Sergio De Felice, Presidente, Dario Simeoli, Consigliere, Estensore; PARTI: (Settimo Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Corsi, Armando Montarsolo, Paolo Bianco, c. Comune di Orbetello, non costituito in giudizio)

Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/5/2020 n.3352 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Maruotti
Autorità per l’energia elettrica ed il gas (Avv. Stato) c. s.r.l. Hera Trading (Avv.ti G. Caia, M. Sica e M. Sanino) e altri

sul potere dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di regolare il mercato anche in regime di liberalizzazione e sulla congruità dei termini per partecipare al procedimento

1. Energia – Liberalizzazione del mercato ex L. 239/2004 – Potere dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di regolare le attività liberalizzate – Sussiste – Ragioni – Fattispecie
2. Procedimento amministrativo – Principio di congruità del termine per la presentazione di osservazioni – Violazione nel caso di esiguità del termine – In difetto di richieste di proroga – Non sussiste

1. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha il potere, ex L. 481/1995 e D. Lgs. 164/2000, di regolare le attività liberalizzate dall’art. 1, co. 2, lett. a) L. 239/2004 (in particolare la domanda nel settore della vendita del gas naturale), al fine di tutelare l’utenza nella fase di transizione. Infatti, la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione. Inoltre, una normativa di liberalizzazione non è di per sé incompatibile con quella previgente di carattere generale che miri a salvaguardare la concorrenza e gli interessi dell’utenza, essendo consono al sistema che l’Autorità vigili sull’andamento del mercato ed indichi ex ante quali siano le regole in assenza delle quali possano verificarsi (o aggravarsi) effetti distorsivi (nel caso di specie sono state ritenute legittime le determinazioni dell’Autorità che hanno reso obbligatoria, tra l’altro, l’introduzione, nei contratti di compravendita al dettaglio di gas naturale, di una ‘clausola di salvaguardia’, che limita al 75% l’aumento dei prezzi, qualora il costo dei prodotti petroliferi superi una soglia di riferimento)

2. Non sussiste violazione del principio della congruità del termine concesso per presentare osservazioni a fini partecipativi laddove nessun interessato abbia rappresentato all’Aministrazione l’esigenza di ottenere una proroga per poter compiutamente articolare le proprie deduzioni. Infatti, per il principio di correttezza, gli interessati devono sollecitare l’autorità a differire il termine, ove questo sia percepito come incongruo: in assenza di una istanza di proroga, risulta conforme al principio di buon andamento la conclusione del procedimento senza ritardo.

sul potere dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di regolare il mercato anche in regime di liberalizzazione e sulla congruità dei termini per partecipare al procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7795 del 2005, proposto dalla
Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la s.r.l. Hera Trading, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia, Marco Sica e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino;

e nei confronti

– della s.r.l. Aspes gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– del Ministero delle attività produttive, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

con l’intervento ad adiuvandum

della Associazione difesa consumatori e ambiente (Adiconsum), di Cittadinanza attiva e della s.p.a. Acquirente unico, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Carlo Malinconico, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza dei Caprettari n. 70;

con l’intervento ad opponendum

– della s.p.a. Blugas, della s.r.l. Soenergy e della s.p.a. Linea Group, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Ferrari, Ivo Formigaro e Luca Di Giannantonio, ed elettivamente do

– della s.p.a. Federutility Edison, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Matteo falcione e Tommaso Salonico, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza di Montecitorio n. 1

– dell’Associazione nazionale industriali del gas (Anigas), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Zoppolato, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Mascherino

– della s.p.a. ENI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Giuseppe Caia, e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocat

– della Assogas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Todarello, Giuseppe Franco Ferrari e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via F. Confalonieri n. 6, presso lo studio d

– della s.p.a. Dalmine Energie e della s.p.a. Italtrading, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonella Capria e Luisa Torchia, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Sannio n.

– della s.p.a. Energia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Mocci e Pier Giuseppe Torrani ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Germanico n. 146, presso lo studio dell’avvocato Er

– della s.p.a. Enoi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Fantini ed elettivamente domiciliato in Roma, al largo Tartini 3-4, presso il signor Alfonso Annibale De Marco;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sez. IV, 28 luglio 2005, n. 3478, e per il rigetto del ricorso di primo grado;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata, come successivamente integrato;
Visti gli atti di intervento indicati in epigrafe, come successivamente integrati;
Vista l’ordinanza n. 4921 del 14 ottobre 2005, con cui la Sezione ha accolto la domanda incidentale dell’Autorità appellante ed ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 21 marzo 2006;

Uditi l’avvocato dello Stato Tortora per l’appellante e – per le altre parti – gli avvocati Giuseppe Caia, Mario Sanino, Carlo Malinconic, Luca Di Giannantonio, Marcello Clarich, Maurizio Zoppolato, Angelo Clarizia, Luigi Manzi, Luisa Torchia, Pier Giuseppe Torrani e Alberto Fantini;

Considerato che è stato depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della sua motivazione;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Premesso in fatto

1. Con la deliberazione n. 248 del 29 dicembre 2004, l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha modificato la propria precedente delibera n. 195 del 2002, riguardante il meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale ai clienti finali del mercato vincolato.
In particolare, l’Autorità:
– con riferimento alla componente della materia prima, ha reso obbligatoria (art. 1.2.) l’introduzione nei contratti di compravendita al dettaglio di una ‘clausola di salvaguardia’, che limita al 75% l’aumento dei prezzi, qualora il costo dei prodotti pet
– ha stabilito che tale meccanismo di applichi anche ai contratti di compravendita all’ingrosso del gas che non prevedano clausole di aggiornamento o di revisione prezzi in caso di modifica della disciplina di aggiornamento delle condizioni economiche di- con effetto dal 1° ottobre 2005, ha disposto la revisione del corrispettivo variabile relativo alla commercializzazione all’ingrosso, con aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale per il trimestre gennaio-marzo 2005.

2. Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per la Lombardia, la s.r.l. Hera Trading ha impugnato il provvedimento dell’Autorità, di cui ha chiesto l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.
Con la sentenza n. 3478 del 2005, il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato l’atto impugnato per insussistenza del potere esercitato dalla Autorità, nonché per carenza di istruttoria e difetto di istruttoria.
Il TAR ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

3. Con l’appello n. 7795 del 2005, l’Autorità ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia respinto, perché infondato.
Si è costituita in giudizio la s.r.l. Hera Trading, che – con i suoi scritti – ha chiesto la reiezione del gravame, perché infondato.
Nel corso del giudizio, sono intervenuti i soggetti e le società indicate in epigrafe, che hanno depositato memorie difensive, con cui hanno approfondito le questioni controverse.
Con l’ordinanza n. 4921 del 14 ottobre 2005, la Sezione ha accolto la domanda incidentale dell’appellante ed ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

4. All’udienza del 21 marzo 2006 la causa è stata trattenuta in decisione ed è stato depositato il dispositivo.

Considerato in diritto

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità della deliberazione n. 248 del 29 dicembre 2004, con cui l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha modificato il meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale, già disciplinato con la propria precedente delibera 29 novembre 2002, n. 195.
Con la sentenza impugnata n. 3478 del 2005, il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso di primo grado, proposto dalla società appellata (che rivende il gas naturale a clienti intermedi quali imprese di vendita, che poi riforniscono tra l’altro i clienti finali con consumi ridotti ‘civili’), ed ha annullato la delibera per insussistenza del potere esercitato dalla Autorità , nonché per carenza di istruttoria e per violazione delle regole del giusto procedimento.

