Pres. Garofoli – Est. Scanderbeg
AVCP (Avv. Stato) c/ Ing. B. Rocchegiani (Avv. M. Sturba), Multiservizi S.p.A. (Avv.ti G. Bonaccio, R. Penna)

sulla compatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale in ordine alla irrilevanza dell’elemento psicologico in tema di false dichiarazioni

1. Contratti della P.A. – Gara – Falsa dichiarazione – Autorità di Vigilanza – Segnalazione – Annotazione nel casellario informatico – Valutazione – Ambito – Rilevanza ai fini della partecipazione alla gara – Falso innocuo – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Falsa dichiarazione – Elemento psicologico del dichiarante – Irrilevanza – Diritto Comunitario – Compatibilità – Sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara – Falsa dichiarazione – Condanna penale – Incidente sull’attività professionale – Annotazione nel casellario informatico – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

1. Nell’ipotesi di falsa dichiarazione, la valutazione cui è tenuta l’AVCP ai fini della iscrizione della notizia nel casellario informatico è quella della pertinenza della notizia segnalata dalle stazioni appaltanti con condizioni o requisiti rilevanti ai fini partecipativi, ad evitare che possa formare oggetto di iscrizione anche il cosiddetto falso innocuo, cioè la falsa dichiarazione su fatti e circostanze irrilevanti ai fini della assegnazione della gara.

2. Non appare incompatibile con il diritto comunitario, che richiede la colpa grave a fini della rilevanza della falsa dichiarazione, la scelta del legislatore nazionale di ancorare alla sola rilevanza oggettiva del falso gli effetti espulsivi e interdittivi dei partecipanti alla gare pubbliche trattandosi in sostanza della legittima adozione di una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle gare pubbliche. Inoltre, si tratta di scelta giustificata dall’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione.

3. E’ legittima l’annotazione nel casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici qualora la falsa dichiarazione afferisca ad una condanna penale subita da un concorrente nell’esercizio dell’attività professionale, che ha impedito alla stazione appaltante di apprezzare il medesimo fatto di reato accertato nella sede penale alla stregua di fatto incidente, oltre che sulla moralità del candidato anche sulla stessa professionalità.

N. 03361/2011REG.PROV.COLL.

N. 08642/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8642 del 2010, proposto dalla

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

L’ing. Bruno Rocchegiani, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Sturba, con domicilio eletto presso Vera Sannio in Roma, via Vincenzo Cardarelli, n.9;

Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Bonaccio e Roberta Penna, con domicilio eletto presso Giovanni Bonaccio in Roma, piazza Attilio Friggeri, n.18;

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 11888/2010, resa tra le parti, concernente ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO PRESSO L’OSSERVATORIO DEI CONTRATTI PUBBLICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bruno Rocchegiani e di Multiservizi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Sturba , Bonaccio e l’avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio n. 11888 del 18 maggio 2010 che ha accolto il ricorso nonché i motivi aggiunti proposti dell’ing. Bruno Rocchegiani avverso: a) il provvedimento del 22 gennaio 2010 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ( d’ora in innanzi, anche AVCP) recante la iscrizione del ricorrente nel casellario informatico tenuto presso l’Osservatorio dei contratti pubblici; b) l’annotazione conseguente alla segnalazione da parte della Multiservizi spa relativa alla revoca dell’aggiudicazione dell’incarico relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva, nonché alla direzione lavori, funzionali alla rimozione delle interferenze in località Casine di Paterno di Ancona per all’ampliamento della autostrada A -14; c) la rettifica del 4 marzo 2010 della prima annotazione operata dalla AVCP mediante la sostituzione dell’inciso “ … relativamente all’art. 38, comma 1 lettera c) del D.Lgs. 163/06” con l’inciso “….relativamente all’art. 38,comma 2, del D.Lgs. 163/06 e s.m.i.”.

L’Autorità appellante assume la erroneità della gravata sentenza sotto il profilo che la stessa non avrebbe ben valutato che, a fronte della oggettiva ricorrenza di una dichiarazione sicuramente mendace di un concorrente, riguardante una condanna penale da questi riportata, non poteva non conseguire l’annotazione nel casellario informatico della notizia da parte dell’autorità deputata alla vigilanza in materia, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34. Di qui i motivi di appello e la richiesta di reiezione del ricorso di primo grado, in accoglimento del gravame ed in riforma della impugnata sentenza.

Si è costituito in giudizio l’ing. Rocchegiani per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione. Si è altresì costituita in giudizio la società Multiservizi spa, che ha anche proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza, nella parte in cui la stessa avrebbe erroneamente annullato anche la nota n. 23642 del 1° ottobre 2009 con cui la Multiservizi spa ha segnalato alla AVCP la revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti dell’ing. Rocchegiani ed i motivi alla stessa sottesi.

