A. Anastasi Pres. L. Spagnoletti Est. PARTI: (Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore p.t.; Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato c. C. B. rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Caggiula; A. U., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cosimo Deleonardis e Pierluigi D’Urso)

La simulazione è inopponibile dalle parti del contratto simulato o loro aventi causa al terzo che in buona fede acquisti diritti dal titolare apparente, laddove l’Amministrazione concedente non riveste evidentemente nè qualità  di parte del contratto nè di avente causa dei contraenti.

1.- Autorizzazioni e concessioni – contratto simulato – disciplina codicistica ex art. 1415 C.C. – effetti sulla concessione amministrativa di cui costituisca presupposto – non sussistono.

2.- Autorizzazioni e concessioni – contratto simulato -Amministrazione pubblica concedente – avente causa dai contraenti – non è tale.

1. La disciplina generale di cui all’art. 1415 cod. civ. attiene esclusivamente agli effetti diretti del contratto simulato e non può rifluire sulla concessione amministrativa di cui esso costituisca mero presupposto, nemmeno irrefragabile posto che l’art. 31 comma 2 della legge n. 1293/1957 riconosce all’amministrazione un potere discrezionale in ordine all’assegnazione della rivendita al cessionario dell’azienda previo consenso alla rinuncia da parte del precedente titolare.

2.La simulazione è inopponibile dalle parti del contratto simulato o loro aventi causa al terzo che in buona fede acquisti diritti dal titolare apparente, laddove l’Amministrazione concedente non riveste evidentemente nè qualità  di parte del contratto nè di avente causa dei contraenti.

N. 03359/2019REG.PROV.COLL.

N. 03200/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3200 del 2015, proposto da  Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro-tempore; Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica; rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

contro

C. B., rappresentato e difeso dall”avv. Alfredo Caggiula, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Laura Mantegazza n. 24, presso lo studio Marco Gardin, con indicazione di domicilio digitale pec.caggiula.alfredo@ordavvle.legalmail.it e numero di telefax 0833/274962;

nei confronti

A. U., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cosimo Deleonardis, per mandato a margine della memoria di costituzione depositata il 25 maggio 2015, e Pierluigi D’Urso, per mandato a margine della memoria di costituzione di nuovo difensore aggiuntivo, depositata il 20 novembre 2017, e elettivamente domiciliata presso i rispettivi domicili digitali come da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1^, n. 635 del 19 febbraio 2015, resa tra le parti, con cui è stato accolto il ricorso in primo grado n.r. 1860/2013, integrato con motivi aggiunti, proposto per la declaratoria dell’illegittimità  del silenzio serbato su istanza di assegnazione a trattativa privata, ex art. 28 della legge n. 1293/1957, della rivendita ordinaria di tabacchi e generi di monopolio n. 2 in Villa Castelli (impugnata con il ricorso) e del diniego di assegnazione di cui alla nota n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, e della presupposta comunicazione dei motivi ostativi di cui alla nota del 20 dicembre 2013 (impugnati con i motivi aggiunti), nonchè per l’accertamento dei presupposti e requisiti per l’assegnazione della rivendita a favore dell’interessato

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C. B. e A. U.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Leonardo Spagnoletti e udito l’avvocato dello Stato Russo per l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e il Ministero dell’economia e delle finanze appellanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Il signor C. B., nella qualità  di coadiutore del padre A. B., titolare della rivendita con annessa ricevitoria del gioco del lotto n. 2 sita in Villa Castelli, in data 30 luglio 2013 ha presentato istanza intesa all’assegnazione della medesima rivendita a trattativa privata, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 1293/1957.