2. Col primo motivo, l’Autorità ha dedotto che – contrariamente a quanto rilevato dal TAR – sussiste il suo potere di regolare le attività liberalizzate dall’art. 1, lettera a) del comma 2, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (e, dunque, la domanda nel settore della vendita del gas naturale), per realizzare la finalità di tutelare l’utenza nella fase di transizione.
Per la comprensione di tale censura, va premesso che:
– il decreto legge n. 192 del 2002, convertito nella legge n. 238 del 2002, ha disposto la revisione del meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale ai clienti finali del mercato vincolato, al fine di evitare che il passag
– l’Autorità ha stabilito che le condizioni di fornitura – praticate dagli esercenti ai clienti finali alla data del 31 dicembre 2002 – continuassero a trovare applicazione fino all’accettazione di una nuova offerta contrattuale da parte dei clienti final
– la legge n. 239 del 2004 ha liberalizzato le attività previste dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 1 e, in particolare, l’attività di vendita del gas (così consentendo l’attività di commercializzazione del gas all’ingrosso e di vendita agli utenti fi
– dopo tale entrata in vigore, l’Autorità – rilevati l’andamento del mercato internazionale del gas e al fine di evitare indebite sovraremunerazioni in danno dei consumatori e a favore delle imprese che si approvvigionano del gas all’estero – ha istituito
– con la gravata sentenza, il TAR ha ritenuto che i poteri di regolazione, ancora sussistenti dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 e della legge 238 del 2002, sono stati soppressi dalla legge n. 239 del 2004 in relazione alle a

3. Ciò premesso, ritiene la Sezione che le censure dell’Autorità siano fondate e vadano accolte.
L’Autorità è titolare di poteri di regolazione anche nei settori liberalizzati, affinché siano salvaguardate le dinamiche concorrenziali, a tutela dell’utenza.
Infatti, la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione.
I poteri di regolazione per favorire la concorrenza:
– sono stati previsti dalle disposizioni fondamentali della legge n. 481 del 1995;
– nel settore in questione, sono stati ribaditi dall’art. 28, comma 1, del decreto legislativo n. 164 del 2000;
– consentono all’Autorità di regolare ogni segmento della filiera delle attività dei settori energetici;
– possono essere esercitati indipendentemente dal regime giuridico che caratterizza tali attività e anche quando esse siano liberalizzate;
– non coincidono con quelli tariffari, poiché comprendono anche il potere di determinare i comportamenti tali da consentire una effettiva concorrenza (col conseguente contenimento dei prezzi), a tutela degli utenti e dei consumatori.
Contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza gravata, i poteri regolatori attribuiti all’Autorità – desumibili dalla legge n. 481 del 1995 e dal decreto legislativo n. 164 del 2000 – non sono stati ‘implicitamente’ incis, in senso riduttivo, dall’art. 1, comma 2, della legge n. 239 del 2004.
Una normativa di liberalizzazione non è di per sé incompatibile con quella previgente di carattere generale che miri a salvaguardare la concorrenza e gli interessi dell’utenza.
Anzi, proprio nella fase iniziale di liberalizzazione è del tutto consono al sistema che l’Autorità vigili sull’andamento del mercato e indichi ex ante quali siano le regole in assenza delle quali possano verificarsi (o aggravarsi) effetti distorsivi.
In altri termini, la voluntas legis di liberalizzare un settore:
– non può indurre a considerare abrogate per incompatibilità le norme finalizzate alla salvaguardia della dinamica concorrenziale (soprattutto quando, come nella specie, i poteri di regolazione siano stati previsti da una normativa di attuazione di una di
– al contrario, implica il potere-dovere dell’Autorità di disporre tutte le misure volte a favorire l’affermarsi di un mercato caratterizzato da una effettiva concorrenza, anche nell’interesse dell’utenza, non solo con azioni repressive ex post, ma ancheDallo stesso testo dell’art. 1, comma 2, della legge n. 239 del 2004, del resto, non emergono elementi interpretativi tali da indurre a ritenere incisi i poteri in precedenza attribuiti all’Autorità.
Il comma 2 ha previsto che:
– ‘sono libere …, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla normativa comunitaria e dalla legislazione vigente’, ‘le attività di produzione, importazione, esportazione, stoccaggio non in sotterraneo anche di oli minerali, acquist
– sono attività ‘di interesse pubblico’ quelle di trasporto e di dispacciamento del gas naturale a rete e la gestione di infrastrutture di approvvigionamento di energia (lettera b);
– sono ‘servizi pubblici’, soggetti a concessione, la distribuzione a rete del gas naturale, l’esplorazione, la coltivazione e lo stoccaggio sotterraneo di idrocarburi (lettera c).
Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza gravata, le previsioni di cui al comma 2 – oltre a non aver abrogato la precedente normativa sui poteri di regolazione dell’Autorità – non hanno neppure inciso sull’ambito di applicabilità dei successivi commi 11 e 12 dell’art. 1 della medesima legge n. 239 del 2004, che hanno ribadito la sussistenza dei medesimi in relazione ai servizi ‘di pubblica utilità’.
Con tale espressione (corrispondente a quelle adoperate nel titolo e nel testo della legge n. 481 del 1995), il legislatore si è riferito ad ogni attività che interessi gli utenti e i consumatori, poco importando se essa possa essere svolta in base ad un titolo abilitativo o se sia stata liberalizzata.
Va pertanto riformato il capo della sentenza con cui è stata ravvisata l’insussistenza del potere dell’Autorità di disporre le misure di regolazione di una attività liberalizzata.

