Pres. M. Lipari; Est. P. Ungari. PARTI: Serist S.r.l. e Sodexo Italia s.p.a. (Avv. S. Cassamagnaghi e F. Caputi Iambrenghi), contro Regione Autonoma della Sardegna (Avv. F. Isola e S. Sau), Cocktail Service s.r.l., Bulldog s.r.l.s., ditta Zedda Angelo, All Food s.p.a., Catering Piu’ s.r.l. (Avv. R. Caboni)

Sugli obblighi dichiarativi afferenti ai gravi illeciti professionali

1. Appalti – Grave illecito professionale – Cessione ramo azienda – Subentro del cessionario – Obblighi dichiarativi

2. Appalti – Grave illecito professionale – Cessione ramo azienda – Pregressa risoluzione del cedente – Contestazione giudiziale – Obbligo dichiarazione – Sussistenza

1. Con il trasferimento del ramo d’azienda il concorrente cessionario si avvale dei requisiti maturati dal cedente e subentra, al contempo, nelle responsabilità  per gravi illeciti professionali imputabili al complesso aziendale ceduto. Di conseguenza, gravano sul cessionario gli obblighi dichiarativi inerenti alla posizione contrattuale oggetto di cessione.

2. Nella cessione del ramo d’azienda, la contestazione in giudizio di una pregressa risoluzione contrattuale a carico del cedente, pur non implicando l’automatica esclusione dalla gara della concorrente cessionaria, stante l’assenza di una pronuncia “definitiva” in merito, richiede comunque una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, al fine di valutare la qualificazione del fatto come grave illecito professionale.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10495 del 2018, proposto da Serist s.r.l. e Sodexo Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Stefano Cassamagnaghi, Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

contro

– Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Floriana Isola, Sonia Sau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, 24; – Cocktail Service s.r.l., Bulldog s.r.l.s., ditta Zedda Angelo, All Food s.p.a., Catering Piu’ s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Riccardo Caboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Canevacci in Roma, via Giambattista Vico, 22;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00972/2018, resa tra le parti, concernente omessa esclusione delle appellate dalla procedura aperta informatizzata, finalizzata alla stipula di convenzioni quadro, per l’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale, ai sensi del d.m. 25 luglio 2011, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Autonoma della Sardegna – Codice gara ANAC n. 6947158 – lotto n. 1;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna e di Cocktail Service s.r.l., All Food s.p.a., Catering Piu’ s.r.l., Bulldog s.r.l.s., ditta Zedda Angelo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Stefano Cassamagnaghi, Sonia Sau e Riccardo Caboni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dalla procedura aperta, indetta con bando pubblicato sulla GUCE in data 23 dicembre 2017 e finalizzata alla stipula di convenzioni quadro per l’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale, ai sensi del d.m. 25 luglio 2011, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Sardegna.

2. Per il lotto n. 1 (relativo alla ATS Sardegna, per un valore di euro 52.858.032,50) sono state presentate due offerte: a) del costituendo r.t.i. formato da Se Rist s.r.l. (mandataria) e Sodexo Italia s.p.a. (mandante); del costituendo r.t.i. formato da Cocktail Service s.r.l. (mandataria), All Food s.p.a., Catering Più¹ s.r.l., Bulldog s.r.l.s. e ditta Zedda Angelo (mandanti).

3. La Regione Sardegna:

– con nota prot. n. 3520 del 20 giugno 2018, ha contestato la mancata presentazione della certificazione UNI EN ISO 9001:2008, richiesta dal disciplinare, da parte della ditta Zedda Angelo; la richiesta è stata riscontrata con nota del 21 giugno 2018, allegando copia della certificazione;

– con nota prot. n. 3846 del 29 giugno 2018, ha chiesto di specificare se effettivamente la società  Bulldog non rientrasse nella categoria delle piccole/medie imprese, come dichiarato nel DGUE presentato in sede di offerta (nel qual caso avrebbe necessitato di integrare la garanzia provvisoria prestata, non potendo beneficiare della riduzione del 50%) o se, invece, tale dichiarazione fosse frutto di un errore; la richiesta è stata riscontrata in data 2 luglio 2018, mediante invio di un nuovo DGUE, diverso da quello originariamente presentato, confermando che Bulldog “rientra nella categoria delle micro, piccole e medie imprese”.

4. Con determinazione n. 186 prot. n. 4127 del 10 luglio 2018, entrambi i r.t.i. sono stati ammessi al prosieguo della gara.

5. Serist ha impugnato dinanzi al TAR Sardegna l’ammissione del r.t.i. di Cocktail Service.

Ha prospettato quattro ordini di censura, corrispondenti ad altrettanti motivi per i quali il r.t.i. concorrente avrebbe dovuto essere escluso:

(a) – Bulldog e Zedda Angelo non possiedono i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare all’art. 3, lettera e) – fatturato medio annuo per servizi analoghi nell’ultimo triennio non inferiore ad euro 5.285.803,25 – e lettera g) – aver eseguito nell’ultimo triennio almeno due contratti per servizi analoghi; nelle dichiarazioni delle due mandanti, infatti, si rimanda a quanto dichiarato dalle altre componenti del r.t.i.;

(b) – Bulldog e Zedda Angelo non possiedono le certificazioni (UNI EN ISO 9001: 2008, di sistema di gestione di qualità ; UNI EN ISO 22000:2005, di sistema di gestione della sicurezza alimentare; UNI EN ISO, 14001 di sistema di gestione ambientale), richieste all’art. 3, lettera f); infatti, Zedda Angelo ha dichiarato di possedere solo la prima, ed entrambe hanno presentato dichiarazioni rese loro da D.eA. s.r.l. in cui si attesta che in data 19 marzo 2018, un giorno prima del termine ultimo per la presentazione delle offerte, “si è dato avvio all’iter di certificazione”;

(c) – la stazione appaltante (nei casi suindicati al punto 3) ha travalicato i limiti del soccorso istruttorio, posto che – nel primo caso – ha supplito alla carenza di un requisito prescritto a pena di inammissibilità , e comunque la certificazione inviata reca, in allegato, una copia semplice della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 sottoscritta digitalmente dal Sig. Angelo Zedda, e dunque non vi è la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore nè la dichiarazione di conformità  ex d.P.R. 445/2000, richieste dal disciplinare; nel secondo caso, non si è limitata a chiedere un’integrazione rispetto ad una carenza documentale, ma ha consentito a Bulldog la produzione di un nuovo DGUE, in sostituzione di quello presentato in sede di offerta, contenente una dichiarazione contraria alla precedente;

(d) – per partecipare, All Food s.p.a. ha utilizzato le referenze maturate da All Food s.r.l., che le aveva prima affittato e poi ceduto un ramo d’azienda e che è ormai sostanzialmente impossibilitata a partecipare agli appalti pubblici per via di una risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Ardea e più¹ volte non dichiarata; si sono in tal modo trasferiti ad All Food s.p.a. gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale, ma detta risoluzione non è stata dichiarata in gara (il che è, di per sì©, motivo di esclusione), e comunque avrebbe impedito la partecipazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..

6. Il TAR Sardegna, con la sentenza appellata (I, n. 972/2018), ha respinto il ricorso.

6.1. Riguardo al primo motivo, il TAR ha sottolineato che l’art. 4 del disciplinare prevede che “in caso di RTI devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti”, e precisa poi solo per la mandataria l’obbligo di aver eseguito almeno uno dei contratti di cui alla lettera g), null’altro prescrivendo circa la necessità  e la misura del possesso dei predetti requisiti in capo a ciascun membro.

Ha poi ricordato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità  delle quote di partecipazione al r.t.i., rientrante nella piena disponibilità  degli associati, e l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione dichiarate dalle imprese in raggruppamento temporaneo non impone anche l’ulteriore parallelismo, triplice e congiunto, tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

Per concludere che, nel caso in esame, la stazione appaltante ha esercitato la propria discrezionalità  in conformità  all’art. 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE – “Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità  con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità  economica e finanziaria o di capacità  tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purchè ciù² sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità  da parte degli operatori economici”.

6.2. Per quanto concerne le certificazioni, ha rilevato che i membri del r.t.i. Cocktail Service avevano dichiarato (la mandataria) e fornito (le due mandanti di cui si contesta la regolarità  ai fini dell’ammissione) la prova documentale dell’avvio della procedura di certificazione in data anteriore alla presentazione dell’offerta.

E ciù² era avvenuto in conformità  alle previsioni dell’art. 6.1. del disciplinare, che si sottraggono alle censure di lesione della par condicio dedotte dalla ricorrente, in quanto la possibilità  di presentare le certificazioni “prima della sottoscrizione della Convenzione, pena la decadenza dell’eventuale aggiudicazione” è estesa a tutti i partecipanti ex ante, il requisito non attribuisce punteggio ed è coerente con il principio del favor partecipationis, perchè amplia la platea dei contendenti, e, comunque, subordinando l’aggiudicazione al possesso di tutti i requisiti richiesti, garantisce il rispetto del principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

6.3. Nè può dirsi che la stazione appaltante abbia superato i limiti del soccorso istruttorio.

In presenza di un incongruenza tra quanto dichiarato nel DGUE da Bulldog, in merito alla dichiarazione di non appartenenza alla categoria delle piccole e medie imprese, e la polizza fideiussoria presentata, quel che è stato richiesto è un chiarimento circa lo status di PMI.

Mentre per Zedda Angelo è stato concesso di integrare documentazione con un atto giù  esistente al momento della presentazione della domanda, ma non allegato per un evidente errore.

6.4. Infine, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. 50/2016, è illegittima l’esclusione da una gara di appalto, motivata con esclusivo riferimento ad asserite negligenze poste in essere dalla ditta interessata, nel caso in cui, in ordine a dette negligenze, sussista una situazione di conflittualità  e di reciproche contestazioni tra le parti. La giurisprudenza ha affermato che la pendenza del giudizio, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un’impresa, non giustifica l’esclusione dalla gara, stante l’assenza, in tal caso, di una pronuncia definitiva in merito.

Secondo il TAR, dunque, la fattispecie contestata ad All Food non rientra nell’ambito di applicazione della suindicata disposizione, che non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

7. La sentenza è appellata da SeRist, che contesta le soluzioni adottate dal TAR.

7.1. L’appellante torna a prospettare che il “principio di necessaria qualificazione” è immanente all’intero sistema degli appalti pubblici ed è stato violato nel caso di specie.

Precisa di non aver sostenuto che la stazione appaltante dovesse prevedere delle soglie minime di requisiti, che tali soglie minime non siano state rispettate e che non si potessero cumulare tra loro i requisiti spesi dai singoli membri al fine di soddisfare le richieste della lex specialis di gara; il tema sollevato in sede di ricorso sarebbe tutt’altro: è sempre e comunque indispensabile che ogni membro di un r.t.i. si qualifichi e, dunque, possieda requisiti in misura almeno uguale alle prestazioni che intende eseguire.

Nè, a tal fine, può avere alcun rilievo il fatto che la quota di esecuzione delle due mandanti in questione fosse minima, in quanto ciù² aprirebbe a sua volta il tema della soglia entro la quale il principio affermato dal TAR possa trovare legittima applicazione.

