Pres. La Medica Est. Lamberti
Cooperativa sociale Domus (Avv. L. Nilo) c/ Comune di Foggia (Avv.ti D. Dragonetti e R. De Vitto) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara di una impresa per mancanza di requisiti non espressamente richiesti dal bando

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Requisiti non richiesti – Mancato possesso – Esclusione – Legittimità – Condizioni – Fattispecie

Nelle procedure di gara, è da considerarsi legittima l’esclusione di una impresa per mancanza di requisiti essenziali, non espressamente richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione, ma la cui necessità sia desumibile dal contesto del contenuto delle condizioni di partecipazione e dal carattere delle prestazioni richieste nell’interesse della stazione appaltante . Nella specie, in mancanza di una previsione esplicita del bando che prevedeva la necessità della iscrizione delle società cooperative partecipanti ad una gara a due sezioni distinte dell’Albo Regionale come un requisito essenziale dell’offerta, è stata ritenuta legittima l’esclusione di una società iscritta ad un solo albo poiché l’oggetto della gara faceva esplicito riferimento ad attività proprie delle società iscritte ad entrambe le sezioni

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 7852 del 2008, proposto dalla
società cooperativa sociale Domus in persona del proprio Presidente rappresentante legale dott. Pasquale Roma rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo e con lo stesso domiciliata in Roma presso lo studio Grez, Lungotevere Flaminio n. 46, pal. 4, sc. B;

contro

il comune di Foggia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato difeso dagli avv.ti Domenico Dragonetti e Raffaele De Vitto e domiciliato in Roma, Corso Trieste n. 87 presso l’avv. Gregorio Failla:

della cooperativa Nuova Alba Onlus in proprio e quale capogruppo dell’Ati Nuova Alba soc. coop Onlus. e San Francesco soc. coop. sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallo avv. Gianfranco Ordine e domiciliata in Roma alla via Piemonte, n. 39 presso lo studio dell’avv. Antonio Grieco;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Bari Sezione Prima, n. 1304 del 28/05/2008, che ha rigettato il ricorso n 558/2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Foggia e della cooperativa Nuova Alba Onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Nilo, De Vitto e Ordine, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con provvedimento di giunta n. 322 del 7 dicembre 2007, il comune di Foggia ha approvato il bando di gara e il disciplinare tecnico per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di assistenza mediante personale ausiliario agli alunni frequentanti le scuole della infanzia comunali per il periodo dal 26 gennaio 2008 al 30 giugno 2009 con esclusione del servizio per i mesi di luglio ed agosto e per un importo complessivo di € 1.119.030,41 oltre Iva.

1.1. Per la partecipazione era richiesto il possesso di una serie di requisiti a pena di esclusione (punto 13 del bando di gara) di cui: -la certificazione dell’esperienza acquisita come personale ausiliario presso scuole d’infanzia e primarie per almeno un intero anno scolastico; -copia conforme dei bilanci degli ultimi tre anni comprovanti un volume di affari pari all’importo della gara; -referenze bancarie. Tra la documentazione amministrativa richiesta non a pena di esclusione (punto 9 del bando di gara) vi era la produzione di una dichiarazione ex art. 46, DPR 445/2000 attestante: -l’assenza cause di esclusione ex art 38, D.Lgs. n. 163/06; -regolarità della posizione contributiva nei confronti INPS e INAIL; -regolarità per il lavoro sommerso; -iscrizione nel registro di Imprese presso la CCIAA per la attività inerente il servizio; coerenza dei fini statutari prevalenti e attività esercitate in modo maggioritario con le attività oggetto dell’appalto; – possesso delle autorizzazioni previste dalla normativa vigente per la realizzazione dei presenti servizi oggetto dello appalto.

2. Nel corso della seduta pubblica del 25 gennaio 2008 la Commissione di gara escludeva dalla procedura le cooperative sociali iscritte alla Sezione A dell’art. 4, reg. Puglia 1 settembre 1993 n. 21, tra le quali figura anche l’odierna ricorrente, in quanto “il bando di gara ed il capitolato d’appalto prevedono tra le attività da espletare tipologie di servizi rientranti sia nella lettera A che nella lettera B dell’art. 1 della legge n. 381/91” e, pertanto, le cooperative sociali solo di tipo A “non possiedono tutti i requisiti necessari previsti dalle normative innanzi indicate per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto”.

