Pres. Mastrocola, est. Buonauro
Tek.R.A. srl (Avv. A. Vitale) c. Comune di Crispano (Avv. A. Orefice)

sull’annullamento del provvedimento di approvazione della gara di appalto

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Giudizio di adeguatezza dell’offerta – Offerta anormalmente bassa – Mancata esclusione – Annullamento dell’aggiudicazione – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Giudizio di adeguatezza dell’offerta – Offerta anormalmente bassa – Costo della manodopera – Eccessivo scostamento dalle tabelle ministeriali – Insufficienza della giustificazione – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerta anormalmente bassa – Aggiustamenti dell’offerta nel corso del sub procedimento di giustificazione – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Annullamento in s. g. dell’aggiudicazione – Risarcimento danni per la seconda graduata in assenza di valutazione della congruità della relativa offerta – Inammissibilità – Sussiste.

1. Nelle procedure di affidamento dei servizi le tabelle sui costi medi del lavoro, come periodicamente predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norma in materia, non sono parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, pertanto è illegittima l’aggiudicazione della gara viziata dalla mancata esclusione dalla stessa dell’offerta anormalmente bassa che si discosti in maniera evidente dai costi medi del lavoro. (1)

2. Nelle procedure di affidamento dei servizi le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera formulate nell’ambito della contrattazione collettiva non sono dati inderogabili ma costituiscono sicuramente un parametro legale di congruità dell’offerta. Pertanto, lo scostamento dalle stesse basato su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico può essere giustificato se accompagnato da dati probatori significativi e univoci e non da generiche affermazioni. (Nel caso di specie l’Amministrazione aveva valutato congrua la giustificazione proposta dalla società aggiudicataria in ordine all’economicità dell’offerta in base ad un miglior utilizzo del personale in grado di ottenere un maggior numero di ore lavorate).

3. Il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. L’eventuale aggiustamento di singole voci di costo trova il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o in normative che comportino una riduzione dei costi. (Nel caso di specie si era proceduto ad una sostanziale modifica dell’offerta rimodulando le voci di costo senza alcuna motivazione assicurandosi di mantenere immutato il prezzo complessivo offerto). (2)

4. L’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara d’appalto per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia dell’offerta non costituisce ex sé titolo ad ottenere l’appalto da parte dell’impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l’obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta: deve ritenersi, pertanto, inammissibile la domanda da parte della società ricorrente di risarcimento del diritto all’aggiudicazione dell’appalto e alla stipula del contratto prima dell’eventuale esito positivo della suddetta valutazione.

— *** —

-1 Cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 2/3/2006 n. 1598
-2 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26/4/2005 n. 1889

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5426 del 2011, proposto da:
Tek.R.A. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Vitale, con domicilio eletto presso Avv. Messina in Napoli, viale Gramsci, n. 19;

Comune di Crispano in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Orefice, con domicilio eletto in Napoli, via del Parco Comola Ricci, n. 165;

Go Service S.C.Ar.L.- Consorzio Gestione dei Servizi Ambientali, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Maiuri, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;

– della determina prot. 1091 del 30 agosto 2011 di approvazione dei verbali di gara n. 1, 2, 3 e 4 e di aggiudicazione definitiva al Go Service s.r.l. dell’affidamento quinquennale del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, nonché della gestione dell’isola ecologica;

– di tutti gli atti connessi, ivi compreso il provvedimento con il quale la Commissione ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata, della giustificazioni presentate dall’affidataria del servizio nonché dei provvedimenti antecedenti, connessi e
nonché per il riconoscimento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ed alla stipula del contratto con il ribasso dell’8,98% offerto in sede di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Crispano e di Go Service S.C.Ar.L.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugna gli esiti della gara indetta dal Comune di Crispano per la raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, nonché per la gestione dell’isola ecologica, espletata con il sistema del massimo ribasso. Essa infatti si è collocata seconda in graduatoria, con ribasso offerto dell’8,98%, dietro l’aggiudicataria Go Service s.c.a.r.l., la quale ha offerto un ribasso pari al 18,65%.

Con le censure avanzate in ricorso deduce la violazione degli articoli 86, 87 e 88 del codice degli appalti, violazione del principio di imparzialità, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria.

A giudizio della società ricorrente, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché l’amministrazione, tra l’altro, non avrebbe escluso l’offerta presentata dalla controinteressata, nonostante contenesse una determinazione del costo orario per il personale dipendente inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale vigente, circostanza aggravata dalla presenza di altre discrasie in punto di sostenibilità economica dell’offerta; secondo la ricorrente la Commissione di gara, una volta verificato che il costo della manodopera offerta era inferiore a quello minimo per garantire il pagamento del personale impiegato a norma del bando di gara e esaminata l’erroneità della copertura dei costi relativi alla manutenzione dei mezzi ed alla copertura assicurativa, nonché la mancanza della copertura dei costi per la vigilanza e per le campagne informative, avrebbe dovuto procedere all’esclusione della Go Service per l’anomalia del ribasso praticato. Ciò anche in considerazione della clausola della lex specialis di gara che obbliga l’impresa subentrante all’assunzione dei lavoratori che già prestano il servizio.

Si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata, che concludono per l’inammissibilità e la reiezione del ricorso.

Respinta l’istanza cautelare, all’udienza di discussione del 9 gennaio 2013 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Ai fini della decisione della controversia, occorre verificare se il comportamento tenuto dalla Commissione di gara evidenzi profili di irrazionalità e di contraddittorietà del giudizio di anomalia dell’offerta.

È noto, in punto di diritto, che gli spazi riservati al Collegio ai fini della valutazione dell’operato dell’amministrazione risentano del peculiare carattere tecnico-discrezionale dell’operato della Commissione. Sicché, se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, è compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr., per tutte, Consiglio Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4947).

Vale soggiungere che nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera particolarmente approfondita solamente nel caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).

Nel caso in esame, dunque, al di là della motivazione esplicitata dalla stazione appaltante, la verifica deve appuntarsi sulla ragionevolezza del giudizio di sostenibilità complessiva dell’offerta della Go Service, alla luce delle giustificazioni offerte.

Secondo la tesi del ricorrente, i punti di criticità riguardano anzitutto i costi per il personale (indicati in 47.724,68 euro) sensibilmente inferiori a quelli necessari a garantire il trattamento economico conforme al CCNL del 5.4.2008, tenuto anche conto dell’articolo 17 del disciplinare (obbligo di mantenimento dei 14 dipendenti già adibiti al servizio). In particolare le giustificazioni offerte dall’aggiudicataria non hanno considerato la maggiorazione dovuta per l’orario notturno per la fascia orario dalla 4 alle 6 del mattino.

L’aggiudicataria, con argomentazioni recepite dalla stazione appaltante, si è difesa sostenendo che il costo derivante dall’applicazione delle tabelle fise è stato ridotto in considerazione delle statistiche aziendali in punto di assenza per malattia e per infortuni (da 54 ore a 7), dell’eliminazione delle voci relative al lavoro domenicale ed assenze per motivi di studio, formazione e permessi ex legge 626 (ore ridotte da 12 a 6).

È noto che nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2006 , n. 1598).

I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi, dunque, non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all’esclusione automatica dell’offerta, dovendo per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in linea con il principio a codificato dall’art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE – secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.

Da’altra parte lo stesso d.m. Lavoro 16 giugno 2005 precisa all’art. 2 che costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione ai benefici contributivi e fiscali di cui l’impresa può usufruire (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 23 luglio 2007, n. 632).

Nel caso di specie, risulta dalla documentazione allegata che l’amministrazione, lungi dall’escludere immediatamente l’impresa ricorrente, ha richiesto a quest’ultima giustificazioni in ordine all’offerta presentata, con particolare riferimento all’indicazione del costo per la manodopera (che, come è noto, per tali tipologia di servizi costituisce una voce di costo importante).

In sede di contraddittorio la ricorrente ha sostanzialmente chiarito che l’economia dell’offerta rispetto ai valori della tabella ministeriale si spiega con riferimento al miglior utilizzo del personale che, sulla base di una statistica interna, è in grado di offrire un numero di ore lavorate superiore a quelle indicate in tabella.

Ma il rilievo non è convincente: con riferimento all’accertato scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, se è pacifico che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, d. lgs. n. 163 del 2006, codice dei contratti pubblici).

Ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili in tanto può esser accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle cd. ore annue mediamente lavorate dal personale poiché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è che l’offerta la quale si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori, i quali, al di là di generiche affermazioni, sono invece mancati nella fattispecie considerata (cfr. C.d.S. 1451 del 2009).

Non va trascurato, poi, che in sede di giustificazioni (23 agosto 2011) la controinteressata ha presentato un prospetto di voci di spesa estremamente stringato, in cui è indicato in modo sintetico il complessivo costo per il personale (pari a 47.724,68 euro), senza che fosse possibile comprendere con precisione la sostenibilità economica del dato offerto.

Solo in un secondo momento (con le ulteriori giustificazioni rese il 7 ottobre 2011), pur non allegando i prospetti relativi a ciascuna posizione lavorativa, si precisa che è stata effettuata una revisione del costo tabellare in funzione della realtà aziendale.

Anche sotto tale profilo, dunque, risulta manchevole una rigorosa disamina della serietà dell’offerta.