7.2. Anche riguardo al secondo motivo, il TAR non ha affrontato il nocciolo del problema.

Le certificazioni di cui all’art. 87 del d.lgs. 50/2017 (come giù  nell’art. 43 del Codice previgente), quali requisiti di carattere soggettivo dei concorrenti, sono requisiti di partecipazione; nel caso di specie le certificazioni sono indicate espressamente come tali dalla lex specialis di gara (e comunque la giurisprudenza ha chiarito che sono da considerarsi requisiti da ottemperare a pena di esclusione anche quando la lex specialis non li ha qualificati espressamente come requisiti di partecipazione).

Contrariamente a quanto affermato dal TAR, la lesione della par condicio si configura nella equiparazione, indotta dall’art. 6.1. del disciplinare, degli operatori economici che giù  sono muniti delle certificazioni necessarie e che, dunque, giù  sono in grado di presentarsi alla stazione appaltante come seri e affidabili e di quelli che, invece, si sono solo attivati per ottenerle e, dunque, non sono ancora in grado di dimostrare la propria serietà  e affidabilità .

7.3. La condotta della stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio rientra tra quelle ipotesi la cui legittimità  è stata esclusa dalla Corte di Giustizia (per incompatibilità  con il diritto comunitario, in quanto “le modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta” – Corte di Giustizia Europea 28 febbraio 2018, cause riunite C-523/16 e C-536/16), come giù  dalla giurisprudenza nazionale (“Nelle gare pubbliche il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione” – Consiglio di Stato, n. 4975/2017 e n. 3541/2017; “Non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per modificare il contenuto sostanziale di un’autodichiarazione resa in gara” – TAR Toscana n. 983/2017).

In ogni caso (e su tale aspetto il TAR non si è pronunciato), anche a seguito del soccorso istruttorio non è stata acquisita la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore nè la dichiarazione di conformità  ex d.P.R. 445/2000, richieste dall’art. 6 del disciplinare.

7.4. Tra All Food S.r.l. e il Comune di Ardea è in corso un contenzioso civile ancora pendente avanti la Corte d’Appello di Roma. Le Linee Guida dell’ANAC n. 6, hanno chiarito che assume rilevanza ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, “la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio”, di talchè, dal momento che la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Ardea non è stata ritualmente contestata in giudizio e può dirsi sostanzialmente confermata dal Tribunale di primo grado (che ha dichiarato il difetto di giurisdizione) e che l’esecutività  di tale provvedimento non risulta esser stata sospesa dalla Corte d’Appello, la risoluzione contrattuale è certamente rilevante ai fini che qui interessano.

D’altra parte, le circostanze oggetto della risoluzione contrattuale in questione sono giù  state esaminate in passato dal Consiglio di Stato e ritenute dimostrative di errore grave professionale da parte di All Food (cfr. Cons. Stato, V, n. 4870/2015).

In ogni caso, All Food avrebbe comunque dovuto dichiarare la risoluzione contrattuale in questione al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza della vicenda, posto che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato e le Linee Guida n. 6 dell’ANAC, “la dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità  o l’affidabilità  del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario …” e “l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del Codice”.

8. Si sono costituite in giudizio la Regione Sardegna e le società  del r.t.i. Cocktail Service, ed hanno controdedotto puntualmente, argomentando per la correttezza delle soluzioni date dal TAR.

9. Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

10. Il Collegio esamina partitamente i quattro ordini di censure dedotti.

Riguardo alla questione del possesso dei requisiti di fatturato ed esecuzione di servizi pregressi in capo alle mandanti Bulldog e Zedda Angelo, la sentenza appellata è condivisibile.

Il Collegio ritiene di dare continuità  al più¹ recente orientamento della Sezione (cfr., da ultime, Cons. Stato, nn. 487-490/2019 – concernenti un appalto di servizi di ristorazione), secondo il quale – diversamente da quanto accade per gli appalti di lavori (per i quali la giurisprudenza, soprattutto in ragione dell’applicabilità  dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010, afferma che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi) – dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”, precisandosi che “per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI”. Con la conseguenza che, di fronte ad una lex specialis che prevede soltanto i requisiti di capacità  tecnica per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali).

Nel caso in esame, la omessa previsione nella lex specialis del necessario possesso dei requisiti in questione in capo alle singole mandanti non è contestabile.

Nè, peraltro, appare illogica e tale da condurre alle conseguenze paventate dall’appellante.

Infatti, per Bulldog è prevista una quota di esecuzione pari allo 0,45 %, per Zedda Angelo una quota pari allo 0,25 %, ed il r.t.i. ha chiarito che l’inserimento delle due piccole imprese è dovuto al fatto che possiedono un centro di cottura che permette la produzione e fornitura di pasti in tipologia caldo / freddo – in conformità  alle richieste del capitolato ad una distanza inferiore ai 30 minuti dalle strutture ospedaliere, in alcune zone rientranti nel lotto (Tonara e La Maddalena, località  molto lontane dai centri di produzione pasti principali).

Correttamente, dunque, il TAR ha ritenuto che la modalità  di partecipazione utilizzata dal r.t.i. appellato non risultasse in concreto in contrasto con la ratio della direttiva 24/2014/UE, con l’art. 48 e con l’art. 83 del Codice dei contratti.

11. Riguardo alla questione della tempestività  del possesso delle necessarie certificazioni, il Collegio osserva che il r.t.i. appellato, con la memoria depositata in data 7 marzo 2019, ha eccepito la tardività  della censura, ma è l’eccezione a risultare tardiva, ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm., in quanto assorbita in primo grado e non riproposta entro il termine per la costituzione in giudizio; e, peraltro, infondata, posto che non si tratta, all’evidenza, di previsione che rivesta portata escludente (cfr., da ultimo, A.P. n. 8/2018).

Nel merito, la sentenza appellata è condivisibile.

Il Collegio ritiene infatti che la previsione dell’art. 6.1., nella parte in cui consente ai concorrenti di presentare le certificazioni prima della sottoscrizione della convenzione, non sia illegittima, non potendosi addebitare ad essa una lesione della par condicio, in quanto è rivolta a tutti i concorrenti e, se rende ininfluenti le diverse situazioni degli operatori prima della gara, lo fa per una esigenza – quella di consentire la più¹ ampia partecipazione – meritevole di apprezzamento, senza con ciù² comportare alcun pregiudizio per l’esecuzione della prestazione, stante la necessità  che le certificazioni siano disponibili al momento della sottoscrizione della Convenzione, a pena di decadenza dell’aggiudicazione.

In presenza di una simile, univoca (e, peraltro, confermata dalla stazione appaltante mediante il chiarimento n. 21) previsione, la qualificazione del possesso delle certificazioni alla stregua di requisiti di partecipazione alla gara (anzichè di esecuzione della prestazione) risulta formale, e deve recedere davanti all’applicazione della disciplina di gara. L’orientamento contrario invocato dall’appellante deve intendersi riferito ai casi in cui non sia stata esplicitata una disciplina del possesso del requisito e la sua configurabilità  come requisito di partecipazione sia univoca, e pertanto è inconferente.

12. Quanto ai limiti del soccorso istruttorio, il Collegio osserva che l’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (quale risultante dal d.lgs. 56/2017), prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. (&)”.

12.1. Ciù² premesso, nel caso di Bulldog, vi era un’incongruenza tra quanto dichiarato nel DGUE circa la non appartenenza alla categoria delle piccole e medie imprese e l’importo della polizza fideiussoria dalla medesima impresa presentata (corrispondente a quella ridotta prevista per le piccole e medie imprese).

La stazione appaltante ha chiesto di regolarizzare la partecipazione, in un senso o nell’altro (“Qualora si sia trattato di un errore nella compilazione dell’Allegato 2 DGUE, si dovrà  provvedere a compilare correttamente il modello, diversamente, avendo codesto RTI presentato una polizza fideiussoria ridotta del 50%, l’assenza di detto requisito comporta la non applicabilità  di detta riduzione e pertanto si dovrà  integrare la polizza presentata al fine di garantire la copertura all’1% dell’importo a base di gara dei tre lotti. Per quanto sopra detto si chiede di presentare la documentazione integrativa entro il termine di cinque giorni dalla data di trasmissione della presente richiesta”).

Ad avviso del Collegio, la stazione appaltante, nell’ipotizzare un errore ostativo nella dichiarazione, si è assunta un onere improprio, in quanto avrebbe dovuto rispettare quanto dichiarato dal concorrente e chiedere l’integrazione della polizza fideiussoria. In ogni caso, tuttavia, non ne sarebbe derivata l’esclusione. E’ quanto ha precisato (in subordine, dopo aver ritenuto legittimo il soccorso istruttorio) anche il TAR, e, al riguardo, non risultano contestazioni da parte dell’appellante.

12.2. Riguardo invece all’integrazione della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 della ditta Zedda Angelo, si è trattato di acquisire una documentazione giù  esistente al momento della presentazione della domanda ma (in questo caso, poteva ragionevolmente ritenersi), per errore, non allegata.

Non ravvisandosi modificazioni della domanda e delle dichiarazioni rese, la condotta della stazione appaltante deve pertanto ritenersi consentita, in applicazione dell’art. 83, comma 9, cit.

12.3. Tuttavia, insiste l’appellante, anche a seguito del soccorso istruttorio, la certificazione UNI EN ISO 9001:2008 di Zedda Angelo non risultava rispondente alle previsioni della disciplina di gara.

Infatti, l’art. 6 del disciplinare di gara prevedeva che “Le certificazioni devono essere prodotte in uno dei seguenti modi: documento informatico firmato digitalmente dall’ente certificatore; scansione delle certificazioni corredata da dichiarazione di conformità  all’originale ai sensi del DPR 445/2000 firmata digitalmente dal legale rappresentante dell’impresa”.

Il Collegio osserva che non è contestato che la nota inviata alla stazione appaltante dopo la richiesta, reca, in allegato, una copia semplice della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 sottoscritta digitalmente dal Sig. Angelo Zedda, e dunque non vi è la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore nè la dichiarazione di conformità  ex d.P.R. 445/2000.

La stazione appaltante torna ad eccepire che la predetta dichiarazione di conformità  non sarebbe stata considerata necessaria in quanto la certificazione era “verificabile” presso il sito internet dell’ente certificatore (“In relazione alla doglianza relativa all’assenza della dichiarazione di conformità  all’originale della certificazione presentata, l’amministrazione regionale ha considerato che la stessa è verificabile presso il sito dell’Azienda certificatrice emittente con conseguente impossibilità  di procedere all’esclusione a seguito della presentazione della copia”; memoria di primo grado della Regione Sardegna del 31 ottobre 2018, pag. 11).

Tuttavia, la forma richiesta dall’art. 6 del disciplinare era volta ad assicurare l’autenticità  (originalità ) del documento, direttamente o attraverso l’imputabilità  soggettiva della dichiarazione di conformità  e le relative assunzioni di responsabilità , mentre la copia informale del documento depositata non è in grado di spiegare gli effetti certificativi richiesti dalla lex specialis e previsti dalla legge (è stato affermato che, “sia per il principio della par condicio delle imprese concorrenti sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’ amministrazione si è in origine autovincolata & un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce per esso la produzione in copia conforme può considerarsi un documento non prodotto” – cfr. Cons. Stato, V, n. 3150/2014 ; peraltro, la procedura per attestazione di conformità  è disciplinata dagli artt. 19, 19 bis e 47 del d.P.R. 445/2000 e, in assenza del rispetto di tali disposizioni e dei requisiti di forma richiesti dalla normativa, è da escludere che la documentazione prodotta sia “in grado di dispiegare gli effetti certificativi previsti, per difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge e non altrimenti sanabile” – cfr. Cons. Stato, VI, n. 6740/2011).