3. Avverso l’esclusione, perché priva di motivazione circa le ragioni dell’esclusione, è stato proposto il ricorso n. 558/2008 al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, nel quale si sono costituiti il comune di Foggia e la società Cooperativa nuova Alba Domus.

3.1. Il ricorso è stato respinto dalla sentenza impugnata, sull’assunto che il contenuto del servizio oggetto di gara è costituito dallo svolgimento di attività ulteriori e distinte rispetto sia a quelle previste per le cooperative iscritte alla Sezione A dell’Albo Regionale previsto dall’art. 4 della legge regionale 1 settembre 1993 n. 21 sia a quanto indicato nell’oggetto sociale della ricorrente.

4. La sentenza è appellata dalla società cooperativa sociale Domus che ripropone le stesse ragioni dell’atto introduttivo ed evidenziando che nessuna disposizione della lex specialis prevede che le partecipanti alla gara debbano essere iscritte, a pena di esclusione, anche alla Sezione A dell’Albo Regionale previsto dall’art. 4 della legge regionale 1 settembre 1993 n. 21.

4.1. Anche nel presente giudizio si sono costituiti il comune di Foggia e la cooperativa Nuova Alba Onlus chiedendo il rigetto dell’appello.

5. La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso della cooperativa sociale Domus sulla scorta di due distinte considerazioni:

I) l’oggetto sociale della cooperativa ricorrente ricomprende la sola prestazione di servizi socio – sanitari ed educativi che si configurano espressamente ai sensi della lettera A del primo comma dell’art. 1 della L. 8 novembre 1991 n. 381;

II) il capitolato d’appalto prevede che l’oggetto del servizio sia costituito da attività socio – sanitarie ed educative svolte da cooperative iscritte nella Sezione A ma anche da altre prestazioni che sono proprie delle cooperative iscritte nella Sezione B dell’albo.

6. Gli argomenti svolti dalla cooperativa sociale Domus non superano gli assunti della decisione e l’appello va respinto.

6.1. In relazione alle finalità delle cooperative sociali, individuate dall’art. 1 della L. 8 novembre 1991 n. 381 (di perseguire l’interesse comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini attraverso: a) la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi; b) lo svolgimento di attività diverse, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate), l’albo regionale delle società cooperative ex art. 4 della l. r. Puglia. 1 settembre 1993 n. 21 (modificata con l.r. 11 febbraio 2002 n. 2), si articola nella Sezione A (nella quale sono iscritte le cooperative che gestiscono servizi socio-sanitari ed educativi), nella Sezione B (nella quale sono iscritte le cooperative che svolgono attività diverse, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate) e nella Sezione C (nella quale sono iscritti i consorzi di cui all’art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 381). Le cooperative a scopo plurimo iscritte nelle Sezioni A e B svolgono entrambe le attività descritte.

6.2. L’art. 3 del bando di gara (contenuti del servizio) prescriveva espressamente che le attività richieste consistevano in una serie di servizi, quali apertura e chiusura dei locali per le attività scolastiche, quotidiana pulizia degli arredi, sorveglianza sull’accesso dell’edificio, accompagnamento di bambini diversamente abili, servizio di centralino telefonico, compiti di carattere materiale, collaborazione con le insegnanti per la distribuzione e somministrazione dei cibi, con relativa pulizia e riordino delle attrezzature, guardiania dei locali e spazi aperti, servizio di portineria, semplici lavori di giardinaggio relativi al verde del plesso scolastico. Attività queste proprie della Sezione B dell’Albo, che comprende le “cooperative che svolgono attività diverse, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate”.

6.3. Così come articolato, il bando di gara prevedeva la duplice iscrizione come un requisito essenziale dell’offerta, in presenza del quale l’esclusione è possibile anche in mancanza di una previsione esplicita, data l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara e considerate la chiarezza e l’evidenza del suo contenuto (Cons. Stato, 11 dicembre 2007, n. 6410).

