G.P. Cirillo Pres.ff – C. Saltelli Est.
Bertini A. (Avv.ti G. Jacopetti e G. Morbidelli) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora, F. Ciari e F. Lorenzoni) ed il Comune di Pescaglia (Avv.ti F. Merusi e G. Toscano)

sui presupposti per il risarcimento del danno in una fattispecie relativa ad un annullamento di una procedura di vendita di una farmacia comunale

Responsabilità e risarcimento – Domanda di risarcimento del danno – Presupposti per la sua ammissibilità – Sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa – Necessità – Nesso di causalità – Manca allorquando la pubblica amministrazione conserva integro l’ambito di apprezzamento discrezionale del provvedimento richiesto e la possibilità di una diversa determinazione – Fattispecie

Ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi. Con particolare riferimento all’accertamento del nesso di causalità la giurisprudenza ha affermato in via generale che manca il nesso di causalità tra l’atto lesivo illegittimo e il danno lamentato allorquando la pubblica amministrazione conserva integro l’ambito di apprezzamento discrezionale del provvedimento (ampliativo) richiesto e la possibilità di una diversa determinazione. In ogni caso il nesso causale tra l’evento lesivo ed il danno, seppure può essere riconosciuto sulla base di un serio e ragionevole criterio di probabilità, non può tuttavia fondarsi sulla base di una mera astratta possibilità. Con riguardo alla fattispecie in esame ed in applicazione di detti principi occorre rilevare che la circostanza che l’appellante non potesse vantare alcun diritto di prelazione in relazione alla originaria procedura di gara per la vendita della farmacia comunale e il fatto che, ancorché annullata in autotutela quella originaria procedura, l’amministrazione non fosse in realtà obbligata a bandire necessariamente un’altra (potendo decidere di non vendere più la farmacia) escludono qualsiasi nesso di causalità tra l’attività provvedimentale posta in essere dall’amministrazione comunale ed il danno asseritamente subito, consistito nel mancato conseguimento della farmacia. Ne consegue l’infondattezza della pretesa risarcitoria

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4892 del 2005, proposto da:

BERTINI ATTILIO, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Jacopetti e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Morbidelli in Roma, via G. Carducci 4;

REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lucia Bora, Fabio Ciari e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, n.43;


COMUNE DI PESCAGLIA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Fabio Merusi in Roma, corso V. Emanuele II, n.18;

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione III n. 842/2005, resa tra le parti, concernente CESSIONE TITOLARITA’ FARMACIA COMUNALE-RISARCIMENTO DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Comune di Pescaglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il consigliere Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Righi, su delega di Morbidelli, Lorenzoni e Merusi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I.1. Con delibera consiliare n. 59 del 20 marzo 1990 il Comune di Pescaglia stabiliva di cedere la titolarità della farmacia comunale di San Martino in Freddana, frazione di Pescaglia, a mezzo di pubblico incanto con il sistema delle offerte segrete di cui all’art. 73, lett. c), del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (approvando il relativo bando di vendita e la stima dell’arredamento), fissando in £. 560.165.000 il prezzo base di vendita soggetto a miglioramento e precisando, tra l’altro, che la gara sarebbe stata effettuata ad unico e definitivo incanto con aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta e che il ricavato della vendita sarebbe stato utilizzato per il ripiano dei debiti fuori bilancio; era inoltre previsto l’esercizio del diritto di prelazione a favore del farmacista direttore della farmacia comunale, dipendente del Comune, nel rispetto delle disposizioni di legge vigenti.

Il dott. Attilio Bertini, farmacista direttore della farmacia comunale, proprio esercitando il diritto di prelazione, si rendeva aggiudicatario della farmacia comunale, giusta delibera consiliare n. 102 del 23 giugno 1990, per l’importo di £. 672.198.000 (offerto in sede di gara dalla dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini).

Il Comitato regionale di controllo, sezione decentrata di Lucca, che con decisione n. 10 di verbale del 17 luglio 1990 aveva chiesto chiarimenti (forniti dall’amministrazione con delibera consiliare n. 116 del 1° settembre 1990), con le successive decisioni n. 51 e n. 52 del 25 settembre 1990 annullava sia la delibera n. 102 del 23 giugno 1990, sia la delibera n. 116 del 1° settembre 1990, rilevando l’assenza di disposizioni di legge che prevedessero la prelazione in favore del direttore della farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima.

I.2. L’amministrazione comunale con delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990, approvando nuovamente il verbale d’asta del 14 giugno 1990, deliberava quindi la cessione della farmacia comunale in favore della dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini per il prezzo di £. 672.198.000.

Con delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 (dopo aver rinviato, giusta delibera n. 50 del 20 aprile 1991, l’esame della decisione tutoria n. 55 del 2 novembre 1990 con cui il Comitato regionale di controllo aveva chiesto chiarimenti in ordine alla predetta delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990) l’amministrazione comunale annullava l’intera procedura di gara, riscontrando “…forti dubbi di legittimità in quanto l’amministrazione comunale si trova nell’impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”.

Il Comitato regionale di controllo, con verbale n. 55 nella seduta del 30 dicembre 1991 annullava la deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 e dichiarava altresì di non rilevare vizi sulla precedente deliberazione consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990.

I.3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, con la sentenza n. 22 del 23 gennaio 1993, definitivamente pronunciando sui ricorsi (NRG. 713/1990 e NRG. 226/1992) proposti dal dott. Attilio Bertini per l’annullamento delle decisioni del Comitato regionale di controllo rispettivamente in data 25 settembre 1990 (di annullamento della delibera consiliare n. 102 del 23 giugno 1990) e in data 30 dicembre 1991 (n. 55 di annullamento della deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 e n. 56 di sostanziale approvazione della delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990), dopo averli riuniti, dichiarava inammissibile il primo per omessa notifica alla controinteressata e quanto al secondo, in parte lo dichiarava inammissibile (avverso la decisione tutoria n. 56 del 30 dicembre 1991), in parte improcedibile (nella parte in cui era rivolto avverso la deliberazione n. 140 del 13 ottobre 1990) ed in parte lo accoglieva (nella parte in cui era rivolto avverso la decisione tutoria n. 55 del 30 dicembre 1991, per difetto di motivazione).

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la decisione n. 360 del 19 agosto 1997, respingendo sia l’appello principale proposto dalla signora Anna Maria Meschini Bianchini, sia l’appello incidentale proposto dal dott. Attilio Bestini, confermava sostanzialmente la pronuncia di primo grado.

I.4. Nel frattempo la Giunta Municipale del Comune di Pescaglia con delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sul presupposto dell’aggiudicazione della farmacia comunale alla dott. Anna Maria Moschini Bianchini e della imminente stipula del contratto di cessione della farmacia, collocava in disponibilità il dott. Attilio Bertini, direttore della farmacia, per due anni dal 28 settembre 1992, per cessazione di servizio.

In data 28 settembre 1992 veniva effettivamente stipulato il contratto di vendita della farmacia comunale tra il Comune di Pescaglia e la dott.ssa Anna Maria Moschini Bianchini.

