Pres. Mastrocola, est. Donadono
GPN srl (Avv.ti B. Mercurio e M. A. Pugliese) c. Comune di Sant’Anastasia (Avv. A. Colantuoni) nei confronti di G.I.S.A. srl (Avv.ti E. Soprano ed E. Riccio)

sulla regolarizzazione contributiva da provare in sede di partecipazione alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana

Contratti pubblici – Gara – Regolarità Contributiva – Posizione irregolare nei confronti degli enti previdenziali – Istanza di rateazione non accolta – Violazione dell’art. 5 D.M. 24/10/2007 – Conseguenze – Illegittimità dell’aggiudicazione – Sussiste

E’ illegittima per violazione dell’art. 5 del D.M. 24/10/2007 l’aggiudicazione di una gara alla ditta che, avendo un debito con gli istituti previdenziali, non abbia ottenuto la rateizzazione dello stesso prima della scadenza del termine per la proposizione delle domande di partecipazione alla gara. (Nella specie il TAR ha ritenuto non sanante il pagamento successivo della pendenza in questione). (1)

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 Novembre 2011, n. 6084; Cons. Stato, Sez. IV, 12 Aprile 2011, n. 2283.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2621 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
GPN Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Mercurio e Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Contieri in Napoli, via R. De Cesare n. 7;

Comune di Sant’Anastasia, rappresentato e difeso dall’avv. Antonietta Colantuoni, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, via A. Villari n. 44;

G.I.S.A. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano ed Eduardo Riccio, con domicilio eletto presso gli stessi, in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

– quanto al ricorso introduttivo: della determinazione dirigenziale n. 594 del 22 maggio 2012, recante aggiudicazione definitiva alla società GISA srl della gara per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana; di ogni altro atto connesso e conseguente ed in particolare della comunicazione prot. n. 11795 del 4/6/2012, del contratto, del verbale di gara n. 13 del 24/4/2012, del silenzio serbato dalla stazione appaltante sull’informativa di ricorso, del disciplinare di gara nella parte relativa ai punti 15 e 16, degli altri verbali di gara, del bando e del capitolato speciale d’appalto, della determinazione n. 126 del 30/1/2012, concernente la nomina della Commissione di gara; con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

– quanto ai motivi aggiunti: del provvedimento prot. n. 29954 del 28/12/2012, recante l’archiviazione del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva; nonché degli atti connessi e dell’eventuale contratto stipulato tra la stazione appaltante e l


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sant’Anastasia e di G.I.S.A. Srl;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 4/6/2012, la società GPN, seconda classificata nella procedura aperta per l’affidamento con durata di sette anni del servizio integrato di igiene ambientale, bandita dal Comune di Sant’Anastasia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, proponeva l’impugnativa in epigrafe contro gli atti di gara e l’aggiudicazione in favore della società GISA.

Il Comune intimato e l’aggiudicatario si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.

Con ordinanza n. 863 del 20/6/2012, l’istanza cautelare veniva respinta. Con ordinanza della sez. V n. 4240 del 24/10/2012, il Consiglio di Stato dispone la fissazione dell’udienza di merito per la soluzione della controversia.

Con atto notificato in data 1/3/2013, la società ricorrente proponeva motivi aggiunti estendendo l’impugnativa al provvedimento di archiviazione del procedimento di revoca dell’aggiudicazione.

DIRITTO

1. Nel merito la società ricorrente deduce che:

– la società GISA non sarebbe in possesso del requisito della regolarità contributiva al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura (5/3/2012), ovvero alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (12/3/20
– la GISA avrebbe falsamente dichiarato, ai fini della partecipazione alla gara, il possesso del requisito della regolarità contributiva;

– la stazione appaltante non avrebbe provveduto alla verifica del possesso dei requisiti prescritti, a nulla rilevando il rilascio del DURC in epoca successiva alla presentazione delle offerte;