4. Con la censura rubricata al § 4.2., l’Autorità ha impugnato la statuizione con cui il TAR (al § 6.6.) ha ravvisato la violazione della legge n. 241 del 1990, perché agli interessati non sarebbe stato concesso un termine congruo per presentare le proprie osservazioni.
Ad avviso del TAR:
– gli operatori del settore hanno avuto a disposizione ‘solo tredici giorni, dei quali solamente nove lavorativi’, e dunque un termine ‘oggettivamente breve, alla luce dell’impatto che l’atto in corso di emanazione avrebbe provocato sul mercato’;
– sarebbe irrilevante la circostanza (non contestata) che le associazioni di categoria abbiano tempestivamente formulato osservazioni, ‘poiché si può pensare che, proprio per la particolare incisività e straordinarietà delle misure adottate, se fosse stat

5. Ad avviso della Sezione, risultano fondate le doglianze dell’Autorità, per le quali è stato rispettato il principio di buona amministrazione, che ha consentito una partecipazione effettiva e l’acquisizione di osservazioni di 37 soggetti (di cui si è anche tenuto conto nel provvedimento finale).
In primo luogo, è decisivo considerare come non risulti (né sia stato dedotto) che – entro il termine di tredici giorni – alcun interessato abbia rappresentato all’Autorità l’esigenza di ottenere una proroga, per poter compiutamente articolare le proprie deduzioni.
Per il principio di correttezza, gli interessati avrebbero dovuto sollecitare l’autorità a differire il termine, ove questo fosse stato percepito come incongruo: in assenza di una istanza di proroga, risulta conforme al principio di buon andamento la conclusione del procedimento senza ritardo.
In secondo luogo, entro il medesimo termine l’Autorità ha acquisito le osservazioni di trentasette soggetti, che hanno riguardato anche le più complesse questioni, il che evidenzia che gli operatori del settore, per le loro qualità professionali, sono stati in grado di svolgere – ed hanno svolto – le più approfondite valutazioni.

6. Con le restanti censure (§. 4.3. e ss.), l’Autorità ha contestato la statuizione con cui il TAR ha ritenuto che l’atto impugnato sarebbe affetto da eccesso di potere per carenza di istruttoria.
Ad avviso del TAR, l’Autorità (dopo che la delibera n. 188 del 2004 aveva chiesto agli operatori gli elementi conoscitivi in ordine ai contratti da loro stipulati, per acquisire elementi per valutare le modalità di aggiornamento della componente materia prima) avrebbe illegittimamente tenuto conto delle risposte di soli trenta operatori (e di una ‘campionatura di mercato inferiore a quella da essa ritenuta necessaria’), alcune delle quali contenenti solo elementi descrittivi, giungendo alla irragionevole conclusione (che ha determinato le contestate misure) secondo cui gli ‘operatori più efficienti’ seguono la prassi di prevedere – nei propri contratti – clausole di salvaguardia che limitino l’incidenza dell’aumento dei prodotti petroliferi, qualora l’aumento non rientri in un intervallo predeterminato.
Ad avviso del TAR, inoltre, il vizio sarebbe altresì evidenziato dal fatto che l’Autorità – procedendo quando l’anno termico era già cominciato e quando già si era verificato l’aumento dei prezzi – si è riservata di riesaminare successivamente le questioni (per esonerare singoli operatori dall’applicazione delle contestate misure) e non sarebbe stato sanato da successivi accertamenti, perché altrimenti vi sarebbe ‘un inammissibile tentativo di motivazione postuma’.

7. Ritiene la Sezione che sono fondate le censure secondo cui non sussistono i lamentati profili di eccesso di potere.
La valutazione della rilevanza della ‘clausola di salvaguardia’ rientra nell’ambito dei poteri tecnico-discrezionali dell’Autorità, che ha motivatamente evidenziato come l’efficienza del settore – con benefici per l’utenza – sia incentivata dall’introduzione obbligatoria nella contrattualistica della ‘clausola di salvaguardia’.
Le sue conclusioni sulla esistenza e sulla rilevanza di tale prassi si sono adeguatamente basate sulla indagine preliminare (che ha dato luogo al ‘documento per la consultazione’ del 30 novembre 2004) e sulla documentazione acquisita a seguito della consentita partecipazione (e in base alla quale è stata anche redatta la relazione tecnica di accompagnamento).
In particolare, il ‘documento per la consultazione’ aveva già analiticamente rappresentato le circostanze del mercato, considerate rilevanti dall’Autorità per l’ipotesi di introduzione della clausola di salvaguardia, sottoposta alle osservazioni degli operatori.
Non rileva, sotto tale aspetto, che non tutti gli operatori del settore abbiano collaborato con l’Autorità: la mancata trasmissione dei loro contratti (di per sé valutabile per corroborare la sussistenza della prassi o quanto meno per considerare corretta l’analisi del mercato) non ha paralizzato l’esercizio dei poteri di regolazione.
Neppure risultano i dedotti profili di inadeguata istruttoria e contraddittorietà, secondo cui l’Autorità avrebbe dapprima attribuito ‘grande rilievo all’acquisizione delle informazioni e dei documenti richiesti’ con la delibera n. 188 del 2004 e poi si sarebbe basata su un numero limitato di informazioni e di documenti.
Infatti, la delibera n. 248 del 2004 ha individuato le realtà del mercato non ex novo e in base ai soli elementi acquisiti in esecuzione della precedente delibera n. 188, ma sulla base di una valutazione articolata e unitaria degli accertamenti posti a base del ‘documento di consultazione’ e di quelli in seguito acquisiti (che hanno corroborato quanto già in precedenza era stato posto a base della richiesta istruttoria).
Contrariamente a quanto ha rilevato l’appellata, l’attivazione di procedimenti sanzionatori – nei confronti delle società inottemperanti alla richiesta istruttoria – non induce a ritenere che le informazioni non rese fossero essenziali per il compiuto esame finale dell’Autorità.
Infatti, l’attivazione è di per sé irrilevante per le questioni controverse in questa sede, nel senso che i procedimenti sanzionatori si giustificano in ragione della stessa inottemperanza e non vanno qualificati come elementi tali da far ravvisare la indefettibilità delle medesime informazioni.
Inoltre, con riferimento all’attività successiva all’emanazione della delibera n. 248 del 2004:
– le ulteriori indagini, di cui si è dato l’esito nel corso del giudizio, non hanno comportato una motivazione ex post dell’atto e non incidono sulla valutazione della sua legittimità (anche se è significativo come esse abbiano rimarcato l’effettiva sussi
– la riserva di un eventuale riesame delle questioni non ha indebolito l’impianto motivazionale dell’atto, poiché il riesame è stato subordinato alla eventuale e documentata prospettazione – da parte degli operatori – di circostanze sopravvenute, tali da
Quanto all’incidenza delle condizioni contrattuali ad anno termico avviato, risulta del tutto ragionevole la determinazione dell’Autorità di disporre senz’altro l’applicabilità delle misure, sia perché nel segmento all’ingrosso del mercato si è anche diffusa una prassi di concludere i contratti di approvviggionamento con decorrenze differenziate (non coincidenti con la decorrenza dell’anno termico), sia perché in tal modo, con la rapidità coerente con le esigenze di tutela dei consumatori, sono state introdotte – con decorrenza dal successivo anno solare – regole di comportamento volte a evitare immediatamente ulteriori sovraremunerazioni rispetto a costi effettivamente non sopportati (e cioè finalizzate ad evitare ulteriori conseguenze degli effetti distorsivi già verificatisi).