Il dott. Attilio Bertini impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana sia la delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sia i provvedimenti con i quali era stata autorizzata la stipula del contratto di vendita della farmacia comunale (NRG. 800/1992): l’adito tribunale con ordinanza n. 463 del 10 settembre 1992 sospendeva l’esecuzione degli atti impugnati.

I.5. Con altro ricorso giurisdizionale la dott. Anna Maria Moschini Bianchini chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana l’annullamento della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, nonché delle delibere della Giunta municipale del Comune di Pescaglia n. 14 del 16 gennaio 1993 (con cui l’amministrazione comunale prendeva atto della ordinanza cautelare n. 463 del 10 dicembre 1992 di sospensione della delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sospendendo la vendita della farmacia comunale alla dott.ssa Anna Maria Moschini Bianchini e richiamando in servizio il dott. Attilio Bertini) e n. 70 del 16 febbraio 1993 (recante l’annullamento della precedente delibera n. 391 del 24 settembre 1992) (NRG. 934/93).

I.6. Con delibera consiliare n. 2 del 14 febbraio 1998, avente ad oggetto “Farmacia Comunale –Atto ricognitivo e di indirizzo”, il Comune di Pescaglia, ricostruite minuziosamente le vicende riguardanti la cessione della farmacia comunale in questione, con particolare riferimento agli atti amministrativi e ai provvedimenti giurisdizionali intervenuti, confermava l’intenzione di cedere la predetta farmacia, prendeva atto del parere chiesto al legale di propria fiducia circa l’ammissibilità di procedere ad una trattativa privata e prendeva altresì atto della trattativa privata già avviata proprio con la dott. Anna Maria Moschini Bianchini.

Successivamente la Giunta Municipale con delibera n. 28 del 14 febbraio 1998 stabiliva di cedere a trattativa privata la farmacia comunale alla predetta dott. Anna Maria Moschini Bianchini per il prezzo di £. 890.000.000.

Il dott. Attilio Bertini impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana anche queste ultime due deliberazioni (ricorso NRG. 1264/98).

I.7. Il Tribunale amministrativo regionale amministrativo per la Toscana, sez. III, con la sentenza n. 675 del 2 dicembre 1999, riuniti i ricorsi NRG. 800 del 1992, 943 del 1993 e 1264 del 1998, dichiarava improcedibile il primo per sopravvenuta carenza di interesse, rigettava il secondo ed accoglieva il terzo (per non essere state evidenziate le gravi ed eccezionali ragioni che avevano giustificato il ricorso alla trattativa privata).

Anche questa sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, che con la decisione n. 399 del 1° febbraio 2001 respingeva l’appello principale del Comune di Pescaglia e quello incidentale della dott. Anna Maria Moschini Bianchini.

In esecuzione di tale decisione il Comune di Pescaglia con delibera consiliare n. 31 del 1° settembre 2001 stabiliva di procedere alla vendita della farmacia comunale con il sistema dell’asta pubblica, ai sensi degli artt. 73, lett. c), e 76 del R.R. 23 maggio 1924, n. 827.

I.8. Il dott. Attilio Bertini con ricorso notificato il 31 ottobre 2002 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana il risarcimento del danno subito, stimato in €. 600.000,00, per le vicende relative alla cessione della farmacia comunale di San Martino in Freddana del Comune di Pescaglia.

In particolare il ricorrente evidenziava di non aver potuto acquisire la predetta farmacia comunale a causa delle gravi ed acclarate illegittimità del Comitato regionale di controllo (decisione n. 55 del 30 dicembre 1991 di annullamento della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991) e del Comune di Pescaglia (con particolare riguardo all’espletamento della trattativa privata per la cessione della farmacia comunale), integranti, a suo avviso, gli estremi dell’illecito civile, sussistendo gli estremi del danno ingiusto e della colpa.

L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n. 842 del 18 febbraio 2005 respingeva il ricorso, ritenendo infondata la domanda risarcitoria per difetto dell’ingiustizia del danno, del nesso di causalità tra illecito e danno e dell’imputabilità a titolo di dolo o colpa dell’evento dannoso, sia in relazione all’illegittimità attività decisionale dell’organo tutorio, sia a quella provvedimentale, ugualmente dichiarata illegittima, posta in essere dal Comune di Pescaglia.

I.9. Con atto di appello notificato il 25 maggio 2005 l’interessato ha chiesto la riforma della predetta sentenza, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni svolte in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminate ed erroneamente respinte dai primi giudici, con motivazione insufficiente e perplessa, frutto di una singolare ed inammissibile valutazione atomistica delle singole fasi dell’unica vicenda concernente la vendita della farmacia comunale.

Hanno resistito al gravame il Comune di Pescaglia e la Regione Toscana, che ne hanno chiesto il rigetto.

Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive.

I.10. All’udienza pubblica del 19 febbraio 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

II. L’appello è infondato e deve essere respinto.

II.1. Giova innanzitutto premettere che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi (C.d.S., sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; 8 settembre 2008, n. 4241; 6 marzo 2007, n. 1049).

Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994), è stato precisato che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negarla, invece, quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile (per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto) (C.d.S., sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5500; C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 6 marzo 2007, n. 1049).

E’ stato anche rilevato (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527) che in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto ovvero per l’influenza di altri soggetti.

Con particolare riferimento poi all’accertamento del nesso di causalità la giurisprudenza ha affermato in via generale che manca il nesso di causalità tra l’atto lesivo illegittimo e il danno lamentato allorquando la pubblica amministrazione conserva integro l’ambito di apprezzamento discrezionale del provvedimento (ampliativo) richiesto e la possibilità di una diversa determinazione (C.d.S., sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2894; 24 dicembre 2008, n. 6538; sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4868; 22 aprile 2004, n. 2294); in ogni caso il nesso causale tra l’evento lesivo ed il danno, seppure può essere riconosciuto sulla base di un serio e ragionevole criterio di probabilità, non può tuttavia fondarsi sulla base di una mera astratta possibilità (ex multis, Cass. Civ., sez. III, 30 ottobre 2009, n. 23059).

Con riguardo alla fattispecie in esame occorre anche aggiungere, per completezza espositiva, che solo per effetto dell’articolo 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362, è stata prevista la prelazione in favore dei dipendenti pubblici in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale (comma 2), come del resto espressamente affermato dalla citata decisione di questo Consiglio di Stato, sez. IV, n. 860 del 19 agosto 1997 (ciò anche a non voler tenere conto dei dubbi sulla stessa ammissibilità della cessione della farmacia comunale, espressi nell’altra decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 399 del 1° febbraio 2001, allorché non sia stato ancora emanato D.P.C.M. previsto a tal fine dal comma 1 del citato articolo 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362.

II.2. Ciò premesso, passando all’esame del gravame, la Sezione osserva quanto segue.