All’udienza del 12 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso verte sulla legittimità o meno della annotazione nel casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici della notizia relativa alla revoca della aggiudicazione disposta dalla società Multiservizi spa in danno dell’ing. Rocchegiani, ed avvenuta a seguito dell’accertamento della falsità della dichiarazione resa dal professionista in sede di gara in ordine alla insussistenza di condanne penali a suo carico. Va precisato, in fatto, che l’odierno appellato ha dichiarato nella documentazione prodotta in sede di gara di non aver mai subito condanne penali, ivi comprese quelle corredate del beneficio della non menzione, mentre invece dagli accertamenti compiuti dalla stazione appaltante è risultato che lo stesso aveva riportato una condanna penale definitiva, corredata del beneficio della non menzione, per un illecito di lieve entità previsto dal testo unico in materia edilizia; non si tratta quindi di un omissione nella dichiarazione, come erroneamente assume, nella ricostruzione in fatto, il giudice di primo grado, ma di una dichiarazione mendace resa con modalità commissiva, avendo il professionista espressamente dichiarato di non aver riportato condanne penali per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione.

Il giudice di primo grado, nell’accogliere il ricorso, ha valorizzato la natura discrezionale e non automatica della annotazione nel casellario informatico da parte dell’AVCP, richiamando al proposito giurisprudenza conforme a tale approccio interpretativo, nonché le stesse delibere in tema (in particolare, la delibera AVCP n. 1 del 2008 e la n. 1 del 2010) adottate dalla Autorità di vigilanza. Ed ha sostanzialmente concluso che il momento delibativo, in ordine alla rilevanza della notizia oggetto di segnalazione da parte della stazione appaltante, era stato illegittimamente obliterato dalla Autorità proprio in un caso in cui – quale appunto quello di specie – a fronte della lieve entità del fatto che aveva generato la condanna penale ( si trattava infatti di un reato contravvenzionale del settore edilizio punito con la sola ammenda), la determinazione avrebbe potuto essere, in tesi, quella della non annotazione, anche tenuto conto della probabile non imputabilità del mendacio o comunque del suo possibile nesso causale con un comportamento contrassegnato da mera dimenticanza o con un disguido in cui sarebbe incorso l’autore della dichiarazione.

L’appellante AVCP censura la sentenza evidenziando che, a fronte di una dichiarazione falsa resa in sede di gara da parte di un concorrente poi risultato aggiudicatario, era assolutamente doverosa, in uno alla revoca della aggiudicazione, l’annotazione della notizia nel casellario informatico, trattandosi di circostanza di fatto rilevante in quanto incidente sui requisiti professionali del candidato.

La censura d’appello appare fondata e meritevole di accoglimento.

Nel nostro ordinamento, l’aver reso false dichiarazioni alla stazione appaltante su circostanze rilevanti ai fini della assegnazione dell’appalto assurge a causa autonoma di non ammissione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici ( art. 38, comma 1 lett. h), a prescindere da ogni accertamento sul profilo psicologico del dichiarante. La disposizione richiamata pone l’accento, come d’altra parte l’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000 ai fini della iscrizione nel casellario informatico ( analoga scelta si rinviene nell’art. 8 del nuovo regolamento esecutivo del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. n.207 del 2010), sul carattere rilevante, per la partecipazione alle gare, dei requisiti o delle condizioni oggetto della falsa dichiarazione. Pertanto la valutazione cui è tenuta l’AVCP ai fini della iscrizione della notizia nel casellario informatico è quella della pertinenza della notizia segnalata dalle stazioni appaltanti con condizioni o requisiti rilevanti ai fini partecipativi, ad evitare che possa formare oggetto di iscrizione anche il cosiddetto falso innocuo, cioè la falsa dichiarazione su fatti e circostanze irrilevanti ai fini della assegnazione della gara.

7. 2 Nel caso di specie tuttavia non può dubitarsi della rilevanza della notizia oggetto di segnalazione da parte della stazione appaltante (Multiservizi spa) alla odierna Autorità appellante e, per conseguenza, della doverosa annotazione nel casellario informatico ad opera di quest’ultima; la falsa dichiarazione negativa resa dall’odierno appellato riguardava infatti una circostanza (l’aver riportato una condanna penale) di per sè rilevante ( ai sensi del citato art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, oggi art. 8 del d.P.R. n. 207 del 2010) ai fini della annotazione nel casellario, a prescindere dalla natura non ostativa della condanna in concreto riportata dall’odierno appellato ( desumibile dalla mancata ricomprensione del titolo di reato oggetto della sentenza di condanna nelle categorie individuate dall’art. 38, comma 1°, lett.c)).

Ed invero, la falsa dichiarazione afferiva ad una condanna penale subita dal concorrente proprio nell’esercizio dell’attività professionale, di tal che la falsa dichiarazione ha impedito alla stazione appaltante di apprezzare il medesimo fatto di reato accertato nella sede penale alla stregua di fatto incidente, oltre che sulla moralità professionale del candidato, anche sulla sua stessa professionalità: atteso che, ai sensi del medesimo art. 38 comma 1 lett. f), l’aver commesso un grave errore professionale costituisce causa autonoma di non ammissione alle gare pubbliche. Non par dubbio pertanto che si trattava di un fatto (potenzialmente) incidente sulla professionalità del candidato, come tale destinato a rientrare nella valutazione relativa al possesso dei requisiti generali, da parte del concorrente. Ora, riconosciuta la sicura rilevanza della notizia ai fini della partecipazione alle gare, correttamente la AVCP, destinataria della segnalazione della falsità nella dichiarazione e della conseguente revoca della aggiudicazione in danno dell’odierno appellato, ha fatto luogo alla annotazione della notizia nel casellario informatico.