Vale soggiungere che tale discrasia, già di per sé suscettibile di inficiare il giudizio di congruità dell’offerta, si combina con altre condizioni economiche rappresentate in modo inammissibile, apodittico o carente (spese per onorare il contratto di avvalimento, costi di manutenzione ordinaria degli automezzi, spese per la sicurezza e la campagna informativa), che, considerato il ridottissimo utile di impresa e la percentuale minima per le spese generali (6%), corroborano la irragionevolezza della valutazione globale di affidabilità, descritta nei verbali di gara gravati.

Vale in particolare osservare che, a fronte di un compenso originario in favore dell’impresa ausiliaria SIECO pari al 3%, in sede successiva l’aggiudicataria ha rettificato tale voce riducendola all’1%.

Vero è che si è in giurisprudenza affermato che, ferma restando la immodificabilità dell’offerta nel suo complessivo importo economico, posto che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non è vincolato a formalità, non si può escludere la possibilità che nel corso di tale subprocedimento sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo (Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1889).

Ma da tale giurisprudenza non si evince affatto la soluzione indicata dal Consorzio controinteressato e dall’Amministrazione resistente, e cioè una generalizzata possibilità di aggiustare, in sede di giustificazioni, le voci di costo cambiandole ad libitum.

La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451)

Non si può dunque consentire che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo, potendosi al più ammettere un aggiustamento di singole voci di costo che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

Nel caso di specie, invece, si è operata una sostanziale modifica della condizioni economiche dell’offerta.

Pertanto anche in virtù del principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, e considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di congruità formulato dalla commissione di gara non appare sostenuto da una corretta analisi delle voci di costo che compongono l’offerta dell’aggiudicataria.

Peraltro al fine della dimostrazione della copertura dei costi non indicati non basta indicare che gli stessi rientrano nella voce “spese generali”, perché si utilizza una posta economica relativa ad oneri gestionali imprevisti per coprire deficienze dell’analisi giustificativa dell’offerta.

Pertanto, nel caso di specie il giudizio di congruità dell’offerta svolto dalla commissione non appare corretto, tenuto anche conto che la valutazione non esprime soltanto un apprezzamento sulla generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà.

Le considerazione esposte conducono all’accoglimento del ricorso, con conseguente esclusione dell’offerta presentata dalla Go Service e declaratoria dei diritto della ricorrente a vedersi aggiudicare il servizio alla condizione dalla stessa offerte, previo superamento favorevole delle verifiche di legge. Ed invero, alla luce della giurisprudenza, l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia dell’offerta non costituisce ex se titolo ad ottenere l’appalto da parte dell’impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l’obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 settembre 2007, n. 4894).

Solo in caso di esito positivo la ricorrente avrà diritto a subentrare nel contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, desinato ad essere inefficace a far data dal nuovo affidamento.

Quanto alla richiesta risarcitoria, la domanda troverà ristoro o nella futura aggiudicazione della gara o nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell’appalto che deve ancora essere eseguita. Il subentro della ricorrente ovvero il rinnovo della gara in ogni caso non possono invece ristorare il danno per la parte dell’appalto che ha già avuto esecuzione; per tale ultima parte la quantificazione del danno per equivalente sarà diversa a seconda che la ricorrente consegua o meno l’aggiudicazione (cfr. in proposito Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.12.2001, n. 6281; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 22.02.2005, n. 411; idem 13.12.2005, n. 4958), ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di eliminare il pregiudizio mediante la stipula del contratto, in sede di subentro della ricorrente, per un periodo pari a quello complessivamente previsto dalla procedura di gara (cinque anni).

Le considerazioni che precedono comportano, allo stato, l’inammissibilità della domanda risarcitoria relativamente al servizio già svolto dalla controinteressata.

La delicatezza della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– annulla gli atti impugnati;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato fra il Comune di Crispano e l’aggiudicataria Go Service s.c.a.r.l. – Consorzio Gestione per i Servizi Ambientali;

– ordina il subentro della ricorrente nel contratto, previo completamento delle operazioni di gara e salve le verifiche di legge.

Dichiara, allo stato, inammissibile la domanda risarcitoria e compensa le spese di lite, salvo la refusione del contributo unificato versato dalla ricorrente da porre a carico del Comune di Crispano e della Go Service s.c.a.r.l. – Consorzio Gestione per i Servizi Ambientali, in solido, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 16/1/2013 n.337 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con il quale è stato aggiudicato al Centro Studi di Psicologia Applicata il servizio di gestione dello Sportello Mobbing dell’Università di Pisa, per la durata di 18 mesi, impugnato prospettando la denunciata violazione della par condicio tra i soggetti concorrenti, oltre che dell’art. 38 del d.lgs. n. 286/2006, avendo la commissione di gara consentito la regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta dall’aggiudicataria pur in assenza del carattere formale di detta irregolarità. (G.S.)

N. 00337/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00648/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 648 del 2012, proposto da:

Performat s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Lari, con domicilio eletto presso Emanuela Giovannoni in Firenze, via G. Berchet 5;

contro

Università degli studi di Pisa, in persona del Rettore p.t.,, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Servizi Esculapio S.r.l., Centro di Psicologia Integrata e Ipnosi, Centro di Psicologia Integrata Applicata;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Dirigente dell’Area Istituzionale, Organizzazione e Controllo del 26 Marzo 2012, conosciuto in data 28 marzo 2012 per essere stato inviato via fax prot. I/13 del 26/03/2012 num, 0004331, con il quale è stato aggiudicato definitivam
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorché di nome e contenuto non conosciuto, ed in particolare, dei provvedimenti di ammissione alla successiva fase di gara dei concorrenti Centro Studi di Psicologia Applicata e Centro Servizi Esculapio contenuti nel verbale di gara del 14/12/2011;

– di tutti i verbali di gara come successivamente enunciati,

– del parere favorevole del 12/03/2012 con il quale la Commissione opta per la congruità dell’offerta della futura aggiudicataria;

– del provvedimento confermativo del precedente parere adottato dal Responsabile Unico del Procedimento – dott. Massimiliano Tramati il 13/03/2012

– delle lettere di invito datate 16/11/2011;

– del capitolato d’appalto per l’affidamento del Servizio di gestione dello sportello Mobbing dell’Università di Pisa, all. A alla lettera d’invito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Pisa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, che il ricorso appare sorretto da adeguati profili di fondatezza, quantomeno con riferimento alla denunciata violazione della par condicio tra i soggetti concorrenti, oltre che dell’art. 38 del d.lgs. n. 286/2006, avendo la commissione di gara consentito la regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta dall’aggiudicataria pur in assenza del carattere formale di detta irregolarità;

ritenuto che sussista il danno grave e irreparabile;

visto l’art. 119, co. 3, cod. proc. amm.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) accoglie la domanda di sospensione dell’atto di aggiudicazione e fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 3 luglio 2012.

Condanna l’Università degli studi di Pisa al pagamento delle spese di questa fase del giudizio che si liquidano in € 2.000,00, oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.337 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. DE SIERVO

infondata la questione di norma della Regione Puglia sui rimborsi per l’applicazione di endoprotesi

Sanità pubblica – Norme della Regione Puglia – Modalità di rimborso dei costi relativi all’applicazione di endoprotesi – Azione civile proposta da società erogatrice di prestazioni di cura per ottenere la condanna della convenuta ASL Puglia 1 al pagamento delle somme dovute per le prestazioni rese, in regime di accreditamento, nell’anno 2001 e nei mesi da gennaio a maggio 2002 – Istanza di pronuncia di ordinanza ingiunzione ex art. 186-ter cod. proc. civ. – Ritenuta applicabilità nel giudizio ‘a quo’ dell’art. 21 della L.R. n. 7 del 2002 che ha rideterminato retroattivamente le modalità di rimborso dei costi relativi all’applicazione delle endoprotesi, quali precedentemente delineate nella deliberazione del Consiglio regionale n. 346 del 1998

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Tribunale di Bari. La disposizione censurata ha conferito forza di legge ad una regola applicativa già desumibile dagli atti amministrativi previgenti, ed in particolare dalla delibera del Consiglio regionale n. 346 del 1998, limitandosi ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario: in casi di tale natura, la Corte ha costantemente escluso che la norma possa ritenersi irragionevole (da ultimo, sentenze n. 162 del 2008; n. 234 del 2007; n. 274 del 2006), ovvero lesiva dell’affidamento del cittadino nella certezza dell’ordinamento giuridico (sentenza n. 172 del 2008), quand’anche assunta nella prospettiva dell’esercizio dell’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO “

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), promosso con ordinanza dell’8 gennaio 2008 dal Tribunale di Bari nel procedimento civile vertente tra la CBH Città di Bari Hospital spa e la ASL Puglia 1, iscritta al n. 77 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 14, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti l’atto di costituzione della CBH Città di Bari Hospital spa, nonché l’atto di intervento della Regione Puglia;

udito nell’udienza pubblica del 23 settembre 2008 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Giuseppe Trisorio Liuzzi per la CBH Città di Bari Hospital spa e Vincenzo Caputi Jambrenghi per la Regione Puglia.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza dell’8 gennaio 2008, pervenuta a questa Corte il 28 febbraio 2008, il Tribunale di Bari, in composizione monocratica, ha sollevato in via incidentale questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

La norma impugnata dichiara di interpretare la delibera del Consiglio regionale 29 settembre 1998, n. 346, in punto di rimborso alle strutture sanitarie che ne abbiano diritto, da parte delle ASL, dei costi relativi all’applicazione di protesi, con effetto «a decorrere dal 1° gennaio 2001».