II.2.1. L’appellante ha sostenuto, sotto un primo profilo, che il danno subito, consistito nella impossibilità di conseguire la titolarità della farmacia comunale, è da scriversi innanzitutto alla decisione del Comitato regionale di controllo della Toscana, sezione decentrata di Lucca, di cui al verbale n. 55 del 30 dicembre 1991 che, come accertato definitivamente in sede giurisdizionale (giusta sentenza n. 22 del 23 gennaio 1993 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, confermata dalla decisione della IV^ Sezione del Consiglio di Stato n. 360 del 19 agosto 1997), ha illegittimamente annullato la delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 (di annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara per la vendita della farmacia comunale conclusasi con l’aggiudicazione proprio in favore del sig. Bertini in virtù del diritto di prelazione previsto) ed ha altrettanto illegittimamente ritenuto priva di vizi l’altra delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990 (su cui lo stesso organo di controllo aveva chiesto chiarimenti, recante l’aggiudicazione della originaria gara in favore della dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini).

I primi giudici, secondo l’appellante, travisando i fatti e con argomentazioni approssimative, illogiche e assolutamente non condivisibili, avevano inopinatamente escluso l’ingiustizia del danno, il nesso di causalità tra l’attività illegittima dell’amministrazione di controllo e il danno subito nonché la stessa configurabilità della responsabilità dell’organo tutorio a titolo di colpa, senza tener conto che, come emergeva dall’attento susseguirsi degli atti, non poteva minimamente dubitarsi che, senza l’illegittimo provvedimento tutorio, l’amministrazione comunale, in attuazione della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, avrebbe bandito una nuova gara per la cessione della farmacia comunale con la espressa previsione del diritto di prelazione in favore del farmacista dipendente.

Ciò gli avrebbe consentito di rendersi aggiudicatario della predetta farmacia comunale quanto meno dal 1992: sussisteva pertanto non solo il danno, ma anche il nesso di causalità tra l’illegittima attività tutoria ed il danno subito; né poteva ragionevolmente dubitarsi dell’esistenza dell’elemento psicologico, sub specie della colpa grave, giacché l’organo tutorio aveva annullato la delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, senza considerare che il potere di autotutela, concretamente esercitato dall’amministrazione comunale, non poteva subire alcuna limitazione, neppure per il fatto che con la delibera n. 140 del 13 ottobre 1990 la stessa amministrazione si era già determinata a cedere la farmacia comunale alla dott. Anna Maria Moschini Bianchini (peraltro sulla scorta di decisioni tutorie che avevano ritenuto illegittima la previsione del diritto di prelazione sul quale esso appellante aveva fatto affidamento, per non essere mai stata in precedenza contestata la legittimità di tale clausola di prelazione); d’altra parte, ad ulteriore conforme della sussistenza dell’elemento psicologico della colta, l’appellante evidenziava che l’illegittima decisione dell’organo di controllo si era ingiustificatamente discostata dal parere istruttorio reso dal segretario del comitato di controllo, secondo il cui avviso l’annullamento della delibera n. 116 del 22 novembre 1991 comportava anche il travolgimento della delibera n. 140 del 13 ottobre 1990.

II.2.2. Ad avviso della Sezione, le pur suggestive argomentazioni dell’appellante non meritano favorevole considerazione.

Occorre evidenziare che con la deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 l’amministrazione comunale di Pescaglia, facendo proprie le considerazioni espresse dal legale di propria fiducia, aveva deciso di annullare l’intera procedura di gara per la cessione della farmacia comunale in quanto essa presentava forti dubbi di legittimità, in quanto l’amministrazione comunale si trovava “…nell’impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”.

Detta delibera, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, non contiene alcuna certa ed inequivocabile ulteriore manifestazione di volontà dell’amministrazione di procedere ad una nuova indizione di una gara per la cessione della farmacia, essendo del tutto irrilevante o quanto meno generico in tal senso l’intenzione di voler procedere ad una nuova valutazione della farmacia col relativo parere di congruità; lo stesso parere legale allegato alla delibera (cfr. pag. 6), poi, esclude decisamente la possibilità che in caso di eventuale ripetizione della gara l’amministrazione possa nuovamente inserire nella lex specialis di gara la clausola di prelazione in favore del farmacista dipendente comunale, in mancanza di una norma espressa che preveda tale esercizio.

Di conseguenza il fondamentale argomento intorno al quale l’appellante ha teorizzato l’esistenza del danno (cioè quello secondo cui l’amministrazione in attuazione della predetta delibera avrebbe dovuto ad indire una nuova gara per la cessione della farmacia, di cui egli si sarebbe reso aggiudicatario proprio per effetto dell’esercizio della prelazione) costituisce in realtà frutto di una propria ricostruzione soggettiva della complessa vicenda in esame, priva di qualsiasi riscontro probatorio, rientrando la determinazione di indire una nuova gara nella piena ed esclusiva discrezionalità dell’amministrazione, in relazione alla quale alcuna posizione già differenziata e qualificata poteva vantare l’interessato: ciò tanto più se si tiene conto del fatto che l’annullamento dell’atto tutorio è avvenuto per difetto di motivazione, lasciando quindi del tutto impregiudicata la questione relativa al corretto uso del potere di autotutela da parte dell’amministrazione di cui alla delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991.

Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto infondata la domanda risarcitoria, difettando sicuramente il nesso di causalità tra l’atto illegittimo ed il danno asseritamente subito: quest’ultimo, infatti, deve porsi come conseguenza direttamente ed immediata del provvedimento illegittimo e non già come mera possibile e astratta conseguenza.

Peraltro è appena il caso di evidenziare, per completezza, che il diritto di prelazione in favore dei dipendenti pubblici in caso di trasferimento della farmacia comunale è stato introdotto solo per effetto dell’articolo 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362, così che l’interessato non poteva vantare alcun legittimo affidamento sull’esistenza di tale diritto per il mero fatto che l’organo tutorio sull’originario bando (che tale prelazione prevedeva) nulla aveva rilevato: è sufficiente osservare che la (pacifica) nullità di tale clausola, non sussistendo la norma di legge che espressamente la prevedeva, non poteva avere alcuna conseguenza sulla legittimità dell’intero bando, trattandosi di clausola viziata che non inficiava l’intero bando (in applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi secondo cui utile per inutile non viziatur, principio da estendersi nel caso in questione anche all’atto tutorio).

Quanto al fatto che, essendo intervenuta la predetta nuova normativa, nel nuovo bando l’amministrazione comunale avrebbe inserito tale clausola, si tratta di affermazione corretta in astratto, ma irrilevante quanto al caso di specie in quanto, come già si è avuto modo di osservare, l’amministrazione poteva anche indire nuovamente la gara, ma non era a tanto obbligata (potendo per esempio decidere di non cedere più la farmacia comunale, non potendo per contro addursi che successivamente a tale determinazione è nuovamente pervenuta).

Inoltre, sotto il profilo dell’elemento psicologico, a tutto voler concedere, ad avviso della Sezione può ragionevolmente escludersi la colpa dell’organo tutorio, non potendo dubitarsi non solo e non tanto della obiettiva complessità della vicenda, ma soprattutto del comportamento – a dir poco perplesso e contraddittorio – dell’amministrazione comunale che ha evidentemente causato l’annullamento tutorio, poi annullato (peraltro per difetto di motivazione).