– la società GISA, in contrasto con quanto prescritto dai punti 15 e 16 del disciplinare di gara, avrebbe presentato una sola copia dell’elaborato sulle proposte migliorative, anziché due; detta documentazione non sarebbe siglata dal concorrente su tutte
– la società GISA non avrebbe reso dichiarazioni che, sebbene non comprese nei modelli forniti dalla stazione appaltante, sarebbero richieste dal bando e dal disciplinare, ai capoversi nn. 16, 17, 18 e 19;

– l’ing. Cantalupo, dipendente presso l’Ufficio Ambiente del Comune, già segretario verbalizzante della Commissione di gara, avrebbe assunto la funzione di componente esperto nella seduta del 24/4/2012, senza apposita nomina e peraltro in contrasto con le
– la valutazione dell’offerta tecnica della società GISA sarebbe inattendibile e sviata, adottata in violazione dei criteri stabiliti dalla disposizioni di gara, con particolare riferimento agli elementi relativi alla “Analisi del contesto”, alla “Propost
Con i motivi aggiunti viene inoltre dedotto che:

– la stazione appaltante non avrebbe margini discrezionali per valutare il requisito della regolarità contributiva del concorrente in presenza di DURC negativo;

– la richiesta di rateizzazione del debito contributivo, prima del suo accoglimento, non escluderebbe l’irregolarità, ma anzi la dimostrerebbe;

– la Ecosistem, ditta ausiliaria della GISA, avrebbe comunicato in data 27/7/2012 il recesso dal contratto di avvalimento, a nulla rilevando la successiva comunicazione in data 20/9/2012 di ritiro del recesso stesso, avendo quest’ultimo carattere irrevoca
1.1. Giova premettere che, in base all’art. 38, co. 1, lett. i), del d. lgs. n. 163 del 2006, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali; il comma 2 dello stesso articolo, nel testo modificato a seguito del decreto-legge n. 70 del 2011, soggiunge che si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’ art. 2, co. 2, del decreto-legge n. 210 del 2002.

Orbene, in materia di accertamento della regolarità contributiva per la partecipazione ad una gara pubblica, prima del decreto del Ministero del lavoro in data 24/10/2007, il mero fatto che il DURC non fosse regolare non costituiva di per sé prova di una grave violazione contributiva definitivamente accertata, posto che qualsiasi inadempimento era ostativo alla dichiarazione di regolarità contributiva, a prescindere dalla soglia di gravità.

In particolare, prima del citato decreto ministeriale e della riforma del 2011, nell’ambito dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 emergeva una discrasia tra la regolarità contributiva richiesta per la partecipazione alla gara e la regolarità necessaria all’aggiudicatario per la stipula del contratto e per l’intera fase di svolgimento del rapporto. Infatti il concorrente poteva essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi e quelle non definitivamente accertate non erano causa di esclusione, mentre, al fine della stipula del contratto, l’aggiudicatario doveva presentare la certificazione di regolarità ai sensi dell’art. 2 del decreto legge n. 210 del 2002, che, a sua volta, prevedeva il rilascio del DURC attestante contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’Inps, dell’Inail e della Cassa edili.

Sennonché, il decreto ministeriale 24/10/2007, emanato in attuazione dell’art. 1, co. 1176, della legge n. 296 del 2006, nel regolare le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del documento unico di regolarità contributiva, definisce anche le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del documento medesimo.

La nuova disciplina, come si evince dal preambolo, si riferisce a tutti gli utilizzi del DURC, ivi compreso quello relativo alla normativa sugli appalti di lavori, servizi e forniture pubbliche.

L’art. 5 del citato decreto ministeriale precisa che la regolarità contributiva è attestata dagli istituti previdenziali quando vi sia correntezza degli adempimenti periodici, corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati come dovuti ed inesistenza di inadempienze in atto, fatte salve le richieste di rateizzazione munite di parere favorevole, le sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative e le istanza di compensazione con credito documentato. L’art. 8 precisa altresì che il DURC è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario nonché, relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo, in pendenza di contenzioso amministrativo o giudiziario, sino alla decisione della vertenza, fatta salva l’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l’iscrizione a ruolo.