6.5. Anche se nessuna clausola della lex specialis prevedeva che la partecipanti dovessero essere iscritte nella Sezione B a pena di esclusione, l’oggetto della gara era tale da restringere la partecipazione alla stessa delle sole cooperative iscritte in ambedue le Sezioni, in quanto finalità della Stazione appaltante era non solo quella di offrire un servizio alle scuole dell’infanzia comunali, tramite l’ausilio di personale posto a disposizione dell’aggiudicataria, ma di offrire possibilità di impiego anche a soggetti svantaggiati, addetti ad attività materiali non particolarmente complesse.

6.6. Nel verbale del 25 gennaio 2008,la Commissione di gara ha infatti escluso tutte le cooperative sociali iscritte ad uno solo dei due albi previsti dall’ art. 4 della l. r. Puglia. 1 settembre 1993 n. 21, in quanto non in possesso di tutti i requisiti necessari previsti dalle normative prima indicate per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto, realizzando, in tal modo la parità di trattamento nei confronti di tutte le partecipanti alla gara, come è necessario per l’esclusione non espressamente prevista dalla lex specialis ma desumibile dal contesto del contenuto delle condizioni di partecipazione e del carattere delle prestazioni richieste nell’interesse della stazione appaltante (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 37).

6.7. Correttamente perciò la sentenza di primo grado ha ricondotto nell’oggetto dell’appalto sia le attività di tipo socio – sanitario ed educativo di cui alla Sezione A, sia le attività di natura assistenziale e di vigilanza rientranti nella sfera di competenza delle cooperative iscritte nella Sezione B.

7. In conclusione, l’appello va respinto e va confermata la sentenza impugnata.

7.1. Le spese del presente giudizio, possono essere compensate in considerazione della necessità di interpretare le clausole del bando.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 febbraio 2009, con l’intervento dei Signori:

Domenico La Medica Presidente

Cesare Lamberti rel. est Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

Eugenio Mele Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/09

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.3327 proviene da Giustamm.

Pres.Antonio Cavallari – Est. Silvia Cattaneo
Aspica s.r.l. (avv. P. Doria) c.
Comune di San Cesario di Lecce (avv. A. Vantaggiato),
ATO LE/1 e altro (n.c.).

appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’irrogazione di penalità per le infrazioni commesse dall’appaltatore nell’esecuzione dei servizi per lo spazzamento delle reti stradali urbane e delle aree pubbliche di più comuni appartenenti ad un ATO

1. Servizi pubblici – Attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani – Natura – Servizio pubblico.
2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Servizi di spazzamento delle reti stradali urbane e delle aree pubbliche di più comuni appartenenti ad un ATO – Infrazioni dell’esecutore – Irrogazione di penalità – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1. Ha natura di pubblico servizio l’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
2. In caso di esecuzione di un appalto di servizi per lo spazzamento delle reti stradali urbane e delle aree pubbliche di più comuni appartenenti ad un ATO, rientra nella previsione dell’art.33, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, la controversia avente ad oggetto l’irrogazione di penalità in seguito all’accertamento, da parte di una delle amministrazioni interessate, di infrazioni nell’esecuzione dei servizi, perché si verte in tema di attività di vigilanza e controllo nei confronti del gestore, espressamente attribuite dalla norma citata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche nella formulazione successiva alla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004.

REPUBBLICA ITALIANA
“IN NOME DEL POPOLO ITALIANO”
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
TERZA SEZIONE

Registro Sentenze: 3327/2008

Registro Generale: 791/2007

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
SILVIO LOMAZZI Referendario
SILVIA CATTANEO Ref., relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso n. 791/2007 proposto da
Aspica s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Pierantonio Doria, elettivamente domiciliata in Lecce, Via Patitari, 13, presso lo studio dell’avv. Amorosi

contro

Comune di San Cesario di Lecce, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Vantaggiato, presso il cui studio, in Lecce, Via Zanardelli, 7 è elettivamente domiciliato;
ATO LE/1, in persona del legale rappresentante p.t., e Monteco s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 1461/P.M. del 22.12.2006, trasmesso con nota prot. n. 210/P.M. del 23.2.2007, con il quale il responsabile dell’ufficio decentrato del Comune di San Cesario di Lecce ha applicato alla Monteco s.r.l., mandante dell’a.t.i. Aspica s.r.l., Ecotecnica s.r.l. e Monteco s.r.l. una penalità con contestuale diffida ad adempiere, comminando alla Monteco s.r.l. la complessiva sanzione di euro 5.000, 00; di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente che sia comunque lesivo;

nonché per la condanna
dell’amministrazione resistente alla restituzione delle somme che saranno, eventualmente, illegittimamente trattenute sui canoni d’appalto in esecuzione dell’impugnato provvedimento;