Invero se non può dubitarsi che l’amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela, annullando l’intera gara pur dopo aver aggiudicato la gara alla dott. Anna Maria Meschini Bianchini, è altrettanto vero che doveva essere ben evidenziato l’interesse pubblico, concreto ed attuale, che giustificava tale grave provvedimento, cosa che era mancata nel caso di specie, proprio come evidenziato nella decisione n. 55 del 30 dicembre 1991 (non potendo coincidere detto interesse pubblico con la asserita, peraltro generica, ma comunque non provata “…impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”).

D’altra parte non può sottacersi che l’amministrazione comunale ha provveduto ad esercitare il potere di autotutela in un modo quantomeno improprio, cioè in sede di chiarimenti richiesti dall’organo tutorio sulla precedente delibera n. 140 del 13 ottobre 1990 e così determinando una evidente confusione sui procedimenti in corso.

Né elemento sintomatico della colpa, asseritamente grave, secondo la tesi dell’appellante, può rinvenirsi nel fatto che la decisione tutoria annullata si sia discostata immotivamente dall’appunto annotato dal segretario dell’organo stesso in ordine alla delibera comunale in esame (appunto secondo cui l’annullamento della delibera n. 116 del 1991 avrebbe dovuto travolgere anche la delibera n. 140 del 1990): a parte il fatto che lo stesso appellante, nel riportare integralmente il tenore dell’appunto, finisce per ammetterne la formula dubitativa (“…dovrebbe…”), di per sé già idonea ad escludere qualsiasi responsabilità dell’organo decidente, deve evidenziarsi che detto appunto costituisce espressione di una mera attività preparatoria, di natura interna all’amministrazione controllante, come tale inidonea a far sorgere un obbligo di specifica motivazione per discostarsene.

II.2.3. Ad identiche conclusioni circa l’insussistenza del danno, alla mancanza del nesso di causalità e alla carenza dell’elemento psicologico, quanto meno della colpa, deve giungersi anche con riguardo all’attività posta in essere dall’amministrazione comunale di Pescaglia.

II.2.3.1. Innanzitutto, come già evidenziato, l’appellante non poteva e non può addurre a fondamento della pretesa risarcitoria l’asserito legittimo affidamento che aveva riposto sull’esistenza della clausola di prelazione inserita nell’originario bando di gara, essendo del tutto pacifica la mancanza di una espressa previsione di legge in tal senso (previsione cui si riferiva il bando di gara, ma intervenuta solo successivamente all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore da parte dell’amministrazione comunale).

Irrilevante al riguardo, come pure è stato rilevato, è il mero fatto che l’organo tutorio sull’originario bando (che tale prelazione prevedeva) nulla aveva rilevato, in quanto la (pacifica) nullità di tale clausola, non sussistendo la norma di legge che espressamente la prevedeva, non poteva avere alcuna conseguenza sulla legittimità dell’intero bando, trattandosi di clausola viziata che non inficiava l’intero bando (in applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi secondo cui utile per inutile non viziatur, principio da estendersi nel caso in questione anche all’atto tutorio).

La circostanza che l’appellante non potesse vantare alcun diritto di prelazione in relazione alla originaria procedura di gara per la vendita della farmacia comunale e il fatto che, ancorché annullata in autotutela quella originaria procedura, l’amministrazione non fosse in realtà obbligata a bandire necessariamente un’altra (potendo decidere di non vendere più la farmacia) escludono qualsiasi nesso di causalità tra l’attività provvedimentale posta in essere dall’amministrazione comunale ed il danno asseritamente subito, consistito nel mancato conseguimento della farmacia.

Ciò esclude qualsiasi rilievo patologico, in relazione al profilo di responsabilità per cui è causa, della asserita attività defatigatoria che l’amministrazione comunale avrebbe assunto nei confronti della dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini, limitandosi a prendere atto di pronunce giurisdizionali e a chiederle la restituzione della farmacia: anche a voler prescindere dalla considerazione che in realtà l’amministrazione non poteva evidentemente procedere manu militari a sottrarre alla predetta dottoressa Mechini Bianchini la farmacia in questione e anche a prescindere dalla considerazione che l’appellante non avrebbe potuto trarre alcun diretto ed immediato beneficio dall’eventuale restituzione dalla farmacia, atteso che l’amministrazione avrebbe dovuto eventualmente indire un nuovo bando di gara, è appena il caso di rilevare che se tale comportamento integrava gli estremi della elusione di pronunce, ancorché cautelari favorevoli all’appellante, questi ben avrebbe potuto chiedere allo stesso giudice l’adozione delle misure più idonee.

Il fatto che ciò non sia avvenuto e soprattutto la circostanza che l’attività dell’amministrazione non può essere sic et simpliciter considerata elusiva e defatigatoria esclude quindi anche ogni profilo psicologico di responsabilità.

II.2.3.2. L’appellante ha sostenuto inoltre che la responsabilità dell’amministrazione sarebbe in ogni caso da ricollegare all’acclarata illegittimità della delibera della Giunta comunale n. 28 del 14 febbraio 1998, con la quale la farmacia comunale in questione era stata ceduta a trattativa privata alla dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini.

Sennonché anche sotto tale profilo la pretesa risarcitoria non merita accoglimento.

Anche a non voler tener conto del fatto che l’annullamento di tale atto deliberativo è avvenuto esclusivamente per la omessa indicazione delle gravi ragioni che avevano giustificato il ricorso alla trattativa privata, motivazione che, com’è facile intuire, non priva l’amministrazione di provvedere nuovamente e di emendare sostanzialmente l’atto dai vizi riscontrati, è decisiva la circostanza che il predetto annullamento non attribuiva all’appellante alcuna utilità diretta ed immediata, dovendo in ogni caso l’amministrazione, quand’anche non avesse voluto eliminare il vizio riscontrato, provvedere ad una nuova indizione della gara per la cessione della farmacia, in relazione alla quale lo stesso appellante non avrebbe potuto esercitare eventualmente il diritto prelazione: ciò in quanto, come risulta dagli atti di causa, era stato trasferito nel ruolo organico del Comune di Capannoni, per mobilità volontaria, a far data dal 16 settembre 1994, giusta delibere della Giunta Municipale n. 281 del 10 settembre 1994 e n. 299 del 24 settembre 1996.

Correttamente quindi, ad avviso della Sezione, i primi giudici hanno escluso l’esistenza dei presupposti per accogliere la domanda risarcitoria, tanto più che, sotto il profilo psicologico, la congerie di provvedimenti amministrative e di pronunce giurisdizionali, anche cautelari, la sostanziale novità della questione della vendita di una farmacia comunale, costituiscono tutti elementi sufficienti, secondo la ricordata giurisprudenza, ad escludere che la acclarata illegittimità dell’attività amministrativa possa essere connotata dalla colpa.

III. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto, non meritando alcuna censura la sentenza impugnata neppure quanto al modo in cui sono state puntualmente e separatamente valutate le attività poste in essere singolarmente dall’organo di controllo e dall’amministrazione comunale al fine di apprezzare in concreto la domanda risarcitoria avanzata.