Detta forma non appare dunque surrogabile mediante una verifica d’ufficio, che, dovendo intervenire nonostante l’esperimento del soccorso istruttorio, vanificherebbe del tutto il principio di autoresponsabilità  dei concorrenti.

Giova al riguardo ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso che il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità  dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità  previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016).

D’altra parte, come sottolinea l’appellante, nei verbali di gara non vi è traccia delle suddette considerazioni giustificative della Regione, che dunque integrano una inaccettabile motivazione postuma; soprattutto, la circostanza che le certificazioni fossero “verificabili” non comprova che esse siano state effettivamente “verificate”.

In conclusione sul punto, deve ritenersi che il possesso del requisito in questione, per Zedda Angelo, non potesse considerarsi dimostrato, neanche all’esito del soccorso istruttorio, e che ciù², stante la necessità  che ciascun componente possedesse (dimostrasse di possedere) la certificazioni richieste, costituisse motivo di esclusione del r.t.i. appellato.

Sotto tale profilo, l’appello si dimostra pertanto fondato.

13. Restano da esaminare le censure incentrate sulla rilevanza della pregressa risoluzione.

13.1. Il Collegio osserva anzitutto che la (potenziale) rilevanza della risoluzione contrattuale subita da All Food s.r.l. anche ai fini del possesso dei requisiti da parte della concorrente All Food s.p.a., è questione necessariamente presupposta nella valutazione (di irrilevanza della risoluzione, in pendenza del conseguente giudizio in sede civile) operata dal TAR, non è stata specificamente gravata dalle società  appellate, e dunque può ritenersi coperta da giudicato interno.

Peraltro, la continuità  aziendale tra le due società  predette sembra indiscutibile.

Nel DGUE presentato in sede di offerta da All Food s.p.a., alla domanda “L’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”, risulta spuntata la casella “NO”, e si legge, quanto ai requisiti di capacità  economica e finanziaria (sia per il fatturato specifico sia per i contratti analoghi), che: “Il requisito dichiarato è estrapolato dai dati delle attestazioni di servizio della ALL FOOD SRL con P.IVA 00528200553″ a seguito del conferimento di ramo d’azienda avvenuto con atto notarile del 15/12/2017 e con decorrenza 01/01/2018”.

Dunque, per partecipare, All Food s.p.a. ha utilizzato le referenze maturate da All Food s.r.l..

Infatti, secondo quanto prospettato dall’appellante (e non confutato da controparte) All Food s.p.a., costituita oltre dieci anni dopo All Food s.r.l., nell’ottobre 2016, ha immediatamente ottenuto in affitto e poi, dal gennaio 2018, comprato un ramo d’azienda dalla All Food s.r.l.; All Food s.p.a. è di proprietà  della stessa All Food s.r.l. per il 99% e le due società  condividono la sede (in Albano Laziale, via del Mare, 198), il Consiglio di Amministrazione (composto dal medesimo Presidente, sig. Giuliano Gilocchi, e dal medesimo Amministratore Delegato, sig. Massimo Piacenti) e il collegio sindacale in carica (composto dai sigg.ri Marco Chieruzzi, Giorgia Andrioli e Paolo Fratini).

In tale quadro fattuale, non è irragionevole la tesi dell’appellante, secondo cui il contenuto aziendale di All Food s.r.l. sia confluito nella All Food s.p.a. al fine di ricostruire una posizione corretta ed inattaccabile rispetto ai requisiti di moralità  professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016.

Per quanto qui interessa, con il trasferimento del ramo d’azienda, così come sono stati trasferiti alla All Food s.p.a. i requisiti (contratti analoghi e fatturato specifico) in base a quali la stessa ha potuto qualificarsi, con la medesima operazione societaria si sono trasferiti alla stessa gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale (la risoluzione subita) e il relativo obbligo dichiarativo.

E’ stato affermato, con riferimento alle disposizioni del previgente Codice dei contratti ma con valenza di principio, che la responsabilità  per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace l’affittuario (o cessionario) trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda; il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità  del cedente (cfr., nel solco di Cons. Stato, A.P., n. 10/2012, TAR Lazio, III-quater, n. 6144/2018 e Cons. Stato, n. 3718/2012; vedi anche, per la sussistenza, in capo all’incorporante, degli obblighi dichiarativi e delle possibili conseguenze espulsive anche con riferimento alle società  partecipanti alla fusione, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015, n. 5500/2018).

Del resto, nel verbale di conferimento del ramo d’azienda prodotto dal r.t.i. Cocktail Service in primo grado (sub doc 2), si evince che “il ramo di azienda viene conferito nello stato di fatto e di diritto in cui versa, nel suo complesso e che nello stesso si intendono compresi tutti gli elementi che concorrono a formare il patrimonio aziendale, ivi compresi tutti i requisiti organizzativi, tecnici ed economico-finanziari necessari all’espletamento delle gare d’appalto, senza che gli elenchi allegati debbano intendersi esaustivi di tutti i beni aziendali conferiti” e che “con il conferimento del ramo d’azienda la All Food S.p.A. subentrerà  nella posizione oggettiva e soggettiva degli specifici appalti e concessioni in essere della All Food S.r.l.”.

13.2. Quanto alla concreta rilevanza della risoluzione contrattuale subita da All Food, l’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti (nel testo applicabile ratione temporis, conseguente al correttivo di cui al d.lgs. 56/2017, ed antecedente alle modifiche apportate dal d.l. 135/2018), prevede l’esclusione per l’ipotesi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni” (lettera c), e per “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lettera f-bis).

Il d.l. 135/2018, convertito nella legge 12/2019, ha ormai eliminato dal comma 5 dell’art. 80 ogni riferimento alla esistenza di una contestazione in giudizio (prevedendo, alla lettera c-ter, l’esclusione qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità  della stessa”).

13.3. Come esposto, il TAR ha respinto la censura in esame, sottolineando che la pendenza del giudizio civile in cui è contestata in giudizio la precedente risoluzione impediva che questa rilevasse come causa di esclusione (così, implicitamente, escludendo la stessa rilevanza dell’omissione della dichiarazione da parte dell’appellata All Food).

Il Collegio non condivide tale ricostruzione, e ritiene invece di dare continuità  al più¹ recente orientamento della Sezione volto ad interpretare in senso più¹ ampio la rilevanza delle pregresse condotte dell’operatore economico (cfr. da ultimo, riassuntivamente, Cons. Stato, III, n. 7231/2018, la cui sistematica ricostruzione viene di seguito ampiamente riportata ai punti 13.3.1.-13.3.6.).

13.3.1. Con l’art. 80, comma 5, lettera c), cit., è stato attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità  o affidabilità  anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo (cfr. Cons. Stato, V, n. 1299/2018).

Pertanto, la norma relativa ai “gravi illeciti professionali”, deve essere intesa nel senso che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un’impresa, non giustifica di per sì©, l’esclusione dalla gara della medesima impresa, stante l’assenza di una pronuncia “definitiva” in merito; ma richiede comunque una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità  delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciù² ostative alla partecipazione alla gara perchè rendono dubbie l’integrità  o l’affidabilità  del concorrente ( cfr., altresì, Cons. Stato, III, n. 5084/2018, con riferimento a risoluzioni contrattuali dichiarate in sede di partecipazione alla gara; nel senso che il concetto di grave illecito professionale ricomprenda ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività  professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa, cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017).

13.3.2. Anche le linee guida ANAC n. 6/2016, “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”, aggiornate con delibera dell’11 ottobre 2017, si riferiscono ad una indicazione esemplificativa dell’art. 80 comma 5 lettera c), che lascia, dunque, alla stazione appaltante il potere discrezionale di valutare anche ipotesi non previste. In particolare il punto 2 delle Linee guida indica “gli illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità  del concorrente intesa come moralità  professionale o la sua affidabilità  intesa come reale capacità  tecnico professionale, nell’attività  oggetto di affidamento”; il punto 4.2 prevede che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità  o affidabilità  del concorrente”. Inoltre “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità  o l’affidabilità  del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. E’ infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.

13.3.3. Il parere del Consiglio di Stato relativo all’aggiornamento delle predette linee guida ANAC (cfr. Comm. Spec. n. 2616/2018) ha condiviso l’anticipazione della soglia di rilevanza delle risoluzioni anticipate, indicata nella soluzione proposta dall’ANAC, che ritiene sufficiente l’accertamento della risoluzione con un “provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio”, “poichè chiarisce che gli accertamenti del grave illecito professionale, per avere effetto escludente, devono essere contenuti in provvedimenti o atti della stazione appaltante non contestati o, nel caso di contestazione in giudizio (più¹ frequentemente dinanzi al giudice civile), che non siano stati sospesi nella loro efficacia”; in particolare, il parere ha affermato che tale “soluzione rappresenta un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza degli operatori economici di evitare esclusioni basate esclusivamente su atti unilaterali privi di fondamento delle stazioni appaltanti e quella delle stazioni appaltanti di non vedere sostanzialmente vanificata la causa di esclusione sulla base della sola contestazione (anch’essa non meno unilaterale e priva di fondamento) dell’operatore economico: l’uno (l’operatore economico) potrà  contestare in giudizio l’accertamento dell’illecito escludente; l’altra (la stazione appaltante) non dovrà  aspettare i tempi spesso non brevi della formazione di un giudicato sulla contestazione, potendo procedere esecutivamente all’esclusione sulla base anche di un primo vaglio giurisdizionale (anche solo in primo grado e anche solo in sede cautelare) che non inibisca l’esecutività  del provvedimento. Ciù² che è necessario e dirimente è che sia data la possibilità , da un lato, all’operatore economico diligente, che subisca un accertamento di grave illecito escludente, di adire un giudice terzo e imparziale che effettui un primo, anche minimo vaglio di legittimità  e di non infondatezza dell’accertamento, e che, dall’altro lato, non si costringa l’amministrazione ad attendere i tempi lunghi del giudicato sulla contestazione, ciù² che ne paralizzerebbe l’azione efficiente ed efficace, così prevenendosi anche possibili tattiche dilatorie nel processo”.

13.3.4. Del resto, l’art. 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE, distingue le differenti cause di esclusione di un concorrente, prevedendo autonomamente alla lettera c) l’ipotesi in cui “l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità “; distinta dalle altre ipotesi, poi trasfuse nell’art. 80 comma 5 lettera c), che sono indicate autonomamente, in particolare quella di cui alla lettera g) “se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”, senza alcuna specificazione ulteriore circa la pendenza di un giudizio.

13.3.5. Dalle descritte configurazione ampia della nozione di illeciti professionali ed anticipazione della soglia di rilevanza dei provvedimento pronunciati in sede civile, discende che, ai fini del corretto esercizio del potere discrezionale da parte della stazione appaltante sia, comunque, necessario assicurare che essa sia messa in grado di conoscere tutte le vicende relative alle imprese partecipanti, che anche solo “astrattamente” possano influire sulla “integrità  professionale”.

Il presupposto per l’esercizio di tale potere discrezionale è proprio costituito dalla completezza delle dichiarazioni degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità  per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della “integrità  professionale” dell’operatore economico.