8. Per le ragioni che precedono, l’appello dell’Autorità è fondato, sicché vanno respinte le censure accolte in primo grado.
Deve pertanto passarsi all’esame dei profili non esaminati dal TAR e richiamati negli scritti difensivi della società appellata.

9. A p. 3 e 6-13. del controricorso, la società appellata ha dedotto che l’Autorità – determinando ‘una forte contrazione dei ricavi delle imprese, imputabile per circa il 50% alla introduzione della clausola di salvaguardia e per il restante 50% alle rettifiche alla delibera n. 195/02’ – avrebbe illegittimamente esercitato un potere di fissazione delle tariffe di vendita del gas nei confronti dei clienti finali civili, in violazione del principio di legalità e dell’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 164 del 2000.

10. Ritiene la Sezione che tale censura sia infondata.
Col provvedimento impugnato in primo grado, l’Autorità non ha esercitato un potere di fissazione delle tariffe, bensì quello di regolazione dei comportamenti delle imprese del settore, tali da consentire una effettiva concorrenza, a tutela degli utenti e dei consumatori.
Non rileva in contrario la circostanza della idoneità di tali comportamenti ad incidere sui livelli dei prezzi.
I prezzi continuano infatti ad essere determinati nel mercato in base alle relative dinamiche, mentre se su di essi – in conseguenza della generalizzazione della clausola di salvaguardia – incidono solo indirettamente le contestate misure, per aver imposto comportamenti ispirati al principio della par condicio e tali da evitare il concentrarsi di posizioni di vantaggio e i conseguenti effetti distorsivi della concorrenza.

11. A pp. 16 ss., l’appellata ha contestato l’effettiva sussistenza della prassi delle clausole di salvaguardia, che non sarebbero ‘contenute in alcuno dei più importanti contratti di acquisto di gas all’ingrosso, proveniente dall’estero’.
Essa – nel richiamare le articolate risultanze del procedimento – ha rilevato che:
– le osservazioni degli operatori hanno sottolineato come le clausole di salvaguardia, ‘anche laddove sporadicamente esistenti’, determinino ‘effetti di attenuazione della crescita del prezzo del gas largamente inferiori a quelli derivanti dalla clausola- l’Autorità si sarebbe limitata a rilevare la notorietà della prassi e come alcuni operatori abbiano contestato l’esistenza della clausola nei loro contratti di importazione, mentre altri ne abbiano ammesso l’esistenza, pur contestando i valori indicati.

12. Le censure così sintetizzate vanno respinte.
L’Autorità – che con la delibera n. 188/04 aveva disposto l’acquisizione di informazioni e documenti in ragione delle risultanze emergenti dalla sua partecipazione a organismi internazionali – dalle stesse informazioni ha ragionevolmente rilevato col provvedimento finale gli elementi univoci di riscontro della effettiva sussistenza della prassi sulla ‘clausola di salvaguardia’.
Da un lato, è significativo che alcuni operatori ne abbiano espressamente ammesso l’esistenza.
Del resto, la stessa proposizione del ricorso di primo grado evidenzia che vi è l’interesse a contestare la misura, che mira al contenimento dei margini di profitto con la generalizzazione della clausola, la cui sussistenza è risultata in alcuni contratti di fornitura.
D’altro lato, altri operatori hanno preferito non dare riscontro alla richiesta di informazioni, con ciò manifestando il proprio interesse contrario alla completa elaborazione dei dati da parte dell’Autorità (e così fornendo elementi univoci per rimarcare come la prassi prospettata fosse effettivamente sussistente).
Malgrado tale mancata collaborazione, risulta dunque ragionevole la determinazione dell’Autorità, di carattere tecnico, di ravvisare la prassi inerente alla clausola, sulla base delle complessive risultanze istruttorie.
13. Per le ragioni che precedono, l’appello va accolto e, in ragione della infondatezza delle censure originarie, il ricorso di primo grado va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio (il che comporta l’irrilevanza dell’esame della ammissibilità degli atti di intervento).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello e respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 21 marzo 2006, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Carmine Volpe Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Rosanna De Nictolis Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..05/05/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/6/2006 n.3352 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Cacace
Ministero degli Affari Esteri (Avvocatura dello Stato) / P. E. & C. s.r.l. (Avv. Marvasi) – D. s.p.a. (Avv. Gicca-Palli)

sulla sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa italiana su una controversia relativa una gara d’appalto indetta da una società mandataria del Governo Tunisino

Competenza e giurisdizione – giurisdizione italiana – limiti internazionali della giurisdizione – gara d’appalto – bandita da società mandataria di un Governo straniero – finanziata da Amministrazione statale italiana – giurisdizione amministrativa italiana – non sussiste

La controversia relativa all’impugnazione di un bando di gara indetta da società di procurement (o mandataria) di un Governo straniero (nella specie, Tunisino), ancorché finanziata con fondi provenienti da una “donazione” del Governo italiano, non è assoggettata alla giurisdizione del Giudice amministrativo italiano, la cui titolarità di potere giurisdizionale può correttamente essere affermata solo qualora possa ritenersi sussistente un correlato potere di amministrazione attiva di una Pubblica Amministrazione (anche in senso lato) italiana. Invero, se la giurisdizione tanto si estende quanto la sovranità, una società designata mandataria da Governo straniero non può ritenersi assoggettata alla giurisdizione dello Stato italiano in quanto essa, nel far uso della potestà d’imperio dell’ordinamento di cui è portatrice, pone in essere rapporti comunque del tutto estranei all’ordinamento italiano

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8826 del 2004, proposto da
MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI,
in persona del Ministro p.t.,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

PRORAS ENGINEERING & CONTRACTING s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Tommaso Marvasi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, viale Angelico, 12 e nei confronti di

DIETSMANN s.p.a.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Stelio Gicca-Palli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via G. Antonelli, 50,

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, n. 6567/2004.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale della DIETSMANN s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata PRORAS ENGINEERING & CONTRACTING s.r.l.;
Viste le memorie prodotte da PRORAS ENGINEERING & CONTRACTING s.r.l. e da DIETSMANN s.p.a. a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 5374/2004, pronunciata nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2004, di accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata;
Vista la decisione istruttoria n. 827/2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 10 maggio 2005, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Massimo Bachetti dello Stato per l’appellante principale, l’avv. Stelio Gicca-Palli per l’appellante incidentale e l’avv. Adriano Giuffrè, in sostituzione dell’avv. Tommaso Marvasi, per l’appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado la società odierna appellata impugnava il bando della gara indetta per il recupero dei palmeti di datteri della regione tunisina di R’Jim Maatoug ( indetta, sulla base del Protocollo d’Accordo di Cooperazione italo-tunisina del 18/3/1999, dalla Dietsmann s.p.a. quale società di procurement del Governo tunisino ), limitatamente alla parte in cui ( art. 24, punto 5 ) lo stesso bando prescriveva che le offerte di gara potessero essere accettate solo ove il concorrente potesse vantare, alla stregua dei bilanci dei cinque anni precedenti, una somma algebrica dei profitti netti di segno positivo.
1.1 – Il T.A.R. adìto, con la sentenza indicata in epigrafe:
– respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione;

– accoglieva la censura, con la quale la ricorrente si doleva dell’irrazionalità e del carattere discriminatorio della contestata clausola;

– assorbiva tutti gli altri motivi di ricorso.