Né appare pertinente, nel caso di specie, il richiamo operato dal Tar alla delibera della Autorità n.1 del 2008 laddove, nel tracciare le modalità operative delle annotazioni nel casellario informatico, viene precisato che l’AVCP procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel casellario informatico, “salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”. Si è già detto, infatti, che nella fattispecie in esame è conclamata sia la falsità della dichiarazione resa dal concorrente sia l’oggettività della condanna penale, di tal che non è certo questo il caso in cui potrebbe parlarsi di “inconferenza della notizia” ovvero di “inesistenza in punto di fatto dei suoi presupposti”. Quanto poi alla previsione, contenuta nella nuova delibera AVCP n. 1 del 2010, riguardo alla necessità di un autonomo apprezzamento da parte della Autorità circa la rilevanza della notizia segnalata, il Collegio ritiene che nessun elemento acquisito agli atti del giudizio possa condurre a ritenere che l’Autorità nella specie non abbia compiuto tale autonoma valutazione del fatto prima di addivenire alla condivisibile determinazione di annotare la notizia nel casellario informatico.

Da ultimo non rileva, come sostiene il Tar, che sia probabilmente mancato il dolo o la colpa nel dichiarante, ovvero che la falsa dichiarazione sia da attribuire a dimenticanza o a disguido; a parte la dubbia sostenibilità nella specie di una tale ricostruzione ( la dimenticanza si collega generalmente a fattispecie omissive pure, essendo al contrario di più difficile configurazione in quelle omissive mediante commissione), si è già detto che nel nostro ordinamento le false dichiarazioni in sede di gara, purchè afferenti a requisiti o condizioni rilevanti, producono ex se l’effetto decadenziale sulla intervenuta aggiudicazione, nonché la obbligatoria segnalazione da parte della stazione appaltante alla AVCP per la annotazione della notizia nel casellario informatico.

Nè potrebbe dubitarsi della compatibilità comunitaria di una tale opzione normativa nazionale, focalizzata sulla rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa (e quindi con esclusione del solo falso innocuo), e non piuttosto sullo stato psicologico del dichiarante (cfr., sul punto, la ordinanza cautelare di questa Sezione del 15 settembre 2010 n. 4261), in rapporto alla diversa scelta del legislatore comunitario ( art. 45, secondo comma ,lett. g) della direttiva CE 2004/18), ove la possibilità che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione all’appalto è correlata al fatto che egli si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della stessa direttiva. Vero è che, sembra di poter concludere, nella prospettiva comunitaria, le false dichiarazioni del concorrente producono un effetto espulsivo alla ricorrenza di un duplice presupposto : a) che ricadano su circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara; b) che sia predicabile un rimprovero al dichiarante, nel senso che la dichiarazione falsa deve essergli ascritta quantomeno a titolo di colpa grave. Osserva tuttavia il Collegio che la scelta del legislatore nazionale di richiedere soltanto, quale requisito per la (non) ammissione alle gare pubbliche e per la iscrizione nel casellario di chi vi sia incorso, la rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa, non appare incompatibile con il diritto comunitario, trattandosi in sostanza della legittima adozione di una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle gare pubbliche. Inoltre, si tratta di scelta giustificata dall’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione. Di qui la ragionevolezza della scelta legislativa nazionale di ancorare alla sola rilevanza oggettiva del falso gli effetti espulsivi e interdittivi dei partecipanti alle gare pubbliche, coerente con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e pubblica amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio,con ricadute negative anche sulla par condicio competitorum.

Da ultimo va osservato che a conclusioni non diverse, in ordine alla piena legittimità della annotazione, conduce l’esame dei motivi di primo grado ( rimasti assorbiti nella impugnata decisione) riguardanti la pretesa violazione del principio di partecipazione procedimentale oltre che della completezza della istruttoria. Ed invero, a fronte della conclamata sussistenza di una condanna penale per un fatto incidente sulla professionalità del concorrente, per un verso non può dirsi sussistere l’ipotizzato difetto di istruttoria e, per altro verso, deve altresì ritenersi ( nell’ottica della proficuità della partecipazione procedimentale desumibile dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990) che il coinvolgimento dell’appellato nel procedimento teso alla annotazione della notizia nel casellario informatico non avrebbe potuto sortire risultati diversi da quelli in concreto raggiunti – i.e., la iscrizione della notizia -, vieppiù in considerazione della già rilevata ininfluenza dello stato psicologico del dichiarante ( e ciò anche ad ammettere, a tutto concedere, che possa ritenersi esente da grave colpa il professionista che, in una gara funzionale al conferimento di un incarico di progettazione, dichiara falsamente di non essere incorso in condanne penali, laddove la condanna penale invece sussisteva ed afferiva proprio all’esercizio della professione).

In definitiva, l’appello principale va accolto e, in riforma della impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.

Quanto al ricorso incidentale proposto dalla società Multiservizi spa, lo stesso va invece dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse dato che, con l’accoglimento dell’appello principale e con la consequenziale reiezione del ricorso di primo grado, risulta ripristinata l’efficacia di tutti gli atti gravati ( e, fra questi, della nota n. 23642 del 1° ottobre 2009, con la quale la spa Multiservizi segnalava alla AVCP la revoca dell’aggiudicazione dell’incarico all’ing. Rocchegiani ed i motivi alla stessa sottesi).

