Pres. Lipari – Est. Tulumello

Sulle condizioni in presenza delle quali anche i consorzi di imprese artigiane possono giovarsi del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti.

Contratti della p.a. – Consorzi di imprese artgiane – Cumulo alla rinfusa dei requisiti – Art.7, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 – Possilità  di avvalersene – Solo se presentano la natura di consorzio stabile.

I consorzi di imprese artigiane può giovarsi del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti (ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016) solo in quanto presentino la natura di consorzio stabile, per le ragioni espresse con chiarezza dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021, la quale ha charamente affermato i seguenti principi: 1) il consorzio stabile presuppone uno comune struttura d’impresa; 2) l’ammissibilità  del c.d. cumulo alla rinfusa si giustifica proprio in ragione della comune struttura d’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7717 del 2020, proposto da Autofficina Pontina S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

contro

Ares 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7;

nei confronti

Consorzio Parts & Services non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 09155/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ares 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le note di udienza depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 9155/2020, pubblicata l’11 agosto 2020, il T.A.R. del Lazio, sede di Roma, ha rigettato il ricorso introduttivo ed i due ricorsi per motivi aggiunti – formulati all’esito della duplice ostensione in giudizio della documentazione richiesta con domanda incidentale di accesso – proposti dalla Autofficina Pontina s.r.l. degli atti (bando, disciplinare, capitolato tecnico e delibera di aggiudicazione in favore del Consorzio Parts & Services) della procedura aperta, bandita dall’ARES 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, per l’appalto del Servizio di riparazione e manutenzione degli automezzi della Centrale Operativa di Roma Città  metropolitana e Provincia, per la durata di diciotto mesi.

Con ricorso in appello notificato il 2 ottobre 2020 e depositato il successivo 7 ottobre, l’Autofficina Pontina s.r.l. ha impugnato l’indicata sentenza.

Si costituita in giudizio, per resistere al gravame, l’ARES 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, che in data 21 gennaio 2021 ha prodotto il contratto di appalto per cui causa, siglato fra le parti con decorrenza 1° febbraio 2020 (con possibilità  di rinnovo per ulteriori dodici mesi).

Alla camera di consiglio del 29 ottobre 2020, fissata per l’esame della domanda cautelare, la trattazione stata rinviata al merito.

Il ricorso stato trattenuto in decisione all’udienza dell’11 febbraio 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità  indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

2. Con ordinanza collegiale n. 1472/2021, rilevato che “nella fattispecie dedotta in giudizio – caratterizzata dal fatto che il contratto di appalto risulta essere stato sottoscritto, ed essere altresì in avanzata fase di esecuzione – non risulta essere stata ancora proposta, in questo o in separato giudizio, nè la domanda volta far dichiarare l’inefficacia del contratto, nè quella di subentro nel rapporto negoziale, nè la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario stato assegnato“, stato assegnato termine alle parti per dedurre – ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. – in merito al profilo dell’interesse a coltivare il gravame.

Le parti hanno depositato memorie in data 16 marzo 2021 (l’appellante) e 18 marzo 2021 (l’appellata).

Il collegio si quindi riunito nuovamente per deliberare nella camera di consiglio del 31 marzo 2021.

3. Sulla questione preliminare, relativa all’interesse a coltivare il gravame, le parti hanno dedotto, rispettivamente:

– che con il ricorso in appello stata chiesta la riforma di primo grado, la quale ha pronunciato anche sulla domanda di subentro nel contratto: onde tale domanda deve intendersi (implicitamente) proposta anche nel presente giudizio d’appello;

– che tale domanda debba invece intendersi rinunciata in quanto non espressamente riproposta nel giudizio di appello, stante la non automaticità  dell’effetto devolutivo.

4. Il Collegio, richiamato il contenuto dell’ordinanza collegiale n. 1472/2021, osserva anzitutto, in punto di fatto, che nel giudizio di primo grado la domanda di subentro stata esplicitamente formulata – ma non ulteriormente argomentata, nè effettivamente coltivata – nelle epigrafi del ricorso introduttivo e dei due ricorsi per motivi aggiunti, ancorchè non riprodotta nelle conclusioni di tali atti.

Anche nel giudizio di appello, nel corso del quale la stazione appaltante e l’aggiudicatario sono addivenuti alla stipula del contratto, la domanda di subentro stata proposta nelle forme descritte, ma non ha costituito oggetto di specifiche richieste od argomentazioni.

Nondimeno, una simile tecnica difensiva – in disparte i connessi e conseguenti limiti che ne discendono, come si vedà , sul piano del merito di tale domanda – può ritenersi espressiva, anche nell’ottica adeguatrice (in relazione alla garanzia costituzionale del diritto di difesa), sollecitata nell’ultima memoria della parte appellante, della volontà  di far conseguire al chiesto annullamento dell’aggiudicazione la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more concluso ed il subentro della ricorrente nel relativo rapporto negoziale.

Sicchè la domanda di riforma della sentenza che, rigettando i ricorsi, ha respinto la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, in relazione alla quale erano state formulate tali domande accessorie, può ritenersi implicante, nell’ottica di un favor per il diritto di difesa della parte, un rinvio al contenuto dell’originario petitum, così da sorreggere l’interesse della parte appellante all’accertamento della illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione, anche in una fase caratterizzata dalla avvenuta stipulazione del contratto e dalla ormai prossima conclusione del rapporto negoziale.

5. Il primo motivo di appello, rivolto contro il capo della sentenza impugnata che ha rigettato il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, concerne la dedotta violazione della lex specialis in relazione al difetto del requisito di idoneità  in capo al Consorzio aggiudicatario, che avrebbe riguardato “l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio in relazione a tutte le attività  oggetto della procedura“, in quanto l’oggetto sociale del Consorzio non avrebbe ricompreso i servizi oggetto dell’appalto ed in particolare quelli di cui al punto 5.2 del Capitolato.

Contesta altresì la legittimità  del ricorso, da parte del Consorzio aggiudicatario, al c.d.cumulo alla rinfusa in relazione alla dimostrazione del possesso dei requisiti.