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Cesario di Lecce;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 14 maggio 2008, il relatore Ref. Silvia Cattaneo e uditi, altresì, per le parti, gli avv. Doria e Vantaggiato;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue

FATTO E DIRITTO

1. Con contratto d’appalto rep. n. 5681 del 23.5.2006, il Comune di Lecce – delegato dalla stazione appaltante ATO LE/1 – ha affidato all’a.t.i., costituita dalle ditte Aspica s.r.l., Ecotecnica s.r.l. e Monteco s.r.l., i servizi di spazzamento delle reti stradali urbane e delle aree pubbliche di nove comuni appartenenti all’ATO LE/1, di raccolta indifferenziata e differenziata, trasporto r.s.u. e r.s.a.u., e la gestione dell’impianto di Campi Salentina per lo stoccagio e le lavorazioni dei materiali rinvenienti dalla raccolta differenziata.
2. Con il provvedimento impugnato, il Comune di San Cesario – uno dei nove comuni dell’ATO LE/1 – ha applicato alla Monteco s.r.l. la sanzione amministrativa di euro 5.000,00 per “mancato servizio di spazzamento stradale, raccolta rifiuti esterni ed altri servizi collegati nella giornata di martedì 12.9.2006, su tutte le vie comprese nella lettera b2) della Macrozona 2, di cui al verbale per la determinazione delle giornate relative alle frequenze di alcuni servizi di nettezza urbana, previsti dalla relazione tecnica di cui al relativo capitolato di gara d’appalto”.
3. La società ricorrente lamenta l’illegittimità di tale atto per i seguenti motivi di diritto: nullità del procedimento sanzionatorio per omessa applicazione della sanzione direttamente alla mandataria e per irregolarità formale della notifica della stessa penalità alla mandataria; violazione e falsa applicazione dell’art. 29 del capitolato speciale d’appalto e del punto 4.2 della relazione tecnica progetto offerta; illegittimità della lettera b2) del “verbale per la determinazione delle giornate relative alle frequenze di alcuni servizi di nettezza urbana, previsti dalla relazione tecnica di cui al relativo capitolato di gara d’appalto”.
4. L’amministrazione intimata eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, versandosi in un’ipotesi di inadempimento contrattuale.
4.1 L’eccezione è infondata in quanto:
– non può essere messa in discussione la natura di pubblico servizio dell’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, peraltro, come tale espressamente previsto già dal R.D. n. 2578 del 1925 (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2003,
– a prescindere dalla qualificazione, come appalto o, piuttosto, come concessione, del rapporto instaurato tra l’amministrazione e l’a.t.i. cui è parte la Monteco, con la stipula del contratto rep. n. 5681 del 23.5.2006, la controversia oggetto della pres
– alla attività di vigilanza fa, difatti, capo il potere di irrogazione di sanzioni pecuniarie quando è devoluto ad autorità amministrative deputate a controllare il regolare svolgimento di attività di servizio pubblico (Cass. 29/11/2007 n. 24816);
– quando il potere di irrogazione di sanzioni pecuniarie si collega ad una funzione di vigilanza sullo svolgimento di un servizio pubblico, il suo esercizio non costituisce esplicazione di una astratta potestà punitiva, rispetto alla quale si configurano- nell’esercitare le prerogative previste dall’art. 29 – di accertamento delle infrazioni nell’esecuzione dei servizi, di valutazione dei reclami dell’utenza, di irrogazione delle conseguenti sanzioni e di determinazione della misura (previamente fissata- né la previsione di cui all’art. 28 del capitolato speciale d’appalto – che attribuisce la cognizione delle controversie all’autorità giudiziaria del foro di Lecce – può certamente consentire che della presente causa conosca il g.o., stante l’inderogabi
5. Con il primo ordine di censure la società ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto la penalità è stata applicata direttamente alla mandante Monteco e non all’a.t.i. né è stata notificata alla capogruppo.
5.1 Le censure non sono fondate.
5.2 Rientra certamente tra le facoltà della stazione appaltante quella di contestare le infrazioni accertate direttamente alla società mandante responsabile anziché all’a.t.i. e, in particolare, alla capogruppo.
La presentazione dell’offerta determina, difatti, – ai sensi dell’art. 37, c.5, d.lgs. n. 163/2006 – in capo ai concorrenti raggruppati, il sorgere, verso la stazione appaltante, di una responsabilità solidale, responsabilità che, per definizione, può essere fatta valere nei confronti di uno qualunque degli obbligati.
L’art. 37, c. 16, d.lgs. n. 163/2006, inoltre, espressamente prevede che la stazione appaltante possa far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai singoli mandanti.
5.3 In ogni caso, il provvedimento con cui il Comune di San Cesario ha irrogato la penalità alla Monteco è stato trasmesso alla capogruppo Aspica s.r.l: l’amministrazione ha, dunque, portato la mandante a conoscenza dell’inadempimento della Monteco s.r.l. e della conseguente applicazione della penalità, senza che assumano rilievo la circostanza che oggetto della trasmissione sia stata copia del provvedimento emesso nei confronti della Monteco – non sussistendo, come si è visto, alcun obbligo per l’amministrazione di applicare la penalità all’a.t.i. anziché alla mandate responsabe dell’iinfrazione – e che la comunicazione non sia stata indirizzata alla sede legale dell’Aspica.