1.1) Giova premettere che:

– il signor A. B. aveva conseguito la licenza per la rivendita di generi di monopolio e la correlata concessione relativa alla raccolta del gioco del lotto (rispettivamente n. 1147 e 1148 del 21 dicembre 2007), nella qualità  di cessionario dell’azienda gestita dalla precedente titolare signora A. U., in forza di atto stipulato il 28 novembre 2007;

– a seguito di contenzioso civile (vertente su domanda di risoluzione di contratto preliminare di cessione di azienda stipulato in data 14 agosto 2008 tra A. U. e A. B. quali promissari cedenti e Americo C. quale promissario cessionario), il Tribunale civile di Brindisi, Sezione distaccata di Francavilla Fontana, con sentenza n. 155 del 12 giugno 2012 ha accolto la domanda proposta dalla U., intesa alla declaratoria della risoluzione per inadempimento in relazione a clausola risolutiva espressa, e ha accertato in via incidentale che l’atto di cessione in data 28 novembre 2007 costituiva negozio simulato, poichè con contestuale controdichiarazione la U. e il Bernardi si davano atto che la prima restava titolare dell’azienda associandosi nella gestione al Bernardi con riparto di spese e ricavi in misura eguale al cinquanta per cento, e la natura fittizia della cessione d’azienda era richiamata altresì nelle premesse del preliminare stipulato con il C. ;

con atto del 12 settembre 2012 il signor A. B. ha nominato quale coadiutore nell’esercizio della rivendita e annessa ricevitoria il figlio C. B.;

con provvedimento del Direttore dell’Ufficio regionale per la Puglia dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli n. 285/BR del 5 luglio 2013, richiamata la sentenza e le circostanze di fatto ivi accertate, è stata quindi disposta la revoca della licenza e della concessione;

tale provvedimento è stato impugnato dall’interessato con ricorso n.r. 1281/2013, rigettato con sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1, n. 309 del 21 gennaio 2015, che non risulta essere stata gravata con appello;

medio-tempore, con istanza del 30 luglio 2013, protocollata in arrivo il 1° agosto 2013, il signor C. B., premesso di aver stipulato contratto di locazione del locale giù  sede della rivendita e ricevitoria, ha chiesto l’assegnazione a trattativa privata della rivendita, resasi vacante, ai sensi dell’art. 28 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293 e dell’art. 65 del d.P.R. 14 ottobre 1958, n. 1074 (recante il regolamento di esecuzione della legge);

con ricorso in primo grado n.r. 1860/2013 il signor C. B. ha quindi chiesto la declaratoria dell’illegittimità  del silenzio serbato sulla predetta istanza e con sentenza n. 577 del 24 gennaio 2014 il T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1, ha dichiarato l’obbligo di emanare provvedimento espresso entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza;

con determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, previa comunicazione dei motivi ostativi di cui alla nota n. 70512 di prot. del 20 dicembre 2013, preso atto della sentenza n. 577 del 24 gennaio 2014, notificata il 25 febbraio 2014, e dato atto che l’interessato non aveva presentato osservazioni, il Direttore della Sezione di Brindisi dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha rigettato l’istanza di assegnazione diretta, rilevando che la vacanza della rivendita conseguiva all’accertata mancanza dei presupposti in capo al precedente titolare, con provvedimento sub judice, e che soltanto all’esito eventualmente favorevole del giudizio sulla revoca avrebbe potuto inverarsi la fattispecie dell’eventuale assegnazione diretta.

1.2) Il provvedimento di diniego innanzi richiamato è stato impugnato dal signor C. B. con motivi aggiunti al ricorso in primo grado n.r. 1860/2013, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Violazione di legge per erronea applicazione degli articoli 10 bis e seguenti della legge n. 241/90. Violazione del giusto procedimento

Sussiste discrasia tra i motivi ostativi enunciati nel preavviso di diniego e quelli posti a sostegno del provvedimento negativo.

2) Contraddittorietà  e illogicità  manifesta. Violazione e/o elusione di giudicato

Allo stato in relazione all’efficacia esecutiva del provvedimento di revoca sussiste il presupposto della vacanza della rivendita.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 28, comma 3, della legge n. 1293/1957 e dell’art. 65 del d.P.R. n. 1074/1958. Erronea applicazione dell’art. 1415 cod.civ. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto

Sussistono entrambi i presupposti per l’assegnazione a trattativa privata: servizio continuativo e ininterrotto del coadiutore per almeno sei mesi e vacanza della rivendita.