6. L’ARES ha riproposto in appello “l’eccezione di inammissibilità  formulata in primo grado con la memoria depositata il 2.05.2020 (pagg. 3 e 9). La censura stata promossa, per la prima volta, con il ricorso per motivi aggiunti notificato il 27.02.2020, quindi, oltre trenta giorni dopo l’aggiudicazione della gara (disposta con Deliberazione n. 338 del 20.12.2019 – doc. 5) nonostante potesse essere promossa in termini estraendo una semplice visura camerale, senza necessità  di attendere l’accesso agli atti“.

L’eccezione infondata.

E’ vero che la censura poggia, in parte, sulla visura camerale, la cui conoscenza prescinde dall’esercizio del diritto di accesso agli atti della gara, ma altresì vero che essa contesta la legittimità  dell’ammissione anche per elementi – il cumulo dei requisiti – appresi in sede di accesso.

7. Nel merito della censura, il giudice di primo grado ha ritenuto rispettata dal Consorzio aggiudicatario la condizione posta dal punto 7.1.a) del Disciplinare di gara (che richiedeva l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di Commercio in relazione a tutte le attività  oggetto della procedura), sul presupposto della equiparazione fra consorzi stabili e consorzi di imprese artigiane al fine del cumulo dei requisiti, e del rilievo che “tutte le imprese indicate dal Consorzio per l’esecuzione dell’appalto (Autocarrozzeria De Clementi S.r.l., Sturmann S.r.l., Autocarrozzeria Mastrodonato S.r.l. semplificata, Puntogomme S.r.l., VL Autocenter S.r.l., Tre F Auto S.r.l. e ORMECAS.r.l.) sono iscritte alla CCIAA per i servizi oggetto di gara“.

L’art. 7.1.a) del disciplinare prevedeva il seguente “requisito di idoneità “: “Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura e comunque ogni iscrizione in registri o albi se prescritta dalla legislazione vigente per l’esercizio da parte del concorrente di tutte le attività  oggetto della presente procedura di gara, in coerenza a quelle descritte al punto 5.2 del Capitolato Tecnico“.

Il punto centrale della questione dedotta con la censura in esame se l’art. 47 del vigente codice dei contratti pubblici consenta anche per i consorzi di imprese artigiane, e non solo per i consorzi stabili, la possibilità  di valersi del c.d. cumulo alla rinfusa.

L’art. 47, secondo comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante “Codice dei contratti pubblici”, nel testo applicabile ratione temporis alla procedura per cui causa, stabilisce che “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera 1), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni“.

La disposizione richiama i consorzi stabili [art. 45, comma 2, lett. c)], ma non anche i consorzi fra imprese artigiane [art. 45, comma 2, lett. b), ultima parte]: con la conseguenza che ad avviso dell’appellante il primo giudice avrebbe errato nel ritenere soddisfatta la dimostrazione dei requisiti da parte del Consorzio aggiudicatario nelle forme previste per i (soli) consorzi stabili.

8. Si tratta dunque di valutare, in concreto, se il Consorzio aggiudicatario abbia, o meno, le caratteristiche del consorzio stabile (pur essendo costituito fra imprese artigiane), e se dunque possa, conseguentemente, giovarsi del regime della dimostrazione dei requisiti mediante il c.d. cumulo alla rinfusa.

In relazione a tale profilo l’ARES in memoria:

a) deduce che “Affinchè il Consorzio sia considerato di imprese artigiane e, quindi, possa essere equiparato (ai fini del ricorso al cumulo alla rinfusa) al consorzio stabile sufficiente che sia composto, per almeno 2/3, da imprese artigiane. E’ ininfluente che le imprese indicate come esecutrici non siano artigiane“;

b) invoca, quanto alla qualificazione come consorzio stabile ed alla conseguente applicabilità  della disciplina del possesso dei requisiti, la sentenza di questa Sezione n. 2493/2019: “sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, la natura del soggetto imprenditoriale – in relazione alla questione della sua qualificabilità  come “consorzio stabile” – deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016: consegue, già  da tale rilievo, l’irrilevanza, ai fini del decidere, della assenza nell’atto costitutivo del Co.Med., di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà  delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5152 del 6 dicembre 2016: “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo "istituire" in luogo di "costituire" ne la significativa riprova, "un’autonoma struttura d’impresa nè che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto" (Cons. Stato V,15 ottobre 2010, n. 7524). Quel che conta invero, la possibilità  di "individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento")“.

9. Sotto un diverso profilo l’appellante deduce peraltro ulteriormente che “consentire – sulla scorta del principio espresso dal TAR – di provare il requisito di cui all’art. 7.1. del Disciplinare mediante il cumulo alla rinfusa si pone in contrasto con la disciplina recata dall’art. 78 del d.P.R. n. 207/2010. Come detto, infatti, nella specie si discute del requisito della iscrizione presso la Camera di Commercio (per determinate attività ), ovvero di un requisito di ordine generale“.

In questa prospettiva il cumulo alla rinfusa, a tutto voler concedere, consentirebbe di surrogare i requisiti di qualificazione, ma non anche quelli di ordine generale, che – come per l’iscrizione in parola – devono essere posseduti dal Consorzio in proprio (si invoca in tal senso il bando tipo ANAC 1/2017, par. 7.5.: “I soggetti di cui all’art. art. 45 comma 2, lett. b) e c) del Codice devono possedere i requisiti di partecipazione nei termini di seguito indicati. Il requisito relativo all’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato di cui al punto 7.1 lett. a) deve essere posseduto dal consorzio e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici“).

10. La giurisprudenza propugna una lettura “sostanzialistica” di entrambe le questioni: sia di quella concernente l’inerenza del certificato camerale all’oggetto del contratto, sia di quella relativa all’accertamento della natura del consorzio.

Quanto al primo profilo, la sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 7846/2019 ha affermato che “L’inerenza all’oggetto della gara, richiesta dalla lex specialis, non significava infatti corrispondenza assoluta (id est: intesa quale perfetta sovrapponibilità ) tra le risultanze descrittive della professionalità  dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale, e l’oggetto del contratto di appalto, ma quale congruenza contenutistica (sussistente nel caso di specie), secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale, "attraverso una valutazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento", come statuito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, n. 796 del 7.2.2018)“.