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 rimette, infatti, alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità  o affidabilità  anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo, ma l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale,

Pertanto, non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà  di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività  della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018); vale a dire, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 1935/2018), così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017; n. 6787/2018); al contrario, affinchè la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizioni quante più¹ informazioni possibili, e di ciù² deve farsi carico l’operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un “grave errore professionale endoprocedurale” (cfr. Cons. Stato, V, n. 5142/2018).

Le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono, quindi, ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità  e l’integrità  dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 6461/2018).

13.3.6. Proprio, al fine di rendere effettivo il flusso di informazioni che deve pervenire alla stazione appaltante e chiarire l’autonoma rilevanza della autenticità  e completezza delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, il correttivo al Codice dei contratti, d.lgs. 56/2017, ha introdotto al comma 5 dell’art. 80 la lettera f bis), per cui le stazioni appaltanti escludono l’operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Da tale previsione normativa deriva l’autonoma rilevanza, quale causa di esclusione, della omessa dichiarazione, a prescindere dalla successiva attività  di valutazione della stazione appaltante.

La disposizione della lettera f bis) non consente, inoltre, in caso di omessa o falsa dichiarazione alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, e si riferisce sia alle informazioni false o fuorvianti che all’omissione di informazioni dovute (cfr. Cons. Stato, V, n. 6576/2018).

Si devono, quindi, ritenere compresi nell’ambito dell’obbligo dichiarativo tutti gli eventi che, benchè oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività  professionale.

La particolare rilevanza in sì© della dichiarazione è confermata, altresì, dalla disciplina del comma 12 dell’art. 80, che, prevede, in caso di presentazione di falsa dichiarazione la segnalazione all’ANAC, che valuterà  poi il dolo o la colpa grave ai fini dell’annotazione nel casellario informatico.

Del resto, il corretto assolvimento di un integrale obbligo dichiarativo costituisca il presupposto minimo per la stessa possibilità  di verifica, in concreto, da parte della stazione appaltante circa l’effettiva pendenza del giudizio civile, la sua eventuale conclusione o l’avvenuta pronuncia di un provvedimento esecutivo.

Ciù² è anche confermato dal Regolamento ANAC del 6 giugno 2018 relativo alle iscrizioni nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. 50/2016, che ha previsto l’iscrizione nella sezione B del Casellario anche delle risoluzioni per inadempimento “dando evidenza di un eventuale pendenza del giudizio”; a riprova che si tratta di informazioni comunque rilevanti per la stazione appaltante e che non possono non essere dichiarate in sede di partecipazione.

13.4. Il Collegio osserva inoltre, con riferimento al caso in esame, che la rilevanza (quanto meno, ai fini dell’obbligo di dichiarazione) della risoluzione subita da All Food era emersa giù  in altra controversia, avendo questo Consiglio in quell’occasione affermato, nei confronti della società , che l’omessa dichiarazione giustificasse l’esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 4870/2015: “Le argomentazioni di parte appellante non sono pertinenti, in quanto finiscono con l’attribuire al dichiarante la valutazione di fatti spettante soltanto alla stazione appaltante.[&] Non spettava, infatti, alla ricorrente la valutazione dei fatti, essendo obbligata a norma del bando a rendere dichiarazione completa e integrale, spettando solamente alla stazione appaltante valutarne la rilevanza ai fini della instaurazione del rapporto di servizio.”).

Non potrebbe, dunque, neanche sostenersi che l’odierna appellata abbia confidato in buona fede sull’estraneità  della vicenda risolutiva in questione all’ambito dell’onere dichiarativo connesso all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lettere c) ed f-bis).

13.5. Va anche aggiunto che, contrariamente a quanto eccepito dalle imprese del r.t.i. Cocktail Service, il limite di tre anni, previsto dall’art. 80, comma 10, non si riferisce alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali, e conseguente onere dichiarativo, in questione, ma soltanto alle cause di esclusione c.d. automatiche di cui al comma 1 (cfr. Cons. Stato, V, n. 6529-6530/2018).

Inoltre, la configurazione dell’obbligo (onere) dichiarativo soprarichiamata e condivisa, non comporta alcuna sostituzione nelle competenze discrezionali della stazione appaltante, bensì l’applicazione delle conseguenze espressamente previste dalla norma.

13.6. Alla luce delle considerazioni esposte, anche l’omessa dichiarazione della pregressa risoluzione a carico di All Food s.r.l. (allo stato, pacificamente esecutiva, cioè efficace), comportava – a prescindere da ogni valutazione che del suo significato concreto in termini di integrità  ed affidabilità  dell’operatore potesse effettuare la stazione appaltante – l’esclusione del r.t.i. Cocktail Service.

14. L’appello deve pertanto essere accolto.

Ne deriva, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado e l’annullamento dell’ammissione del r.t.i. Cocktail Service, con esso impugnata.

15. Considerata la complessità  delle questioni affrontate e la non univocità  dei relativi orientamenti giurisprudenziali, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/5/2019 n.3331 proviene da Giustamm.

G. Mammone Pres., R. G. Conti Rel. PARTI: Syndial S.p.A., rapp. e difesa dall’avv. S. Grassi c. Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, rapp. e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, c. Consorzio per lo sviluppo industriale della Provincia di Matera, rapp. e difeso dall’avv. F. Calculli, c. Comune di Pisticci, rapp. e difeso dall’avv. A. D’Angella, nonchè c. Provincia di Matera, Regione Basilicata, Azienda Sanitaria Locale di Matera, Azienda Sanitaria Locale di Matera – Dipartimento prevenzione collettiva della salute umana, ARPAB – Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente della Basilicata, intimati

n caso di pronunzia di inammissibilità  del ricorso straordinario al Capo dello Stato fondata sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche trova applicazione il principio della “translatio iudicii”

1.- Processo amministrativo in genere – Inammissibilità  per difetto di giurisdizione – Translatio iudicii.

2.- Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Natura decisione – Rimedio giustiziale.

3.- Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Sindacato ex art. 111, co. 8, Cost. – Natura decisione.

4.- Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Impugnazione per motivi di giurisdizione e successiva riassunzione – Ammissibilità .

5.- Acque pubbliche e private – Processo in genere – Giurisdizione T.S.A.P.

1. In caso di pronunzia di inammissibilità  del ricorso straordinario al Capo dello Stato fondata sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche trova applicazione il principio della “translatio iudicii” – introdotto dapprima su base giurisprudenziale e, poi, dagli artt. 59 della legge 18 giugno 2009 n. 69 e 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 – secondo il quale, allorquando viene declinata la giurisdizione e affermata quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta davanti al giudice incompetente giurisdizionalmente; tale istituto, trovando la sua fonte nel descritto quadro normativo, non necessita di specifica indicazione, a pena di nullità , da parte del giudice che declina la propria giurisdizione. (Conforme: Cassazione, Sezioni Unite – sentenze 05.02.2019 nn. 3332 e 3333)

2. Deve riconoscersi natura di rimedio giustiziale amministrativo alla decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, dotato di caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo, anche in relazione ai poteri ivi conferiti al Consiglio di Stato di sollevare questione di legittimità  costituzionale e rinvio pregiudiziale alla Corte UE. (Conforme: Cassazione, Sezioni Unite – sentenze 05.02.2019 nn. 3332 e 3333)

3. Rispetto alla decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, deve necessariamente riconoscersi il sindacato ultimo delle Sezioni Unite per i motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111, comma 8, della Costituzione, giacchè la peculiarità  che detta decisione abbia solo la forma del decreto del Presidente della Repubblica e recepisca, quanto al contenuto, il parere vincolante del Consiglio di Stato, non è di ostacolo a riferire la stessa a quest’ultimo ed a riconoscerle lo statuto tipico delle relative decisioni. (Conforme: Cassazione, Sezioni Unite – sentenze 05.02.2019 nn. 3332 e 3333)

4. In tema di ricorso straordinario al Capo dello Stato, è ammissibile l’immediata impugnazione della decisione per motivi di giurisdizione innanzi alle Sezioni Unite a cui segua la riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche, posto che siffatto contegno processuale non risulta compatibile con una volontà  tesa ad abbandonare il ricorso prioritariamente proposto innanzi alle Sezioni Unite ed avente ad oggetto la disamina della questione di giurisdizione, dovendo l’atto successivo intendersi come rivolto non giù  a prestare acquiescenza all’indicazione del Consiglio di Stato in punto di giurisdizione del T.S.A.P., ma unicamente a dare esecuzione alla decisione resa dal Presidente della Repubblica, giù  previamente impugnata innanzi all’organo istituzionalmente deputato a risolvere le questioni di giurisdizione. (Conforme: Cassazione, Sezioni Unite – sentenze 05.02.2019 nn. 3332 e 3333)

5. Sussiste la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche in un unico grado, ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. a) del regio decreto 14 dicembre 1933 n. 1775, nei confronti di un provvedimento che, ancorchè proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, ne disciplini – interferendo con i provvedimenti relativi all’uso di queste ultime – le modalità  di utilizzazione anche per ragioni di salvaguardia della salute pubblica, finendo così con l’incidere immediatamente e direttamente sul regime delle acque pubbliche. (Conforme: Cassazione, Sezioni Unite – sentenze 05.02.2019 nn. 3332 e 3333).

SENTENZA

sul ricorso 4626-2017 proposto da:

SYNDIAL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA BARBERINI 12, presso lo studio dell’avvocato STEFANO GRASSI, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; CONSORZIO PER LO SVILUPPO INDUSTRIALE DELLA PROVINCIA DI MATERA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CICERONE 49, presso lo studio dell’avvocato PAOLO BOTZIOS, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO CALCULLI;

– controricorrenti –

contro

COMUNE DI PISTICCI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OSLAVIA 28, presso lo studio dell’avvocato MARCO PETRONE, rappresentato e difeso dall’avvocato ANIO D’ANGELLA;

– resistente –

e contro

PROVINCIA DI MATERA, REGIONE BASILICATA, AZIENDA SANITARIA LOCALE DI MATERA, AZIENDA SANITARIA LOCALE DI MATERA DIPARTIMENTO PREVENZIONE COLLETTIVA DELLA SALUTE UMANA, ARPAB – AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE DELLA BASILICATA;

– intimati –

avverso

il decreto del PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA del 4/11/2016 reso in conformità  al parere n. 1789/2016 del CONSIGLIO DI STATO del 9/08/2016 (n. affare 796/2015).

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/2019 dal Consigliere Dott. ROBERTO GIOVANNI CONTI;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’improcedibilità , in subordine rigetto del primo motivo del ricorso ed inammissibilità  del secondo;

uditi gli avvocati Stefano Grassi, Lucrezia Fiandaca per l’Avvocatura Generale dello Stato, Anio D’Angella, Marco Petrone e Francesco Calculli.

FATTI DI CAUSA

Il sindaco del Comune di Pisticci, con ordinanza n. 194 prot. n. 29680 dell’11 dicembre 2013, sulla base della nota del 23.11.2013 dell’Azienda Sanitaria Locale di Materia – Dipartimento di Prevenzione collettiva della salute umana U.O. Igiene, Epidemiologia e Sanità  pubblica che aveva eseguito un campionamento delle acque di falda-vietava l’attingimento e l’utilizzo delle acque sotterranee e di falda per qualunque scopo, da parte di insediamenti umani, produttivi e zootecnici presenti lungo la valle del (OMISSIS) o in altre zone del territorio comunale- in precedenza interessate da un insediamento produttivo destinato alla produzione di acetilene, CVM, metanolo clorosoda e acido cloridrico – ai fini della tutela della salute pubblica e privata e al fine della salvaguardia della salute pubblica.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato il 10 aprile 2014, la società  Syndial s.p.a., che aveva acquisito parte dei terreni interessati dall’ordinanza ed ottenuto l’approvazione ministeriale del Piano di caratterizzazione dei terreni e della falda dell’area stessa, chiedeva l’annullamento dei provvedimenti sopra ricordati, prospettando l’esistenza di vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.