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello ( r.g. n. 8642/10), come in epigrafe proposto,lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente FF

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/6/2011 n.3361 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini , Est. Lipari
Arata Isozaki Associati srl ( Avv. Clarizia ) c/ Mario Cucinella
Architects srl

sulla necessità di notificare il ricorso a tutte le imprese di un raggruppamento temporaneo costituendo

Procedimento amministrativo – Concorso di progettazione – ATI costituenda – Aggiudicazione – Impugnazione – Notifica del ricorso – Alle singole imprese di ATI costituenda – Obbligo .

La mancata notificazione del ricorso a tutte le imprese di un raggruppamento temporaneo costituendo viola il principio del contraddittorio . Infatti , in assenza di un mandato con rappresentanza processuale , la notifica del ricorso alla sola capogruppo del raggruppamento costituendo non produce effetti processuali nei confronti delle imprese mandanti . Tale regola trova applicazione anche nei concorsi di progettazione ( caso di specie ).

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10212 del 2009, proposto da:
Arata Isozaki Associati S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Mario Cucinella, Mario Cucinella Architects S.r.l., Provincia di Bergamo, Goncalo Byrne, Goncalo Byrne Arquityectos Ida., Open Building Research S.r.l., Valle Architetti Associati Srl, Arup Srl, Studio Carlotta De Bevilacqua;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 01344/2009, resa tra le parti, concernente CONCORSO DI PROGETTAZIONE PER LA NUOVA SEDE DEGLI UFFICI DELLA PROVINCIA DI BERGAMO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Rostagno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Considerato che le parti sono state ritualmente sentite in ordine alla opportunità di definire il merito del presente giudizio di appello;

Considerato che risulta fondato ed assorbente il motivo di gravame concernente il difetto di contraddittorio in primo grado;

Considerato, in particolare, che il ricorso dinanzi al TAR è stato proposto nei confronti della sola società Arata Isozaki Associati s.r.l., senza alcun riferimento alla sua qualità di capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento con altri soggetti (Arata Isozaki & Associates co. Ltd. Con Arch. Arata Isozaki; Arch. Attilio Gobbi, in proprio; Favero & Milan Ingegneria spa con Ing. Sandro Favero; Favero & Milan Ingegneria spa con Ing, Alessandro Bonaventura; Favero & Milan Ingegneria spa con Ing. Tommaso Tassi; Spring Studio Petranelli Ingegneria srl con Ing. Manuele Petranelli).

Considerato che la mancata notifica del ricorso a tutte le imprese di un raggruppamento temporaneo costituendo inficia la regolarità del contraddittorio, in quanto, in assenza di un mandato con rappresentanza processuale, la notificazione del ricorso alla capogruppo del raggruppamento costituendo non produce effetti processuali nei confronti delle imprese mandanti;

Considerato che il richiamato principio è estensibile anche ai concorsi di progettazione;

Considerato che, pertanto, la sentenza appellata deve essere annullata con rinvio al TAR, ai sensi dell’articolo 35 della legge n. 1034/1971, allo scopo di consentire alla parte interessata di effettuare le necessarie integrazioni del contraddittorio, nei confronti delle parti necessarie del giudizio;

Considerato che le spese possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata, con rinvio al TAR competente;

Spese compensate;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/5/2010 n.3361 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Maruotti
Ministero della difesa (Avv. dello Stato) c/ L. Fuso e altri (Avv.ti A. Coratelli, M. Congedo), A. Capasso e altri (n.c.)

sulla riscattabilità, ai fini dell’indennità di buonuscita, del periodo di ferma volontaria

Militari – Ferma volontaria – Iscrizione al fondo previdenziale – Non sussiste – Riscattabilità ai fini dell’indennità di buonuscita – Ammissibilità

A norma dell’art. 1, d.p.r. 1032/1973 il servizio prestato dai militari in posizione di ferma volontaria o rafferma, non dà diritto all’iscrizione d’ufficio al Fondo di previdenza ENPAS –ora INPDAP-, poiché, trattandosi di un rapporto di pubblico impiego a tempo determinato -che ben può concludersi senza passaggio al servizio permanente effettivo-, non assume i connotati del “servizio continuativo” richiesto dalla citata disposizione. Tali periodi peraltro sono considerati, ex art. 5, d.lgs. 165/97, servizi pre-ruolo utili ai fini previdenziali (con contribuzione a carico della p.a. ) e riscattabili ai fini dell’indennità di buona uscita (con contribuzione volontaria a carico dell’interessato). (1)

— *** —

(1) Contra cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, sentenza 31 marzo 2006, n. 1643.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3183 del 2003, proposto dal