Quanto al secondo profilo, la sentenza n. 6433/2019 di questa Sezione ha ritenuto che “Quanto al profilo di censura volto a contestare la natura di consorzio stabile a Conmed Engineering, tale aspetto deve essere accertato sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, come individuati dall’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, III, n. 2493/2019). La presenza di un’autonoma struttura di impresa, distinta da quella delle consorziate e che sia in grado di eseguire anche in proprio le prestazioni previste nel contratto, rende imputabile l’attività  compiuta al solo consorzio stabile (cfr. Cons. Stato, V, n. 276/2018). Nel caso in esame, non si ravvedono errori valutativi nella sentenza di primo grado che ha riscontrato, nello statuto e nella consistenza aziendale, la sussistenza degli elementi qualificanti individuati dalla suddetta disposizione – "I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa" – ed in particolare dell’elemento c.d. teleologico, costituito dalla astratta idoneità  come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà  per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, n. 1984/2017)“.

11. Ad avviso del Collegio nella definizione del consorzio stabile appare troncante, in giurisprudenza, il rilievo che questo “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, caratterizzato dal c.d. elemento teleologico che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, contratto che il predetto consorzio ordinario stipula in nome proprio e per conto delle consorziate, con la conseguenza che a lui direttamente ed esclusivamente si imputa l’attività  compiuta (Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; sez. V, 2 maggio 2017, n. 1984; 22 gennaio 2015, n. 244)” (V Sezione, sentenza n. 276/2018).

In argomento recentemente intervenuta la sentenza n. 5/2021 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha chiaramente affermato i seguenti principi:

a) il consorzio stabile presuppone una comune struttura d’impresa;

b) l’ammissibilità  del c.d. cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura d’impresa (punto 8.3. della motivazione).

Dalla visura camerale prodotta nel giudizio di primo grado risulta che il Consorzio Pats & Services un “organismo di servizio”: il codice ATECO 70.22.09 corrisponde ad “Attività  di consulenza per la gestione della logistica aziendale“, e l’oggetto sociale consiste in attività  di servizi 

Dunque nel caso di specie si in presenza di un consorzio fra imprese artigiane che non ha natura di consorzio stabile, non foss’altro perchè non esiste una comune struttura d’impresa, e perchè l’oggetto sociale “neutro” dal punto di vista imprenditoriale, avendo ad oggetto l’organizzazione della partecipazione di imprese alle gare (quale che sia l’attività  imprenditoriale considerata).

12. Ne consegue che, per un verso, il consorzio aggiudicatario non può giovarsi del c.d. cumulo alla rinfusa non avendo natura di consorzio stabile; e che, per altro verso, la visura camerale del consorzio non ha attinenza, neppure generica o parziale, con l’oggetto dell’appalto.

La peculiarità  della fattispecie in esame data dal fatto che il disciplinare richiedeva, quale requisito di idoneità , l’iscrizione alla Camera di Commercio per i settori corrispondenti all’ oggetto del contratto: il Consorzio aggiudicatario non ha tale requisito, neppure valutando l’iscrizione camerale in senso sostanzialistico come “congruenza contenutistica (&.), secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale“.

Il requisito, si sostiene, sarebbe posseduto dal Consorzio attraverso le iscrizioni dei consorziati: ma il primo non potrebbe valersene, perchè non un consorzio stabile (il consorzio fra imprese artigiane può infatti giovarsi di tale possibilità  solo in quanto stabile, per le ragioni espresse con chiarezza dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2021.

La Delibera ANAC n. 98/2017, citata dalla sentenza appellata, riguarda in realtà  i consorzi stabili, e non l’equiparazione ad essi dei consorzi di imprese artigiane.

13. Il primo motivo di appello dunque fondato, e in accoglimento dello stesso, e in riforma della sentenza gravata, devono essere dunque accolti il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, con conseguente accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione impugnata (in quanto disposta in favore di offerente privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis).

Deve essere a questo punto esaminata le domanda di “subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato, previa declaratoria di nullità , invalidità  ed inefficacia dello stesso” (così l’epigrafe del ricorso introduttivo di primo grado).

Come già  osservato, tale domanda può ritenersi ritualmente proposta nel presente giudizio, in virt๠dell’estensione del richiamo implicito contenuto nella domanda di riforma della sentenza gravata.

Un simile rilievo, se appare idoneo ad affermare la perdurante ammissibilità  e procedibilità  del gravame, nondimeno implica che, nel merito, la domanda in esame sia infondata.

L’art. 122 cod. proc. amm. stabilisce in proposito che “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta“.

La disposizione, in altre parole, subordina la declaratoria di inefficacia non al mero accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione, ma ad una serie di elementi rispetto ai quali, se la parte appellante – al di là del rinvio alle domande proposte in primo grado – nulla ha dedotto, la stazione appaltante ha invece rappresentato, nel corso del presente giudizio, argomenti nel senso dell’inaccoglibilità  della domanda.

14. In primo luogo, appare dirimente, secondo i parametri normativi portati dalla disposizione citata, la circostanza che l’esecuzione del contratto in essere scadà  nel mese di luglio 2021, e che sarebbe in corso di predisposizione la gara per l’individuazione del nuovo gestore del servizio: sicchè lo stato di esecuzione del contratto tale da escludere il subentro, tenuto conto degli interessi delle parti.

In secondo luogo, ARES ha altresì rappresentato che, pur essendosi l’odierna appellante classificata seconda, l’annullamento dell’aggiudicazione non condurrebbe comunque al subentro, perchè l’offerta della seconda ha ottenuto ben 33,65 punti in meno rispetto a quella dell’aggiudicataria, e, in ogni caso, il Disciplinare consentiva alla stazione appaltante –ex art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici – di non aggiudicare ad offerte ritenute non convenienti o idonee.

Ne consegue che, in disparte la fondatezza o meno della pretesa al subentro, comunque non risulta dimostrata in giudizio, da parte dell’appellante, “l’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione“: elemento cui il citato art. 122 subordina – al pari degli altri elencati – l’accoglimento della domanda volta a far dichiarare l’inefficacia del contratto e il subentro nello stesso, con la conseguenza che il relativo onere probatorio ricade sulla parte attrice, la quale avrebbe dovuto dimostrare in giudizio, tra l’altro, l’effettiva possibilità  di conseguire l’aggiudicazione.