Nè può farsi “&ricadere su C. B. una presunta "culpa patris" per avere quest’ultimo violato la normativa di settore ed al quale è stata giù  revocata la licenza“: da un lato la revoca non “&costituisce un divieto e comunque un valido motivo per denegare l’istanza di subentro&essendo evidente che il presupposto principale, secondo il dato letterale della norma, è dato dalla oggettiva vacanza della rivendita&”; dall’altro essa è stata “& fondata sul duplice motivo che l’atto di cessione dell’azienda sulla base del quale è stato disposto il trasferimento della licenza in favore dello stesso fosse simulato e che la gestione della rivendita fosse avvenuta in forma societaria&(e)& rispetto a tali vicende C. B. si pone in assoluta terzietà , non potendo essere pregiudicato da fatti e da avvenimenti relativi alla cessione d’azienda ed alla presunta "causa simulandi" contestata dall’AAMS al precedente titolare“, tenuto conto che ai sensi dell’art. 1415 cod. civ. la simulazione non è opponibile ai terzi in buona fede.

1.3) Nel giudizio si è costituita l’Agenzia delle dogane e dei monopoli ed è intervenuta ad opponendum la signora A. U., che hanno dedotto a loro volta l’infondatezza dell’impugnativa.

2.) Con sentenza n. 635 del 19 febbraio 2015, il T.A.R., in accoglimento dell’impugnazione proposta con i motivi aggiunti, ha annullato il diniego di cui alla determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014.

2.1) Disatteso il primo motivo sul rilievo che “&non è richiesto un rapporto di identità  tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, nè una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti“, il giudice amministrativo salentino ha ritenuto fondati il secondo e terzo motivo.

2.2) Richiamata la sentenza n. 309 del 21 gennaio 2015, concernente il rigetto del ricorso proposto dal signor A. B. avverso il provvedimento di revoca della licenza e della concessione, il T.A.R. ha testualmente osservato che:

“3.3. Da tale statuizione giudiziale è possibile trarre le seguenti considerazioni:

– l’originario titolare della rivendita, A. B., nel tempo in cui era titolare della licenza in esame, ha nominato quale coadiutore il proprio figlio (ed odierno ricorrente) C. B., e tale nomina non è stata in alcun modo censurata dall’Amministrazione;

– successivamente alla nomina del coadiutore, si è verificata un’ipotesi di vacanza della rivendita, ai sensi dell’art. 28 co. 3 l. n. 1293/57, avendo l’Amministrazione revocato l’originaria licenza concessa ad A. B., ed essendo il relativo ricorso stato rigettato da questo TAR con la predetta sentenza n. 309/15;

– la revoca della licenza disposta nei confronti del predetto A. B., fondandosi sulla simulazione (relativa) dell’atto di compravendita, non ha effetto nei confronti dei terzi in buona fede, che non siano stati parti dell’intesa simulatoria, ai sensi dell’art. 1415 c.c;

– la non estensibilità  degli effetti della revoca all’odierno ricorrente discende altresì dal fatto che l’atto di revoca non ha effetti retroattivi, e fa dunque salvo il pregresso atto di nomina di coadiutore disposto da A. B. nei confronti del figlio (ed odierno ricorrente) C. B..

3.4. Alla luce di tali considerazioni, è evidente l’illegittimità  dell’atto impugnato. Invero, impregiudicata la facoltà  discrezionale dell’Amministrazione – la quale, ai sensi dell’art. 28 co. 3 l. n. 1293/57, “può” assegnare la rivendita vacante al coadiutore, a trattativa privata, ma non è a tanto obbligata – la stessa va esercitata nel rispetto dei limiti disposti dalla suddetta previsione normativa, la qual cosa non è tuttavia avvenuta nel caso di specie. Invero, sotto un primo profilo, l’Amministrazione ha posto a base dell’impugnato diniego la pregressa intesa simulatoria, che per le ragioni suindicate non spiega effetti nei confronti dell’odierno ricorrente.