Il Consiglio di Stato, con parere reso in data 9 agosto 2016, riteneva fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Ministero dell’ambiente, poichè il provvedimento impugnato aveva incidenza diretta e indiretta sul regime di acque pubbliche risultate contaminate. Da ciù² conseguiva,

secondo il Consiglio di Stato, “la cognizione esclusiva e funzionale del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in materia di interessi legittimi, che esclude quella del giudice amministrativo, e che quindi preclude l’azionabilità  mediante ricorso straordinario, ab origine data la specialità  del rito da ultimo in virt๠dell’esplicita preclusione derivante dall’art. 7, comma 8, c.p.a., in forza del quale – per l’appunto – il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa” Concludeva, quindi, il parere nel senso che “il gravame, in definitiva, non può sfuggire alla declaratoria di inammissibilità  per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”.

Con decreto del 4 novembre 2016 il Presidente della Repubblica ha deciso il ricorso straordinario in maniera conforme al parere reso dal Consiglio di Stato ed ha dichiarato l’inammissibilità  del ricorso.

La Syndial s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., affidato a due motivi.

Hanno resistito in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare – breviter, di seguito, Ministero dell’Ambiente – e il Consorzio per lo sviluppo industriale della provincia di Matera, depositando ciascuno controricorso.

Il comune di Pisticci ha depositato atto di costituzione ai soli fini della partecipazione alla pubblica udienza.

La Provincia di Matera, la Regione Basilicata, l’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente della Basilicata, l’Azienda Sanitaria locale di Matera non hanno spiegato difese.

La società  Syndial ed il Consorzio per lo sviluppo della Provincia di Matera hanno depositato memoria.

Il Procuratore generale ha concluso per l’improcedibilità  del ricorso e, in subordine, per la sua infondatezza.

La causa, all’udienza del 15 gennaio 2019, è stata posta in decisione.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente prospetta, con il primo motivo di ricorso, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 c.p.a., dell’art. 111 Cost., comma 8, nonchè del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 143, comma 1, lett. a), della L. 10 maggio 1976 e del D.Lgs. n. 152 del 1992. Secondo la ricorrente il Consiglio di Stato, nel parere reso all’interno del procedimento iniziato con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, avrebbe erroneamente ritenuto la cognizione esclusiva e funzionale del Tribunale superiore delle acque, non incidendo i provvedimenti amministrativi adottati in via diretta sulla materia delle acque pubbliche.

2. La ricorrente deduce, con il secondo motivo di ricorso, la violazione e falsa applicazione dell’art. 110 c.p.a., dell’art. 111 Cost., comma 8 nonchè del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 143, comma 1, lett. a), della L. 10 maggio 1976 e del D.Lgs. n. 152 del 1992. Il D.P.R. ed il parere impugnati avrebbero erroneamente escluso la possibilità  di concedere la transiatio judicii dinanzi al giudice specializzato delle acque pubbliche, ponendosi tale interpretazione in contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost., in ogni caso non valutando la ricorrenza di un errore scusabile correlato all’incertezza oggettiva riscontrata in ordine alla nozione di “incidenza diretta” sul regime delle acque.

3. Occorre esaminare con priorità  la questione relativa alla dedotta improcedibilità  del ricorso sollevata dal Ministero dell’Ambiente – pure condivisa dal Procuratore Generale nella sua requisitoria scritta – in relazione all’incontestata riassunzione della causa, da parte della società  qui ricorrente, innanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche individuato dal Consiglio di Stato, in sede di parere reso all’interno del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, quale giudice munito di giurisdizione.

3.1. Secondo il Ministero la Syndial s.p.a., nel riproporre, con atto spedito il 13 marzo 2017 e ricevuto dal detto Ministero il 15.3.2017, ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11, comma 2 e della L. n. 69 del 2009, art. 59, la causa innanzi al TSAP, avrebbe implicitamente rinunziato all’impugnazione della declinatoria di giurisdizione. Non risulterebbe, infatti, meritevole di tutela l’esigenza, di mera cautela, di impedire l’estinzione del giudizio in attesa della decisione da parte di queste Sezioni Unite prospettata dalla Syndial per giustificare l’atto di riassunzione, poichè il termine per riassumere il giudizio non avrebbe potuto decorrere se non dopo il passaggio in giudicato della declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice adito, nel caso di specie impedito proprio dalla proposizione del ricorso ex art. 111 Cost., u.c., da parte della Syndial s.p.a.

3.2. L’eccezione è priva di pregio.

3.3. Giova premettere che queste Sezioni Unite non dubitano della natura sostanzialmente giurisdizionale della decisione adottata in seno al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nè della applicabilità , in caso di pronunzia di inammissibilità  fondata sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, del principio della “translatio iudicii” – introdotto, dapprima su base giurisprudenziale (Cass., S.U., 22 febbraio 2007, n. 4109, Corte cost. 12 marzo 2007 n. 77) e, poi, dalla L. n. 69 del 2009, art. 59 e D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11 – secondo il quale, allorquando viene declinata la giurisdizione e affermata quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta davanti al giudice incompetente giurisdizionalmente.

3.3. In questa direzione milita, del resto, il riconoscimento della natura di rimedio giustiziale amministrativo alla decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, dotato di caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo – v. Cass., S.U., 6 settembre 2013 n. 20569, Cass., S.U., 14 maggio 2014, n. 10414, Cass., S.U., 19 dicembre 2012, n. 23464, Cons. Stato, Ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9 -, anche in relazione ai poteri ivi conferiti al Consiglio di Stato di sollevare questione di legittimità  costituzionale e rinvio pregiudiziale alla Corte UE – cfr., per altro verso, Corte cost., Corte cost. n. 73/2014, Corte cost. n. 265/2013 e Corte giust. CE, 16 ottobre 1997, C-69/96 a C79/96, Garofalo e a. -.

3.4. Proprio in questa prospettiva, in più¹ occasioni si è riconosciuto che rispetto alla decisione del ricorso straordinario deve necessariamente esserci il sindacato ultimo di queste Sezioni Unite, limitato ai motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111 Cost., comma 8, in quanto riferibile in un unico grado, per il contenuto recato nella decisione stessa, al Consiglio di Stato- Cass., S.U. n. 10414/2014, cit.-. Ciù² perchè “la peculiarità  che la decisione del ricorso straordinario abbia il contenuto del parere vincolante del Consiglio di Stato e solo la forma del decreto del Presidente della Repubblica non è di ostacolo a riferire la decisione stessa al Consiglio di Stato e a riconoscerle lo statuto tipico delle decisioni di quest’ultimo, presidiato dalla garanzia costituzionale dell’art. 111 Cost., comma 8, quanto alla limitata sindacabilità  solo per motivi di giurisdizione”(Cass., S.U., n. 23464/2012, cit.).

3.5. Fermi tali principi occorre verificare se la riassunzione della domanda di annullamento del provvedimento innanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche, indicato dal decreto del Presidente della Repubblica come dotato di giurisdizione sulla base del parere vincolante (per il Ministero proponente) del Consiglio di Stato, abbia inciso sulla ammissibilità  del ricorso per motivi di giurisdizione proposto innanzi alle Sezioni Unite dalla stessa parte in epoca precedente a detta riassunzione, in relazione ai principi espressi da queste Sezioni Unite nella sentenza n. 23539/2013.

3.6. Ed invero, Cass. S.U., 18 novembre 2015, n. 23539, è stata massimata nel senso che “la parte che decida di proseguire il processo innanzi al giudice ritenuto (da quello originariamente adito) munito di giurisdizione, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda giù  proposta, mostra, inequivocabilmente, di preferire una pronuncia nel merito, con conseguente implicita rinuncia all’impugnazione della declinatoria ancora astrattamente ammissibile (o implicito abbandono di quella eventualmente giù  intrapresa), senza che possa dolersi del mancato esercizio, ad opera del secondo giudice, della facoltà  discrezionale, allo stesso riservata, di sollevare conflitto, mirando la “traslatio iudicii” L. n. 69 del 2009, ex art. 59 a tutelare l’ordinato svolgimento del processo, unitariamente considerato dalla domanda fino alla sua decisione finale, al fine di garantirne la sua ragionevole durata e di evitarne l’abuso. ha ritenuto il consolidamento

della giurisdizione della Corte dei conti adita in riassunzione dopo che il TAR aveva declinato la propria giurisdizione in suo favore, escludendo ogni rilevanza alla successiva impugnazione della sentenza del Tar sotto il profilo del ritenuto difetto di giurisdizione”.

3.7. Tale precedente ha, invero, riguardato l’ipotesi in cui la parte, dopo la declinatoria di giurisdizione da parte del TAR in favore della Corte dei conti, aveva immediatamente riassunto il giudizio innanzi all’autorità  giudiziaria indicata dal TAR, successivamente impugnando la sentenza dal giudice amministrativo sotto il profilo della giurisdizione e prospettando analoga questione innanzi al giudice contabile.

3.8. In tale contesto, queste Sezioni Unite, esaminando la censura relativa alla questione di giurisdizione proposta al giudice (Corte dei Conti) innanzi al quale era stato riassunto il giudizio, hanno ritenuto che la scelta di riassumere il giudizio non poteva che avere il significato tipico di accettazione della pronuncia declinatoria della giurisdizione, con conseguente preclusione ai riesame della stessa, e correlativa irrilevanza dell’eccezione di giurisdizione formulata nell’atto riassuntivo.

3.9. Ben diversa risulta, per converso, la vicenda qui all’esame delle Sezioni Unite.

3.10 La società  Syndial, infatti, ha dapprima impugnato il D.P.R. che ha deciso il ricorso straordinario per motivi di giurisdizione innanzi a queste Sezioni Unite e, successivamente, ha riassunto innanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche il giudizio, riproponendo le medesime domande giù  azionate nel ricorso straordinario, ed altresì chiedendo al TSAP di sospendere il giudizio in attesa della definizione del giudizio innanzi a queste Sezioni Unite e di sollevare conflitto negativo di giurisdizione.

3.11 Siffatto contegno processuale, valutato anche alla luce delle scansioni temporali che l’hanno caratterizzato con l’immediata impugnazione per motivi di giurisdizione innanzi a queste Sezioni Unite e la successiva riassunzione del giudizio innanzi al TSAP, non risulta compatibile con una volontà  tesa ad abbandonare il ricorso prioritariamente proposto – con il quale è stato chiesto a queste Sezioni Unite di esaminare il fondo della questione di giurisdizione, dovendo l’atto successivo intendersi come rivolto non giù  a prestare acquiescenza alla statuizione in punto di giurisdizione del TSAP indicato dal Consiglio di Stato, ma unicamente a dare esecuzione alla decisione resa in precedenza dal Presidente della Repubblica, giù  precedentemente impugnata innanzi all’organo istituzionalmente deputato a risolvere le questioni di giurisdizione.