In particolare, tale disposizione, nel consentire la scelta tra due distinti criteri di rimborso, aggiunge, quanto al secondo di essi, che il pagamento può avvenire «con la tariffa corrispondente al raggruppamento omogeneo di diagnosi (DRG) ridotta del 20 per cento, maggiorata in misura pari al rimborso del costo sostenuto per l’acquisto della endoprotesi. Detto rimborso è ammesso nella misura del minor importo tra quello del prezzo di listino depositato presso le competenti istituzioni riferito all’anno precedente, decurtato del 25 per cento, e quello risultante dalle fatture emesse dal fornitore, al netto di note di credito ed eventuali altri abbuoni, sconti e benefìci, di qualsiasi altra natura direttamente e/o indirettamente correlati a dette forniture».

Il rimettente precisa che in tal modo il legislatore regionale avrebbe riprodotto quanto già deciso tramite la “determinazione dirigenziale” n. 171 del 22 marzo 2001, atto poi annullato per incompetenza dal Tribunale amministrativo per la Regione Puglia, in primo grado, nel corso di un giudizio conclusosi in grado di appello con una sentenza di improcedibilità, proprio in forza della sopravvenienza della norma oggetto di censura.

Il giudice a quo osserva che, contrariamente a quanto asserito dalla lettera della norma, essa non potrebbe in ogni caso ritenersi interpretativa, rispetto alla predetta delibera del Consiglio regionale.

Quest’ultima, infatti, consentiva di fatturare con «un rimborso del costo della protesi ridotto del 25% del prezzo di listino dell’anno precedente».

La disposizione censurata, nel consentire il rinvio al prezzo di listino alla condizione che esso risulti inferiore al prezzo risultante dalle fatture emesse dal fornitore della struttura sanitaria avente diritto al rimborso, avrebbe imposto con efficacia retroattiva un criterio di rimborso meno favorevole, in quanto insensibile all’eventuale sconto sul listino che l’ente sanitario avesse ottenuto dal proprio fornitore.

Nel giudizio a quo, infatti, l’attrice domanda alla ASL il pagamento della differenza tra quanto corrisposto a titolo di rimborso sulla base della norma impugnata, e quanto viceversa sarebbe spettato, in caso di applicazione del criterio enunciato dalla delibera n. 346 del 1998, in ragione dell’applicazione di protesi per tutto l’anno 2001 e per l’anno 2002, fino all’entrata in vigore della legge impugnata.

Nel corso del giudizio, l’attrice ha chiesto, in particolare, l’adozione dell’ordinanza di cui all’art. 186-ter codice procedura civile, recante ingiunzione a corrispondere il credito azionato.

Il rimettente – muovendo dalla constatazione secondo cui l’art. 21 della legge reg. n. 7 del 2002 osta espressamente all’accoglimento dell’istanza, poiché dichiaratamente applicabile, quanto al criterio di rimborso meno favorevole, per il 2001 e per i mesi del 2002 antecedenti all’entrata in vigore di tale legge – ritiene rilevante e non manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale promossa dall’attrice avverso siffatta norma, in relazione agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

Una volta escluso, infatti, che la disposizione impugnata abbia carattere interpretativo, non resterebbe, secondo il rimettente, che attribuirle natura retroattiva.

Nel caso di specie, tale retroattività costituirebbe «una evidente violazione dei principi della ragionevolezza e dell’affidamento nonché di quello della libera iniziativa economica», poiché «la società attrice nell’esercizio della propria attività d’impresa aveva fatto affidamento nell’eseguire le proprie prestazioni sul comportamento uniforme e non dubbio dell’amministrazione tenuto sulla base della deliberazione del Consiglio regionale n. 346 del 1998».

Quanto alla rilevanza, si aggiunge che l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata consentirebbe l’adozione dell’ordinanza sollecitata ex art. 186-ter cod. proc. civ., in quanto il credito «risulterebbe provato sulla scorta delle fatture allegate».

Per tali ragioni, il giudice a quo impugna la norma oggetto, «nella parte in cui estende, retroattivamente a partire dal 1° gennaio 2001, la sua efficacia a situazioni definite prima della sua entrata in vigore, ossia prima del 21 maggio 2002».

2. – E’ intervenuta in giudizio la Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza e comunque infondata nel merito.

Quanto al profilo preliminare, la Regione eccepisce che il credito azionato dall’attrice nel giudizio principale non sarebbe sorretto da idonea prova scritta, posto che non sarebbero state prodotte le fatture rilasciate dai fornitori all’attrice, ma le sole fatture emesse da quest’ultima nei confronti dell’ASL convenuta.

Inoltre, il rimettente avrebbe dovuto motivare la rilevanza con riguardo all’esito del giudizio principale, e non alla sola fase di decisione sull’istanza ex art. 186-ter cod. proc. civ.

Nel merito, la Regione rileva come la norma impugnata sia effetto della constatazione che, «in moltissimi casi», il prezzo di listino delle protesi risultasse notevolmente superiore al prezzo effettivamente corrisposto per esse dalle strutture sanitarie aventi diritto al rimborso.

Per tale ragione, computare il rimborso delle protesi sulla base del listino finiva spesso per determinare un indebito «guadagno» a vantaggio della struttura sanitaria e in danno della ASL, e per snaturare la natura stessa di «rimborso» dei costi effettivamente sostenuti propria del credito vantato verso l’ente pubblico.

Stanti tali premesse, la norma impugnata si limiterebbe ad imporre del tutto ragionevolmente, e per un «brevissimo periodo di retroattività di appena un anno, quattro mesi e ventuno giorni» «trasparenza di comportamenti nella documentazione della spesa», senza incidere negativamente sul diritto di credito della società attrice, giacché esso non potrebbe avere per oggetto il maggior prezzo risultante dal listino delle protesi, anziché il minor prezzo effettivamente sostenuto per le stesse, come comprovato dalla fattura quietanziata del fornitore.

3. – Si è costituita in giudizio CBH Città di Bari Hospital spa, attrice nel processo principale, chiedendo l’accoglimento della questione.

Dopo avere riassunto lo svolgimento del giudizio a quo in termini coincidenti con quanto già evidenziato dal rimettente, l’interveniente rimarca che la norma impugnata avrebbe introdotto, ai fini del rimborso delle protesi, «un sistema del tutto differente da quello stabilito dalla delibera di Consiglio regionale n. 346 del 1998».

Tale criterio avrebbe per effetto di frustrare l’affidamento maturato in senso contrario in capo all’attrice, a seguito dell’uniforme comportamento osservato dalla P.A., che avrebbe liquidato in precedenza le protesi con esclusivo riferimento al prezzo di listino.

In forza delle considerazioni già esposte dal rimettente, parte interveniente sollecita in conclusione la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Bari, II sezione civile, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

La disposizione impugnata reca interpretazione della delibera del Consiglio regionale 29 settembre 1998, n. 346, indicante i criteri di rimborso, da parte delle ASL, delle endoprotesi applicate ai pazienti ad opera dei soggetti accreditati nell’ambito del servizio sanitario.

In particolare, la norma stabilisce che, ove non si opti per l’applicazione della tariffa «comprensiva del costo della protesi», il rimborso può avvenire «con la tariffa corrispondente al raggruppamento omogeneo di diagnosi (DRG) ridotta del 20 per cento, maggiorata in misura pari al rimborso del costo sostenuto per l’acquisto della endoprotesi. Detto rimborso è ammesso nella misura del minor importo tra quello del prezzo di listino depositato presso le competenti istituzioni riferito all’anno precedente, decurtato del 25 per cento, e quello risultante dalle fatture emesse dal fornitore, al netto di note di credito ed eventuali altri abbuoni, sconti e benefìci, di qualsiasi altra natura direttamente e/o indirettamente correlati a dette forniture».

A propria volta, la delibera C.R. n. 346 del 1998 riconosceva il diritto al rimborso sulla base «del costo della protesi ridotto del 25% del prezzo di listino dell’anno precedente».

Nel giudizio a quo, la società attrice ha sollecitato l’adozione dell’ordinanza prevista dall’art. 186-ter cod. proc. civ., affinché sia ingiunto alla ASL di corrispondere il rimborso delle protesi applicate dall’anno 2001 al mese di maggio del 2002, sulla base del criterio di computo sancito dalla delibera C.R. n. 346 del 1998, con esclusivo riferimento al prezzo di listino del bene: posto che, di fatto, l’attrice ha acquistato da terzi le protesi ad un corrispettivo inferiore, la pretesa dell’ente pubblico di operare il rimborso sulla base del minor prezzo fatturato dal fornitore, secondo quanto stabilito dalla norma oggetto, comporterebbe infatti un sensibile pregiudizio economico, in danno del soggetto accreditato.

Alla luce di ciò, il rimettente reputa di dubbia legittimità costituzionale l’adozione, da parte del legislatore regionale, di un criterio di rimborso ritenuto del tutto innovativo rispetto a quanto garantito all’avente diritto dalla delibera C.R. n. 346 del 1998.