In altre parole, se in punto di ammissibilità  e di procedibilità  del gravame le domande ulteriori, rispetto a quella caducatoria, possono ritenersi proposte in primo grado e riproposte in appello, nonostante la loro sintetica enunciazione (in primo grado) e l’implicito rinvio alle stesse (nel presente giudizio), la parte appellante non ha fornito argomenti idonei a superare le deduzioni svolte dalla stazione appaltante, volte ad impedire la declaratoria di inefficacia del contratto.

15. Nè può farsi luogo, in questa sede, – ai sensi dell’art. 124, comma 1, secondo periodo, cod. proc. amm. – alla condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario, in luogo dell’accoglimento della domanda di subentro, in quanto la domanda risarcitoria non risulta essere stata proposta nel presente giudizio, nemmeno in via subordinata.

16. Il Collegio consapevole che, secondo una linea interpretativa espressa da una parte della giurisprudenza, la domanda risarcitoria per equivalente deve ritenersi compresa, secondo una logica di necessaria continenza, nella domanda di subentro (risarcimento in forma specifica).

Nondimeno, il citato art. 124 stabilisce che la condanna al risarcimento per equivalente riguarda – soltanto – il danno subito e provato.

Ai fini della condanna monetaria, quindi, la parte interessata tenuta a dimostrare che la riscontrata illegittimità  dell’aggiudicazione abbia determinato un effettivo pregiudizio economico, indicandone la misura.

Ora, nel caso di specie, risulta appurato che la parte ricorrente non ha dimostrato di poter ottenere l’aggiudicazione del contratto. Nè l’appellante ha fornito adeguati indizi a sostegno di un’ipotizzabile lesione della chance di conseguimento dell’appalto, contestando, in modo adeguato, in questo giudizio, le puntuali deduzioni difensive svolte dalla stazione appaltante.

17. In conclusione, la domanda di subentro – che l’unica, fra quelle proposte, per le quali sopravvive l’interesse a coltivare il gravame e ad accertare l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati – deve essere rigettata nel merito: pertanto, il ricorso in appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza di primo grado, con la diversa motivazione qui esposta in punto di accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione.

La complessità  e la peculiarità  della vicenda controversa, oltre al parziale accoglimento del gravame, giustificano la compensazione fra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, con riferimento alla domanda di accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione, e per il resto lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 11 febbraio 2021 e 31 marzo 2021, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/4/2021 n.3358 proviene da Giustamm.

Pres. Branca, Est. Lotti
Impresa Martellone Angelo (Avv.ti A. Clarizia e P. Quinto) c/ Impresa Ottomano Ing. Carmine. s.r.l. (Avv.ti L.B. Catella e D. Piscopo); Comune di Grottaglie (Avv. I. Vaglia)

sulle condizioni per l’ammissibilità di varianti migliorative rispetto al piano di esproprio predisposto dalla stazione appaltante per la realizzazione delle opere

1. Contratti della p.a. – Gara – Varianti – Ammissibilità – Limiti – Progetto – Requisiti minimi – Immodificabilità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Varianti – Piano particellare d’esproprio – Limite – Esclusione – Nuove espropriazioni – Ammissibilità – Condizioni – Previsione lex specialis.

1. In tema di procedure di gara, ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti, è ammessa la possibilità di proporre variazioni migliorative al progetto proposto dalla stazione appaltante qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale progetto può subire modifiche purchè non si alterino le sue caratteristiche essenziali (c.d. requisiti minimi) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio.

2. In tema di procedure di gara, è ammissibile una variante migliorativa che preveda la realizzazione di parte delle opere appaltate – nella specie una rotatoria – su suoli estranei al piano particellare d’esproprio predisposto dalla stazione appaltante, se il bando consente la presentazione di varianti che comportino la richiesta di nuove autorizzazioni. Infatti, la possibilità di richiedere dette nuove autorizzazioni permette implicitamente all’aggiudicataria di procedere ad ulteriori espropriazioni rispetto al piano predisposto dalla stazione appaltante purché funzionali ad una migliore realizzazione dell’opera.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8176 del 2011, proposto da:

Impresa Martellone Angelo, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Quinto e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
ATI Martellone Angelo e De Blasi Giuseppe;

Impresa Ottomano Ing. Carmine s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Bruno Catella e Danilo Piscopo, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Comune di Grottaglie, rappresentato e difeso dall’avv. Irene Vaglia, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 01659/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa Ottomano Ing. Carmine s.r.l. e del Comune di Grottaglie;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Quinto, Clarizia, Piscopo e Vaglia;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. III, con la sentenza n. 1659 del 27 settembre 2011, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellato Ottomano Ing. Carmine s.r.l. e, per l’effetto, ha annullato l’impugnata determina n. 280 del 21 marzo 2011, comunicata in data 22 marzo 2011 con nota prot. n. 6962, assunta dal Responsabile del Servizio LL.PP. del Comune di Grottaglie.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che, con il primo motivo di ricorso di primo grado, ritenuto di rilievo assorbente, l’attuale appellato Ottomano Ing. Carmine s.r.l. ha lamenta che l’aggiudicataria, odierna appellante, abbia proposto una variante migliorativa che prevedeva la realizzazione di parte delle opere appaltate su suoli estranei al piano particellare d’esproprio predisposto dalla stazione appaltante e allegato agli atti di gara.

Secondo il TAR, posto che la lex specialis contemplava la possibilità di offerte in variante, occorre verificare se la variante proposta dall’aggiudicataria abbia o meno stravolto l’idea progettuale posta in gara.

Sempre secondo il TAR è pacifico e incontestato che il progetto proposto dall’aggiudicataria prevede, per la realizzazione di una rotatoria, la modifica del tracciato originario e l’apprensione di una superficie maggiore di quella determinata nel piano particellare d’esproprio: l’opera proposta concerne, quindi, porzioni di terreno che non sono attualmente né nella disponibilità comunale né in quella dell’aggiudicataria e che vanno oltre i termini dell’appalto sul quale si sono confrontate le offerte dell’imprese concorrenti.