3.12. Da ciù² non può che conseguire la piena ammissibilità  del ricorso.

4. Passando all’esame del fondo della questione di giurisdizione, ritengono queste Sezioni Unite che, diversamente da quanto prospettato dal ricorrente con il primo motivo di ricorso, la giurisdizione sull’impugnazione del provvedimento adottato dal comune di Pisticci con il quale è

stato vietato l’attinginnento delle acque sotterranee e di falda e di utilizzo, per qualunque scopo, da parte di insediamenti umani, produttivi e zootecnici presenti lungo la valle del (OMISSIS) o in altre zone del territorio comunale, ai fini della tutela della salute pubblica e privata, appartiene alla al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

4.1 In questa direzione milita la costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite, a tenore della quale sussiste la giurisdizione del TSAP in unico grado, ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, comma 1, lett. a), nei confronti di un provvedimento che, ancorchè proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, finisca tuttavia con l’incidere immediatamente sull’uso di queste ultime, in quanto interferisca con i provvedimenti relativi a tale uso, disciplinandone le modalità  di utilizzazione (Cass., S.U., 31 luglio 2017, n. 18977) anche per ragioni di salvaguardia della salute pubblica, interferendo immediatamente e direttamente sulle opere destinate a tale utilizzazione e, in definitiva, sul regime delle acque pubbliche (Cass., S.U., 12 dicembre 1998, n. 12706).

4.2 A tali principi si è pienamente conformato il Consiglio di Stato in sede consultiva, valorizzando la circostanza che il provvedimento impugnato era destinato ad incidere sul regime delle acque pubbliche e, come tale, riconducibile alla giurisdizione del TSAP.

5. Il secondo motivo, ammissibile in quanto comunque inerente alla questione di giurisdizione sollevata con il primo motivo, risulta tuttavia infondato, trovando l’istituto della transiatio iudicii la sua fonte nel quadro normativo giù  ricordato (L. n. 69 del 2009, art. 59 e D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11) senza necessità  di sua specifica indicazione, a pena di nullità , da parte del giudice che declina la propria giurisdizione.

6. Il ricorso va quindi rigettato, dichiarando la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche.

7. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti costituite.

8. Deve altresì darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, del raddoppio del contributo unificato D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, ex art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso dichiarando la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche.

Compensa le spese fra le parti costituite.

Ai sensi delD.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

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Pres.Numerico Est. Sabatino
Comune di Rodi Garganico(Avv. V. Pappalepore) / Olivieri costruzioni s.r.l.(Avv.ti N. Matassa e R. Volse)

in tema di procedura espropriativa

1)Edilizia e urbanistica- Espropriazione-Realizzazione di opera pubblica- Irrilevanza per l’acquisizione- Provvedimento o Contratto di cessione- Assenza- Occupazione illegittima- Configurabilità.

2)Edilizia e Urbanistica- Realizzazione di opera pubblica- Occupazione illegittima del bene- Restituzione al privato- Obbligo –Sussiste- Ragioni.

1)La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell’amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.

2)L’intervenuta realizzazione di un’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato operata in relazione al diritto comune europeo.

N. 03331/2011REG.PROV.COLL.

N. 08750/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8750 del 2009, proposto dal

Comune di Rodi Garganico, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Pappalepore, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Olivieri costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nino Matassa e Rosa Volse, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso Alfredo Placidi in Roma, via della Cosseria n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, n. 2023 del 17 agosto 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Olivieri Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Nino Matassa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 8750 del 2009, il Comune di Rodi Garganico propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, n. 2023 del 17 agosto 2009 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Olivieri costruzioni s.r.l., inizialmente rivolto a conseguire il risarcimento del danno patito in relazione alla procedura espropriativa originata dall’approvazione, con delibera del 24 marzo 1988, del progetto per la realizzazione di un parco giochi per l’infanzia e successivamente, a seguito dell’atto di motivi aggiunti depositato in data 14 gennaio 2009, mirato anche ad ottenere la restituzione del fondo, a titolo di risarcimento in forma specifica.

Dinanzi al giudice di prime cure, con atto notificato e depositato rispettivamente il 16 ed il 30 novembre del 2007, la società ricorrente comproprietaria con eredi Antonio Saccia di suoli della particella n. 680 del foglio 7 in agro del Comune di Rodi Garganico, oltre che proprietaria di altri suoli sempre al fg. 7 particelle 219 e 1004, tutti ricadenti nella perimetrazione della zona omogenea C2, aveva proposto azione risarcitoria. Aveva fatto presente che i suoli della particella 680 ad essa ricorrente pervenuti a seguito della messa in liquidazione della soc. Immobiliare Viridiana Srl furono oggetto di occupazione d’urgenza giusto decreto sindacale n. 2535 dell’8 marzo 1989 e per la intera estensione di mq. 12.244 per la costruzione di parco giochi per l’infanzia (il verbale di consistenza e la immissione in possesso avveniva il 28 aprile 1989). Al tempo il sig. Olivieri quale amministratore unico della società Viridiana, con comunicazione del 27 aprile 1989 prot. n. 3497 indirizzata al Sindaco dichiarava la disponibilità alla cessione volontaria, bonaria e gratuita dei suoli “a condizione che la volumetria rinveniente dalla estensione dell’area di proprietà possa essere comunque realizzata attraverso la formazione di comparti, in modo cioè che gli oneri degli standards urbanistici non ricada unicamente sulla società Veridiana”. “Pertanto nella formazione dei futuri strumenti urbanistici attuativi devono essere individuate le volumetrie spettanti alla stessa società”. La proposta veniva accettata dal Comune con delibera di Consiglio comunale n. 159 del 13 luglio 1989, ma successivamente l’amministrazione non provvedeva mai alla stipula formale del negozio di cessione, né alla emanazione del decreto di esproprio, anche dopo aver realizzato l’opera pubblica e ciò nonostante l’impegno formalmente assunto e ribadito con nota sindacale n. 5852 del 22 settembre 2000. Ciò premesso in punto di fatto, in diritto la ricorrente osservava che, non essendosi perfezionato il negozio di cessione e non essendo neppure stato emesso il decreto di esproprio nel termine di cinque anni dal decreto di occupazione dell’8 marzo 89 ed avendo nel contempo il Comune realizzato il parco giochi, si è verificata una lesione del diritto di proprietà di essa ricorrente in relazione all’occupazione sine titulo dell’area. Lamentava che il Comune, oltre a non aver stipulato un regolare atto di cessione, non aveva provveduto a redigere il piano particolareggiato dell’area assegnando al lotto residuo di proprietà Olivieri Costruzioni la volumetria dell’area acquisita, ai fini del concreto utilizzo.

Osservava quindi la ricorrente che si era avuto un illecito permanente da parte dell’amministrazione che utilizza il suolo altrui in mancanza di un decreto di espropriazione, ribadendo che il negozio di cessione volontaria abbisogna della forma scritta, a pena di nullità, e che l’accordo sull’ammontare della indennità viene a perdere di efficacia ove il procedimento, e per essere nelle more verificatesi la c.d. occupazione acquisitiva, non si concluda col negozio di cessione o con decreto di esproprio.

La ricorrente non era stata messa in condizioni di poter usufruire della volumetria dell’area acquisita dal Comune, posto che il PRG prevede che l’edificazione dell’area avvenga previa redazione di un piano attuativo esteso ad una superficie ben più ampia della residua area ancora in proprietà della ricorrente, la quale, facendosi carico degli oneri di progettazione, aveva essa stessa predisposto un piano attuativo, ostacolato dal Comune con motivazioni del tutto pretestuose.

Il Comune quindi doveva risarcire i danni patiti per lesione del diritto di proprietà derivante dall’occupazione senza titolo dell’area. Per quanto riguarda la natura dell’area, secondo la ricorrente ne è certo il carattere edificatorio in rapporto alla zona territoriale omogenea in cui la stessa è ricompresa. Per il valore va fatto riferimento al prezzo medio di mercato pari al momento dell’acquisizione illecita; la parte, che è proprietaria al 50% dell’area occupata, rivendica la somma di € 638.350,00 (euro 100,00 per mq.12757 diviso due = 638.350,00) più 237.034,00 per svalutazione, più 388.397,00 per interessi legali e quindi complessivamente euro 1.263.771,00.

Rivendica altresì indennità per occupazione legittima di cinque anni che quantifica in € 439.568,00 comprensivi di interessi ad oggi maturati (euro 159.307,00), oltre interessi sino al soddisfo.

Competente a decidere è poi il G.A. qui dotato di giurisdizione esclusiva.

Si costituiva in giudizio il Comune che con controricorso del 4 marzo 2008 contestava le avverse prospettazioni; faceva presente che il tutto muoveva da una proposta avanzata dal sig. Vincenzo Olivieri, già amministratore Unico della Immobiliare Veridiana srl, formalizzata con istanza del 27.4.1989 (un mese dopo il decreto di occupazione d’urgenza) di cessione volontaria, bonaria e gratuita dei suoi suoli ed alla condizione del recupero a titolo di corrispettivo da parte della società cedente della volumetria espressa dai suoli oggetto di ablazione, condizione questa realizzatasi attraverso l’approvazione del nuovo PRG che ha tipizzato le aree residue nella perimetrazione della zona omogenea C2 la cui edificazione è subordinata alla relazione di strumento urbanistico attuativo. Tra l’altro parte privata ebbe a presentare del maggio 2006 lottizzazione su cui il Comune ha solo avanzato richieste istruttorie. Eccepiva poi il Comune l’avvenuta prescrizione in quanto la cessione dei suoi è avvenuta in uno con la realizzazione del parco giochi agli inizi degli anni novanta, e quindi la domanda risarcitoria è proposta ben oltre il quinquennio.

Con atto di motivi aggiunti, contestuale a memoria difensiva, notificato in data 5 gennaio 2009 e depositato il successivo 14 gennaio parte ricorrente, muovendo sempre dalla mancata conclusione del procedimento di esproprio, sottolineando anche con richiamo alle disposizioni di cui all’art. 43 del t.u. sugli espropri n. 327 del 8 giugno 2001 che l’amministrazione non può diventare proprietaria di un bene in assenza di un titolo previsto dalla legge, ed aggiungendo ancora che non è dato ravvisare alcuna prescrizione perché il diritto di proprietà del privato per fatto imputabile alla p.a. non si prescrive, chiedeva la condanna del Comune alla restituzione del fondo su cui è stato realizzato il parco giochi.

La difesa del Comune ha decisamente contestato l’ultima richiesta parlando di inammissibile mutatio libelli più che di emendatio libelli e ribadendo, per il resto, quanto già espresso nelle sue prime memorie.

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R., dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in relazione alla domanda di liquidazione dell’indennità da occupazione legittima, accoglieva le richieste della parte ricorrente, facendo applicazione dell’art. 43 del t.u. in materia di espropriazione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità della sentenza, riproponendo le doglianze avanzate in primo grado.

Nel giudizio di appello, si è costituita la Olivieri costruzioni s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto, sebbene la sentenza del T.A.R. debba essere rivista nelle sue statuizioni a seguito dei mutamenti ordinamentali sopravvenuti.

2. – Con il primo motivo di diritto, il Comune contesta l’affermazione del giudice di prime cure secondo cui l’occupazione dei suoli di cui è causa sarebbe illegittima in quanto non sarebbe stato sottoscritto il contratto di cessione. Al contrario, argomenta l’appellante che, nel caso in specie, vi sarebbe stata la conclusione di un vero e proprio contratto, fondato sullo scambio di proposta (quella formulata dal sig. Olivieri quale amministratore unico della società Viridiana con comunicazione del 27 aprile 1989 prot. n. 3497) ed accettazione (quella data con delibera di Consiglio comunale n. 159 del 13 luglio 1989), secondo gli ordinari schemi civilistici.