In secondo luogo, l’Amministrazione non ha osteso alcuna motivazione quanto ai “rilievi” cui il ricorrente avrebbe dato corso durante il periodo della sua coadiuzione, tali da legittimare, ai sensi dell’art. 28 co. 3 l. n. 1293 cit. il diniego di assegnazione della rivendita a trattativa privata.

Ne consegue che la facoltà  discrezionale di cui l’Amministrazione è titolare è stata male esercitata, avendo essa ora posto a base del diniego circostanze irrilevanti nei confronti del ricorrente (la predetta intesa simulatoria), ora taciuto circostanze decisive (i suddetti “rilievi”) ai fini in esame“.

3.) Con appello spedito a mezzo del servizio postale raccomandato il 7 aprile 2015 e depositato il 30 aprile 2015, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e il Ministero dell’economia e delle finanze hanno impugnato la predetta sentenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 1415 cod.civ. e contestuale disapplicazione degli artt. 1343, 1344, 1418 e 1421 cod.civ., in combinato risposto con l’art. 28, comma 1, della legge n. 1293/1957

Si evidenzia che “La tutela dell’apparenza, in favore del terzo acquirente dal titolare apparente, prevista dall’art. 1415 cc, non può che essere recessiva, qualora il contratto simulato – nel caso di specie la cessione d’azienda dedicata all’esercizio della gestione della rivendita – sia nullo in quanto stipulato in frode alla legge, ai sensi dell’art. 1344 cc. Gli stipulanti sono riusciti a raggiungere, attraverso una complessa intesa contrattuale comportante la pattuizione dei contratti simulato (cessione di azienda) e dissimulato (contro-dichiarazione volta a costituire una società  occulta per la cogestione della rivendita), il medesimo risultato vietato dalla legge (la cogestione della rivendita), con la conseguenza che, benchè il mezzo impiegato dalle parti debba considerarsi lecito, illecito è il risultato che attraverso l’abuso di quel mezzo e la distorsione della sua funzione ordinaria si è voluto in concreto realizzare. La causa unitaria illecita dei negozi collegati, ex art. 1343 cc, implica che il contratto simulato, nel caso di specie, è nullo, per illiceità  della causa ex art. 1418 cc, perchè esso costituisce il mezzo per eludere la norma imperativa prevista nell’art. 28 L. n. 1293/1957“, in ordine alla gestione personale da parte dell’assegnatario.

Si deduce, in via consequenziale, che “La nullità  del contratto può essere fatta valere, ex art. 1421 cc, da qualunque interessato e quindi anche dall’Amministrazione appellante&(onde)& contrariamente a quanto asserito dal TAR, l’odierno Appellato, nella qualità  di terzo acquirente dal titolare apparente, non può oppor-re all’Amministrazione medesima l’apparenza di un contratto che è nullo“.

2) Violazione di legge per disapplicazione dell’art. 1415 cod.civ, in combinato disposto con l’art. 2967 cod.civ., nonchè per contestuale falsa applicazione dell’art. 1147, comma 3, cod.civ. Difetto di motivazione della sentenza impugnata

Si lamenta che “il TAR ha dato implicitamente per presunta la buona fede dell’odierno Appellato, in contrasto con la corretta interpretazione da darsi all’art. 1415 cc e al principio dell’onere della prova ex art. 2697 cc. Il principio di cui all’art. 1147, 3° comma, cc, di cui il TAR pare si sia implicitamente avvalso, non ha carattere generale e quindi non è applicabile al di fuori della fattispecie del possesso: ai sensi dell’art. 2697 cc, pertanto, l’onere di provare la propria buona fede grava sul terzo subacquirente dal titolare apparente&(laddove)& l’Appellato nulla ha dedotto e dimostrato nel proprio ricorso introduttivo nè, del resto, il TAR ha fornito motivazione alcuna sui fatti di causa dai quali abbia potuto trarre il convincimento che l’Appellato fosse in buona fede“.