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, pro tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

i signori Fuso Luigi, Murrone Flavio, Puce Ippazio, Sperani Angelo, Chiarello Donato, Galignani Giuseppe, Colazzo Pietro, Maio Carmine, Cataldi Egeo, Gervasi Antonio, Spedicato Paolo, Rizzo Giuseppe, De Luca Giuseppe, Spizuoco Luigi, Marullo Antonio, Castoro Giuseppe, Tamborrino Leonardo, De Dominicis Luigi Domenico, Gemma Giuseppe, Colomba Cosimo, De Biasio Antonio, Pati Igino, Saracino Angelo, Rollo Domenico Luigi, Ingrosso Fernando, Buia Vito, Caracciolo Giuseppe, Secolo Gianfranco, Verbena Giacinto, Mussardo Bruno, Corsano Lucio Giuseppe, Favale Vincenzo, Guida Cosimo, Paladini Antonio, Sponziello Angelo, Lezzi Donato, Miccoli Luigi, Girgemti Filippo, Pacella Roberto, Rosafio Nicola Antonio, Pariti Renato, Elia Michele, Rollo Luigi, Curilli Raffaele, Rocca Gerardo, Visini Cosimo, Vergine Noel Salvatore, Capone Alessandro, Monteforte Antonio, Dell’Anna Giuseppe, Aprile Umberto, Grande Mario, Nuzzachi Rocco, Greco Ippazio Vincenzo, Calo’ Franco, Zuccala’ Agostino, Lamarmora Francesco, Greco Salvatore Giovanni, Cocciolo Giuseppe, Catalano Cesare, Trinchera Giovanni, Pastore Rocco, Greco Salvatore, Carla Luigi Antonio, Frassante Carlo, Meleleo Claudio, Scurti Franco, Leo Francesco, Cappelli Donato, Fortunato Francesco, Marrocco Luigi, Surano Antonio, Perulli Antonio, Corrado Paolo, Bove Egidio, Panese Oronzo, Perrone Francesco, Laggetto Marco Valerio, Colazzo Rocco, De Riccardis Enrico, Liaci Pierluigi, Greco Vito Antonio, Rollo Maurizio, Maiorano Mario, Quarta Giuseppe, Marra Tommaso, Zuccala Luigi, Carluccio Elio, Manni Giovanni Franco, Degli Abbati Marcello, Ruggio Antonio, Serra Luigi, De Matteis Grazio. Rizzello Rocco, Zacchino Dario, Dimastrogiovanni Fernando, Cacciatore Angelo, Stinga Alfredo, Spedicato Roberto, Baldassarre Ferdinando, Ria Rocco, De Magistris Luigi, Graziani Giuseppe, De Giorgi Beraldo, Ianne Gioacchino Mario, Cleopazzo Gerardo, Casavola Eugenio, Bove Salvatore Antonio, Scrascia Vincenzo, Pianoforte Carlo, Maruccio Sergio, Delfini Antonio, Zompi Salvatore, Cafaro Mario, Pallara Carmine, Scorrano Arturo Alessandro, Perrone Davide, De Paoli Pietro, Schirinzi Massimo, Muci Antonio, Manni Antonio, Patera Salvatore, Perrone Pantaleo, Stanca Francesco, Candini Bruno, Macchia Giuseppe, Buttazzo Salvatore, Romano Donato, Malecore Oronzo, Rizzo Salvatore Marcello, Turrisi Carlo, Vantaggiato Roberto, Attanasio Franco, Zecca Antonio, Morra Roberto, Mingiano Vito, Ruberto Primaldo, Zecca Fernando, Negre Cosimo, Marulli Gaetano, Rossi Alessandro, Maglio Gaetanino, Nuzzaci Salvatore, Bitonti Fulvio, Pellegrino Pietro, Dolce Angelo, Frisenna Antonio, Vigliotta Angelo, Merola Francesco, Maniglio Pantaleo, Attanasi Giuseppe, Gemma Vincenzo, Saracino Cosimo Damiano, Capuzzello Salvatore, Cuppone Pantaleo, Carella Roberto, Pallara Fortunato, De Rinaldis Cosimo, Pagano Francesco, Marcucci Antonio, Muya Antonio, Calcagnile Marcello, De Iaco Angelo, Latino Giuseppe, Guida Salvatore, Paiano Augusto, Saracino Carlo, Stanca Salvatore, Savina Maurizio, Pati Giuliano, Cartani’ Cosimo, Perrone Aldo, Mariano Antonio, Quarta Claudio, Quarta Giuseppe, Pasquino Carlo, Abbatepassero Daniele Bernardino, Iasi Luigi, Martella Bartolo, Gabrieli Paolo Brizio, Malorgio Walter, Palumbo Giovanni, Bianco Antonio, Lolli Rocco, Fuso Vincenzo, Cottin Francesco, Baldassarre Dario, Sperani Ugo Antonio, Maruccia Vincenzo, De Pascalis Pietro, Serio Oronzo, Grande Antonio Donato, Scaringella Giuseppe, Leo Oronzo, Pastore Rocco, Mazzotta Antonio, Marrocco Francesco, Mariano Mario, Botrugno Donato, Valente Pasquale, Stefanizzi Salvatore, Papadia Luigi, Di Lauro Cosimo, Fanigliulo Michele, Maniglio Romeo, Lezzi Giovanni, Benegiamo Luigi, Grazia Pasquale, De Santis Antonio, Perrone Rocco, Stabile Luigi, Casciaro Giorgio, Colazzo Salvatore, Rosato Giovanni, Palermo Francesco, Martina Antonio, Rizzato Carlo, Ancora Vito, Attanasi Dario Donato, Stefanizzi Fernando, Matino Alessandro, Guerrieri Vincenzo, De Rubertis Luigi, Narducci Giuseppe, Turco Oronzo, Sanapo Osvaldo, Sansone Benvenuto, De Filippo Fernando, Schito Salvatore, De Filippo Anselmo, Colazzo Mario, D’Aprile Salvatore, Urru Luigi, Schlechtleitner Enrico, Pandelli Pietro, Spiri Giuseppe, Riccardi Michele, Costa Riccardo, Cuppone Cosimo