Da tale lettura dei fatti emergerebbe, da un lato, il perfezionamento della fattispecie acquisitiva secondo gli schemi valevoli nelle negoziazioni tra privati e, dall’altro, l’attribuzione della giurisdizione sulla vicenda al giudice ordinario, trattandosi di una fattispecie contrattuale.

2.1. – La ricostruzione operata dal Comune non è condivisibile.

Occorre evidenziare che l’oggetto del contendere, e quindi il contenuto dei due atti sopra evocati e qualificati dall’appellante come proposta ed accettazione, è la richiesta operata dal privato di conseguire dal Comune un intervento di carattere pianificatorio in tema urbanistico. Infatti, la comunicazione del 27 aprile 1989 prot. n. 3497 evidenziava la disponibilità della società a cedere in via bonaria i suoli di sua proprietà “a condizione che la volumetria rinveniente dalla estensione dell’area di proprietà possa essere comunque realizzata attraverso la formazione di comparti, in modo cioè che gli oneri degli standards urbanistici non ricada unicamente sulla società Veridiana”.

Si tratta quindi di un tipo di oggetto contrattuale, se proprio si vuol mutuare la terminologia privatistica fatta propria dall’appellante, che coinvolge profili di azione amministrativa di carattere autoritativo, ossia modi di cura dell’interesse pubblico che sono del tutto estranei alla libera disponibilità delle parti, dovendo invece essere regolati secondo il regime del diritto amministrativo, in particolare perché tesi a regolare valori aventi influenza anche al di fuori del rapporto tra le singole parti direttamente interessate.

La qualificazione di una tale tipologia di atti è quindi unicamente quella di atti consensuali interni al procedimento amministrativo a cui accedono o, per usare la terminologia della legge n. 241, peraltro successiva allo scambio di comunicazione tra le parti, di accordi procedimentali, integrativi o sostitutivi del provvedimento finale.

Tale qualificazione, che da un lato permette di espungere la prevalenza della valutazione di carattere civilistico della fattispecie e dall’altro di confermare l’attribuzione della giurisdizione a questo plesso; permette anche di valutare come correttamente il giudice di prime cure abbia escluso la formazione di un legittimo accordo tra le parti.

Infatti, accanto ai motivi di carattere formale evidenziati in sentenza (ossia l’assenza di una stipulazione con atto pubblico), la ragione reale per cui non si può accedere alla ricostruzione della difesa appellante attiene all’oggetto del presunto rapporto contrattuale, che è invece una vicenda di diritto pubblico, esplicitamente sottratta alla libera disponibilità delle parti, come ha confermato la disciplina sopravvenuta della legge n. 241 del 1990 che, all’art. 13, ha confermato che, per l’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

In concreto, l’ipotesi sostenuta dall’appellante, ossia l’esistenza di una generale ed atipica potestà del Comune di dare vita a forme non tipizzate di urbanistica contrattata, non trova riscontro nell’ordinamento che, al contrario, individua esattamente ed univocamente ambiti e limiti entro i quali tali negoziazioni possono avere vita, contestualmente predisponendo sistemi di tutela anche degli interessi dei terzi, secondo il sistema tipico del diritto amministrativo.

Inquadrata concettualmente in tal modo la fattispecie, si deve convenire sulla correttezza delle conclusioni cui giunge il giudice di prime cure, il quale, seppur facendo riferimento al solo dato formale della mancata redazione del contratto in forma scritta a pena di nullità, evidenzia come nel caso in specie il procedimento espropriativo non si sia perfezionato e che mai il Comune abbia potuto acquisire la proprietà dei beni di proprietà dell’attuale appellata.

Vanno invece disattese le ulteriori affermazioni contenute in sentenza, e aventi chiaramente natura di obiter dictum, sulle quali si sofferma la difesa appellante, che tende ad evidenziare come, da parte sua, il Comune abbia ottemperato alle condizioni indicate nella comunicazione del 27 aprile 1989 prot. n. 3497. Non essendo sorto alcun rapporto di natura contrattuale tra le parti, gli atti ulteriori posti in essere dal Comune vanno valutati solo come autonoma espressione della potestà pianificatoria dell’ente.

3. – Con il secondo motivo di diritto, viene dedotta la prescrizione delle domande proposte dall’originaria ricorrente, evidenziando come, dal momento dell’intervenuta trasformazione del fondo, si sia determinato il trasferimento della proprietà in favore dell’ente e, conseguentemente, sia prescritto il relativo credito risarcitorio. Nel dettaglio, il decreto sindacale di occupazione d’urgenza n. 2535 dell’8 marzo 1989 stabiliva che le opere dovessero essere completate entro il termine di cinque anni e che, effettivamente, il completamento dei lavori si è avuto nel maggio del 1991. Pertanto, a parere del Comune, la pretesa risarcitoria è da considerarsi perenta a far data dal marzo 1996, ossia allo scadere del termine quinquennale decorrente dal completamento dei lavori.

In merito poi alla domanda di restituzione del fondo, avanzata a seguito dell’atto di motivi aggiunti depositato in data 14 gennaio 2009, la difesa del Comune ribadisce l’eccezione di inammissibilità, in quanto avente il valore di una mutatio libelli.

3.1. – Le doglianze del Comune non hanno fondamento.

In merito alla questione dell’inammissibilità della domanda restitutoria, come già osservato in prime cure, non si assiste in questa sede ad alcuna mutatio. L’eccezione sollevata, nella quale si coglie l’eco della disciplina delle eccezioni di inadempimento in ambito contrattuale, non considera che la doppia azione proposta è espressione della tutela approntata dall’ordinamento in favore dell’amministrato, in base alla quale la tutela in forma specifica e quella per equivalente appaiono come mezzi concorrenti per conseguire la riparazione del pregiudizio subito. Si tratta quindi, in assenza di una disciplina preclusiva, non già di una mutatio, ma solo di una emendatio libelli, assolutamente compatibile con il sistema vigente.

Per quanto attiene poi il tema della prescrizione, occorre svolgere una considerazione più articolata che parte però da una premessa ineludibile, ossia quella dell’intervenuta espunzione dal nostro ordinamento dell’istituto dell’acquisizione de facto della proprietà in mano pubblica a seguito della realizzazione di un’opera pubblica.

Questa Sezione ha già precisato (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, nr. 290) che l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato operata in relazione al diritto comune europeo.

Partendo dall’esame della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza Cedu 30 maggio 2000, ric. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera). Nella sentenza citata, la Corte ha ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non fosse impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità – occupazione acquisitiva o usurpativa – di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell’occupazione e l’annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare nel giudizio di ottemperanza sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino.

La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell’amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.

Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta.

4. – Così inquadrato il tema della vicenda, osserva la Sezione che, stante la sopravvenuta declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del testo unico sulle espropriazione, la parte della sentenza gravata che fa riferimento a tale norma la fine di dettare prescrizioni all’ente pubblico deve ritenersi non più corretta.

Non potendo più essere azionato tale meccanismo procedimentale accelerato, deve ritenersi che il Comune abbia unicamente la possibilità di ottenere il consenso della controparte per la stipula di un contratto di vendita, anche con funzione transattiva, oppure agisca con un nuovo procedimento espropriativo.

La Sezione deve quindi unicamente pronunciarsi sulle modalità cui dovrà attenersi l’amministrazione per la quantificazione del danno risarcibile, fermo rimanendo che, perpetuandosi l’illegittima detenzione fino al momento dell’acquisizione della proprietà, fino a quel momento permarrà anche l’obbligo di tenere indenne il privato dalla conseguenze illegittime del fare amministrativo.

4.1. – Acclarato che non può essere risarcito il danno alla proprietà, in quanto il diritto dominicale permane in capo al privato non legittimamente espropriato, il risarcimento del danno deve allora operare in relazione alla illegittima occupazione del bene, è illecito permamente, e deve pertanto coprire le voci di danno da questa azione derivanti, dal momento del suo perfezionamento fino alla giuridica regolarizzazione della fattispecie.

Ciò impone quindi l’individuazione del momento iniziale e di quello finale del comportamento lesivo.

In relazione al termine iniziale, questo deve essere identificato nel momento in cui l’occupazione dell’area privata è divenuta illegittima, il che significa che decorre dalla prima apprensione del bene, ossia dalla sua occupazione, qualora l’intera procedura espropriativa sia stata annullata, oppure dallo scadere del termine massimo di occupazione legittima, qualora invece questa prima fase sia rimasta integra.

In relazione al termine finale, questo deve essere individuato nel momento in cui la pubblica amministrazione acquisterà legittimamente la proprietà dell’area. A tal proposito, deve evidenziarsi come la già citata interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo ha eliminato ogni possibilità di individuare sistemi di acquisizione diversi da quello consensuale del contratto e quello autoritativo del procedimento espropriativo. Ciò è avvenuto dichiarando l’illegittimità, per contrasto con il principio di legalità, delle ricostruzioni che miravano ad individuare fatti o comportamenti (e quindi l’avvenuto completamento dell’opera pubblica o la richiesta del solo risarcimento come momento abdicativo implicito della proprietà) idonei a sostituire i sistemi legali di acquisto della proprietà. Infine, anche lo strumento di cui all’art. 43 del testo unico sull’espropriazione (che di fatto dava vita ad un procedimento espropriativo accelerato) è stato espunto dall’ordinamento, giusta la sentenza della Corte costituzionale n. 293 dell’8 ottobre 2010.

Pertanto, l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso, ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L’illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all’acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente.

4.2. – Venendo ai profili quantificatori, stanti le premesse appena svolte, possono riferirsi unicamente a due diverse fattispecie: quella dell’acquisto del bene tramite moduli consensuali e quella della quantificazione del danno dovuto per l’occupazione illegittima avutasi medio tempore.

Come già la Sezione ha avuto modo di precisare (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 676) in relazione al valore da corrispondere al privato, dovrà tenersi conto di quello di mercato dell’immobile, individuato “non già alla data di trasformazione dello stesso (non potendo più individuarsi in tale data, una volta venuto meno l’istituto della c.d. accessione invertita, il trasferimento della proprietà in favore dell’Amministrazione), e nemmeno a quella di proposizione del ricorso introduttivo (non potendo, come detto, ravvisarsi in tale atto un effetto abdicativo), bensì alla data in cui sarà adottato il più volte citato atto transattivo, di qualsiasi tipo, al quale consegua l’effetto traslativo de quo”.

In relazione poi al danno intervenuto medio tempore, e quindi a quello conseguente dall’illegittima occupazione, intercorrente tra i termini iniziali e finali sopra precisati, “i danni da risarcire corrisponderanno agli interessi moratori sul valore del bene, assumendo quale capitale di riferimento il relativo valore di mercato in ciascun anno del periodo di occupazione considerato; le somme così calcolate andranno poi incrementate per interessi e rivalutazione monetaria dovuti dalla data di proposizione del ricorso di primo grado fino alla data di deposito della presente sentenza”.