La peculiarità della vicenda giustifica tuttavia, ad avviso della Sezione, la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dal dott. Attilio Bertini avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, n. 842 del 18 febbraio 2005, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Cesare Lamberti, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/5/2010 n.3367 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise; Rel. Martino
U. Lombardini e Società Deloitte & Touche s.p.a. (Avv. F. Lubrano) c. Commissione Nazionale per la Società e la Borsa – CONSOB (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti e R. Rizzi)

sui provvedimenti sanzionatori della Consob nei confronti una società di revisione: termine del procedimento; assistenza del Direttore generale alle riunioni della Commissione; contenuto dell’attività di revisione; valutazione delle gravi violazioni commesse dal certificatore sospeso dallo svolgimento dell’attività per la società di revisione

1. Procedimento amministrativo – Termine per la conclusione dei procedimenti della Commissione della Consob – Termine di 30 gg. previsto dalla L. n. 216/74 – Natura – Conseguenze.

2. Autorità amministrative indipendenti – Regolamento di organizzazione della Consob – Compito del Direttore generale di assistere alle riunioni della Commissione – Contrasto con il principio secondo il quale ai collegi amministrativi non possono partecipare soggetti estranei – Insussistenza.

3. Concorrenza e mercato – Attività di revisione dei bilanci – Controllo formale dei dati contabili – Insufficienza – Valutazione sostanziale dell’attività concreta della società – Obbligatorietà.

4. Concorrenza e Mercato – Provvedimenti sanzionatori della Consob – Intimazione a non avvalersi di un revisore per circoscritto periodo di tempo – Valutazione delle gravi violazioni commesse – Criterio – Osservanza della diligenza professionale richiesta – Legittimità – Elemento psicologico o conseguimento di un profitto – Irrilevanza – Ragioni.

1. Il termine di 30 gg. previsto dalla L. n. 216/74 per l’adozione dei provvedimenti della Commissione della Consob, ha carattere generale ed è assimilabile al termine suppletivo di trenta giorni, oggi aumentati a novanta, stabilito in via generale dalla stessa L. n. 241/90 in tutte le ipotesi in cui le pubbliche amministrazioni non abbiano adottato i regolamenti di propria competenza. Pertanto è legittimo il regolamento Consob n. 12697 del 2.8.00 nella parte in cui stabilisce il termine (superiore) di 180 gg. per la conclusione del procedimento.

2. L’art. 27 del Regolamento di organizzazione della Consob nella parte cui prevede che, tra i compiti del Direttore generale, vi sia anche quello di assistere, ove richiesto, alle riunioni della Commissione, non contrasta con il principio secondo il quale ai collegi amministrativi non possono partecipare soggetti estranei, perché non congegna un’indebita influenza del Direttore generale sulla formazione della volontà dei componenti della Commissione bensì disciplina una forma di apporto consultivo, rispondente al principio dell’assunzione delle decisioni con il massimo grado di conoscenza nell’eseguire le funzioni demandate loro dalla legge.

3. L’attività di revisione non è limitata al mero controllo formale dei dati contabili, ma deve necessariamente comprendere la sostanziale valutazione di tutti i comportamenti, le situazioni e gli atti comunque ricollegabili non solo al formale dato di bilancio ma all’ attività concretamente posta in essere dalla società revisionata. Pertanto, costituisce obbligo delle società di revisione la verifica della pianificazione finanziaria e gestionale degli intermediari finanziari e la segnalazione, ove necessario od anche soltanto opportuno, nell’interesse dei fiducianti, di tutte quelle situazioni che pongano in serio dubbio la continuità aziendale del soggetto revisionato .
4. Ai fini dell’irrogazione, da parte della Consob, della sanzione consistente nell’intimare alla società di revisione di non avvalersi, per un periodo determinato, di un revisore che abbia commesso gravi violazioni, non è necessaria una valutazione dell’elemento psicologico o del conseguimento di un profitto da parte dell’autore della certificazione, bensì solo dell’osservanza o meno della diligenza professionale richiesta, in quanto lo scopo della sanzione è quello di tutelare, da un lato, la credibilità delle società di revisione, costringendole ad utilizzare, sia pure per un periodo di tempo circoscritto, revisori diversi da quelli incorsi in irregolarità, e, dall’altro, l’affidabilità dei bilanci certificati, che risulterebbe minata in radice dal sospetto di certificazioni compiacenti , ma non di punire tale soggetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Componente

Silvia Martino – Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. n. 4415/2004 proposto da

Umberto Lombardini e Società Deloitte & Touche s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Filippo Lubrano ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio del difensore alla via Flaminia n. 79;

– Commissione Nazionale per la Società e la Borsa – CONSOB – in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti e Roberto Rizzi, ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, alla

del provvedimento 11 febbraio 2004, n. 14415, avente ad oggetto l’intimazione alla società Deloitte & Touche di non avvalersi nell’attività di revisione contabile dell’attività del dott. Umberto Lombardini per il periodo di un anno; nonché di tutti gli atti a quello suindicato comunque connessi e coordinati, anteriori e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consob;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 marzo 2006 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La Consob eseguiva, tra il 13 e il 17.1.2003, una verifica ispettiva nei confronti della società di revisione Deloitte & Touche Italia s.p.a. (già Arthur Anderesen s.p.a.), relativamente all’attività di revisione svolta sul bilancio al 31.12.1998 della società Cofimo (Compagnia Finanziaria Mobiliare – Sim s.p.a.). Nel corso del 2000 detta società, dopo aver formato oggetto di una verifica ispettiva da parte della Banca d’Italia, era stata posta in amministrazione straordinaria per gravi irregolarità nell’amministrazione e gravi violazioni normative, ai sensi dell’art. 56 del d.l.gs 24.2.1998, n. 58.