Michele, Paglialonga Giuseppe, Luceri Luigi, Conte Vito Antonio, Polimeno Vincenzo, Bray Carmine, Travierso Antonio, Cagnazzo Giovanni, Attanasi Mario, Arcudi Luigi, Palizzotto Antonino, Piccinno Marcello, Querini Giuseppe, Risi Vincenzo, Scardini Angelo, Amoriello Domenico, Chezza Ippazzio, Pisanello Ottavio, Verbena Tommaso, Pisanello Giuseppe, De Blasi Raffaele, Giuliano Antonio, Giaffreda Rocco, Serio Giovanni, Cannazza Antonio, Vantaggiato Vito, Corvaglia Gianfranco, Bello Vincenzo Luigi, Bodelmonte Pantaleo Tommaso, Minerva Salvatore, Giancane Vincenzo, Centonze Giuseppe, Rescigno Stelio, Villani Giorgio, Pellegrino Giovanni Donato, Zilli Romualdo, Mele Vito, Danieli Giuseppe, Meleleo Giuseppe, Sozzo Giovanni, Russo Angelo, Finolezzi Luigi, Greco Lucio, Montanaro Vincenzo, Conte Sergio, Cavaliere Giuseppe, Lupoli Pierluigi, Carrozza Giorgio, Bruno Cesare Marcello, Forlano Franco, Caputo Giuseppe, Papa Carlo, Fasiello Cosimo Giuseppe, Sabetta Amerigo, Mazzotta Angelo, Lillo Francesco, Leo Pietro, Liberti Maurizio, Cafaro Vincenzo Cesario, Musca Maurizio, Giannotta Lucio, Zenna Giovanni, Presicce Sergio, Stanca Maurizio Lucio, Manca Giovanni, Maggiore Francesco, Pelle’ Salvatore, Laterza Luigi, Calandriello Felice, Caloro Salvatore, Persano Eupremio, Strafella Francesco, Aloisi Michele Alvaro, Bray Mario, Albano Notarnicola Daniele, De Benedetto Salvatore, Greco Sergio, Mauro Luigi, De Giorgi Antonio, Albanese Giuseppe, Russo Giuseppe, Patera Michele, Vangeli Antonio, Bello Giuseppe, Antonaci Cosimo, Caputo Ugo, Carla’ Teodoro, Santoro Pietro, Macchia Mario, Casaluce Salvatore, Avantaggiato Nicola, Cuppone Rocco Pasquale, Vangeli Salvatore, Costa Cosimo, Alemanno Salvatore, Clementini Michele, Greco Carmelo, Verdesca Cosimo, Bissi Sergio, Verdesca Giuseppe, Cordella Gaetano, D’Aprile Antonio, Curilli Maurizio, Fasiello Erminio Giovanni, Franco Damiano, Baglivi Giuseppe, Passione Attilio, Bello Vincenzo, Sambati Enzo, Rampino Serafino, Caputo Vincenzo, Cecere Giuseppe, Di Donfrancesco Brizio, Durante Marcello, Giuranna Gerardo, Delle Donne Serafino, Zuccala Vincenzo, Rizzo Tommaso, Manzo Francesco, Panarese Luciano, De Santis Antonio, Malorgio Luigi, Petrachi Angelo, Anastasia Antonio, Politano Cosimo, Gelso Attilio, Aprile Ignazio Leonardo, Chilla Salvatore, Patera Gianfranco, Stefani Flavio, Serra Cosimo, Mercuri Michele, Calo Sergio, Surano Cosimo, Colucci Raffaele, Pellegrino Vincenzo, Farenga Ugo, Danieli Simone, Bergamo Renato, Zecca Antonio, Guarascio Gino, Presicce Salvatore, Guido Cosimo, Durante, Picci Salvatore, Olivares Luigi Profilo Cosimo, Carichino Francesco, Benone Nicola Benito, Muciaccia Luigi, Pascali Giovanni, Montefrancesco Marcello, Accarino Giovanni, Frassanito Antonio, De Giorgi Roberto, Scoglio Pietro Antonio, Scoglio Maurizio, Di Falco Domenico, Grande Luigi, Calcagnile Elio, Cordella Romolo, Verdesca Pietro, Brocca Antonio, Piscopo Evaldo, Zaminga Marcello, Scarcella Fernando, Martino Antonio, Marti Giuseppe, Perrone Pompilio, Clarizio Emanuele, Greco Luigi, Petracca Giovanni, Vadacca Antonio, Galignano Antonio, Mariano Amleto, Colantuoni Francesco, Simone Vincenzo, Ceino Michele, Strafella Luciano, Calo’ Fernando, Cassiano Attilio, Lanza Francesco, Maietta Giacomo, Vurro Luisi, Stella Michele, Dellisanti Giuseppe, Cera Francesco, Sanpietro Giuseppe, Inglese Giancarlo, Varra Giovanni, Taurino Aldo, Ianne Salvatore, Martina Lorenzo, Cuppone Pasquale, Monteforte Stefano, Lupo Marcello, Franco Corrado, Negro Luigi, Sorrentino Giovanni, Cordella Salvatore, Frisenda Salvatore, Capone Giuseppe, Giannini Vito Antonio, Attanasi Leonardo, De Giorgi Antonio, Taurino Vincenzo, Fasiello Roberto, Zingarello Benedetto, Gravina Ladislao, Manni Fernando, Ligorio Francesco, Macelletti Pietro, Lupia Antonio, Macilletti Luigi, Leli Giovanni, Starace Carlo, Pascali Niceta, Conte Antonio, Manca Maurizio Lazzaro, Caputo Giovanni, Settimo Francesco, Bernabe Luigi, Mariano Antonio, De Santis Fernando, Macchia Ferdinando, Cuppone Cosimo, Panarese Oronzo, Romano Salvatore, Altamura Gerardo, Zurlo Lorenzo, Martino Antonio, Quarta Giuseppe, Perrone Pompilio, Zenna Giovanni, Nuzzaci Salvatore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Annarosa Coratelli e Massimo Congedo ed elettivamente domiciliati presso Gian Marco Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18;