1.2 – Hanno proposto appello principale il Ministero degli Affari Esteri ed appello incidentale l’intimata società di procurement.
L’impresa appellata si è costituita per resistere, preliminarmente contestando la legittimazione e l’interesse a ricorrere del Ministero degli Affari Esteri e l’ammissibilità dell’appello incidentale.
Con Ordinanza n. 5374/2004, pronunciata nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2004, la Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Con successive memorie, tanto l’appellante incidentale quanto l’appellata hanno ribadito le rispettive tesi.
Con Ordinanza Collegiale n. 827/2005, pronunciata all’ésito dell’udienza pubblica dell’11 gennaio 2005, è stata ordinata la acquisizione, ai fini del decidere, del fascicolo integrale degli atti di primo grado.
Lo stesso è pervenuto alla Segreteria della Sezione in data 31 gennaio 2005.
La causa è poi stata nuovamente chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 10 maggio 2005.
2. – Sono anzitutto infondate le eccezioni di inammissibilità dell’appello principale, opposte nel controricorso dell’appellata.
2.1 – Da respingere, infatti, è l’eccezione di difetto di legittimazione ad impugnare in capo al Ministero degli Affari Esteri, ravvisato dalla parte appellata nella stessa tesi centrale dell’atto di appello, secondo cui il Ministero stesso non ha svolto un ruolo attivo nella procedura de qua.
Ritiene, in proposito, il Collegio che gli argomenti fatti valere dall’Amministrazione degli Esteri con l’atto di appello siano invocati in maniera non pertinente dalla parte appellata per contestare la legittimazione dello stesso ad agire in giudizio, atteso che l’interesse, su cui la stessa poggia, deriva, anzitutto, sotto un aspetto per così dire formale, dalla individuazione, che la stessa originaria ricorrente ha fatto, del Ministero degli Affari Esteri come controparte in sede di instaurazione del giudizio, che, se pure articolato in varie fasi, è, per sua stessa struttura e natura, unico, sì che l’appello si atteggia come prosecuzione, tra le medesime parti, del giudizio, per la realizzazione dello stesso interesse perseguito con l’atto introduttivo.
Ma, nella specie, detta contestazione non può essere posta a raffronto soprattutto con riguardo ad aspetti di ordine sostanziale, dal momento che nella sentenza impugnata è effettivamente ravvisabile una capacità lesiva degli interessi del predetto Ministero, che non può non ritenersi legittimato a far valere in giudizio le sue ragioni circa la errata ( a suo parere ) qualificazione e portata, che il T.A.R. ha ritenuto di operare della nota di chiarimenti circa i requisiti necessarii per la partecipazione alla gara in questione dal Ministero stesso indirizzata all’odierna appellata in data 10 giugno 2004, nota, questa, la cui sussunzione, ad opera del T.A.R., nell’oggetto del giudizio vale, di per se, a radicare la legittimazione in parola; all’uopo essendo sufficiente, com’è noto, che l’appellante possa lucrare un risultato utile ( ravvisabile appunto nell’interesse alla declaratòria della sua estraneità alla gara de qua, con le conseguenti statuizioni in punto di giurisdizione ) dalla cancellazione dal mondo della realtà giuridica della sentenza di primo grado, lesiva del predetto suo interesse giuridicamente rilevante.
Nella vicenda oggi in esame l’illegittimo ( secondo la sentenza impugnata ) restringimento della platea dei partecipanti alla gara di cui si tratta per effetto della contestata clausola viene ascritto, con la sentenza medesima, alla attività del Ministero degli Affari Esteri e questo ha dunque la legittimazione ad impugnarla anche solo per veder affermata la sua estraneità alla procedura, con tutte le conseguenze processuali e sostanziali del caso.
2.2 – A non diversa conclusione deve il Collegio pervenire per ciò che concerne l’eccezione di difetto dell’interesse azionato (sollevata tanto con riguardo all’appellante principale che in relazione all’appello incidentale), secondo la quale, avendo la sola appellata partecipato alla gara di cui al bando impugnato nella pienezza dei richiesti requisiti di partecipazione (se si eccettua quello la cui mancanza ha dato origine alla controversia) ed avendo poi in sede di gara l’Amministrazione sposato la tesi del T.A.R., non sussisterebbe alcun interesse degli appellanti ad impugnare la sentenza di primo grado.
Ora, in linea di principio, non sfugge certo al Collegio che la possibilità, per gli appellanti, di ottenere nel mérito una decisione sull’azione proposta è strettamente legata alla sussistenza d’un interesse a ricorrere, connotato tanto dalla personalità e dalla attualità della lesione subita, quanto dal vantaggio ottenibile.
E’ altresì vero che lo stesso interesse a ricorrere proprio della ricorrente originaria deve sussistere per tutta la durata del giudizio ( che, come s’è già detto, è unico ), sì che, ove ritenesse in via definitiva realizzato, per effetto degli atti intervenuti nelle mòre del giudizio, l’interesse diretto ed immediato fatto valere da detto ricorrente con l’atto introduttivo ( sì da poter considerare non più in discussione il rapporto controverso ), questo Giudice non potrebbe che prenderne atto, dichiarando la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso originario, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado.
La situazione rappresentata al Collegio non gli consente, però, né di ritenere non più sussistente l’interesse all’originaria impugnazione, né di ravvisare un’ipotesi di inammissibilità dei proposti appelli per carenza di interesse.
E’ sufficiente, al riguardo, rammentare che, secondo un univoco e consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo alcuno per discostarsi, la spontanea esecuzione della sentenza di primo grado immediatamente esecutiva non può configurarsi come acquiescenza alla stessa, salvo che non sussistano univoci elementi da cui possa desumersi la volontà di accettare la decisione di primo grado ( ex multis, C.d.S.: sez. VI, 2 maggio 1999, n. 222; sez. V, 8 luglio 2002, n. 3749 e 4 novembre 1999, n. 1812; sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1610; 12 settembre 2000, n. 4821; 6 giugno 1994, n. 475 e, da ultimo, 2 novembre 2004, n. 7068 ).
E’ stato precisato, poi, che non è neppure ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento dell’Amministrazione, che, rimasta soccombente nel giudizio di primo grado, utilizzi gli strumenti a sua disposizione per ottemperare, in via provvisoria, a quella statuizione, ma al tempo stesso organizzi la propria difesa per ottenere una diversa decisione del giudice di appello (C.d.S., sez. IV, 10 settembre 1999, n. 1439), mentre, d’altra parte, non è elemento sintomatico di acquiescenza l’esecuzione della sentenza di primo grado non accompagnata da riserva circa l’obbligatorietà del comportamento tenuto ( C.d.S., sez. VI, 23 giugno 1995, n. 616; C.G.A., Sicilia, 19 settembre 1994, n. 303 ).
Nel caso di specie non è revocabile in dubbio che la riserva apposta in sede di aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell’odierna appellata ( riferita all’intervenuta presentazione di un ricorso al T.A.R. avverso la detta clàusola del bando ) non risulta sciolta dalla “lettre d’adjudication” in data 14 settembre 2004 e che, per quanto non perfettamente aderente alle fòrmule tipiche dell’azione amministrativa dell’ordinamento italiano, la volontà manifestata dalla società di “procurement” del Governo tunisino con la relativa nota di trasmissione in data 22 settembre 2004 si atteggia a scelta necessitata ( ancorché imprecisa e confusa: “il M.A.E. ha presentato ricorso in appello avverso la sentenza del TAR del Lazio n. 6567 pubblicata il 06.07.2004 e che pertanto, nel caso di accettazione di questo appalto, potrebbero sorgere difficoltà anche di ordine pratico” ) di dare esecuzione alla pronuncia di primo grado, immediatamente esecutiva e perciò obbligatoria.
3. – Passando all’esame degli appelli ( principale ed incidentale ) deve, preliminarmente, dichiararsi l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dalla Dietsmann S.p.A., giacché esso, innestatosi nel giudizio instaurato dal Ministero degli Affari Esteri, è stato notificato tardivamente ( il 3 e 4 novembre 2004 ), rispetto al maturarsi del termine “breve” decorrente dalla notificazione della sentenza di primo grado, effettuata anche nei suoi riguardi, come affermato nello stesso atto di appello incidentale, il 16 luglio 2004.