6. E’ inammissibile per carenza di interesse la censura volta a contestare l’illegittimità della decurtazione della sanzione dal canone di dicembre 2006, in quanto la stessa non è stata attuata dall’amministrazione.
7. Non sono, invece, fondate le ulteriori censure sollevate dal ricorrente di genericità e vaghezza del provvedimento sanzionatorio a causa della mancata indicazione delle vie nelle quali non sarebbe stato effettuato lo spazzamento, essendo le stesse individuate chiaramente nell’atto impugnato, laddove viene fatto riferimento a “tutte le vie comprese nella lettera b2 della Macrozona 2 […]”.
8. La società ricorrente lamenta, poi, la pretestuosità e l’infondatezza delle accuse mosse alla Monteco s.r.l., la mancata formalizzazione dell’incontro tenutosi tra il responsabile dell’Ufficio unico del Comune di San Cesario ed il referente della Monteco s.r.l., la mancata notifica di un’idonea diffida in modo da consentire alla società di porre rimedio all’inadempimento, e contesta il quantum della penalità inflitta.
8.1. Anche questi motivi sono privi di fondamento.
8.2. Non sussistono, difatti, quelle ipotesi di manifesta irrazionalità o sproporzione che consentirebbero il sindacato del giudice amministrativo in ordine alla decisione di sanzionare una determinata infrazione e di comminare una certa penalità. Il Comune di San Cesario ha, difatti, formalmente contestato alla Monteco il disservizio in questione con nota prot. n. 1033/P.M. del 13.9.2006 ed ha applicato l’ammontare minimo della penalità prevista dall’art. 29 del c.s.a.
Non assumono rilievo, al riguardo, le iniziali difficoltà di espletamento del servizio addotte dalla società ricorrente in quanto le stesse non hanno formato oggetto di tempestiva comunicazione alla stazione appaltante, come invece espressamente previsto dall’art. 21 del capitolato speciale d’appalto.
8.3. La mancata redazione di un’apposito verbale non è certamente idonea a inficiare la legittimità dell’atto impugnato: il capitolato speciale d’appalto è, difatti, chiaro nell’attribuire agli uffici comunali un potere esclusivo nell’accertamento delle infrazioni, senza prevedere, in tale fase, alcun coinvolgimento, in contraddittorio, del gestore del servizio.
8.4. Non può, infine, ritenersi illegittima la previsione del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui non consente al gestore di porre rimedio alle proprie inadempienze: l’interesse pubblico alla corretta esecuzione del servizio in questione e la cadenza pressoché giornaliera delle prestazioni da svolgere, sono, difatti, incompatibili con i tempi che richiederebbe l’attivazione di una procedura di contestazione degli addebiti, di concessione di un termine per la replica alle contestazioni e, se del caso, di un ulteriore termine per porre rimedio alle inadempienze.
9. La società ricorrente contesta, infine, la legittimità del verbale sottoscritto tra la Monteco e il Comune di San Cesario il 18.07.2006: né il contratto d’appalto né il capitolato speciale d’appalto prevedono un obbligo di redazione del verbale; i sottoscrittori, inoltre non avevano i poteri necessari per firmare e rappresentare né la Monteco né l’a.t.i. La violazione di quanto previsto in tale verbale, dunque, ad avviso della ricorrente, non può portare all’irrogazione di sanzioni.
9.1.Queste argomentazioni non possono essere condivise.
9.2. Con il verbale del 18.07.2006, l’amministrazione comunale ed il referente della Monteco s.r.l. hanno determinato le giornate nelle quali devono essere svolti i servizi di nettezza urbana previsti dalla relazione tecnica e gli spazi interessati dai servizi oggetto dell’appalto.
Tale atto, in quanto essenziale ai fini dell’effettuazione del servizio – specificando luoghi e tempi di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto indicate al punto 4.2 della relazione tecnica progetto offerta – è pienamente legittimo anche ove adottato in assenza di un’espressa previsione nel contratto d’appalto e nel capitolato speciale d’appalto.
9.3. Né assume rilievo la circostanza che colui che ha sottoscritto il verbale non disponesse di un potere di rappresentanza, essendo sufficiente, ai fini della vincolatività per la Monteco di tale accordo – che, come si è visto, si limita a specificare le modalità di attuazione di impegni già precedentemente assunti – che sia stata spesa la qualità di referente della società stessa.
9.4. La precedente nota prot. n. mt/313/06 del 9.5.2006, con cui la Monteco aveva comunicato al Comune di San Cesario le giornate in cui avrebbe effettuato il servizio di spazzamento, è, pertanto, da intendersi superata dagli accordi assunti con il verbale del 18.7.2006.
Per le ragioni che precedono, il ricorso è dunque infondato e va pertanto respinto. Ricorrono tuttavia valide ragioni per ritenere integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 14.5.2008.