La disposizione impugnata sarebbe, infatti, priva di carattere interpretativo, giacché determinerebbe con effetto retroattivo una regola di calcolo, ai fini del rimborso, in nessun caso traibile dalla precedente disciplina amministrativa, «con evidente violazione dei principi della ragionevolezza e dell’affidamento nonché di quello della libera iniziativa economica».

Il giudice a quo chiede pertanto a questa Corte di dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma impugnata, «nella parte in cui estende retroattivamente, a partire dal 1° gennaio 2001, la sua efficacia a situazioni definite prima della sua entrata in vigore».

2. – E’ intervenuta nel processo incidentale la Regione Puglia e si è costituita la società CHB Città di Bari Hospital s.p.a., già parte del giudizio principale, chiedendo rispettivamente il rigetto e l’accoglimento della questione.

La Regione Puglia ha altresì eccepito l’inammissibilità della stessa per difetto di rilevanza. L’interveniente ha infatti sostenuto che la questione sarebbe prematura, poiché proposta in difetto delle condizioni per pronunciare sentenza nel giudizio a quo, e comunque in mancanza della prova scritta richiesta dall’art. 186-ter cod. proc. civ.

L’eccezione è palesemente infondata, poiché il rimettente ha esaustivamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti richiesti ai fini dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, esaurendo in tal modo un apprezzamento che gli compete in via esclusiva (da ultimo, sentenza n. 219 del 2008), e che è a sua volta finalizzato alla necessaria ed immediata applicazione della norma di legge su cui cade il dubbio di legittimità costituzionale.

Parimenti non fondata è l’ulteriore eccezione di irrilevanza prospettata dalla Regione Puglia, sulla base dell’argomento per cui un eventuale accoglimento della questione sarebbe privo di effetti concreti nel giudizio a quo, ove «resterebbe in vita» il provvedimento dirigenziale n. 171 del 22 marzo 2001, con cui la Regione avrebbe introdotto in via amministrativa un criterio di rimborso equivalente a quello sancito legislativamente dalla disposizione impugnata.

Infatti, quand’anche sia corretta la premessa da cui muove la Regione in ordine alla attuale operatività di un atto, quale il predetto provvedimento dirigenziale, già annullato dal giudice amministrativo in primo grado (mentre in sede di appello il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile il ricorso originario), resta pur sempre certo che un effetto concreto sul processo principale deriverebbe in via immediata dalla cessazione dell’efficacia della norma avente forza di legge, con conseguente riespansione dei poteri dell’Autorità giudiziaria nei confronti del mero provvedimento amministrativo, seppur di identico contenuto.

3. – Nel merito, la questione non è fondata.

Essa si basa, infatti, sull’erroneo convincimento del giudice a quo in ordine al carattere innovativo, con efficacia retroattiva, del criterio di rimborso indicato dalla norma impugnata.

Al contrario, la disposizione censurata ha conferito forza di legge ad una regola applicativa già desumibile dagli atti amministrativi previgenti, ed in particolare dalla delibera del Consiglio regionale n. 346 del 1998.

Va infatti ribadito che tale delibera ha consentito al soggetto accreditato di optare per due differenti criteri di remunerazione della prestazione protesica, ovvero per un corrispettivo pari alla tariffa, «comprensiva del costo della protesi», oppure per un corrispettivo pari alla tariffa, decurtata in percentuale, ma con «rimborso» «del costo della protesi».

In questo secondo caso, che è l’unico a rilevare nel processo a quo, è reso evidente dallo stesso senso letterale dei termini impiegati, che il “costo” sopportato dal creditore per l’acquisto della protesi viene in considerazione non già quale componente di profitto della prestazione, ma come voce passiva di cui l’ente pubblico è tenuto ad azzerare il pregiudizio, tramite il «rimborso» di quanto effettivamente versato dal soggetto accreditato al terzo fornitore.

Il rinvio al “prezzo di listino”, in tale prospettiva, si limita a rappresentare il costo della protesi secondo ordinari criteri di verosimiglianza, ponendo oltretutto un limite al debito contraibile dalla ASL nei confronti del creditore, affinché quest’ultimo si renda diligente nel contrattarne l’acquisto: esso non vale, invece, ad escludere che nell’ipotesi opposta, ove il creditore abbia ottenuto un prezzo di favore per le protesi, la misura del rimborso sia pari a tale prezzo.

In base a tali premesse, appare chiaro che la norma impugnata si limita ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario: in casi di tale natura, questa Corte ha costantemente escluso che la norma possa ritenersi irragionevole (da ultimo, sentenze n. 162 del 2008; n. 234 del 2007; n. 274 del 2006), ovvero lesiva dell’affidamento del cittadino nella certezza dell’ordinamento giuridico (sentenza n. 172 del 2008), quand’anche assunta nella prospettiva dell’esercizio dell’impresa.

Pertanto, la questione proposta va dichiarata non fondata.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge della Regione Puglia 21 maggio 2002, n. 7 (Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002 e bilancio pluriennale 2002-2004), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Tribunale di Bari con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 ottobre 2008.

Depositata in Cancelleria il 10 ottobre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/10/2008 n.337 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Flick

è ammissibile il conflitto di attribuzioni sollevato dal Procuratore della Repubblica di Milano, in relazioni ad atti del Presidente del Consiglio adottati con riferimento alla vicenda del sequestro di persona di Abu Omar

Processo − Processo penale − Segreto di Stato − Conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato sollevato dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri – Sussistenza dei requisiti – Ammissibilità

È ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri.

è ammissibile il conflitto di attribuzioni sollevato dal Procuratore della Repubblica di Milano, in relazioni ad atti del Presidente del Consiglio adottati con riferimento alla vicenda del sequestro di persona di Abu Omar