Se è vero, infatti, che, nel processo amministrativo, si applica l’art. 333 c.p.c., a norma del quale la parte cui sia stata notificata l’impugnazione principale, onde realizzare il simultaneus processus, deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale ( e ciò perché, nel sistema processuale vigente, l’impugnazione proposta per prima determina, com’è noto, la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le impugnazioni di altri soccombenti ), tuttavia la impugnazione così innestata nel processo ad opera di una diversa parte pure integralmente soccombente nel giudizio a quo, in quanto avente ad oggetto doglianze autonome ed indipendenti ( l’interesse alla cui formulazione nasce, cioè, non dalla proposizione dell’appello principale, ma direttamente dalle statuizioni sfavorevoli della sentenza impugnata ), sarà soggetta ai termini ordinarii per l’impugnazione, previsti dall’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e dall’art. 327 c.p.c. ( cfr. Cons. St., sez. V, 7 novembre 2003, n. 7120 e 3 febbraio 2000, n. 661; sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2537 e 11 settembre 1999, n. 1179; sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5183 ).
Coerentemente, il gravame incidentale improprio proposto nel presente giudizio dalla Dietsmann S.p.A. ( principale sul piano concettuale, perché proposto per la riforma di una sentenza che vede integralmente soccombente la Regione stessa, ma incidentale sul piano processuale ex art. 333 c.p.c., perché proposto, al fine di mantenere l’unità del procedimento e rendere possibile la decisione simultanea, nell’àmbito di un giudizio già instaurato da diverso soccombente ) deve ritenersi intempestivo e dunque inammissibile.
4. – Venendo all’appello principale, con unico motivo viene sottolineata la erroneità della sentenza del primo Giudice, che non avrebbe tenuto conto del fatto che “la gara de qua è stata bandita dal Governo tunisino con l’ausilio della propria mandataria Dietsmann s.p.a. e non dal Ministero degli Affari Esteri, che è solo finanziatore dell’opera nell’ambito degli aiuti internazionali, e che non ha svolto alcun ruolo attivo nella relativa procedura, se non quello di inviare, in risposta ad una richiesta dell’odierna appellata, la nota di chiarimenti del 10 giugno 2004 costituente anch’essa oggetto del ricorso di primo grado” ( pag. 7 app. ).
“Tenuto conto”, dunque, prosegue l’atto d’appello, che la predetta nota “non ha natura provvedimentale né costituisce atto del procedimento di gara”, il T.A.R. avrebbe finito col sindacare “una gara bandita ed espletata dal Governo tunisino attraverso la propria mandataria”; donde, si conclude, il “difetto di giurisdizione” ( ibidem ) del giudice italiano.
La doglianza è fondata.
In proposito valga notare che il T.A.R. ha respinto la analoga eccezione proposta in primo grado, avendo ritenuto che “un’interpretazione complessiva e non formalistica del presente ricorso fa intendere che lo stesso deve ritenersi proposto anche, ed innanzi tutto, avverso la nota del Ministero degli Affari Esteri del 1062004 che ha respinto le contestazioni mosse alla clausola di bando in discussione, atto il sindacato del quale non esorbita dai confini della giurisdizione amministrativa nazionale” ( pag. 3 sent. ).
Invero, ad avviso del Collegio, la predetta nota non costituisce certo espressione di attività provvedimentale posta in essere nell’esercizio di una potestà amministrativa attiva, che, a chiusura di un procedimento, assuma rilevanza sostanziale “esterna”.
Con la stessa, infatti, il Ministero degli Affari Esteri, sollecitato dall’odierna appellata, ha espresso il suo avviso in ordine alla legittimità di una clàusola del bando di gara emanato dalla Dietsmann S.p.A. quale mandataria del Governo della Repubblica Tunisina per l’acquisto, in nome e per conto di detto Governo, di materiali, a fronte di un finanziamento a titolo di “dono” allo stesso accordato dalla Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo del Ministero degli Affari Esteri del Governo della Repubblica Italiana in esecuzione del Protocollo sopra menzionato.
Orbene, se la stessa contestazione rivolta dall’odierna appellata al Ministero predetto nonché la risposta del Ministero medesimo ( che respingeva le obiezioni mosse circa la legittimità della clausola del bando in discussione ) trovano spiegazione nel ruolo ( per vero nient’affatto dimostrato in sede giudiziale quanto alla sua estensione ed alle modalità del relativo esercizio ) che il Ministero degli Affari Esteri italiano poteva aver avuto nella predisposizione di detto bando ( art. 5, comma 4, del Protocollo: “pour assurer la nécessaire homogénéité avec la réglementation italienne en matière de Commodity Aid et de Programme Aid, la SOCIETE conviendra avec le M.A.E. – D.G.C.S. les termes et les clauses du cahier de charges spécial” ), deve comunque escludersi che l’Amministrazione degli Esteri italiana, per aver in qualche modo collaborato nella stesura del bando ( in términi rimasti peraltro, come s’è detto, assolutamente indeterminati ) con la società incaricata dal Governo tunisino per l’effettuazione di tutte le operazioni legate alla selezione dei soggetti cui affidare le prestazioni oggetto del citato finanziamento, possa vedersi imputata la legittimità degli atti di gara adottati esclusivamente dalla detta società.
Infatti, l’attività in tale ambito esplicata dal Ministero degli Affari Esteri ( ivi compreso l’avviso espresso alla società odierna appellata con la menzionata nota ), da un lato rappresenta mera attività di esecuzione dell’Accordo internazionale predetto ( delle controversie inerenti il quale conosce l’arbitrato internazionale previsto dall’art. 13 del Protocollo ), dall’altro appare del tutto inidonea ad assumere carattere di lesività nei confronti di soggetti terzi all’accordo stesso, che potranno dolersi soltanto degli atti a sostanziale rilevanza esterna posti in essere in esecuzione dell’accordo e cioè, nel caso di specie, solo del bando di gara emanato dalla società mandataria del Governo tunisino, cui solo risulta pertanto imputabile l’attività amministrativa conseguente all’accordo e, in particolare, quale atto di chiusura del relativo procedimento, il bando di gara di cui si tratta ( “appel d’offres”, secondo la terminologia del Protocollo ).
Ciò posto, una volta constatata nella fattispecie la carenza di qualsivoglia potere di amministrazione attiva in capo all’Amministrazione degli Esteri italiana e dunque l’improvvida estensione dell’oggetto del giudizio de quo, che il T.A.R. ha indebitamente operato ricomprendendovi la nota anzidetta ( e che invece la stessa ricorrente originaria aveva correttamente inquadrato individuando come atto impugnabile il solo bando della gara di cui si tratta ), non può non ravvisarsi l’insussistenza, nell’ipotesi all’esame, della giurisdizione del Giudice amministrativo italiano, la cui titolarità di potere giurisdizionale può correttamente essere affermata solo qualora possa ritenersi sussistente un correlato potere di amministrazione attiva di una Pubblica Amministrazione ( anche in senso lato ) italiana.
Va, anzi, sottolineato come nel caso all’esame, come meglio si vedrà più avanti, vengano addirittura in considerazione i cc.dd. limiti internazionali della giurisdizione, che rappresentano i limiti esterni del potere appartenente all’ordinamento giudiziario italiano.
Non può peraltro negarsi che, in assenza di un integrato sistema inter-statuale di competenze giurisdizionali, strumentali alla verifica di legittimità di atti amministrativi a rilevanza transnazionale ( quali quelli scaturenti da specifici accordi internazionali pattizii, che intercorrano fra Stati in varia misura coinvolti dall’efficacia di determinati provvedimenti ), un qualche ambito concreto di operatività per l’esercizio di un più limitato potere giurisdizionale di controllo sull’operato dell’Amministrazione potrebbe residuare in capo al Giudice amministrativo italiano; ma ciò solo quando vengano in considerazione provvedimenti amministrativi trascendenti i singoli interessi nazionali, che coinvolgano, cioè, con un medesimo procedimento, l’assetto amministrativo di più Nazioni e cioè la cura, da parte delle rispettive Amministrazioni, degli interessi pubblici alle stesse rispettivamente affidati.
Ma così non è nel procedimento qui all’esame.
Infatti, nella procedura di gara in questione:
– la “stazione appaltante” è un soggetto ( la Dietsmann S.p.A. ), che agisce in nome e per conto del Governo della Repubblica Tunisina ai fini della selezione di fornitori italiani dei beni e servizii, che detto Governo, a norma del citato Protocollo, è tenuto ad acquistare, a fronte del finanziamento ottenuto col Protocollo stesso;