Pertanto, per il TAR, una tale difformità comporta l’esclusione dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, poiché la previsione dei lavori su aree estranee al procedimento espropriativo, avviato dal Comune in relazione alla opera de qua, è allo stato irrealizzabile, come lo era al momento della presentazione delle offerte, non potendosi svolgere i lavori appaltati su aree che sono di proprietà di terzi estranei e che gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante hanno esplicitamente escluso dalla possibilità di intervento.

Né ha rilievo, ha concluso il TAR, che gli stessi terreni possano essere eventualmente acquisiti su base consensuale o forzosa attraverso il riavvio del procedimento ablatorio, atteso che la gara si è svolta su una determinata base competitiva delimitata anche dal piano particellare d’esproprio che costituisce un dato determinato dall’Amministrazione all’origine della procedura e immodificabile.

L’appellante contestava la sentenza del TAR chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva il Comune intimato, depositando memoria a favore dell’appellante, e il controinteressato, che chiedeva il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica dell’8 maggio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che la variante proposta dall’attuale appellante, ritenuta illegittima dal TAR, sia invece conforme ai criteri dettati dalla lex specialis e rispondente alle esigenze della P.A., esigenze volte a realizzare una rotatoria in corrispondenza dell’incrocio, oggetto dell’affidamento per cui è causa.

In sintesi, quindi, il Collegio ritiene che la sentenza impugnata non abbia correttamente valutato la situazione, in relazione a tale motivo di illegittimità, ritenuto assorbente dal TAR.

In via preliminare, deve essere ricordato che la possibilità di proporre varianti, generalizzata dall’art. 76 del D. Lgs. n. 163-06, intesa come possibilità di proporre variazioni migliorative al progetto proposto dalla stazione appaltante qualora il criterio di aggiudicazione sia, come nella specie, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, significa che il progetto medesimo può subire modifiche purché non si alterino le sue caratteristiche essenziali (i cd. requisiti minimi) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1019; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).

Tale facoltà era prevista anche dal punto 4, lett. B), del disciplinare di gara il quale, secondo il Collegio, presenta un contenuto dispositivo che contraddice l’interpretazione invece seguita dalla sentenza oggetto del presente appello, sia sotto il profilo del tenore letterale, sia sotto il profilo dell’interpretazione sistematica, ex art. 1362 c.c., applicabile, per nota giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4980), agli atti di gara.

In particolare, infatti, la variante migliorativa riguardante la rotatoria oggetto di controversia risponde ad una precisa esigenza della P.A., che era indicata e, quindi, esplicitata dallo stesso tenore letterale contenuto nel suddetto punto 4, lett. B), del disciplinare (“Sicurezza e riduzione dei disagi per l’utenza “), in quanto idonea a realizzare un “miglioramento delle condizioni di sicurezza stradale dell’incrocio lungo la S.P. Grottaglie-San Giorgio, di accesso alla Stazione Aeromobili Marina di Grottaglie, sia durante la fase di esecuzione dei lavori che a lavori ultimati

Inoltre, sotto il profilo sistematico, il disciplinare di gara, al punto 4, lett. A), prevede espressamente ed inequivocabilmente che qualunque variazione/integrazione/ampliamento proposti al progetto a base di gara comporta l’obbligo da parte del concorrente di predisporre, a sua cura e spese, la documentazione per richiedere eventuali conseguenti autorizzazioni integrative, con l’obbligo, altresì, di uniformare il progetto, senza oneri a carico della stazione appaltante, alle ulteriori variazioni richieste dagli Enti preposti per l’ottenimento delle prescritte autorizzazioni; ciò conferma che il piano particellare d’esproprio non può ritenersi costituire il limite delle varianti ammesse (come ha, invece, ritenuto il TAR), poiché, come detto, per raggiungere le finalità sopra esplicitate, lo stesso Disciplinare ammette la possibilità di richiedere nuove autorizzazioni, a spese invariate per l’Amministrazione, con ciò implicitamente ammettendo che il concorrente possa presentare varianti che comportino la necessità di procedere a nuove espropriazioni funzionali alla realizzazione di una migliore (e più sicura) rotatoria.

La circostanza secondo cui le migliorie proposte dovranno riguardare esclusivamente l’ambito territoriale oggetto del progetto a base di gara si deve ragionevolmente riferire al sito in cui inserire la variante e non allo specifico piano di esproprio.

In assenza di qualsiasi ulteriore delimitazione e precisazione della locuzione “ambito territoriale”, tale concetto, che in effetti costituisce il limite delle varianti ammesse, quanto a localizzazione, non può essere rappresentato dal piano particellare d’esproprio che costituisce sì un dato predeterminato dall’Amministrazione all’origine della procedura, rispetto al quale, tuttavia, l’Amministrazione stessa ha, però, consentito delle varianti.

Si deve dare rilievo, in sintesi, al riferimento, fatto al medesimo disciplinare di gara al punto 4, lett. A), in base al quale qualunque variazione/integrazione/ampliamento proposte al progetto a base di gara comporta l’obbligo da parte del concorrente di predisporre, a sua cura e spese, la documentazione per richiedere eventuali conseguenti autorizzazioni integrative, con l’obbligo, altresì, di uniformare il progetto, senza oneri a carico della stazione appaltante, alle ulteriori variazioni richieste dagli Enti preposti per l’ottenimento delle prescritte autorizzazioni; tale disposizione del disciplinare, infatti, deve essere letta in combinato disposto con la prima parte della medesima, la quale ammette varianti al progetto che trovano la loro possibilità di esecuzione proprio sulla base di quest’ultima disposizione del capitolato.