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice;
– Francesco AMIRANTE ; – Ugo DE SIERVO; – Paolo MADDALENA;- Alfio FINOCCHIARO; – Alfonso QUARANTA; – Luigi MAZZELLA; – Gaetano SILVESTRI; – Maria Rita SAULLE; – Giuseppe TESAURO; – Paolo Maria NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di ammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione alla nota (prot. n. USG/2.SP/813/50/347) del 26 luglio 2006 a firma del Presidente del Consiglio dei ministri, on. Romano Prodi; alla nota (prot. n. USG/2.SP/1318/50/347) dell’11 novembre 2005 a firma del Presidente del Consiglio dei ministri, on. Silvio Berlusconi; alla nota per la stampa del 5 giugno 2007 dell’Ufficio Stampa e del Portavoce del Presidente del Consiglio dei ministri, on. Romano Prodi, ed alla direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri del 30 luglio 1985, n. 2001.5/707, in materia di tutela del segreto di Stato nel settore degli Organismi di informazione e di sicurezza, promosso con ricorso depositato in cancelleria il 12 giugno 2007 ed iscritto al n. 6 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2007, fase di ammissibilità.
Udito nella camera di consiglio del 26 settembre 2007 il Giudice relatore Giovanni Maria Flick.
Ritenuto che, con ricorso depositato il 12 giugno 2007, la «Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, in persona del Procuratore della Repubblica», ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del «Presidente del Consiglio dei ministri pro tempore», in relazione alla nota n. USG/2.SP/813/50/347 del 26 luglio 2006, con la quale – con riferimento alla vicenda del sequestro di persona di Nasr Osama Mustafa Hassan, alias Abu Omar, avvenuto in Milano il 17 febbraio 2003 – l’attuale Presidente del Consiglio dei ministri, on. Romano Prodi, comunicava alla Procura della Repubblica di Milano che su tutti i «fatti concernenti il sequestro», sulle vicende «che lo hanno preceduto» e «in generale [su] tutti i documenti, informative o atti relativi alla pratica delle c.d. “renditions”» era stato apposto il segreto di Stato da parte del precedente Presidente del Consiglio, on. Silvio Berlusconi, e che tale segreto era stato «successivamente confermato dallo scrivente»; nonché in relazione alla nota n. USG/2.SP/1318/50/347 dell’11 novembre 2005 del Presidente del Consiglio dei ministri, on. Silvio Berlusconi; ed in relazione alla Nota per la stampa del 5 giugno 2007 dell’Ufficio Stampa e del Portavoce del Presidente del Consiglio, on. Romano Prodi, e, «per quanto possa occorrere», alla direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 30 luglio 1985 n. 2001.5/707;
che il ricorrente ricostruisce le circostanze di fatto da cui origina il conflitto evidenziando, in particolare, che la Procura della Repubblica di Milano – nel corso delle indagini preliminari svolte in relazione al citato sequestro di persona – aveva richiesto ai Direttori del Servizio per le informazioni e la sicurezza militare (SISMI) e del Servizio per le informazioni e la sicurezza democratica (SISDE) di comunicare se, in base ad accordi con la CIA, questa fosse tenuta a comunicare ai servizi italiani la presenza nel territorio nazionale di personale dipendente e se i Servizi stessi avessero intrattenuto rapporti, con riferimento al suddetto sequestro, con personale dipendente della CIA presente in Italia;
che, con la citata nota dell’11 novembre 2005, l’allora Presidente del Consiglio, on. Silvio Berlusconi, aveva affermato, tra l’altro, di voler accogliere la richiesta di «fornire gli elementi di informazione richiesti nella misura in cui gli stessi risultavano partecipabili all’Autorità Giudiziaria», ribadendo, tuttavia, l’«indefettibile dovere istituzionale [di] salvaguardare, nei modi e nelle forme normativamente previsti, la riservatezza di atti, documenti, notizie e ogni altra cosa sia idonea a recar danno agli interessi protetti» dall’art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801 (Istituzione e ordinamento dei servizi per le informazioni e la sicurezza e disciplina del segreto di Stato);
che nello svolgimento di ulteriori attività di indagine – quali l’esame di persone informate dei fatti e le intercettazioni telefoniche – non era stato mai opposto il segreto di Stato;
che la Procura milanese aveva disposto una perquisizione negli uffici del SISMI, siti nella via Nazionale, n. 230, di Roma, in uso ad un funzionario di tale Servizio – eseguita il 5 luglio 2006 e conclusasi con il sequestro di materiale informatico e di documentazione – e che neppure in questo caso era stato opposto alcun segreto di Stato: ed anzi, con missiva dell’11 luglio 2006, il Direttore del SISMI aveva confermato l’inesistenza dell’apposizione del segreto di Stato ai fatti relativi al sequestro di persona di Abu Omar;
che, tuttavia, il medesimo Direttore del SISMI, successivamente sottoposto ad interrogatorio in qualità di indagato, aveva confermato che la vicenda de qua non era coperta da segreto di Stato, ma che, ciò nonostante, gli risultava impossibile fornire la prova della propria estraneità ai fatti oggetto della contestazione senza il riferimento a documenti, non ulteriormente precisati, coperti da segreto di Stato;
che, in esito a tale dichiarazione, la Procura della Repubblica di Milano aveva quindi richiesto al Ministro della difesa, con missiva del 18 luglio 2006, la trasmissione di tutti i documenti, informative o atti relativi al sequestro di persona in oggetto e, più in generale, alla pratica delle cosiddette renditions, vale a dire dei sequestri e trasferimenti di sospetti terroristi al di fuori delle procedure legali, e, con altra missiva in pari data, aveva richiesto al Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’effettiva esistenza di tali atti e alla loro secretazione, di «valutare l’opportunità» di revocare l’apposizione del segreto medesimo;
che, con nota del 26 luglio 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri aveva rilevato che, in ordine alla documentazione richiesta, «risulta effettivamente apposto il segreto di Stato dal precedente Presidente del Consiglio dei ministri»; che il segreto stesso «è stato successivamente confermato dallo scrivente»; e che non «sussistono, nell’attuale contesto, le condizioni per rimuovere il segreto di Stato da detta documentazione»;
che, a sua volta, il Ministro della difesa, con missiva del 27 luglio 2006, si era adeguato alla risposta del Presidente del Consiglio, dichiarandosi vincolato al segreto di Stato;
che il ricorrente afferma ancora che la Procura della Repubblica di Milano, a fronte delle citate comunicazioni, «non formulava alcun interpello ai sensi dell’art. 202 del codice di procedura penale o dell’art. 256 dello stesso codice, ritenendo gli elementi eventualmente acquisibili non essenziali per la definizione del processo, ed avendo già raccolto elementi di prova ritenuti sufficienti per esercitare l’azione penale»; tale azione era stata esercitata con la richiesta di rinvio a giudizio, cui era seguito, in esito all’udienza preliminare, il decreto che disponeva il giudizio per tutti gli imputati, in data 16 febbraio 2007;
che, successivamente, il Presidente del Consiglio dei ministri aveva proposto conflitto nei confronti della Procura della Repubblica di Milano (conflitto dichiarato ammissibile con l’ordinanza n. 124 del 2007) ed, al riguardo, l’odierno ricorrente evidenzia come, già nella memoria di costituzione in giudizio, si fosse ritenuta la menzionata nota del 26 luglio 2006 doppiamente lesiva delle attribuzioni costituzionali della Procura: in primo luogo, perché tale documento farebbe retroagire «il segreto sui fatti di causa all’11 novembre 2005 o ad altra data anteriore ancorché sconosciuta», così pretendendo di «incidere sulla celebrazione e/o sull’esito del processo» in corso; in secondo luogo, perché l’apposizione del segreto di Stato da parte del Presidente del Consiglio sui fatti concernenti il sequestro di Abu Omar e su tutti i documenti, informative o atti relativi alle cosiddette extraordinary renditions, renderebbe comunque più difficoltosa «l’effettuazione di ulteriori indagini della Procura di Milano» su tali fatti;
che, infine, l’Ufficio Stampa e del Portavoce della Presidenza del Consiglio dei ministri, in data 5 giugno del 2007, aveva diffuso una nota nella quale per un verso, in palese contrasto con quanto contenuto nella nota del 26 luglio 2006, si affermava che «sul fatto “rapimento Abu Omar” del 17/2/03 non esiste agli atti del SISMI nessun documento quindi nessun segreto di Stato»; per altro verso, si precisava come la nota dell’11 novembre 2005 andasse intesa nel senso che il segreto di Stato veniva apposto «su tutti i documenti riguardanti la politica di difesa contro il terrorismo dopo l’11 settembre 2001», così comprendendo «ovviamente, anche il delicato capitolo riguardante il rapporto con gli alleati»;
che – ciò premesso in fatto – la Procura ricorrente rileva, quanto all’ammissibilità del ricorso sotto il profilo soggettivo, come per giurisprudenza costituzionale consolidata, sia da ritenersi pacifica tanto la legittimazione attiva del Procuratore della Repubblica, quanto quella passiva del Presidente del Consiglio dei ministri;
che, con riferimento all’ammissibilità sotto il profilo oggettivo, il ricorrente assume che – quale che sia la possibile interpretazione della missiva del Presidente del Consiglio del 26 luglio 2006 – in ogni caso «verrebbe genericamente impedita al pubblico ministero l’acquisizione e l’utilizzazione di tutte le informazioni e di tutti i documenti anche quando non vi sia un’esplicita apposizione ed opposizione di segreto»; con conseguente menomazione delle attribuzioni costituzionali del pubblico ministero;
che, nel merito, il ricorrente denuncia, con un primo motivo di ricorso, la violazione, negli atti contestati, del divieto di coprire con il segreto di Stato fatti eversivi dell’ordine costituzionale, in contrasto con l’art. 12, secondo comma, della legge n. 801 del 1977;
che tale sarebbe, infatti, la configurazione dei gravissimi reati oggetto del procedimento penale (che si iscrivono nel più ampio fenomeno delle cosiddette extraordinary renditions), in quanto contrari ai principi supremi dell’ordinamento e, tra questi, alle norme che garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo e, in particolare, a quelle che preservano da «ogni violenza fisica o morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà personale», secondo il disposto dell’art. 13, quarto comma, Cost.;
che, con un secondo motivo, il ricorrente denunzia – adducendo il vizio di «eccesso di potere per errore o falsità dei presupposti» – l’illegittimità della missiva del 26 luglio 2006 del Presidente del Consiglio «perché falsamente afferma che il segreto di Stato sui fatti connessi al rapimento di Abu Omar sarebbe stato apposto dal suo predecessore»: invero, nella nota dell’11 novembre 2005, il Presidente del Consiglio dell’epoca, on. Silvio Berlusconi, non aveva affatto inteso «coprire con il segreto di Stato i fatti preparatori, connessi e conseguenti al sequestro di Abu Omar» e sotto tale profilo la successiva nota del 26 luglio 2006 sarebbe appunto illegittima «in quanto in essa si afferma una cosa che non risponde a verità»;
che nondimeno – prosegue il ricorrente – se la nota del Presidente Berlusconi dovesse essere intesa come appositiva del segreto, essa risulterebbe «illegittima ed inefficace» e, comunque, mai comunicata all’autorità giudiziaria; con la conseguenza che «il Presidente Prodi avrebbe fatto assai male a confermarla, coinvolgendo la sua responsabilità politica»;
che, con un terzo motivo di ricorso, assumendo la violazione dell’art. 16 della legge n. 801 del 1977, il ricorrente si duole della mancata enunciazione delle ragioni essenziali dell’apposizione del segreto di Stato in entrambe le note della Presidenza del Consiglio (dell’11 novembre 2005 e del 26 luglio 2006);
che il ricorrente evidenzia, infatti, come non solo sia incerta, per le ragioni esposte, l’apposizione del segreto sulla vicenda del sequestro di Abu Omar, ma sarebbe in ogni caso dubbia – qualora si ritenesse avvenuta tale apposizione – l’individuazione dei soggetti che vi avevano provveduto e delle relative modalità;
che in ogni caso – prosegue il ricorrente, enunciando il quarto motivo delle proprie censure – l’apposizione del segreto non potrebbe avere valore retroattivo «qualora si pretenda che l’apposizione del segreto del 26 luglio 2006 costituisca la conferma di una precedente segretazione, effettuata il 25 novembre 2005 [recte: 11 novembre 2005] o comunque in altra data»;
che infatti, secondo il ricorrente, la missiva del 26 luglio 2006 non fa alcun riferimento alla documentazione sequestrata presso l’ufficio del SISMI di via Nazionale, riferendosi esclusivamente alla documentazione richiesta al Ministro della difesa: nondimeno – sostenendosi da parte del Presidente del Consiglio la tesi della precedente apposizione, con la nota dell’11 novembre 2005, del segreto medesimo e della successiva conferma – esso estenderebbe la secretazione, retroattivamente, «a tutti i documenti e a tutte le notizie già acquisite dal P.M. relativi al sequestro Abu Omar e, in generale, alla pratica delle c.d. renditions»;
che, infine, nel ricorso si assume – quale quinto ed ultimo motivo di doglianza – la violazione del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, posto che dalla pretesa del Presidente del Consiglio dei ministri di coprire con il segreto di Stato, giustificato sulla base dei «rapporti con gli alleati», tutte le vicende connesse al rapimento di Abu Omar, deriverebbe una menomazione delle attribuzioni costituzionali del pubblico ministero, incidendosi sull’esercizio della funzione dell’organo dell’accusa e, dunque, sul principio di obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.);
che, alla luce di tali censure, il ricorrente ha concluso chiedendo, in via istruttoria, che venga ordinata al Presidente del Consiglio dei ministri l’esibizione della direttiva 30 luglio 1985, n. 2001.5/707, e «di ogni altro atto con cui il segreto in questione sarebbe stato apposto» e, nel merito, che la Corte dichiari che non spetta al Presidente del Consiglio dei ministri – con riferimento al sequestro di persona di Nasr Osama Mustafa Hassan, alias Abu Omar, avvenuto in Milano il 17 febbraio 2003 – «disporre la segretazione di atti e notizie riguardanti le modalità progettuali, organizzative ed esecutive del suo rapimento, in quanto esse costituiscono “fatti eversivi dell’ordine costituzionale”»; e che, comunque, non spetta al Presidente del Consiglio «segretare notizie e documenti sia genericamente, sia immotivatamente, sia retroattivamente»; con conseguente richiesta di annullamento «in parte qua» delle note dell’11 novembre 2005 e del 26 luglio 2006 «e, se del caso,» della direttiva del Presidente del Consiglio 30 luglio 1985, n. 2001.5/707, nonché della Nota per la stampa del 5 giugno 2007 dell’Ufficio Stampa e del Portavoce del Presidente del Consiglio, Romano Prodi.
Considerato che in questa fase del giudizio, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, la Corte costituzionale è chiamata a delibare senza contraddittorio in ordine all’ammissibilità del conflitto di attribuzione, sotto il profilo della sussistenza della «materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza»;
che, quanto alla sussistenza dei requisiti soggettivi, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano è legittimato a sollevare conflitto, in conformità alla costante giurisprudenza di questa Corte che riconosce al pubblico ministero la legittimazione ad essere parte di conflitti di attribuzione tra poteri, in quanto, ai sensi dell’art. 112 della Costituzione, titolare diretto ed esclusivo dell’attività di indagine finalizzata all’esercizio obbligatorio dell’azione penale (da ultimo, ordinanze n. 124 del 2007, n. 73 del 2006 e n. 404 del 2005);
che deve essere affermata anche la legittimazione a resistere nel conflitto del Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto organo competente a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartiene in ordine alla tutela, apposizione, opposizione e conferma del segreto di Stato alla stregua delle norme costituzionali che ne definiscono le attribuzioni e della legge 24 ottobre 1977, n. 801 (da ultimo, ordinanze n. 124 e n. 125 del 2007, n. 404 del 2005);
che, con riferimento ai presupposti oggettivi, il ricorso è indirizzato a garanzia della sfera di attribuzioni determinata da norme costituzionali, lamentando il ricorrente Procuratore della Repubblica la lesione di funzioni riconducibili all’art. 112 della Costituzione (da ultimo, ordinanze n. 73 del 2006 e n. 404 del 2005 sopra richiamate);
che questa preliminare valutazione, adottata prima facie ed in assenza di contraddittorio, lascia impregiudicata ogni ulteriore e diversa determinazione relativamente anche ai profili attinenti alla stessa ammissibilità del ricorso, avuto riguardo, fra l’altro, alla specifica natura delle lesioni prospettate dal ricorrente e degli atti impugnati;
che pertanto, allo stato, va dichiarata l’ammissibilità del ricorso, tanto sotto il profilo oggettivo, che sotto quello soggettivo.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso in epigrafe;
dispone:
a) che la cancelleria della Corte dia immediata comunicazione della presente ordinanza al ricorrente Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano;
b) che, a cura del ricorrente, il ricorso e la presente ordinanza siano notificati al Presidente del Consiglio dei ministri entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione di cui al punto a), per essere successivamente depositati nella cancelleria di questa Corte entro il termine di venti giorni dalla notificazione, a norma dell’art. 26, comma 3, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 settembre 2007.