PRESIDENTE DOTT. ANTONIO CAVALLARI

RELATORE DOTT. SILVIA CATTANEO

Pubblicato mediante deposito

in Segreteria il 17.11.2008

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 17/11/2008 n.3327 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO Est. FERRARI Fastweb s.p.a. (Avv.ti N. Moravia e M. Vasciminni) c./ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) e Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti N. Palombi e F. Lattanzi)

in tema di diritto d’accesso ai documenti di un procedimento sanzionatorio da parte di un’impresa terza

1. Procedimento amministrativo – Diritto d’accesso – Procedimento sanzionatorio – Impresa terza – Condizioni.

2. Procedimento amministrativo – Diritto d’accesso – Procedimento sanzionatorio – Limiti della L. n. 689 del 1981 – Applicabilità dell’art. 22 L. 214/90 – Condizioni.

1. Non è configurabile il diritto d’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90, da parte di un impresa terza in un procedimento sanzionatorio in materia di comunicazioni, laddove questa sia a conoscenza della contestazione mossa dall’Autorità garante delle comunicazioni, e non abbia un interesse tutelato a prendere visione anche della documentazione che l’Autorità ha acquisito a supporto giustificativo della delibera di contestazione, che costituisce materiale di cui possono disporre le parti del procedimento sanzionatorio, a difesa delle rispettive ragioni. Infatti tale documentazione, acquisita dall’Autorità al fine di valutare l’an e il quantum della sanzione comminabile, attiene ad un aspetto della vicenda che interessa solo l’inquisitore e l’inquisito e sul quale un’impresa terza non ha alcun titolo per intervenire, laddove non abbia fatto alcuna specifica menzione di pregiudizi che avrebbe subito sul piano economico e concorrenziale per effetto di comportamenti scorretti o addirittura illeciti tenuti dalla società inquisita nei suoi confronti.

2. Sebbene la L. 24 novembre 1981 n. 689, che disciplina i procedimenti amministrativi finalizzati all’irrogazione di sanzioni, preveda specifiche modalità di accesso ai documenti, che riserva però ai soli destinatari dei provvedimenti sanzionatori (trasgressore e soggetto solidalmente obbligato), con esclusione dei soggetti terzi, non si può escludere per questi ultimi l’applicazione della disciplina generale in materia di diritto d’accesso stabilita dall’art. 22 della L. 241/90, laddove abbiano un specifico interesse oggetto di tutela da parte dell’ordinamento.