In data 19.4.2001 la Banca d’Italia irrogava altresì nei confronti del dr. Lombardini, in qualità di socio della società di revisione e responsabile dei lavori di revisione contabile sulla Cofimo, una sanzione pecuniaria per inadempimento degli obblighi di segnalazione ed il conseguente ostacolo all’attività di vigilanza che ne era derivato.
Tali circostanze venivano rappresentate, unitamente agli esiti dell’attività ispettiva, nella lettera notificata dalla Consob ai ricorrenti in data 25 agosto 2003, nella quale si contestavano loro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, ultimo comma, della l. 7 giugno 1974, n. 216, degli artt. 7, primo comma, e 10, della l. 7 agosto 1990, n. 241, e dell’art. 163 del d.gls. 24 febbraio 1998, n. 58, le irregolarità emerse e le relative violazioni dei principi di revisione
Con il provvedimento impugnato, valutate le deduzioni presentate dai ricorrenti con nota congiunta del 25.9.2002, la Consob intimava alla società Deloitte & Touche di non avvalersi nell’attività di revisione contabile, per il periodo di un anno, del dr. Lombardini.
Con il presente ricorso essi deducono;
1) Violazione dell’art. 2, decimo comma della l. 7 giugno 1974, n. 216, in quanto il provvedimento è stato adottato oltre il termine di trenta giorni previsto dalla disposizione in epigrafe per l’adozione dei provvedimenti di competenza della Commissione;
2) Violazione art. 1, sesto comma, l. 7 giugno 1974, n. 216. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, Violazione dei principi in tema di attività collegiale, perché la Commissione si è limitata ad appropriasi del contenuto di una determinazione già esistente, elaborata dagli uffici, senza svolgere alcuna attività collegiale e senza specificamente esaminare le deduzioni dei ricorrenti;
3) Violazione art. 163 d.lvo 24 febbraio 1998, n. 58. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e illogicità manifesta nella valutazione della gravità delle irregolarità riscontrate. In particolare, non è stata disposta la pure richiesta audizione.
Relativamente al merito delle irregolarità accertate i ricorrenti evidenziano:
– con riferimento all’addebito relativo alla mancata pianificazione dell’attività di audit, che è mancata soltanto la formalizzazione di un documento riassuntivo e che le procedure adottate erano comunque complete e adeguate;
– con riferimento all’addebito relativo alla mancata valutazione del sistema di controllo interno, che compito del revisore è esclusivamente quello di esprimere un giudizio sulla correttezza del bilancio;
– con riferimento all’addebito relativo alle carenza riscontrate nelle procedure di validità relative alla liquidità della proprietà e dei terzi, e all’inadeguatezza delle indagini sulle poste in riconciliazione, che le procedure erano comunque appropriat
– con riferimento alle carenze nello svolgimento delle verifiche sulla recuperabilità dei crediti verso la clientela, che è mancata soltanto la formalizzazione dell’esame comunque correttamente compiuto;
– con riferimento alle carenze riscontrate nell’attività di review da parte del socio responsabile del lavoro di revisione, che l’attività è stata costantemente monitorata dal dr. Lombardini.
I ricorrenti soggiungono che esula dai compiti dei revisori verificare la coerenza dell’intervento svolto con i problemi generali della società, in particolare l’eventuale debolezza del sistema di controllo interno, rientrando semmai tale verifica nell’ambito delle competenze di altri organi di controllo, ivi compresa la stessa Commissione. Quanto emerso in sede di revisione ha comunque formato oggetto di un “Promemoria dei suggerimenti per il miglioramento del sistema contabile – amministrativo e delle procedure di controllo interno”, inviato al Consiglio di Amministrazione e al Collegio sindacale della società successivamente all’emissione della relazione di certificazione.
Essi ritengono infine inadeguata la motivazione della sanzione interdittiva, nonché dell’entità della stessa.
Si costituiva per resistere la Consob, depositando documenti e memorie.
Con atto notificato il 24.6.2004 e depositato l’1.7.2004, i ricorrenti proponevano motivi aggiunti così articolati:
1) Violazione art. 2, decimo comma, l. 7 giugno 1974, n. 216 ad opera del regolamento Consob n. 12697 del 2 agoato 2000, nella parte in cui stabilisce, per la conclusione del procedimento il termine di 180 giorni, con ciò violando la disposizione in epigrafe che regolamenta specificamente la materia;
2) Violazione art. 27 Regolamento Consob 17 novembre 1994, n. 8674, modificato con deliberazione 11 luglio 2001, n. 13195. Violazione dei principi generali in tema di partecipazione agli organi collegiali amministrativi, a causa della partecipazione alla riunione della Commissione del Direttore generale, dr. Tezzon.
Secondo i ricorrenti, il regolamento in rubrica, in quanto prevede la possibilità che detto funzionario assista alle riunioni su richiesta della Commissione, è comunque illegittimo in quanto lesivo del principio secondo cui ai collegi amministrativi possono partecipare solo i soggetti che lo compongono ed è esclusa la partecipazione di soggetti estranei.
Non risulta peraltro alcuna specifica richiesta in tal senso da parte della Commissione;
3) Violazione dei principi generali in tema di partecipazione agli organi collegiali amministrativi, ad opera del cit. Reg. n. 8674/94 nella parte in cui (art. 11) prevede che alle riunioni della Commissione assista un segretario scelto tra il personale della Commissione, così come avvenuto nella fattispecie.
Con ordinanza n. 2891/2004 è stata respinta l’istanza cautelare.
Le parti hanno depositato memorie conclusive.
Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1. E’ impugnata la deliberazione con cui la CONSOB ha ingiunto alla società di revisione Deloitte & Touche di non avvalersi nell’attività di revisione, per il periodo di un anno, del dr. Umberto Lombardini.

2. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di irricevibilità e/o inammissibilità in quanto il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

2.a Con il primo motivo, ripreso nei motivi aggiunti ed esteso all’impugnativa della delibera Consob n. 12697 del 2.8.2000 (recante il regolamento di attuazione degli artt. 2, comma 2, e 4, della l.n. 241/90), i ricorrenti ritengono violato l’art. 2 del d. n. 95/74, conv. in legge n. 216/74, nella parte in cui stabilisce che “La Commissione adotta i provvedimenti di sua competenza, previa contestazione agli interessati e tenuto conto delle deduzioni eventualmente presentate, nel termine di trenta giorni” (comma 10).

Il motivo è infondato.
La disposizione in esame rappresenta un’applicazione “ante litteram” dei principi sul procedimento amministrativo codificati dall’art. 2 della l.n. 241/90, nella parte in cui stabilisce, secondo il testo vigente all’epoca dei provvedimenti impugnati, che “Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi” (comma 2, primo periodo).
Non diversamente dispone l’attuale testo dell’art. 2 (così come modificato dalla l.n. 15/2005, e successivamente sostituito dall’ art. 3, comma 6 – bis, del d.l. n.35/3005, conv. in l. n. 80/2005), secondo il quale “Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte”.
La salvezza, espressamente disposta, delle leggi che eventualmente regolino direttamente i termini del procedimento, comporta la possibile concorrenza di fonti legislative e regolamentari e la necessità di risolvere gli eventuali conflitti normativi non solo attraverso l’usuale principio gerarchico, ma anche attraverso il principio di competenza.
Quest’ultimo cede infatti al primo solo nell’ipotesi in cui vi sia, tra la fonte sovraordinata e quella regolamentare, una completa identità di oggetto.
Nel caso di specie, non vi è stata alcuna indebita sovrapposizione del regolamento alla legge poiché il termine previsto dalla l.n. 216/74 ha carattere generale mentre l’art. 2 della l. n. 241/90 impone la determinazione di termini specifici e adeguati alla peculiarità di ciascun tipo di procedimento.
Nel mutato contesto normativo, la disposizione invocata dai ricorrenti appare pertanto assimilabile al termine “suppletivo” di trenta giorni, oggi aumentati a novanta, stabilito in via generale dalla stessa legge n. 241/90 in tutte le ipotesi in cui le pubbliche amministrazioni non abbiano adottato i regolamenti di loro competenza (art. 2, comma 3).
Va ancora soggiunto che termini eccessivamente brevi sono incompatibili con procedimenti come quelli sanzionatori e disciplinari nei quali deve essere assicurata all’incolpato la possibilità di predisporre adeguatamente le proprie difese (cfr., ex multis, Cass., 10 novembre 2004, n. 21406, citata dalla resistente).
3. Sul piano procedimentale i ricorrenti hanno poi stigmatizzato la mancanza di una reale valutazione collegiale degli atti istruttori e comunque delle deduzioni presentate nonché l’omessa convocazione innanzi alla Commissione per l’audizione formalmente richiesta e accordata, invece, dal solo ufficio che instaurato il procedimento sanzionatorio.