3) Violazione di legge per disapplicazione degli artt. 28 e 34, comma 1, n. 1, della legge n. 2193/1957. Difetto di motivazione per travisamento dei fatti e/o contraddittorietà 

E’ erroneo il rilievo che l’Amministrazione non abbia “censurato” la nomina del signor C. B. quale coadiutore, posto che proprio dalla legittimità  della revoca, riconosciuta dallo stesso T.A.R., si evince come “&l’Amministrazione abbia fatto derivare l’inefficacia della nomina del coadiutore“.

Nella specie, peraltro, ancorchè il provvedimento ex art. 34 della legge n. 2193/1957 sia denominato quale “revoca” esso “&èda configurarsi quale potestà , per l’Amministrazione, di disporre la decadenza per inadempimento del gestore della rivendita&”; e sebbene in via ordinaria anche la decadenza abbia effetto ex nunc “&talvolta, la decadenza non viene disposta per una sopravvenuta carenza dei presupposti necessari alla regolarità  del rapporto, ma per un’originaria carenza degli stessi, come nel caso di specie, in cui, a rapporto instaurato, l’Amministrazione ha scoperto che fin dal momento della costituzione del rapporto con il dante causa dell’Appellato difettava il requisito della gestione personale esclusiva della rivendita, a causa della simulazione della cessione dell’azienda&(onde)& in siffatta ipotesi, la decadenza non può che comportare un effetto risolutivo ex tunc, al pari dell’annullamento d’ufficio a cui va assimilata“.

4) Violazione per disapplicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990

Non sussiste alcun difetto di motivazione poichè “&il provvedimento impugnato è stato sufficientemente ed esaurientemente motivato in fatto e in diritto dall’Amministrazione, posto che la mancanza della qualità  di coadiutore nell’Appellato, per effetto della legittima declaratoria di decadenza del suo dante causa, è ragione autonoma idonea di per sì© ad impedire l’affidamento a trattativa privata della gestione della rivendita, senza che sia ulteriormente necessario illustrare qualsivoglia ragione circa i "rilievi" che, secondo la dizione normativa, potrebbero impedire l’affidamento stesso“.

3.1) Costituitosi in giudizio con atto depositato il 14 maggio 2015, con memoria difensiva depositata il 24 luglio 2018 l’appellato signor C. B. -premesso che nelle more del giudizio e in relazione all’efficacia esecutiva della sentenza l’Agenzia aveva provveduto all’affidamento della rivendita e annessa ricevitoria, e che il servizio era stato svolto senza alcun rilievo- ha dedotto, a sua volta, l’infondatezza dell’appello in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

– la sentenza civile ha dichiarato, in via incidentale, la natura simulata del contratto di cessione di azienda e non giù  la sua nullità , nè l’Agenzia ha proposto alcuna domanda intesa a far valere la nullità  come dedotta con il primo motivo d’appello, nel quale si invoca che la cessione costituisca negozio in frode alla legge, con ciù² peraltro introducendo inammissibile integrazione postuma della motivazione del diniego;

– in ogni caso la cessione simulata “&non contiene alcuna dichiarazione diretta alla realizzazione di una finalità  antigiuridica, ma contiene – anche secondo quanto affermato dal Tribunale di Francavilla Fontana-una dichiarazione, giuridicamente valida, ma effettivamente non voluta“, e correttamente il giudice amministrativo salentino ha considerato applicabile la disposizione dell’art. 1415 cod. civ., che sancisce l’inopponibilità  della simulazione al terzo in buona fede che abbia acquistato diritti dal titolare apparente;