– le istruzioni per la elaborazione del bando di gara e del relativo susseguente contratto sono all’uopo fornite a detto mandatario dal Responsabile del Programma, ch’è designato dal Governo della Repubblica Tunisina e che effettua, secondo quanto previsto dal ridetto Protocollo, tutte le attività necessarie per l’esecuzione dello stesso in nome della Tunisia;

– il Responsabile stesso, assistito dal Rappresentante di parte Italiana, effettua l’esame e la comparazione delle offerte presentate nelle gare all’uopo indette e procede alla aggiudicazione;

– la Commissione preposta all’’aggiudicazione, presieduta dal predetto Responsabile, si riunisce presso la sede de l’Unité de Gestion du Programme Sahara Sud, in Ariana (Tunisia);

– una volta intervenuta l’aggiudicazione, è la predetta società mandataria che, in nome e per conto del Governo della Repubblica Tunisina, sottoscrive con l’aggiudicatario il contratto di fornitura;

– l’esecuzione del contratto avviene in territorio tunisino.

Non occorrono, ad avviso del Collegio, altri elementi per concludere che non vi siano affatto nella fattispecie i presupposti per l’esercizio della potestà giurisdizionale del Giudice amministrativo italiano: non di quella c.d. generale di legittimità, che è contrassegnata dalla circostanza che la Pubblica Amministrazione ( italiana ) agisce come autorità e che nei confronti della sua attività è accordata appunto tutela davanti al predetto Giudice ( v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 ), in quanto, come s’è già visto e come risulta confermato dalla serie di elementi sopra elencati caratterizzanti la fattispecie, nessuna attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione italiana viene qui in considerazione; non di quella esclusiva dello stesso Giudice nelle controversie derivanti dalle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizii pubblici ( ex art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205 ), giacché elemento determinante la giurisdizione esclusiva in considerazione è l’attività oggettivamente amministrativa, vòlta alla realizzazione di fini di interesse pubblico, svolta da un soggetto ( pubblico o privato ch’esso sia ) operante nell’ordinamento italiano e tale connotato non è certo ravvisabile in un soggetto, la cui attività risulta imputabile ad un Governo straniero.
Né, ad attrarre la procedùra d’appalto di cui si tratta nella sfera di cognizione del Giudice amministrativo italiano, possono valere:
– il fatto che, ai sensi del Capitolato Generale di Oneri degli Appalti di Forniture finanziati dal MAE – DGCS per “commodity e programme aid” a dono, la legislazione che disciplina l’appalto sia quella dello Stato italiano, dal momento che, da un lato, la determinazione della regolamentazione applicabile ad un determinato rapporto avente caratteri di internazionalità non comporta certo di per se l’individuazione, ed a maggior ragione la déroga più o meno convenzionale, della giurisdizione; e che, dall’altro, e soprattutto, la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo italiano su tutte le controversie relative a procedùre di affidamento di lavori, servizii o forniture può dirsi sussistente allorché la procedura di gara sia indetta, con le régole dell’evidenza pubblica, da un soggetto che òperi nella erogazione di servizii pubblici nel nostro ordinamento ( e s’è già visto come un tale requisito manchi nella fattispecie ) e che sia tenuto in generale al rispetto di tali régole, nelle quali non può certo ritenersi compresa la fase della esecuzione, di natura nettamente privatistica, cui soltanto, con tutta evidenza, fa riferimento la veduta clausola del Capitolato Generale;