Con le memorie conclusive hanno ampliato il profilo di gravame così sintetizzato, sottolineando l’estrema sinteticità del verbale della seduta in cui è stato deliberato il provvedimento impugnato, nel quale non si dà conto né della “relazione sul caso”, né degli “elementi essenziali della discussione”, così come invece previsto dall’art. 12 del Regolamento n. 8674/94, relativo all’organizzazione e al funzionamento della Commissione.
3.a I motivi così esposti sono infondati.

I ricorrenti omettono infatti di considerare che le sedute della Commissione sono precedute da una complessa attività istruttoria e che, ai sensi dell’art. 9 del Regolamento n. 8674/1994, successivamente modificato con deliberazione n. 13195/2000, il Presidente ordina la trasmissione dell’ordine del giorno e delle proposte di deliberazione ai membri del collegio almeno cinque giorni prima di quello in la Commissione medesima è convocata.
Essi hanno dunque la possibilità di esaminare preventivamente la documentazione acquisita dagli uffici, unitamente alla bozza di provvedimento predisposta.
Nella fattispecie, tale documentazione è stata messa a disposizione il 5 febbraio 2004, mentre la trattazione collegiale delle proposta risulta avvenuta nella seduta del 11 febbraio 2004.
Inoltre, la circostanza che nel verbale non siano stati riportati gli elementi essenziali della discussione non è di per sé indice della superficialità dell’esame condotto dalla Commissione, ma, semmai della piena adesione al lavoro svolto dagli uffici, evidentemente ritenuto completo e adeguato.
La Commissione, peraltro, non ha alcun obbligo di integrale verbalizzazione della discussione, essendo sufficiente che dal verbale risultino elementi che consentano di ritenere che l’iter seguito è conforme alle norme regolatrici del procedimento ed, in ogni caso, agli ordinari criteri di razionale formazione della volontà collegiale.
Circa l’asserita parzialità del giudizio, deve osservarsi che il principio di separazione tra funzione istruttoria e funzione decisoria – già applicato nel cit. Regolamento n. 8674/1994, e oggi espressamente recepito dall’art. 24 della l. 28.12.2005, n. 262 (“Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”) – non esclude l’esistenza di un collegamento funzionale tra le due fasi del procedimento.
L’attività istruttoria, in particolare, rimane pur sempre strumentale rispetto alle valutazioni di competenza della Consob, la quale, nella sua espressione collegiale, rimane libera di modificare, approvare o rigettare le proposte formulate dagli uffici assumendo la responsabilità delle determinazioni finali adottate.
Pertanto, ove non risultino vizi relativi alla stessa formazione della volontà collegiale, il consapevole recepimento delle conclusioni elaborate nella fase istruttoria non ha alcuna autonoma valenza invalidante.
Al riguardo, deve precisarsi che, nella fattispecie, non risulta supportata da alcun principio di prova l’affermazione secondo cui i membri della Commissione non avrebbero avuto alcuna possibilità di esaminare direttamente le controdeduzioni presentate dai ricorrenti e che quindi essi abbiano formato il proprio convincimento esclusivamente sulla base della prospettazione operata dagli uffici.
3.b I ricorrenti ritengono altresì che il proprio diretto di difesa sia stato compromesso dall’omessa “convocazione in contraddittorio”.

In punto di fatto va precisato che, tra gli atti versati in giudizio, non risulta una formale richiesta di audizione alla Commissione né da parte del dr. Lombardini né del rappresentante della Deloitte & Touche.
Nella nota congiunta presentata il 25.9.2004 alla Divisione emittenti i ricorrenti si limitavano infatti (pag. 31) a rendersi “disponibili” ad un incontro che è stato poi effettivamente accordato dallo stesso ufficio procedente.
Ad ogni buon conto, l’esame del cit. Regolamento n. 8674/1994 (art. 13) evidenzia che l’audizione non è una fase indefettibile del procedimento sanzionatorio in esame e che l’”intervento mediante audizione” è una mera facoltà, alternativa all’invio di memorie.
I ricorrenti hanno avuto quindi ampio modo di svolgere le proprie difese, quantomeno in forma scritta, durante tutto l’arco del procedimento e sino alla convocazione della seduta della Commissione in cui è stata esaminata la proposta di deliberazione elaborata dagli uffici.
4. Con i motivi aggiunti è stato impugnato l’art. 27 del Regolamento di organizzazione della Consob nella parte cui prevede che, tra i compiti del Direttore generale, vi sia anche quello di assistere, ove richiesto, alle riunioni della Commissione, nonché l’art. 11 del medesimo Regolamento nella parte in cui prevede la partecipazione alle riunioni di un segretario verbalizzante scelto, di norma, tra il personale assegnato all’ufficio incaricato dei compiti di segreteria della Commissione.

Tali disposizioni, secondo i ricorrenti, violano i principi generali in materia di partecipazione agli organi collegiali amministrativi, ed in particolare il principio secondo cui gli stessi non tollerano la partecipazione di terzi estranei i quali possano indebitamente influire sulle valutazione dell’organo deliberante.
L’ “estraneità” di un soggetto rispetto al modus operandi di un collegio amministrativo deve tuttavia essere valutata non già astratto, bensì alla luce della disciplina che istituisce l’organo e ne delinea il funzionamento.
Il principio di tassatività della composizione dei collegi amministrativi è infatti un corollario del principio di legalità che, unitamente a quello di imparzialità, governa l’azione amministrativa.
Nella fattispecie, il regolamento impugnato – espressione, tra l’altro, dell’ampia potestà di auto – organizzazione della quale godono le Autorità indipendenti – non congegna un’indebita influenza del Direttore generale sulla formazione della volontà dei componenti della Commissione bensì disciplina una forma di apporto consultivo, del tutto usuale nello schema procedimentale degli organi collegiali in quanto rispondente al principio dell’assunzione delle decisioni con il massimo grado di conoscenza (così ad esempio, TAR Lazio, sez. I, 6 luglio 1999, n. 1522).
Nessun rilievo, infine, può essere attribuito all’assenza di una specifica e formale richiesta di partecipazione rivolta dalla Commissione al Direttore generale, del quale il verbale attesta regolarmente la presenza senza registrare alcuna reazione od opposizione da parte dei membri del collegio.
4.a Considerazioni analoghe possono essere svolte in ordine alla figura del segretario verbalizzante, il quale, secondo il regolamento in esame, assiste alle sedute al solo scopo di redigere il verbale, svolgendo pertanto compiti puramente ausiliari rispetto all’attività deliberativa e valutativa di spettanza del collegio.