Depositata in Cancelleria il 26 settembre 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 26/9/2007 n.337 proviene da Giustamm.

Vito Mangialardi – Presidente (f.f.) ed Estensore.
Sport Management s.r.l. (avv.ti L. Paccione e A. Attolico) c. Comune di Bari (avv. B. Capruzzi e R. Cioffi), Polisport Società Sportiva Dilettantistica r.l. (avv. F.E. Lo Russo), Associazione Sportiva Dilettantistica Bari Nuoto, Associazione Sportiva Dilettantistica Orizzonte Catania.

sul superamento della possibilità di distinguere la visione dal rilascio di copie quali modalità di accesso agli atti amministrativi

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Riforma ex l. n.15 del 2005 – Visione e rilascio di copie – Distinzione – E’ superata.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Gara pubblica – Impresa partecipante – Offerte tecniche presentate da altre concorrenti – Accesso – Ammissibilità.

1. In base alla nuova disciplina introdotta dalla l. 11 febbraio 2005 n.15, deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il rilascio di copia del documento, e ciò soprattutto a seguito dell’abrogazione della disposizione dettata dall’art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione dell’originaria l. 7 agosto 1990 n.241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso che non si ravvisano più separabili.

2. Una impresa che abbia partecipato ad una gara pubblica ha titolo all’accesso alle offerte tecniche presentate da altre concorrenti alla gara risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini di una predisposizione di un’adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza.

sul superamento della possibilità di distinguere la visione dal rilascio di copie quali modalità di accesso agli atti amministrativi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 337/07

Registro Generale: 1558/2006

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
BARI – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: VITO MANGIALARDI Presidente f.f., relatore; CONCETTA ANASTASI Consigliere; RAFFAELE GRECO Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007
sul ricorso 1558/2006 proposto da:

SPORT MANAGEMENT SRL SSD IN PROPRIO E MAND.RTI + 2
BARI MULTISERVIZI SPA
RARI NANTES BARI SRL SSD rappresentato e difeso da:PACCIONE AVV. LUIGI ATTOLICO AVV.ANTONIA con domicilio eletto in BARI VIA Q.SELLA, 120 pressoPACCIONE AVV.LUIGI

contro

COMUNE DI BARI rappresentato e difeso da: CAPRUZZI AVV. BIANCALAURA CIOFFI AVV.ROSA con domicilio eletto in BARI VIA PRINCIPE AMEDEO, 152 pressoCAPRUZZI AVV. BIANCALAURA
e nei confronti di
POLISPORT SOCIETA’ SPORTIVA DILETTANTISTICA ARL rappresentato e difeso da:LORUSSO AVV.FELICE EUGENIO con domicilio eletto in BARI VIA AMENDOLA N.166/5 presso la sua sede

e nei confronti di
ASSOCIAZIONE SPORTIVA DILETTANTISTICA BARI NUOTO
e nei confronti di
ASSOCIAZIONE SPORTIVA DILETTANTISTICA ORIZZONTE CATANIA
per l’annullamento,
-del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del pubblico incanto per la concessione della gestione, per la durata di sette anni, del complesso natatorio comunale sito in Bari al viale di Maratona, giusta verbale della Commissione esaminatrice del 20.
-del provvedimento di aggiudicazione definitiva -ove già emesso- del detto pubblico incanto;
-di tutti i verbali posti in essere dalla Commissione Esaminatrice per l’aggiudicazione della suindicata concessione di servizio pubblico;
-di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorchè ignoto, in quanto lesivo, ivi compreso, ove occorra, il bando di gara e il disciplinare limitatamente agli interessi delle ricorrenti.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la sentenza n. 3952/06 con cui questo TAR pronunciando su istanza incidentale di accesso ex art. 25 co.5 legge 241/90 presentata da parte ricorrente, Ordinava al Comune di depositare presso la Segreteria di questa Sez. il progetto- offerta dell’aggiudicataria provvisoria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BARI
POLISPORT SOCIETA’ SPORTIVA DILETTANTISTICA A RL;
Visto che con atto depositato -previa notifica- in data 7.12.06 la Polisport ha proposto ricorso per incidente di esecuzione, chiedendo opportune, anzi necessarie, misure affinchè l’ostensione del progetto offerta del raggruppamento facente capo alla Polisport potesse avvenire senza pregiudizio per gli interessi professionali della controinteressata;
Udito il relatore Cons. VITO MANGIALARDI e uditi altresì per le parti gli avvocati presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