i signori Capasso Antonio, Monaco Carmelo, De Rinaldis Donato, Rollo Gilberto Donato, Palma Salvatore, Malecore Fernando, non costituiti in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez. I, 18 luglio 2002, n. 3468, e per la reiezione del ricorso di primo grado n. 983 del 2000;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Vista la memoria degli appellati, integrata con una memoria depositata in data 17 aprile 2009;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 28 aprile 2009;
Udito l’Avvocato dello Stato Ferrante;

1. Con la sentenza gravata, il TAR per la Puglia, ha accolto in parte il ricorso proposto da un gruppo di ufficiali e di sottufficiali dell’Aeronautica militare e della Marina Militare, per il riconoscimento del diritto all’iscrizione d’ufficio al Fondo di previdenza ENPAS, ora INPDAP, con decorrenza dalla data di assunzione in servizio (coincidente con l’inizio del periodo di ferma prolungata o rafferma, anteriormente, quindi, all’inizio del servizio permanente effettivo, ai fini dell’indennità di buonuscita), nonché alla restituzione delle somme versate da ciascuno come contributo di riscatto del periodo preruolo, oltre interessi e rivalutazione.

Il TAR ha ritenuto che:

– il servizio in posizione di “ferma” e “rafferma”, qualificabile come volontario, presenta tutti gli elementi che, secondo la giurisprudenza, caratterizzano il pubblico impiego (inclusa la predeterminazione della retribuzione, compresa la tredicesima men
– l’art. 1, d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, nell’individuare i pubblici dipendenti aventi titolo all’iscrizione al Fondo di previdenza, ha compreso i militari in servizio “continuativo”, che è la posizione in cui si trovano i militari in “ferma” e “raff
– ciò si evince anche dal R.D. 26 febbraio 1928, n. 619 [art. 2, comma 1, lett. b), e art. 3, lett. a)], il quale ha disposto che l’iscrizione decorreva dalla data di adozione del sistema di retribuzione a stipendio, nonché dagli artt. 2-7, r.d. 7 giugno
Il TAR ha pertanto dichiarato l’obbligo del Ministero della difesa di iscrivere “ora per allora” i ricorrenti al Fondo ed ha invece respinto la domanda di restituzione dei contributi di riscatto versati volontariamente, perché proposta nei confronti dei Ministero anziché dell’INPDAP.

Con il gravame in esame, il Ministero della difesa ha proposto appello avverso la sentenza del TAR, deducendo:

a) col primo motivo, che il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile per assoluta genericità, non avendo gli interessati specificato i presupposti di fatto costitutivi della loro pretesa (anche al fine di verificare il decorso della prescrizione, eventuali intervenute diffide, data del periodo in posizione pre-ruolo, somme versate per riscatto);

b) con il secondo motivo, che la sentenza sarebbe errata, in quanto:
– le posizioni dei ricorrenti nel periodo pre-ruolo, quali sottufficiali in ferma volontaria, non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 1, d.P.R. n. 1032 del 1973 come aventi diritto all’iscrizione, perché non collegate ad un sistema retributivo
– il periodo di servizio intercorrente tra l’arruolamento volontario e il passaggio in servizio permanente effettivo potrebbe essere valorizzato ai fini dell’indennità di buonuscita, solo previo riscatto ai sensi dell’art. 53 del d.P.R. n. 1032 del 1973.< c) con il terzo motivo, infine, che l’iscrizione al fondo previdenziale de quo in ogni caso non spettare ai militari che non abbiano almeno la qualifica di sottufficiale. 2. Ritiene la Sezione che si può prescindere dall’esame del primo motivo di appello (con cui si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado), poiché va accolto il secondo motivo, con cui è dedotta l’infondatezza del ricorso di primo grado. 3. Il collegio non ignora che la Sesta Sezione di questo Consiglio (con le decisioni 15 novembre 2005, n. 6363, e 31 marzo 2006, n. 1643) ha condiviso la soluzione affermata dal TAR con la sentenza gravata (rilevando che il servizio prestato in posizione di ferma volontaria o rafferma avrebbe i connotati del servizio “continuativo” ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973).
Tale soluzione non può tuttavia essere condivisa per le seguenti dirimenti ragioni.
L’art. 1, d.P.R. n. 1032 del 1973, nell’individuare i pubblici dipendenti aventi diritto all’indennità di buonuscita, menziona i “i militari delle forze armate e dei corpi di polizia in servizio permanente o continuativo”.
Nell’ordinamento di settore, per “servizio permanente” o “continuativo” del militare non si intende qualunque rapporto di servizio, ma solo il servizio permanente effettivo, che costituisce il rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato.
Dall’esame delle disposizioni che si sono susseguite per l’ordinamento militare, emerge che con le parole “servizio continuativo” si è richiamato, con una diversa denominazione, il medesimo rapporto giuridico a tempo indeterminato concernente i gradi ‘iniziali’ del personale appartenente alle forze di polizia ad ordinamento militare (l’Arma dei carabinieri e il Corpo della Guardia di finanza).
Ciò si evince dalle univoche disposizioni non solo degli articoli 1 e 2 della legge n. 53 del 1989 e dell’articolo 68 della legge n. 212 del 1983, ma anche dagli articoli 1 e 2 della legge n. 833 del 1961 e dell’articolo 4 della legge n. 1168 del 1961 (delle cui disposizioni consapevolmente ha tenuto conto il conditor iuris, nella stesura dell’art. 1 del d.P.R. n. 1072 del 1973).