– ad ogni modo, anche qualora potesse considerarsi nulla la cessione d’azienda nondimeno “&la nomina a coadiutore costituisce solo l’occasionale effetto del contratto nullo, (onde) essa non troverebbe, comunque, nel contratto medesimo la propria causa giustificativa, tanto da essere travolta per effetto della nullità  della causa che affligge il contratto medesimo“; posto che “&se la nullità  del contratto, generalmente, comporta ex tunc la caducazione di tutti gli effetti da esso direttamente derivanti, con la conseguente necessità  di ripristinare lo status quo ante, non per questo devono ritenersi inefficaci gli effetti che da quel contratto sono derivati e che risultino del tutto irrilevanti sia sul versante privatistico, in quanto neutri per le parti coinvolte dalla nullità , sia sul versante pubblicistico, in quanto neutri per l’Amministrazione“;

– in definitiva, richiamato il principio di conservazione degli atti giuridici, e l’esempio paradigmatico della nullità  del contratto con pluralità  di parti di cui all’art. 1420 cod. civ., si sostiene “&che dalla (ipotetica) nullità  della cessione di azienda posta in essere dal Bernardi Antonio e dalla U. non potrebbe mai derivare, come effetto ripristinatorio, l’inefficacia della nomina a coadiutore, fino a ritenerla tamquam non esset ai fini dell’affidamento a trattativa privata, e la retrocessione della licenza amministrativa in favore della U., come sembrerebbe pretendere quest’ultima“;

– insostenibile che fosse l’interessato a dover provare la propria buona fede, gravando viceversa sull’amministrazione la prova contraria della carenza dello stato soggettivo, dovendo, alla stregua dell’art. 1415 cod. civ., in relazione all’art. 2697 cod. civ. provare la parte che intende opporre la simulazione la partecipazione del terzo all’accordo simulatorio;

– in ogni caso, anche quando si riconducesse la revoca all’esercizio di poteri di autotutela, l’effetto retroattivo potrebbe dispiegarsi solo nei confronti del destinatario, non giù  “&dei terzi che hanno fatto affidamento sulla legittimità  dell’originario provvedimento&”, incombendo comunque il dovere di valutare, nell’esercizio del potere discrezionale, la possibilità  “&di conservare la situazione giuridica originata dall’atto&”;

– non vi è stata peraltro alcuna revoca dell’atto con cui l’amministrazione ha assentito la nomina del coadiutore.

3.2) A sua volta, costituitasi in giudizio con atto depositato il 1° giugno 2015, la signora A. U., interveniente ad opponendum in primo grado, ha proposto, anche con successiva memoria depositata il 18 febbraio 2018, rilievi adesivi all’appello, rilevando altresì come “&il sig. B. C. era stato nominato coadiutore con provvedimento n. 35/BR del 12 settembre 2012 (in sostituzione del sig. Chirico Pasquale, marito della sig.ra U. Alessandra, coadiutore della licenza), quando la sentenza del Tribunale di Brindisi era giù  stata depositata e spiegava i suoi effetti restitutori, in relazione all’azienda/rivendita tabacchi in questione&(e quindi)& strumentalmente &proprio per aggirare gli obblighi rivenienti dalla sentenza e gli inevitabili effetti sanzionatori sulla licenza di cui era titolare il padre”.

3.3) Dopo il deposito di memorie di replica, all’udienza pubblica del 27 settembre 2018 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) L’appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde, in riforma della sentenza gravata, va rigettata l’impugnativa della determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, nonchè della presupposta nota recante la comunicazione dei motivi ostativi.

4.1) Com’è noto l’art. 28 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293 dispone, per quanto qui rileva, che:

“Le rivendite devono essere gestite personalmente dagli assegnatari, i quali sono gli unici responsabili verso l’Amministrazione“(comma primo).

“L’Amministrazione può consentire la presenza nella rivendita di persona di famiglia del rivenditore, autorizzata a coadiuvarlo e sostituirlo nelle temporanee assenze o impedimenti” (comma secondo).