Fatto e Diritto

Con istanza incidentale in epigrafe evidenziata, la Polisporti srl in riferimento all’accesso a favore delle ricorrenti disposto da questo TAR –giusta sentenza n. 3952/2006- al progetto offerta di essa aggiudicataria provvisoria di cui si ordinava il deposito agli atti di causa, ha proposto ricorso per incidente di esecuzione chiedendo predisposizione di “tutte le misure necessarie affinchè l’ostensione del progetto offerta del raggruppamento facente capo alla Polisport avvenga senza pregiudizio per gli interessi professionali ed imprenditoriali della controinteressata, ed in particolare in modo tale da evitare che i contenutii progettuali possano essere indebitamente utilizzati dalle ricorrenti, o da chiunque altro nell’ambito di garede future o, comunque, in successive occasioni.”.
Ritiene il Collegio di premettere e con riferimento a problema già dibattuto in giurisprudenza circa la limitazione dell’accesso alla sola visione (e non anche alla estrazione di copia) per bilanciare l’esigenze di accesso con quelle di riservatezza (favorevole ad essa limitazione CdS , VI Sez, 9 gennaio 2004 n. 14 – contra invece IV Sez. 6 ott. 1999 n. 1627), che esso problema deve ritenersi superato dalla intervenuta normativa di cui alla legge n. 15/2005 modificativa in parte qua della 241/90. Ed infatti in base alla nuova disciplina deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il rilascio di copia del documento, e ciò soprattutto a seguito dell’abrogazione della disposizione dettata dall’art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione dell’originaria legge 241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso che non si ravvisano più separabili (in termini Tar Lazio, Roma, Sez. III, 30 marzo 2006, n. 2212).
Ciò detto, e sottolineata pure la genericità delle misure richieste dalla parte (vedi quanto scritto a riguardo nell’istanza e sopra testualmente riportato), ritiene il Collegio di ribadire che una impresa che abbia partecipato ad una gara pubblica ha titolo all’accesso alle offerte tecniche presentate da altre concorrenti alla gara risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini di una predisposizione di un’adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza ( cfr. TAR Piemonte Sez. II, 25 febbraio 2006,m n. 1127).
In detti termini sostanziali si è espressa anche questa Sezione nella sentenza sopra menzionata n. 3952/06 -cui ha fatto seguito il presente ricorso per incidente di esecuzione- in cui si annotava che la richiesta di accesso (ndr. della ricorrente Ati Sport Management) risulta prodotta in modo non certo emulativo, ma in base ad un interesse che ben si collega all’istante impresa che ha contestato nel raggruppamento aggiudicatario carenza di requisiti partecipativi…
L’interessata Polisport per il tramite della sua difesa a supporto della sua richiesta (che già si è qualificata generica) viene ad esprimere il timore che i contenuti progettuali del depositato progetto-offerta possano essere indebitamente utilizzati dalla ricorrente o da chiunque altro nell’ambito di gare future.
In tema, il Collegio non può che ribadire che l’accesso al progetto-offerta è stato statuito accogliendosi l’interesse processuale della parte, con la implicita conseguenza che il deposito del progetto offerta è da servire in questa sede processuale ( ric. n.1558/06) e non già per altri fini. Il timore espresso dalla Polisport che agisce in via di prevenzione troverà protezione –qualora si si abbia a concretizzare- nella normativa predisposta a tutela delle opere di ingegno (diritti soggettivi e quindi AGO), talchè le disposizioni dettate in materia di acceso risultano a riguardo non conferenti.
In conclusione il ricorso per incidente di esecuzione (a seguito della sent. n. 3952/06) che ci ha occupato, richiamata la precisazione che sopra si è evidenziata, va disatteso.
Quanto alle spese di giudizio, si ravvisano ragioni per disporne la compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, respinge il ricorso per incidente di esecuzione depositato previa notifica il 7 dic. 2006 e nell’ambito del giudizio di cui al ric. n. 1558/2006. Spese compensate.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 5/2/2007 n.337 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Cementi Victoria S.p.A. (avv. Cappa, Maglietta, Di Maio) c. Comune di Ozzano (avv. Monti, Razeto, Greppi)

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

Autorizzazioni e concessioni – Cave – L. Regione Piemonte 22 novembre 1978 n° 69 – Coltivazione – Competenza – Comune – Pareri settoriali – Funzione – Conseguenze.

La competenza a provvedere alla richiesta di autorizzazione alla coltivazione di cave spetta al Comune mentre i pareri settoriali fungono da supporto alla decisione del Comune con la conseguenza che quest’ultimo può esprimere il proprio diniego considerando l’interesse generale della comunità di riferimento anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

– OMISSIS –

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

La società Cementi Victoria espone di aver chiesto al comune di Ozzano autorizzazione per la coltivazione di cava su un proprio terreno. Il comune ha inoltrato la domanda alla regione Piemonte per il parere della commissione tecnico consultiva prevista dagli artt. 5 e 6 legge reg. n. 69 del 1987. A seguito del parere favorevole del servizio geologico regionale e del corpo forestale dello Stato, espresso ai sensi della legge n. 45 del 1989, e di autorizzazione regionale ai sensi della legge n. 431 del 1985, la commissione cave si è espressa in senso favorevole in data 12.7.1996. Il successivo 8.5.1998 la regione ha confermato il proprio parere favorevole, già formulato il 14.11.1997, sul quale il comune aveva richiesto ulteriori approfondimenti.
Il consiglio comunale ha tuttavia negato l’autorizzazione, con deliberazione impugnata per i seguenti motivi:

1) Violazione artt. 7 e 13 legge reg. n. 69 del 1978, che precisa gli elementi di giudizio utilizzabili dall’amministrazione comunale per provvedere in ordine alla domanda di autorizzazione: la domanda della ricorrente indicava l’indispensabilità della coltivazione al fine dello svolgimento dell’attività produttiva, mentre i pareri acquisiti dimostrano il rispetto per l’ambiente ed il paesaggio. Quanto sottolineato dal provvedimento impugnato avrebbe potuto costituire proposta di miglioramento, mentre il diniego si fonda su motivazioni generiche. Il comune avrebbe dovuto attenersi ai criteri indicati dall’art. 7 legge cit., contestando con adeguato supporto tecnico il progetto sotto gli aspetti già esaminati favorevolmente nel corso dell’istruttoria esperita.

2) Difetto di motivazione in ordine alla prevalenza degli interessi sottesi alle addotte “scelte primarie”, a fronte di altri interessi parimenti generali, quali quelli inerenti allo sviluppo della produzione ed al mantenimento dell’occupazione.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso, contrastata dall’amministrazione intimata, costituitasi in giudizio.
Chiamato all’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso, proposto per contestare la legittimità del diniego di autorizzazione alla coltivazione di cava, non è fondato.
Va premesso che la competenza a provvedere in merito alla richiesta di autorizzazione appartiene all’amministrazione comunale, e, come sottolinea la difesa resistente, non può pertanto essere ridotta a mera presa d’atto di pareri rilasciati da altri organismi, soprattutto tenendo conto che questi attengono ad aspetti e sfere di competenza settoriali, mentre all’amministrazione comunale spetta la valutazione finale, alla luce dell’interesse generale della comunità di riferimento.
Quali siano i criteri ai quali deve essere ispirata la valutazione generale da parte dell’amministrazione comunale è specificato dall’art. 7 della legge regionale n. 69 del 1978, essi consistono nella valutazione, tra l’altro, della rilevanza del materiale da estrarre per l’economia regionale, della tutela della salubrità della zona circostante, dell’ambiente e del paesaggio, di altri preminenti interessi generali.
Il provvedimento impugnato motiva il diniego alla luce della vocazione fortemente agricola dell’area interessata dal progetto, che il PRG individua tra le “principali aree verdi da tutelare e conservare”; della politica generale di riqualificazione del territorio e di promozione turistica, perseguita attraverso concrete iniziative; della modestia quantitativa del materiale da estrarre in rapporto ai disagi in ordine alla viabilità locale ed all’impatto ambientale. Tutte tali considerazioni rientrano nell’ambito di quelle che la norma citata demanda alla competenza del comune, in sede di valutazione della autorizzabilità della cava e, come tali, non possono essere considerate superflue alla luce dei pareri settoriali già rilasciati in senso favorevole, sia per la specificità di questi ultimi, sia perché, come detto, essi fungono da supporto ad una decisione che appartiene, all’amministrazione comunale e che, nella specie, appare condotta alla stregua del parametro normativo di riferimento, e congruamente motivata.
Il ricorso è conclusivamente infondato, e deve essere respinto.
Le spese di lite possono, tuttavia, essere compensate tra le parti.

– OMISSIS-

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.337 proviene da Giustamm.

Vincenzo Sammarco – Presidente; Oria Settesoldi – Estensore
NET S.p.A. (avv.ti Andrea Pavanini e Viviana de Grisogono) contro la C.R.S. Bassa Friulana S.p.A. (avv.ti Oliviero Comand e Luca Masotti) e nei confronti della Sager s.r.l. (avv. Gianni Zgagliardich)

in tema di fungibilità del certificato del casellario giudiziale con la dichiarazione della parte e in tema di necessità della dichiarazione circa la quota dei servizi da subappaltare

1. Procedimento di gara – qualificazione concorrenti – richiesta certificato casellario – presentazione dichiarazione sostitutiva – legittimità.
2. procedimento di gara – dichiarazione relativa al subappalto – indicazione generica della possibilità di subappaltare – esclusione – legittimità.

1. sulla scorta del disposto dell’art. 77bis del decreto 445/2000 (introdotto dall’art. 15 della L. n. 3/2003) sussiste la fungibilità del certificato del casellario giudiziale con la dichiarazione sottoscritta dall’interessato, indipendentemente da qualsiasi previsione di bando, trattandosi di prescrizione di carattere generale prevalente su qualsiasi disposizione specifica.