Ciò risulta anche ragionevole, poiché il periodo di servizio in ferma prolungata, così come la ferma breve e la rafferma (istituti del passato, oggi sostituiti dalla ferma volontaria annuale o quadriennale, ai sensi degli articoli 5, 6 e 12 della legge l. n. 226 del 2004), costituisce un rapporto di servizio a tempo determinato.

4. Nelle fattispecie in esame, non è controverso che si controverta di rapporti di servizio aventi le caratteristiche del pubblico impiego.

Tuttavia, si tratta di rapporti di pubblico impiego a tempo determinato, che il legislatore, nella sua discrezionalità, non ha ritenuto automaticamente computabili al fine dell’indennità di buonuscita, come si evince dall’art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973 sopra richiamato.

Ciò trova ulteriore conferma nella successiva legislazione e, in particolare, nell’art. 5 del decreto legislativo n. 165 del 1997, i cui commi 4, 5 e 6 hanno così disposto:
“4. Il servizio militare comunque prestato, anche anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, è ricongiungibile ai fini del trattamento previdenziale.
5. Per il personale in ferma di leva prolungata o breve l’amministrazione provvede al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali previsti dalla normativa vigente.
6. I periodi pre-ruolo per servizio militare comunque prestato, nonché quelli utili ai fini previdenziali, anche antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono riscattabili ai fini dell’indennità di fine servizio”.
Da tali disposizioni, si evince che va distinta la contribuzione ai fini previdenziali, rispetto ai contributi da versare per la corresponsione della indennità di buonuscita, proprio avendo riguardo alla ferma prolungata e breve, rilevante nel caso di specie.
Mentre, infatti, ai fini previdenziali la contribuzione grava sull’amministrazione ai sensi del comma 5, invece ai fini dell’indennità di buonuscita tali periodi sono “riscattabili”, ossia l’interessato può versare i contributi volontari.
Infatti, la riscattabilità viene riferita dal comma 6 ai servizi pre-ruolo e a quelli utili a fini previdenziali: anche se la ferma prolungata, quella breve e la rafferma vanno considerati servizi pre-ruolo utili ai fini previdenziali ai sensi del medesimo comma 5, comunque ai fini dell’indennità di buonuscita si tratta di periodi ‘riscattabili’, cioè soggetti a contribuzione volontaria a carico del dipendente, e non a contribuzione a carico dell’amministrazione.
Non rileva in contrario l’osservazione del TAR, secondo cui tali ferme sarebbero l’indispensabile canale di accesso al servizio permanente effettivo.
Infatti, non solo si tratta di un canale di accesso non unico, ma le ‘ferme’ costituiscono periodi di lavoro a tempo determinato a sé stanti, che ben possono concludersi senza passaggio al servizio permanente effettivo.

Proprio perché le ‘ferme’ consistono in attività lavorative a tempo determinato (che possono concludersi senza trasformazione in s.p.e.), il legislatore, nella sua discrezionalità, ha considerato tali periodi utili ai fini previdenziali (con contribuzione a carico dell’amministrazione), e riscattabili a fini dell’indennità di buonuscita (con contribuzione volontaria a carico degli interessati).

Risulta perciò che il Ministero della difesa (così come l’INPDAP) si è attenuto alle previsioni dell’art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973 e dell’art. 5 del decreto legislativo n. 165 del 1997, nel rilevare la riscattabilità, ai fini dell’indennità di buonuscita, del periodo di servizio militare volontario anteriore al passaggio in servizio permanente effettivo.

5. Per le ragioni che precedono, il secondo motivo d’appello va accolto (con assorbimento del subordinato terzo motivo), sicché, in riforma della sentenza gravata, va integralmente respinto il ricorso di primo grado.

La novità della questione e le oscillazioni della giurisprudenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta), accoglie l’appello n. 3183 del 2003 e, in riforma della sentenza gravata, respinge integralmente il ricorso di primo grado n. 983 del 2000.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 28 aprile 2009, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere, est.

Pier Luigi LODI – Consigliere

Goffredo ZACCARDI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

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