5. Non maggior pregio rivestono le censure relative al merito del provvedimento impugnato.

In sintesi le irregolarità accertate hanno riguardato:
– “la mancata pianificazione del lavoro, la carente rilevazione e valutazione delle procedure della Sim con particolare riferimento all’operatività in strumenti derivati, la mancata valutazione della funzione di controllo interno e del sistema di controllo interno, nonché l’assenza di programmi di lavoro”;
– “le carenze nello svolgimento delle procedure di validità relative alla liquidità della proprietà e dei terzi e ai crediti verso i clienti, sulle quali hanno incisole significative problematiche del sistema contabile – amministrativo della Sim dovute
– “le carenze nella formalizzazione del lavoro in diversi casi e, in particolare, nella documentazione relativa alla review da parte del socio responsabile dell’audit”.
I comportamenti così descritti integrano la violazione dei seguenti principi di revisione, emanati dal Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e dei Ragioneri e raccomandati dalla Consob con comunicazione n. SOC/RM/940011751 del 1 marzo 1994:
– principio di revisione n. 2, il quale prevede che il revisore deve svolgere la propria attività con diligenza professionale e che, ove si avvalga di collaboratori, deve effettuare un’adeguata direzione del lavoro, un’opera costante di controllo e un rie
– principio di revisione n. 3, il quale prevede che il revisore deve pianificare adeguatamente il lavoro di revisione (par.1), procedere, sulla scorta degli elementi acquisiti in sede di pianifcazione e dei risultati dello studio e della valutazione del s
– Principio di revisione n. 3.1, nella parte che riguarda lo studio e la valutazione del sistema di controllo interno della società revisionata e la revisione interna (par. 6 e par. 7);
– principio di revisione n. 4, nella parte che disciplina gli obiettivi, la forma, l’organizzazione e il contenuto della documentazione (par.1 e 2);
– Principio di revisone n. 8, il quale stabilisce che il revisore deve accertare che i crediti verso le banche derivino da operazioni effettivamente avvenute e correttamente rilevate (par.2.1) ed effettuare un’adeguata analisi degli stati di concordanza t
– Principio di revisione n. 7, il quale prevede che il revisore deve accertare l’esistenza e la corretta valutazione dei crediti vantati dalla società nei confronti dei debitori (part. 4.1.e par. 4.2.);
– Principio di revisione n. 17, il quale prevede che il revisore deve verificare che le spese contabilizzate per prestazioni di servizi siano a fronte di servizi effettivamente ricevuti e che le stesse siano debitamente autorizzate e correttamente classif
E’ stata infine ritenuta la violazione della Comunicazione Consob n. 940011754 del1.3.1994, relativa alle modalità di redazione della relazione di certificazione.
Le carenze e le violazioni sopra descritte hanno comportato:
– “l’impossibilità di valutare la coerenza della strategia di revisione adottata e quindi delle decisioni relative alla determinazione dell’ampiezza, della natura e della tempistica delle procedure di revisione svolte, rispetto alla situazione della S
– la mancata acquisizione di elementi probativi adeguati e sufficienti con riferimento alle procedure di validazione sulla liquidità di proprietà e di terzi e l’espressione di un giudizio circa la recuperabilità dei crediti verso i clienti non coerente con gli elementi probativi acquisiti;
-la mancata acquisizione in diversi casi, delle prove dell’effettiva esecuzione del lavoro e la conseguente impossibilità di valutarlo”.
5.a Le linee argomentative dei ricorrenti sono le seguenti:

– le carenze riscontrate riguardano per lo più la mera “formalizzazione” di un lavoro che è stato comunque espletato, in particolare per quanto concerne l’attività di pianificazione e di review, nonché lo svolgimento delle verifiche sulla liquidità
– il revisore è tenuto ad esprimere un giudizio sulla correttezza del bilancio e non anche sul sistema di controllo interno;
– i principi di revisione raccomandati dalla Consob costituiscono mere “indicazioni” circa il modo di svolgere una determinata attività. La mancanza di regole codificate, all’epoca di cui si controverte, e, quindi la conseguente opinabilità dei rilievi svolti nel provvedimento impugnato, sarebbe dimostrata dalla recenti modifiche apportate dalla già cit. l.n. 262/2005, all’art. 162 del t.u.f. il quale oggi prevede non già che la Consob “raccomanda” principi e criteri per la revisione contabile bensì più chiaramente, che essa “stabilisce, sentito il parere del Consiglio nazionale dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, i princìpi e i criteri da adottare per la revisione contabile”;
– la correttezza del bilancio oggetto di revisione rende irrilevanti eventuali irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione;
– non spetta ai revisori, ma semmai, agli organi di vigilanza intervenire sui problemi amministrativo – contabili delle società sottoposte a revisione,
5.b Il Collegio ricorda che la Commissione, quale autorità di regolazione, agisce attraverso una pluralità di atti, alcuni normativi, altri definiti atti amministrativi generali, altri ancora di semplice “moral suasion” che, pur non corrispondendo ad una specifica potestà attribuita dalla legge, sono tuttavia espressione della stessa posizione che l’Autorità riveste nell’ambito dell’ordinamento di settore.

Secondo la migliore dottrina, l’attività di chiarificazione e integrazione dell’ordinamento di settore alla stessa affidata viene a comporsi non solo attraverso regolamenti formali, ma anche mediante raccomandazioni, comunicazioni, istruzioni, pareri e atti di indirizzo.
In particolare, i principi di revisione rappresentano le norme tecniche e di etica alle quali i revisori contabili indipendenti devono improntare la loro attività di verifica..
Circa la rilevanza dei principi di revisione raccomandati dalla Consob, questo Tribunale amministrativo, con la sentenza 26 settembre 2001, n. 7798, ha già avuto modo di precisare che, nell’eseguire le funzioni demandate loro dalla legge, la società di revisione e il revisore, in linea con il dovere di correttezza nell’adempimento della prestazione e in linea con la direttiva comunitaria relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili (art. 23 dir. 84/253 CEE), sono tenuti – sia nei confronti della società che ha conferito l’incarico sia nei confronti dei terzi danneggiati e sia in generale nei confronti del mercato su cui vigila la Consob – all’osservanza della diligenza professionale, cioè all’applicazione delle regole dell’arte e della professione, così come desumibili dalla prassi professionale e dall’elaborazione delle associazioni di categoria.
Il metro di diligenza al quale commisurare la correttezza dell’operato della società di revisione e del revisore va quindi ricondotto, in linea di massima, ai principi di revisione del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dei ragionieri, ed è questo il senso della disposizione già contenuta nell’art. 10 del d.p.r. 136/1975 e successivamente riprodotta nell’art. 162 del T.u.f..
Nella fattispecie, i ricorrenti non contestano la violazione di molteplici e specifici principi di revisione raccomandati dalla Consob e, a ben vedere, neppure ne mettono in discussione l’intrinseca ragionevolezza, coerenza e precisione.
Inoltre, anche a volere ammettere che i criteri “raccomandati” non abbiano un valore cogente assoluto, la diversa metodologia di controllo eventualmente seguita dai revisori avrebbe dovuto essere precisata nella stessa relazione di certificazione, nella quale risulta viene viceversa attestato che l’esame “è stato svolto secondo i principi e i criteri per il controllo contabile raccomandati dalla Consob”.