2. La dichiarazione relativa ai servizi o alla parte di essi che l’offerente intende subappaltare richiesta dalla lex specialis non ha carattere eventuale e costituisce documento di necessaria produzione, trattandosi di dichiarazione necessaria ai fini della ammissibilità dell’offerta e non unicamente ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

In tema di fungibilità del certificato del casellario giudiziale con la dichiarazione della parte e in tema di necessità della dichiarazione circa la quota dei servizi da subappaltare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

costituito da: Vincenzo Sammarco – Presidente; Oria Settesoldi – Consigliere, relatore; Vincenzo Farina – Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 231/2004 proposto

dalla NET S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con il Centro Recupero Carta S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Pavanini e Viviana de Grisogono, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Trieste, Via San Lazzaro n. 2;

contro

la C.R.S. Bassa Friulana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Oliviero Comand e Luca Masotti, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo Tribunale;

e nei confronti

della Sager s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, Via Fabio Filzi n. 8;

per l’annullamento
del provvedimento di esclusione dalla licitazione privata per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani; nonché, ove esistente, del provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata, del bando di gara e della lettera di invito dd. 08.03.2004 ( paragrafo 1.2);

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria ed il successivo atto di motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società intimata;
Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Sager s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, nella camera di consiglio del 20 maggio 2004 – relatore il Consigliere Oria Settesoldi – i difensori delle parti presenti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe NET s.p.a. insorge avverso l’esclusione dalla gara cui la predetta aveva partecipato come capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di Imprese con il Centro Recupero Carta S.p.A. (mandante).
L’esclusione risulta essere stata disposta a seguito della riscontrata incompletezza della documentazione dal cui esame era risultato che “la mandataria Net s.p.a. ha allegato anziché i certificati del casellario giudiziale, come previsto al punto 1.2) della lettera di invito, una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. n. 445 del 28.11.2000” (rectius: 28.12.2000).
Il verbale attesta quindi che “ Poiché la lettera di invito recita ‘la mancanza anche di uno solo dei documenti che precedono comporta l’esclusione dalla gara ’ a un tanto si procede nei confronti del R.T.I. C.R.C. S.P.A./Net s.p.a, vista anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V 18.9.2002 n. 4752.
Il Presidente inoltre informa che anche il documento previsto al punto 1.6) della lettera di invito risulta incompleto, in quanto non specifica la percentuale dei servizi che l’appaltatore intende subappaltare a terzi, come previsto agli artt. 14 e 18 del D.lgs 17 marzo 1995 n. 157 e s.m.i”.
Il ricorso deduce la censura di Violazione di legge – violazione e falsa applicazione del bando e della lettera di invito in relazione agli artt. 46 e segg. 77 bis del D.P.R. 445 del 28 dicembre 2000 – Eccesso di potere per difetto di presupposto e difetto di motivazione anche in relazione all’art. 16 del D.lgs 157 del 1995.
Sotto tale rubrica si argomenta, in buona sostanza, a favore della fungibilità del certificato del casellario giudiziale con la dichiarazione sottoscritta dall’interessato ai sensi del decreto 445/2000, indipendentemente da qualsiasi previsione di bando, trattandosi di prescrizione di carattere generale prevalente su qualsiasi disposizione specifica.
Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente, premesso che non si dovrebbe ritenere che quanto verbalizzato come dichiarazione del Presidente a proposito dell’incompletezza della dichiarazione di subappalto costituisca ulteriore motivazione della decisione di esclusione, deduce la seguente ulteriore censura :
Eccesso di potere per difetto di presupposto – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Falsa applicazione del bando in relazione al D.lgs 157/1995.
Si sostiene che la dichiarazione relativa ai servizi o alla parte di essi che l’offerente intende subappaltare ha carattere meramente eventuale e non costituisce documento di necessaria produzione, trattandosi di dichiarazione necessaria solo affinché i servizi possano poi essere legittimamente subappaltati. La presentazione di una dichiarazione incompleta o non conforme alle prescrizioni non potrebbe quindi incidere sulla ammissibilità dell’offerta ma unicamente sull’esecuzione dell’appalto, in cui non sarà consentito il subappalto.
Si sono costituiti in giudizio la società C.S.R. intimata e la controinteressata Sager s.r.l., la quale ha notificato ricorso incidentale. E’ stata poi eccepita l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse di Net.
Il Collegio ritiene che il ricorso vada trattenuto in decisione per la definizione nel merito ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 e 26 della l. 1034/1971 come modificati dalla l. 205/2000, per la manifesta infondatezza.
Per tale ragione ritiene di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità e di passare direttamente all’esame del merito del ricorso.
Contrariamente alle prospettazioni di parte ricorrente, il Collegio ritiene che l’esclusione sia stata disposta per entrambi i motivi soprariportati, vale a dire sia per la ritenuta incompletezza della documentazione concernente il certificato del casellario giudiziale sia per l’incompletezza del documento previsto al punto 6.1 della lettera di invito sulla percentuale dei servizi che si intende subappaltare. Infatti è evidente che la dichiarazione del Presidente viene verbalizzata per rafforzare la già ritenuta incompletezza della documentazione, specificandosi testualmente che “anche il documento previsto al punto 1.6) … risulta incompleto…”. Quell’ “anche” sta dunque a significare che non risulta incompleta solo la documentazione precedentemente citata ma che ve ne è di ulteriore. Dal momento che poco prima erano state ricordate le conseguenze relative alla comminata esclusione dalla gara per la mancanza o l’incompletezza anche di uno solo dei documenti richiesti dalla lettera di invito, ben si spiega come la decisione di esclusione viene formalmente collegata alla mancanza ritenuta più grave e da sola astrattamente sufficiente a giustificare la decisione. Ciò non toglie che viene comunque richiamato anche l’altro documento incompleto e che quindi l’esclusione risulta supportata da entrambe tali incompletezze documentali.
Orbene, quanto alla prima il Collegio rileva la fondatezza delle argomentazioni di parte ricorrente. Già con la precedente sentenza n. 801/2003 questo T.A.R. aveva avuto occasione di accennare alla fondamentale portata innovativa dell’art. 77 bis, aggiunto al D.P.R. 445/2000 dall’ art. 15 della legge 16 gennaio 2003 n. 3. Tale norma infatti prevede che “ Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’articolo 78″.
La suddetta sentenza accennava infatti alla circostanza che con l’entrata in vigore di tale nuova normativa era stata prevista la generale possibilità di ricorrere alla autocertificazione anche nei casi di appalti pubblici, fatto che, tra l’altro, – il che rilevava ai fini della fattispecie esaminata con la succitata precedente sentenza – confermava implicitamente le esclusioni a tale principio precedentemente vigenti.
Agli effetti della presente controversia, peraltro, la circostanza che la censura dedotta con il ricorso introduttivo sia fondata e che quindi la stazione appaltante abbia erroneamente ritenuto che la certificazione del casellario giudiziale non poteva essere legittimamente sostituita da una dichiarazione sostitutiva non reca alcun giovamento alla parte ricorrente perché, come sopra già precisato, la decisione di esclusione è sorretta anche dalla ritenuta incompletezza di un altro documento.
Le argomentazioni contenute nel motivo aggiunto al riguardo notificato da parte ricorrente non risultano condivisibili perché, a prescindere da qualsiasi considerazione circa la valenza del documento di cui al punto 1.6) della lettera di invito e della sua rilevanza ai soli fini dell’esecuzione del contratto, resta il fatto che la lettera di invito testualmente prevedeva al termine dell’elencazione di tutti i tipi di documentazione richiesti dal punto 1.1) al punto 1.8) la clausola che “la mancanza o l’incompletezza anche di uno solo dei documenti che precedono comporta l’esclusione dalla gara”. Quindi non può sussistere dubbio alcuno in ordine al fatto che la comminatoria di esclusione riguardava anche l’incompletezza del documento di cui al punto 1.6). Né può sussistere dubbio alcuno sul fatto che il documento de quo fosse effettivamente incompleto, visto che era richiesta l’”indicazione della percentuale dell’appalto che il concorrente intende eventualmente subappaltare a terzi…” e invece è stato dichiarato unicamente “che in caso di aggiudicazione, una parte del servizio potrà essere subappaltato a terzi, così come previsto dall’art. 22 del capitolato speciale d’appalto, art. 14, co.1 lett. g ed art. 18 del D.lgs 17 marzo 1995 n. 157 e s.m.i., in combinato disposto con l’art. 18 della l. 19.3.1990, n. 55 e s.m.o.”
Il Collegio rileva, quindi, come la lex specialis della gara, che sul punto non è stata impugnata da parte ricorrente, la quale si è limitata a chiedere l’annullamento del paragrafo 1.2) della lettera di invito, richiedesse, a pena di esclusione, la completezza della dichiarazione di subappalto; ne consegue la legittimità della decisione censurata, con il conseguente rigetto del ricorso, perché infondato.
L’infondatezza del ricorso principale comporta la conseguente inammissibilità di quello incidentale.
Le spese possono essere compensate tra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo rigetta e dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Sager s.r.l..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 20 maggio 2004.

Depositata nella segreteria del Tribunale
il 25 maggio 2004

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