– il fatto che l’ente appaltante abbia di fatto comunque optato per una procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, in quanto, da un lato, deve comunque trattarsi di soggetto gestore di un servizio pubblico nell’ordinamento italiano ( il che, nel caso di specie, non è ), dall’altro la giurisdizione amministrativa esclusiva sussiste sul presupposto del correlativo affidamento da parte di soggetti “tenuti” alla applicazione delle régole dell’evidenza pubblica e non, come nel caso di specie, da parte di soggetti, che l’abbiano liberamente adottata ( v. Cass. civ., sez. un., 20 novembre 2003, n. 17635 e Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9 );

– l’evocazione delle norme interne cc.dd. di diritto internazionale privato, la cui funzione è solo quella di individuare, in base a predefiniti criterii, la disciplina applicabile dal Giudice italiano in rapporti di diritto privato, che presentino un qualche elemento di estraneità rispetto all’ordinamento dello Stato, in relazione alla nazionalità di una delle parti od alla ubicazione all’estero dei beni oggetto della controversia e non certo quella di delimitare i limiti esterni della giurisdizione in campo giurisdizional-amministrativo (cui, peraltro, i detti rapporti privati sono in linea di massima del tutto estranei);

– la claùsola compromissòria contenuta nello schema del “contrat cadre” da stipularsi dalla predetta società con l’aggiudicatario della gara in questione ( che prevede, in caso di controversia concernente l’applicazione e l’interpretazione del contratto, il ricorso alla Camera d’Arbitraggio Nazionale ed Internazionale istituita presso la C.C.I.A.A di Milano ), giacché la pur inequivoca volontà delle parti, con la sottoscrizione di detta clàusola, di deferire alla cognizione di arbitri stranieri le eventuali controversie derivanti dalla esecuzione del contratto èsula del tutto dalle problematiche attinenti la giurisdizione sulle controversie afferenti la fase di scelta del contraente, che non possono che restare ancorate, per quanto riguarda il diritto italiano, alla sussistenza del potere giurisdizionale interno – in ossequio a precise garanzie d’ordine costituzionale – sussistente, come s’è visto, per quanto concerne il Giudice amministrativo, solo in caso di emanazione, da parte dell’Amministrazione italiana, di un provvedimento amministrativo finale, che l’interessato assuma come lesivo di una propria posizione soggettiva, che, nella detta fase, non può che connotarsi come di interesse legittimo;

– il fatto, infine, che l’appalto de quo sia finanziato con fondi provenienti da una “donazione” del Governo italiano, nulla aggiungendo detto aspetto meramente finanziario all’assoluto difetto di strumentalità dell’appalto, della cui aggiudicazione qui si tratta, rispetto al raggiungimento dei fini istituzionali della P.A. italiana ed allo svolgimento dei connessi còmpiti, assumendo piuttosto rilievo, in tali fattispecie, il perseguimento di mere finalità politiche ( v. Cass. civ., I, 14 settembre 2004, n. 18460 ).

Ma, come sopra si accennava, v’è di più.
Pare infatti al Collegio che si venga a configurare nel caso di specie una situazione di carenza assoluta di giurisdizione italiana, in virtù della esistenza di norme internazionali, che escludono la giurisdizione stessa.
Se, invero, la giurisdizione tanto si estende quanto la sovranità, ritiene il Collegio che, sulla base di norme di diritto internazionale generale, ed in particolare del principio consuetudinario par in parem non habet iurisdictionem, recepito dall’art. 10, comma 1, Cost. ( sulla base del quale gli Stati stranieri ed i loro organi, nonché gli enti internazionali ad essi equiparabili, sono esenti dalla giurisdizione italiana quando agiscono come soggetti di diritto internazionale o comunque quali titolari di potestà d’imperio ), la società designata mandataria del Governo della Repubblica Tunisina per la gestione, a norma del più volte menzionato Protocollo, di tutte le attività legate alla acquisizione di beni e servizii secondo le modalità ed i términi fissati dal Protocollo medesimo non possa ritenersi assoggettata alla giurisdizione dello Stato italiano: e ciò in quanto essa, nel far uso della potestà d’imperio dell’ordinamento di cui è portatrice, pone in essere rapporti comunque del tutto estranei all’ordinamento italiano; ed alla stessa conclusione deve pervenirsi qualora alla attività della stessa si ritenga più pertinente la cosiddetta “immunità ristretta”, attinente ai soli negozii di funzione, non potendosi negare che attraverso gli atti oggetto del presente giudizio essa comunque realizza le proprie finalità istituzionali, quale longa manus del Governo tunisino, della cui attività pubblicistica viene, con il rapporto di mandato delineato dal citato Protocollo, inevitabilmente e pienamente a partecipare.
Ne consegue che la cognizione, da parte di un Giudice italiano, della controversia de qua finirebbe con l’implicare statuizioni ricadenti nella organizzazione pubblicistica, e dunque sulle finalità e relative modalità di realizzazione, del Governo tunisino; il che consente di affermare, nel caso di specie, l’immunità degli organi diretti ed indiretti dello Stato tunisino ( ed in particolare del “responsabile” e della “società” di cui si è detto ) dalla giurisdizione di qualsiasi Giudice italiano, in quanto, quando si parla di limiti internazionali della giurisdizione, si tracciano i limiti esterni del potere appartenente all’ordinamento giudiziario italiano, oltre i quali non può spingersi alcun Giudice.
Non viene per questo meno, peraltro, un effettivo sistema di tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive di interesse che con l’organizzazione pubblicistica tunisina vengano a trovarsi in conflitto, atteso che l’odierna appellata neppure per incidens ha lamentato che in Tunisia ( paese inserito pacificamente nel consesso civile internazionale sulla base del riconoscimento dei principii di democrazia comunemente accettati ) non risulti realizzato un sistema giurisdizionale, che, nel rispetto dei principii di ordine pubblico internazionale ( quale quello della terzietà del Giudice rispetto alle parti ), assicuri tutela alle posizioni del tipo di quella qui fatta valere.
In conclusione, alla stregua delle osservazioni fin qui svolte, l’appello principale dev’essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
Le spese del doppio grado, in ragione della novità delle questioni poste, possono essere compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– dichiara inammissibile l’appello incidentale;

– accoglie l’appello principale;

– per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo ed annulla senza rinvio la sentenza impugnata.

Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 10 maggio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente
Aldo Scola – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore

L’ESTENSORE
Salvatore Cacace

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2005

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