Sotto questo profilo, appare importante che l’esecuzione di tali varianti ammesse, così come il Collegio ritiene di interpretarle, siano semplificate dalla normativa in tema di espropriazioni applicabile nella specie; infatti, in base a quanto disposto dall’art. 8 della L.R. n. 3-05 (Disposizioni regionali in materia di espropriazioni per pubblica utilità), all’interno delle zone funzionali omogenee previste dagli strumenti urbanistici possono essere localizzate e dichiarate di pubblica utilità, con efficacia immediata e senza preventiva apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, opere di difesa del suolo, di consolidamento degli abitati e di infrastrutturazione a rete che non pregiudichino l’attuazione della destinazione prevista o, in quanto rivolte all’adeguamento funzionale di infrastrutture esistenti, risultino ricadenti nelle zone di rispetto delle medesime.

Inoltre, nei casi sopra previsti, l’approvazione del progetto deliberata ai soli fini urbanistici da parte del Consiglio Comunale del comune territorialmente competente, costituisce variante dello strumento urbanistico e apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, senza necessità di approvazione regionale.

Nella disposizione in esame, infatti, si utilizza la locuzione normativa di “zone funzionali omogenee”, locuzione che è chiaramente sovrapponibile concettualmente alla pur diversa locuzione utilizzata dal disciplinare citato (“ambito territoriale oggetto del progetto a base di gara”).

Conseguentemente, per sintetizzare quanto esposto, si deve ritenere che, nel caso di specie, risulta palese che le varianti migliorative ammesse non si possano ritenere quale diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto a quello voluta dall’Amministrazione.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto, con la conseguenza che il ricorso originario deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza dell’appellato Ottomano Ing. Carmine s.r.l.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna parte appellata Ottomano Ing. Carmine s.r.l., alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 3000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle altre parti costituite in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/6/2012 n.3358 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. De Felice
Santer K. (Avv.ti I e W. Wielander, A. Fusillo) c/ Provincia autonoma di Bolzano (Avv.ti M. Costa e H. Heinrich) ed altri

sull’irrilevanza di una specifica motivazione del rigetto delle osservazioni dei privati in sede di formazione del piano regolatore

1. Urbanistica ed edilizia – Piano regolatore – Formazione – Osservazioni dei privati – Rigetto – Motivazione specifica – Necessità – Non sussiste – Conseguenze.
2. Urbanistica ed edilizia – Pianificazione – Oneri e vincoli –Proporzionalità distributiva – Necessità – Non sussiste – Conseguenze – Disparità di trattamento – Inconfigurabilità.

1. In materia urbanistica, il rigetto delle osservazioni proposte dai privati in sede di formazione del piano regolatore non richiede una specifica motivazione, essendo esse meri apporti collaborativi dati dai cittadini alla formazione dello strumento urbanistico; di conseguenza è sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (1).
2. In materia urbanistica, la scelta amministrativa sottesa all’esercizio del potere di pianificazione di settore deve obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli; di conseguenza in relazione a tale scelta amministrativa non può prospettarsi una disparità di trattamento.
— *** —

(1) Cfr. C. Stato, IV, 11.10.2007, n.5357.

sull’irrilevanza di una specifica motivazione del rigetto delle osservazioni dei privati in sede di formazione del piano regolatore

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3358/2008 Reg. Dec.
N. 7036 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

Sui ricorsi r.g.n. 7036/2003 e 6520/2004 proposti da
Santer Karl,
il ricorso r.g.n. 7036/2003 proposto da
Santer Karl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ingo e Wolfgang Wielander ed Antonio Fusillo con studio in Roma via Marcello Prestinari n.15,

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa e Heiss Heinrich, con i quali domicilia in Roma alla via E. Pimentel n. 2,

nonché nei confronti

del comune di Tirolo, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Peter Platter e dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma alla via F. Confalonieri n. 5,

per l’annullamento
della sentenza n.150 del 2003 del Tribunale Amministratrivo Regionale-Sezione Autonoma di Bolzano, depositata in data 24.4.2003 e notificata in data 6.5.2003, resa nel procedimento r.g.145/1999 avente ad oggetto la richiesta di annullamento della revoca parziale della delibera di Giunta Provinciale 14.12.1998 n.5889, riguardante approvazione della variazione del PUC rielaborato del comune di Tirolo (delibera 7.4.1998 n.14) nella parte contenente rigetto delle osservazioni di Santer Karl;

il ricorso r.g.n.6520/2004 proposto da
Santer Karl, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Fusillo con studio in Roma via Marcello Prestinari n.15,

contro

il comune di Tirolo, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Peter Platter e dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma alla via F. Confalonieri n. 5,