“In caso di vacanza della rivendita, al coadiutore che abbia compiuto almeno sei mesi di servizio senza dar luogo a rilievi, può essere assegnata la rivendita stessa a trattativa privata” (comma terzo).

4.2) La disposizione richiede e impone che le rivendite siano gestite “personalmente” dal titolare, ammettendo soltanto la nomina di un coadiutore (o anche di un secondo, e quindi ulteriore coadiutore, ai sensi del comma quarto), in funzione del rapporto di fiduciarietà  necessario instaurato con il medesimo.

4.3) Correlativamente il successivo art. 31 vieta espressamente la cessione “a qualsiasi titolo” delle rivendite ordinarie o speciali (comma primo) ammettendo in via derogatoria che:

“Quando si verifichi cessione dell’azienda ubicata nello stesso locale della rivendita, l’Amministrazione può consentire che il rivenditore rinunci alla gestione ed il cessionario consegua, alle condizioni in vigore, l’assegnazione della rivendita a trattativa privata” (comma secondo).

4.4) A sua volta l’art. 34 consente la revoca della gestione delle rivendite (ossia la revoca della relativa assegnazione in forza della relativa concessione amministrativa) nei casi ivi enumerati, e in specie, in quelli di cui al n. 1) (violazione all’obbligo della gestione personale o abbandono del servizio) e al n. 6) (cessione non autorizzata della rivendita).

4.4) Orbene, nel caso di specie, e secondo quanto è dato di evincere anche dal provvedimento di revoca n. 285/BR del 5 luglio 2013, l’Amministrazione ha richiamato la simulazione accertata in via incidentale dal giudice civile allo scopo di dedurne che, non essendo intervenuta effettiva dismissione dell’azienda e della rivendita da parte della signora U., sebbene una gestione in forma associata tra la medesima e il signor A. B., difettava in radice e sin dall’inizio dell’assegnazione il requisito della gestione personale in violazione dell’art. 28 comma 1, sanzionato come visto dall’art. 34 comma 1.

4.5) Nella delineata prospettiva, quindi, risulta del tutto irrilevante la dibattuta questione degli effetti del contratto simulato nei confronti del terzo presuntamente in buona fede, e ciù² sotto un duplice profilo:

– perchè la disciplina generale di cui all’art. 1415 cod. civ. attiene esclusivamente agli effetti diretti del contratto simulato e non può rifluire sulla concessione amministrativa di cui esso costituisca mero presupposto, nemmeno irrefragabile (posto che l’art. 31 comma 2 della legge n. 1293/1957 riconosce all’amministrazione un potere discrezionale in ordine all’assegnazione della rivendita al cessionario dell’azienda previo consenso alla rinuncia da parte del precedente titolare);

– perchè e in ogni caso la simulazione è inopponibile dalle parti del contratto simulato o loro aventi causa al terzo che in buona fede acquisti diritti dal titolare apparente, laddove l’amministrazione concedente non riveste evidentemente nè qualità  di parte del contratto nè di avente causa dei contraenti.

4.6) In ordine poi all’efficacia della revoca, deve osservarsi che l’originaria e costitutiva carenza del requisito della personalità  della gestione esclude possa ritenersi instaurato validamente il rapporto di concessione e che quindi possa riconoscersi la legittimazione alla nomina di un coadiutore, in disparte ogni considerazione sulla sua strumentalità  correlata allo sviluppo cronologico della vicenda amministrativa.

5.) Alla stregua dei rilievi che precedono, quindi, l’appello in epigrafe risulta fondato e deve essere accolto, salva ogni valutazione dell’Amministrazione in ordine all’affidamento della gestione mediante procedure ordinarie di evidenza pubblica.

6.) In relazione alla novità  delle questioni esaminate, sussistono nondimeno giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r. 3200 del 2015, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie l’appello, e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1^, n. 635 del 19 febbraio 2015, rigetta l’impugnazione della determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, nonchè della presupposta nota recante la comunicazione dei motivi ostativi;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

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