5. – Le prescrizioni sopra imposte sono idonee a conformare l’azione amministrativa, rendendo ragione sia delle domande proposte dalla parte appellata [le cui ragioni di danno sono fondamentalmente di tre tipi: i danni subiti in relazione alla occupazione legittimamente subita, ossia quella dal giorno 8 marzo 1989, data del decreto sindacale di occupazione d’urgenza, fino allo scadere del termine quinquennale di sua validità; il danno per illegittima perdita della proprietà; il danno per l’illegittima perdita dell’utilità derivante dal bene, (dal giorno 9 marzo 1994 fino alla data di effettivo soddisfo)], sia delle relative eccezioni di prescrizione che, trattandosi di danni permanenti, non possono essere accolte.

Le stesse prescrizioni sono idonee a risolvere anche le questioni poste con il terzo ed il quarto motivo di censura, in cui si evidenzia l’erroneità nella quantificazione del danno subito, in relazione a due ordini di motivi: da un lato, la valutazione del valore del bene ablato andava fatta in relazione al valore dalla stesso avuto al momento dell’apprensione in mano pubblica; dall’altro, si evidenzia come la stessa area, a norma della successiva destinazione impressale dagli strumenti urbanistici, avrebbe dovuta essere ceduta gratuitamente, con una previsione che veniva ad azzerare il suo valore di mercato.

La soluzione proposta, che si allinea alla recente posizione giurisprudenziale e normativa di valorizzazione del valore venale del bene, è idonea a superare le dette doglianze.

6. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. respinge l’appello n. 8750 del 2009;

2. compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 e del 15 marzo 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/6/2011 n.3331 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Corradino
Impresa S.G.C. Italia Costruzioni e Appalti s.p.a., Consorzio CO.GE.PRE. (Avv. V. Biagetti) c/ Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano, A. Tempesta, R. Izzo) La Torrazza Cooperativa Edilizia (Avv. C. Cirami).

sulla non necessarietà di una procura specifica per proporre motivi aggiunti e sui limiti dell’attività della p.a. a seguito di un provvedimento cautelare

1. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Procura ad litem – Necessità – Non sussiste – Limiti – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Ordinanze cautelari – Efficacia – Determinazione – Limitano la libertà d’azione della p.a. – Conseguenze.

1. Il ricorso per motivi aggiunti può essere validamente proposto sulla scorta del mandato conferito al difensore per il ricorso originario, allorché con detti motivi si impugnano atti che fanno parte di uno stesso procedimento, in quanto la procura conferita dagli interessati deve ritenersi comprensiva di tutti i poteri processuali necessari a rimuovere le illegittimità che hanno determinato la lesione per la quale è stata richiesta la tutela giurisdizionale (1).

2. Alle ordinanze cautelari va riconosciuta la medesima efficacia delle sentenze, posto che anch’esse condizionano l’attività della p.a., che, per il c.d. effetto conformativo del giudicato, non può riprodurre i vizi di legittimità riscontrati dal g.a., fermo restando che, mentre le sentenze restano immodificabili, le prime hanno minore stabilità, cessando i loro effetti con la decisione di merito. Pertanto, fino a quando detta ordinanza non sia revocata, modificata o sostituita da una pronuncia di merito, la stessa non può che ricevere eguale ottemperanza (2). (Ne deriva che, nella specie, a seguito della sospensione della gara d’appalto in sede cautelare, essendo stato rilevato il fumus boni iuris su di un vizio della procedura relativo alla valutazione sulla fattibilità dell’offerta di un’impresa, è da ritenersi illegittimo l’operato della commissione di gara che, in attesa della decisione di merito, ha ripreso la procedura aggiudicando provvisoriamente la gara a detta impresa, configurandosi tale attività non già come un corretto esercizio del potere di autotutela, ma viceversa come una evidente violazione dell’ordine giurisdizionale).

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 20 febbraio 2006 n. 700
(2) Cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 29 ottobre 2004, n. 7021

sulla non necessarietà di una procura specifica per proporre motivi aggiunti e sui limiti dell’attività della p.a. a seguito di un provvedimento cautelare

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3331/07 REG.DEC.
N. 4427 REG.RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

Sul ricorso n. 4427/06 R.G. proposto
dall’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni e Appalti S.p.a. e dal Consorzio CO.GE.PRE., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Prof. Vittorio Biagetti, ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio di quest’ultimo, Via A. Bertoloni n. 35;

CONTRO

– Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Rita Surano, Armando Tempesta e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

e nei confronti di

– La Torrazza Cooperativa Edilizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Cirami, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio Grez e Associati s.r.l., Lungotevere Flaminio n. 46 – IV B;
– Sindaco di Milano, nella qualità di Commissario delegato per l’attuazione degli interventi volti a fronteggiare l’emergenza traffico, non costituito;

PER LA RIFORMA
Della sentenza resa dal T.A.R. per la Lombardia, Milano, Sez. III, n. 880/06, pubblicata in data 4 aprile 2006.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Torrazza Cooperativa Edilizia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 19.12.2006 gli Avvocati Biagetti, Izzo, Monti per delega di Cerami, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 880 del 4 aprile 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, in parte dichiarava improcedibile, respingendolo per il resto, il ricorso, con motivi aggiunti avverso il verbale della Commissione di gara del 5 dicembre 2005, proposto dagli odierni appellanti per l’annullamento del provvedimento, di cui al verbale n. 29 del 27 giugno 2005, con il quale è stata aggiudicata provvisoriamente alla società La Torrazza Cooperativa Edilizia a r.l. la gara pubblica, lotto di Via Cipro, indetta dal Sindaco di Milano nella sua qualità di Commissario delegato ai problemi del traffico e della viabilità, per l’individuazione dei soggetti a cui assegnare, in diritto di superficie, il sottosuolo di aree pubbliche nelle quali realizzare parcheggi residenziali; dei verbali della Commissione di gara; di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.
Gli appellanti contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito, per resistere all’appello, il Comune di Milano.
Si è, altresì, costituita, La Torrazza Cooperativa Edilizia S.r.l.
Con ordinanza n. 4231/06 del 29 agosto 2006 questo Consiglio ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 19.12.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. Il Collegio deve anzitutto esaminare l’eccezione con cui il Comune di Milano sostiene l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dagli odierni ricorrenti per il mancato conferimento di una procura speciale in tal senso ai difensori.
L’eccezione è infondata.
La giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, ha già evidenziato che i motivi aggiunti possono essere validamente proposti sulla scorta del mandato conferito al difensore per il ricorso originario allorché con essi si impugnano atti che fanno parte di uno steso procedimento, in quanto la procura conferita dagli interessati deve ritenersi comprensiva di tutti i poteri processuali necessari a rimuovere le illegittimità che hanno determinato la lesione per la quale è stata richiesta la tutela giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2006, n. 700).
L’appello merita accoglimento.
2. Con il primo motivo di ricorso gli appellanti sostengono che il T.A.R. avrebbe errato, rigettando i motivi aggiunti al ricorso, nel non rilevare la violazione, da parte della Commissione di gara, dell’art. 21 della l. 1034/71, ed in particolare l’elusione dell’ordinanza cautelare n. 2728/05 emessa dal T.A.R. della Lombardia. Secondo i ricorrenti, infatti, l’attività con cui l’Amministrazione ha superato la sospensione della gara disposta in sede cautelare dal giudice amministrativo non può considerarsi un corretto esercizio del potere di autotutela, ma una evidente violazione dell’ordine giurisdizionale.
L’assunto è fondato.
I provvedimenti cautelari giurisdizionali, infatti, svilgono la funzione di conservazione della res integra, ossia dela situazione di fatto esistente fino alla decisione definitiva sull’esito del ricorso e devono essere, pertanto, eseguiti in tal senso dall’Amministrazione.
La giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 7021), d’altra parte, ha già riconosciuto che le pronunce del giudice amministrativo, pur se non precludono all’Amministrazione di reiterare l’atto annullato e di riprodurre così il medesimo assetto di interessi derivante da tale atto, pongono in ogni caso chiari limiti alla libertà di azione dell’Amministrazione stessa, atteso che, per il c.d. effetto confermativo del giudicato, la relativa attività resta comunque condizionata pur sempre dal giudicato esistente, non potendo riprodurre essa i vizi di legittimità riscontrati nel precedente atto dal giudice amministrativo.
In tal senso, infatti, la medesima efficacia riferita alle sentenze va riconosciuta anche alle ordinanze cautelari, da ritenersi egualmente imperative, fermo restando che, mentre le prime restano immodificabili, le ordinanze hanno invece minore stabilità, cessando i loro effetti con la decisione di merito; cosicché fino a quando l’ordinanza cautelare non sia revocata, modificata o sostituita da una pronuncia di merito, la stessa non può che ricevere eguale ottemperanza.
Pertanto, l’ordinanza cautelare, come la sentenza, allorquando il vizio di legittimità rinvenuto dal giudice amministrativo si riferisca alla violazione di legge o vi sia comunque al riguardo un adeguato fumus boni iuris, impone all’Autorità amministrativa interessata di non riprodurre l’atto medesimo disponendo sostanzialmente negli stessi termini, quanto meno sino a quando l’ordinanza di sospensione non sia venuta meno nei suoi effetti.
Nel caso in esame, l’ordinanza cautelare del T.A.R. per la Lombardia n. 2728/2005, esplicante ancora integralmente i propri effetti al momento del verbale della commissione di gara del 5 dicembre 2005, non essendo intervenuta a quella data alcuna pronuncia nel merito della controversia – risulta chiara nel significare che il rilevato fumus boni iuris si riferiva in concreto ai vizi della procedura di gara con riferimento alla valutazione sulla fattibilità della proposta formulata dalla La Torrazza Cooperativa Edilizia.
Appare, dunque, evidente che il successivo operato della Commissione di gara, formalizzatosi nel sopra indicato verbale del 5 dicembre 2005, non si sostanzia in un atto di autotutela, ma va ritenuto illegittimo, atteso che qualsiasi nuovo atto dell’Amministrazione in contrasto con la statuizione contenuta in una decisione giurisdizionale esecutiva o che dia ulteriore seguito ad atti sospesi o eliminati dal mondo giuridico è certamente affetto da antigiuridicità derivata per violazione dell’obbligo a carico dell’Amministrazione di conformarsi alla pronuncia giurisdizionale stessa.

3. Parimenti fondato risulta il secondo motivo di ricorso, con cui gli appellanti rilevano che il giudice di primo grado avrebbe, altresì, errato nel non riconoscere la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 da parte della Commissione di gara, atteso che quest’ultima ha omesso di effettuare la doverosa comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei medesimi ricorrenti.
Basta osservare, sul punto, che l’Amministrazione, nel riprendere il procedimento di gara, sospeso, come già rilevato, per effetto della pronuncia cautelare del giudice amministrativo, avrebbe dovuto darne necessaria comunicazione alle odierne appellanti, onde consentire alle stesse di arrecare il proprio apporto collaborativo e di poter valutare se intraprendere, in ogni caso, le opportune iniziative giudiziarie.

4. In osservanza del principio secondo cui non spetta il risarcimento del danno nelle ipotesi nelle quali, a seguito dell’annullamento giurisdizionale degli atti, la pubblica amministrazione debba provvedere alla riedizione della attività amministrativa e alla rinnovazione dei procedimenti secondo i principi contenuti nella statuizione giurisdizionale, nella specie, essendo l’annullamento immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa, e non essendo dimostrati ulteriori danni patrimoniali medio tempore verificatisi, la domanda risarcitoria deve essere rigettata, in quanto infondata.

5. Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, il ricorso in appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 19.12.2006 con l’intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro Presidente,
Raffaele Carboni Consigliere,
Paolo Buonvino Consigliere,
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere,
Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21-06-2007
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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