per l’annullamento
della sentenza n.197/2004 del 17.3.2004 depositata in data 7.4.2004 e notificata in data 26.4.2004 con la quale veniva respinto il ricorso proposto da Santer Karl avverso il provvedimento n.6376 del 17.9.2001 del comune di Tirolo, di rigetto della richiesta di distruzione e ricostruzione di una “casetta” sita sulla particella 824 con destinazione suo bosco.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Tirolo e della Provincia Autonoma di Bolzano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 6 giugno 2008 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbali di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale-Sezione Autonoma di Bolzano, Santer Karl impugnava la revoca parziale della delibera di Giunta Provinciale 14.12.1998 n.5889, riguardante approvazione della variazione del PUC rielaborato del comune di Tirolo (delibera 7.4.1998 n.14) nella parte contenente rigetto delle osservazioni di Santer Karl.
Il Santer, proprietario tavolarmente iscritto della particella edifici aria 824 nel comune di Tirolo, di edificio che sosteneva essere ad uso abitativo, rappresentava che il comune, nella rielaborazione del PUC, aveva variato la destinazione della suddetta particella, da zona agricola a zona boschiva.
Rispetto alle osservazioni del Santer, il Consiglio comunale esprimeva parere positivo al ritorno alla destinazione a uso agricolo.
Il PUC rielaborato veniva inviato alla Giunta Provinciale per l’approvazione, che però avveniva respingendo la osservazione del Santer, con la motivazione che “si tratta di castagneto (bosco) sotto tutela paesaggistica”.
Avverso tale atto il Santer proponeva ricorso al giudice di primo grado, deducendo che si era effettuata una modifica di ufficio del piano non consentita dalle legge, che nella specie prevede che vi sia solo una proposta al Consiglio comunale da parte dell’ente provinciale.
Inoltre si lamentava difetto di motivazione, esistendo da anni un edificio a uso abitativo, sicchè è ingiusto il motivo relativo alla natura del fabbricato.
Si lamentava inoltre disparità di trattamento rispetto a situazioni analoghe.
Il giudice di primo grado, con l’impugnata sentenza, rigettava il ricorso ritenendo infondate le doglianze dedotte.
Con l’atto di appello (r.g.n.7036/2003) vengono in sostanza riproposte le medesime censure di cui all’originario ricorso.
Si lamenta che nella specie si è effettuata una modifica di ufficio non consentita, in quanto non può richiamarsi la esigenza (ipotesi di modifica di ufficio da parte della Provincia) di tutela del paesaggio, in quanto nella specie non è pregiudicato il vincolo paesaggistico, che non osta con la destinazione agricola della particella.
Si reitera la censura di difetto di adeguata motivazione, in quanto il fatto che solo una parte della particella 824 (neanche la metà) si trovi in zona di tutela paesaggistica, non giustifica il cambio di destinazione, anche avuto riguardo alla circostanza che la particella 824 è da decenni in zona di verde agricolo.
Con il terzo motivo di appello si lamenta disparità di trattamento, in quanto in precedenti analoghi l’amministrazione provinciale ha operato in senso contrario, cioè scorporando diversi edifici dalla zona boschiva e incorporandoli in quella agricola.
Si sono costituiti sia il comune di Tirolo che la Provincia Autonoma di Bolzano, deducendo la legittimità dell’operato delle amministrazioni e chiedendo sia l’inammissibilità dell’appello che il suo rigetto perché infondato.
Con la sentenza n.197/2004 il giudice di primo grado ha rigettato la domanda proposta da Santer Karl per l’annullamento del provvedimento del comune di Tirolo sulla richiesta del 2.8.2001 ex art. 107 della l.p.13/1997, di distruzione della sua casetta sita in particella 824 del comune di Tirolo con destinazione “uso bosco” e ricostruzione della stessa su prato vicino.
Tale richiesta era stata rigettata dal comune di Tirolo sulla base di tre motivi: assenza di prove circa la abitabilità dell’edificio, assenza di prove anagrafiche su eventuali residenze, assenza di prove sulla esistenza di un numero civico dell’edificio.
Avverso tale provvedimento il ricorrente insorgeva, sostenendo in sostanza che dall’estratto catastale emergeva il carattere abitativo dell’edificio.
Il giudice di primo grado rigettava il ricorso.
Avverso la sentenza n.197/2004 il Santer Karl propone appello, affidandolo ai seguenti motivi di censura.
In primo luogo si contesta la affermazione del primo giudice sul fatto che la richiesta formulata fosse una richiesta di informativa generale, come tale non produttiva di un obbligo di istruttoria adeguata e di motivazione da parte del comune.
Si osserva che non si tratterebbe di atto generale.
Sulla mancanza del requisito della abitazione, si osserva che né il numero civico né la residenza anagrafica sono requisiti necessari per qualificare un edificio come adibito a uso abitativo.
Si sostiene che in mancanza di altre prove, devono valere gli attestati catastali.
Si richiama la dichiarazione dei coniugi Tapfer, che dichiarano di avere abitato per venti anni nella casa in questione.
L’appellante richiama, contestando in tal punto i primi giudici, l’art. 107 comma 13 della legge provinciale 13/1997, ai sensi del quale le costruzioni esistenti su aree sottoposte a divieto di edificazione per la tutela del paesaggio o su terreni di cui al comma 3 dell’art.66 possono essere demolite e ricostruite in altra sede del territorio comunale.
Si è costituito il comune di Tirolo che chiede il rigetto dell’appello, deducendo che nella specie si tratta di una semplice legnaia, che le dimensioni del fabbricato non consentono una residenza, che l’altezza è di soli metri 2,00 mentre gli standards minimi per legge richiedono 2,40. Similmente, i soli 14 metri quadrati circa a fronte dei 28 metri richiesti dalla normativa non consentono di valutare positivamente la abitabilità.
Si eccepisce anche infine che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà firmata dai coniugi Tapfer non è idonea prova dinanzi al giudice amministrativo.
Alla udienza pubblica del 6 giugno 2008 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo deve disporsi la riunione delle due cause per connessione soggettiva e in parte oggettiva.

2. Gli appelli sono entrambi infondati, in disparte le eccezioni di inammissibilità degli atti di appello.
Con riguardo all’appello r.g.n.7036/2003 e al primo motivo di appello, deve osservarsi che la costruzione su particella ed. 824 Tirolo è situata fisicamente non solo nel mezzo di un bosco ma in un castagneto che si trova indiscutibilmente sotto tutela paesaggistica.
Ai sensi dell’articolo 20 L.P. 13/1997 comma 1 lettera A), la Giunta Provinciale se condivide il piano adottato nei criteri informatori e nelle caratteristiche essenziali approva il piano urbanistico comunale, introducendo direttamente le modifiche di ufficio necessarie per assicurare la tutela del paesaggio.
In base alla normativa richiamata e utilizzata nella specie, la Giunta Provinciale ha il potere di modificare il progetto per assicurare la tutela del paesaggio senza dover sottoporre le modifiche anche alla approvazione del comune e pertanto si rientra nelle ipotesi previste di modifiche di ufficio.
La Giunta Provinciale ha respinto l’osservazione del sig. Santer e la richiesta di classificare il fondo come verde agricolo, rilevando che si tratterebbe di un castagneto (bosco) sotto tutela paesaggistica e tale scelta non può ritenersi illegittima, ma appare al contrario motivata dalla esigenza di protezione del bene tutelato, situato in parte nella particella.

3. Con il secondo motivo di appello si lamenta la insufficienza della motivazione. Anche tale motivo non è fondato.
La Giunta Provinciale ha respinto l’osservazione affermando che si tratta di un castagneto (bosco di castagni) sotto tutela paesaggistica.
E’ nota la giurisprudenza relativa alla mancanza di necessità di idonea e specifica motivazione di reiezione sulle osservazioni dei privati nella adozione degli atti pianificatori.
Le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo alla formazione di detti strumenti e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (ex plurimis, Consiglio Stato, IV, 21.5.2007, n.2577).
Il rigetto delle osservazioni proposte dai privati in sede di formazione del piano regolatore non richiede una particolare motivazione, essendo esse meri apporti collaborativi dati dai cittadini alla formazione dello strumento urbanistico, con la conseguenza che è sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (C. Stato, IV, 11.10.2007, n.5357).