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2626/00, proposto da
Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nico Moravia e Maurizio Vasciminni ed elettivamente domiciliata in Roma, via Bocca di Leone n. 78 (studio legale Pavia e Ansaldo),

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti
di Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Palombi e Filippo Lattanzi, presso il cui studio legale in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliata,

per l’annullamento
del provvedimento n. 9437 del 20 febbraio 2008, con il quale l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Direzione Reti e Servizi di comunicazione elettronica le ha negato l’accesso ai documenti relativi al procedimento di cui alla delibera 4/07/Dir, da essa richiesti in visione e copia con istanza depositata all’Agcom il 23 gennaio 2008.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Telecom Italia s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 10 aprile 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso notificato in data 20 marzo 2008 e depositato il successivo 21 marzo, Fastweb s.p.a. (d’ora in poi, Fastweb) impugna il provvedimento n. 9437 del 20 febbraio 2008, con il quale l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Direzione Reti e Servizi di comunicazione elettronica le ha negato l’accesso ai documenti relativi al procedimento di cui alla delibera n. 4/07/Dir, da essa richiesti in visione e in copia con istanza depositata all’Agcom il 23 gennaio 2008.
Espone, in fatto, che con la succitata delibera n. 4/07 del 13 novembre 2007 l’Autorità ha avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti di Telecom per violazione della normativa in materia di parità di trattamento. In particolare, l’operatore incumbent avrebbe consentito lo svolgimento di attività di commercializzazione e vendita dei servizi ADL da parte delle proprie funzioni tecniche di rete in violazione degli obblighi di separazione amministrativa imposto dagli artt. 2, commi 1 e 2, lett. c), della delibera 152/02/Cons e 8, comma 1, della delibera 4/06/Cons. La necessità di accedere a detti atti – maturatasi dopo che con delibera 626/07/Cons l’Agcom aveva avviato un procedimento di integrazione delle misure regolamentari atte a promuovere l’effettiva concorrenza nell’ambito dei mercati nn. 1, 2, 11 e 12, in ragione di comportamenti anticoncorrenziali dell’operatore incumbent – è motivata sia dall’esigenza di verificare se i fatti imputati a Telecom possano aver determinato effetti pregiudizievoli alle proprie attività commerciali sia dalla possibilità di utilizzare le notizie evinte dagli stessi nei procedimenti avviati nei confronti di Telecom dinanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria e all’Agcom.
Il diniego opposto con l’atto impugnato è fondato su un duplice motivo: a) la L. 24 novembre 1981 n. 689, che disciplina i procedimenti amministrativi finalizzati all’irrogazione di sanzioni, prevede specifiche modalità di accesso ai documenti, che riserva però ai soli destinatari dei provvedimenti sanzionatori (trasgressore e soggetto solidalmente obbligato), con esclusione dei soggetti terzi.; b) in ogni caso Fastweb non è titolare di una situazione soggettiva individuale differenziata rispetto a quella di qualsiasi altro operatore di comunicazioni elettroniche né ha dimostrato quale utilità concreta sarebbe in grado di ricavare dall’acquisizione della documentazione in questione.
2. Avverso il predetto provvedimento la ricorrente è insorta deducendo:
Violazione e/o falsa applicazione artt. 22 ss. L. n. 241 del 19890 – Violazione e/o falsa applicazione della delibera Agcom 271/01/Cons (modificata con delibera 353/03/Cons) – Violazione e/o falsa applicazione L. n. 689 del 1981 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e irragionevolezza manifesta. E’ illegittimo il diniego di accesso ai documenti atteso che, ai sensi dell’art. 23 L. n. 241 del 1990, anche gli atti delle Autorità indipendenti sono soggetti al diritto di accesso. Contrariamente a quanto si afferma nell’impugnato provvedimento, la ricorrente ha un interesse personale all’ostensione di detti documenti, in quanto operatore che svolge la sua attività commerciale negli stessi mercati, oggetto della delibera 626/07/Cons, in cui opera Telecom; inoltre può vantaggiosamente utilizzare le informazioni ricavabili da detti documenti nei giudizi che ha promosso contro Telecom per attività anticoncorrenziale. Inconferente è, infine, il richiamo da parte dell’ Autorità alla disciplina dettata dalla L. n. 689 del 1981, atteso che la stessa si applica al soggetto passivo del processo sanzionatorio, e non anche ai soggetti a questo estranei.
3. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Si è costituita in giudizio la controinteressata Telecom Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Alla camera di consiglio del 10 aprile 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa è impugnato il provvedimento n. 9437 del 20 febbraio 2008, con il quale l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Direzione Reti e Servizi di comunicazione elettronica ha negato alla ricorrente l’accesso ai documenti relativi al procedimento di cui alla delibera 4/07/Dir, che essa aveva richiesto in visione e in copia con istanza depositata all’Agcom il 23 gennaio 2008.
2. Visti gli atti di causa il Collegio rileva che, al fine della decisione che è chiamato ad assumere sul ricorso portato al suo esame, si può prescindere dal primo dei due distinti ed autonomi motivi addotti dall’ Autorità a giustificazione del diniego di accesso alla documentazione afferente al procedimento sanzionatorio attivato nei confronti di Telecom atteso che, anche accedendo alla tesi della ricorrente secondo cui nei procedimenti sanzionatori sarebbe pur sempre applicabile, a tutela degli interessi dei soggetti terzi, la disciplina generale dettata dalla L. n. 241 del 1990 (ma in senso contrario, e con richiamo al principio di specialità della disciplina dettata dal Legislatore per un determinato settore o per una particolare materia: v. Cass. civ., I Sez., 15 dicembre 2005 n. 27681), il ricorso risulterebbe egualmente privo di pregio, essendo del tutto conforme a principi di diritto e a regole di logica il secondo dei motivi ostativi addotti dall’ Autorità.
3. Non è infatti ravvisabile un apprezzabile nesso logico fra l’ istanza di accesso, dichiaratamente intesa a prendere conoscenza di comportamenti imputabili a Telecom e dall’ Autorità ritenuti elusivi di obblighi su esso incombenti, e l’ avvio del procedimento preordinato ad una possibile revisione delle misure regolatorie in atto imposte alla stessa Telecom con riferimento a quattro diversi mercati della telefonia fissa. La ricorrente è infatti a conoscenza della contestazione mossa a Telecom dall’Autorità, che essa stessa ha riportato nel suo contenuto essenziale a pag. 11 dell’atto introduttivo del giudizio, e non ha un interesse tutelato a prendere visione anche della documentazione che l ‘Autorità ha acquisito a supporto giustificativo della delibera di contestazione, che costituisce materiale di cui possono disporre solo le parti del procedimento sanzionatorio, a difesa delle rispettive ragioni.
4. Non vale opporre che per una consapevole partecipazione alle consultazioni che precedono i procedimenti di revisione e, quindi anche quello relativo a Telecom, le singole imprese operanti nel mercato della telefonia devono essere messe in condizione di conoscere i fatti che hanno indotto l’Autorità ad attivare il procedimento di revisione degli obblighi regolatori incombenti sulla stessa Telecom.
Osserva il Collegio che i fatti e i comportamenti a questa contestati sono stati puntualmente specificati dall’ Autorità e la ricorrente ha dimostrato di conoscerli. La documentazione, acquisita dall’ Autorità al fine di valutare l’an e il quantum della sanzione comminabile, attiene invece ad un aspetto della vicenda che interessa solo l’inquisitore e l’ inquisito e sul quale la ricorrente non ha alcun titolo per intervenire.
5. Aggiungasi – considerato che è palese l’interesse di chi ha subito un danno ingiusto di ricercarne le cause e quindi i responsabili – che in questa sede, e innanzi a questo Collegio, Fastweb non ha fatto alcuna specifica menzione di pregiudizi che avrebbe subito sul piano economico e concorrenziale per effetto di comportamenti scorretti o addirittura illeciti tenuti da Telecom nei suoi confronti, per cui anche sotto questo profilo (peraltro neppure sfiorato negli atti di causa) la sua istanza di accesso alla documentazione utilizzata dall’Autorità nel sanzionare l’operatore incumbent risulta priva di qualsiasi giustificazione logica e giuridica.
6. Il ricorso deve pertanto essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 10 aprile 2008.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 21/4/2008 n.3327 proviene da Giustamm.