Inoltre, ai soli fini della partecipazione a gare di appalto, l’art. 8, co. 3, del decreto ministeriale definisce espressamente la gravità della irregolarità prevedendo che non osta al rilascio del DURC uno scostamento tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun istituto previdenziale, inferiore o pari al 5%, con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad euro 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.

In definitiva è stata normativamente regolata, in maniera esaustiva, la nozione di violazione grave definitivamente accertata prevista dall’art. 38, co. 1, lett. i), del codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che, alla stregua della disciplina introdotta dal ripetuto decreto ministeriale, e pur nel quadro normativo precedente all’entrata in vigore del decreto legge n. 70 del 13/5/2011, che ha modificato l’art. 38, co. 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 dando rilevanza al DURC a prescindere da ogni apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la presenza di un DURC negativo al momento della partecipazione alla gara obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr. Cons. St., ad. plen., 4/5/2012, n. 8).

In definitiva la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Nella specie dunque la situazione contributiva risultante dal DURC è incontestabile, posto che peraltro neppure è stato intimato in giudizio l’ente interessato. Del resto, le risultanze del documento rientrano nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso.

Orbene risulta che la società GISA, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (12/3/2012) ed, ancor prima, al momento in cui ha reso la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti (5/3/2012), aveva una posizione irregolare nei confronti degli enti previdenziali, con un debito di euro 8.661,00 per il quale, pur essendo stata richiesta rateazione in data 16/2/2012, non risulta il provvedimento favorevole dell’istituto interessato. Infatti, in base al già citato art. 5 del decreto ministeriale del 2007, l’impresa che abbia ottenuto la rateizzazione del debito va considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, a condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità (cfr. Cons. St., sez. V, 18/11/2011, n. 6084).

E’ appena il caso di soggiungere che il pagamento successivo della pendenza in questione, avvenuto nel mese di marzo, non esclude e non sana la irregolarità contributiva pregressa, ostativa alla partecipazione alla gara per il difetto del requisito previsto dall’art. 38, co. 1, lett. i), del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 12/4/2011, n. 2283).

2.2. La fondatezza della doglianza sopra esaminata è assorbente rispetto alle altre censure dedotte, concernenti ulteriori profili di esclusione della ditta aggiudicataria, ai quali la ricorrente non ha interesse, posto che un valida ragione di esclusione è già sufficiente a determinare l’effetto espulsivo dalla procedura concorsuale e a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione in gara della concorrente.

Del pari è da escludere l’interesse della società ricorrente, aspirante all’aggiudicazione, ad una pronuncia in ordine alle contestazioni mosse contro il procedimento di gara.

3. Va pertanto annullata l’aggiudicazione con conseguente obbligo della stazione appaltante di riaprire la procedura concorsuale, adottando tutti gli atti consequenziali.

Per l’effetto va inoltre dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato per l’affidamento del servizio in questione con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva a conclusione della procedura.

4. Il Comune resistente invoca la cancellazione di espressioni ritenute offensive della dignità della Commissione di gara e, quindi, dell’amministrazione, contenute negli scritti difensivi della società ricorrente.

Sull’argomento giova premettere che le parole e le frasi denunciate riguardano la prospettazione di un atteggiamento di favore nei confronti della ditta controinteressata da parte della Commissione di gara.

Orbene lo scopo primario di tali espressioni, formulate essenzialmente in termini di mero “sospetto” e con riferimento a circostanze comunque pertinenti ai fini della controversia, non appare tanto quello di denigrare od offendere il contraddittore, quanto piuttosto di adottare una strategia polemica ed aggressiva nella illustrazione delle proprie posizioni difensive.

Tanto premesso, se per un verso è da rammentare che i modi intemperanti non sono certamente necessari per far valere nella dialettica processuale innanzi al giudice amministrativo le esigenze di una parte, nondimeno è da escludere che un stile difensivo allusivo e suggestivo costituisca di per sé una violazione dell’art. 89 c.p.c..

La richiesta della difesa del Comune va pertanto disattesa.

5. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato anticipato dalla società ricorrente a carico del Comune soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate, fermo restando il rimborso a carico del Comune di Sant’Anastasia di quanto pagato dalla GPN s.r.l. a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

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