4. Con il terzo motivo di appello si lamenta disparità di trattamento rispetto a situazioni analoghe.
Anche tale motivo, per come genericamente proposto, senza null’altro indicare, è infondato.
Qualora nelle scelte di pianificazione – che inevitabilmente valorizzano alcune aree mortificando le prospettive di utilizzazione e il valore di scambio di altre – non siano ravvisabili contrasti con l’impostazione tecnico-urbanistica dello strumento urbanistico o non si evidenzi la contrarietà ai principi della logica, è da escludere che possano ritenersi inficiate le scelte edificatorie e non è possibile dare ingresso a censure di disparità di trattamento.
La scelta amministrativa sottesa all’esercizio del potere di pianificazione di settore deve obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli, con la conseguenza che in relazione ad essa non può prospettarsi una disparità di trattamento.

5. Con l’appello r.g.n. 650/2004 ricorrente lamenta che ingiustamente la richiesta di informativa da parte del Santer è stata ritenuta non idonea a generare un obbligo di motivazione del diniego.
In realtà, contrariamente a quanto sostenuto nell’atto di appello, l’atto de quo è stato ritenuto inidoneo a iniziare un procedimento non già perché si trattava di atto generale, ma perché ritenuto di mero esposto o denuncia, come tale inidoneo ad aprire un procedimento. Inoltre, il diniego è stato ben motivato. Pertanto il motivo non coglie nel segno.

6. Con riguardo al contenuto del diniego, parte appellante sostiene la illegittimità dei tre motivi di diniego, che erano i seguenti: la mancanza del carattere abitativo desumibile dalla mancanza di prove sulla abitabilità dell’edificio, la mancanza di prove sull’anagrafe e sulla residenza, la mancanza di prove che l’edificio disponga di un numero civico.
Da tali motivi di diniego l’amministrazione ha dedotto (illegittimamente, secondo parte appellante) la mancanza di prove circa la abitabilità (per mancanza ad esempio, di tutte le caratteristiche tipiche di una abitazione, come la cucina, il bagno, e così via).
L’appellante allega dichiarazione dei coniugi Tapfer, che affermano di avere abitato nella casetta per circa venti anni.
Il motivo è infondato.
E’ sufficiente visionare i documenti depositati per verificare che il manufatto ha le caratteristiche della legnaia; la dimensione del manufatto – e le circostanze di fatto comprensive dei dati numerici su altezza e dimensioni non sono adeguatamente contestate da parte appellante – è talmente ridotta, che la mancanza dei requisiti minimi, qualitativi oltre che quantitativi, non permette una residenza stabile al suo interno.
Il regolamento di esecuzione concernente gli “standards” in materia di igiene e sanità (art. 1 DPGP 23.5.1977 n. 22, sostituito dall’articolo unico del DPGP 14.7.1999, n.40) prevede che l’altezza minima interna nei locali adibiti ad abitazione nei comuni montani al di sopra di 500 m s.l.m. è fissata in metri 2,40, mentre nella specie in base al certificato catastale prodotto, l’altezza è di metri 2,00.
Ai sensi dell’articolo 3 del medesimo regolamento, occorrono almeno 28 metri quadri per fare ritenere abitabile un manufatto, mentre la capanna in legno misura circa la metà (14,30).
Si richiama inoltre il principio generale per il quale, in presenza di una pluralità di motivi di diniego, tutti contestati, è sufficiente la resistenza (alla censura di illegittimità) di uno solo di essi per superare la c.d. prova di resistenza e sorreggere la validità dell’atto contestato.
7. Con riguardo al richiamo alla prova che deriverebbe dagli estratti catastali, il Collegio ritiene che essa non sia di per sé decisiva nel senso che non si tratta di prova con efficacia privilegiata o vincolante.
La prova derivante dagli attestati catastali (che ai sensi dell’art. 950 c.c. ha valore solo indiziario e fino a prova contraria) e la relativa destinazione valgono fino a che (“in mancanza di prova contraria” e limitatamente ai “confini delineati dalle mappe catastali”) non siano smentiti da altri elementi di segno diverso.
Con riguardo alle dichiarazioni notorie depositate, vale osservare che le dichiarazioni sostitutive di notorietà non sono utilizzabili nel processo amministrativo e non hanno alcun valore probatorio, potendo anche esse solo costituire indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non sono idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione.

8. Con altro motivo di appello parte appellante lamenta violazione dell’art.107, comma 13 della L.P.13/1997, ai sensi del quale le costruzioni esistenti su aree sottoposte a divieto di edificazione per la tutela del paesaggio o su terreni di cui al comma 3 dell’art. 66 possono essere demolite e ricostruite in altra sede del territorio comunale.
Ai sensi del richiamato articolo, sarebbe possibile trasferire la costruzione in altra zona del territorio comunale, senza divieto di costruzione.
Il motivo evocato dall’appellante non è fondato in relazione alla correttezza del motivo di diniego opposto dalla amministrazione.
Come si è già osservato nell’esame del primo appello, l’edificio in questione – che si pretendeva di demolire e ricostruire – non è in realtà una casa di abitazione, né sarebbe logicamente possibile e legittimo demolire una legnaia, come sopra detto, per costruire altrove una casa di abitazione.

9. Sulla base delle su esposte considerazioni, entrambi gli appelli proposti, previa riunione, vanno rigettati in quanto infondati.
La condanna alle spese del giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
previa riunione, rigetta entrambi gli appelli, confermando le impugnate sentenze. Condanna parte appellante al pagamento delle spese di entrambi i giudizi, per un totale di euro quattromila, di cui duemila a favore del comune di Tirolo e duemila a favore della Provincia Autonoma di Bolzano.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 giugno 2008, con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente

Klaus Dubis Consigliere

Luigi Maruotti, Consigliere

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, estensore

Depositata in Segreteria
il 7/7/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/7/2008 n.3358 proviene da Giustamm.