Pres. Di Grazia, Est. Musumeci

Sulla non configurabilità di un danno erariale per violazione degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro esclusivo da parte del medico che ha svolto occasionalmente incarichi professionali di matrice giudiziaria (consulente tecnico).

1. Azienda Sanitaria Provinciale – Rapporto di lavoro esclusivo – Incarichi professionali di matrice giudiziaria – Occasionalità – Assenza di autorizzazione

1. Gli incarichi professionali di matrice giudiziaria (consulente tecnico), per un verso, non rientrano tra quelli che alle pubbliche amministrazioni è precluso conferire a dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali, e, per altro verso, non sono condizionati all’autorizzazione dell’amministrazione cui appartenga il dipendente destinatario dell’incarico stesso, purché il loro svolgimento non collida con il regime di esclusività del rapporto di lavoro.

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Pres. Pozzi – Est. Pozzi
G. Colombo (Avv. R. De Pretis) c/ Comune di Ledro (Avv. L. Benini)

sulla decorrenza del termine per impugnare un’ordinanza sindacale di natura provvedimentale a carattere generale

Provvedimento amministrativo – Ordinanza sindacale – Impugnazione – Dies a quo – Pubblicazione all’albo pretorio – Ultimo giorno – Ragioni – Provvedimento a carattere generale

Stante la natura provvedimentale a carattere generale dell’ordinanza sindacale che prescrive il divieto di condurre cani sulle spiagge pubbliche lacuali ad eccezione di una zona predisposta ,ai fini della relativa impugnazione, il termine decorre dall’ultimo giorno della pubblicazione all’albo pretorio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 307 del 2012, proposto da:
Giorgio Colombo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta De Pretis, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Ss. Trinita’ N. 14;

Comune di Ledro, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Benini, con domicilio eletto presso Eugenia Pusterla in Trento, via Mazzini 14;

dell’ordinanza del Sindaco di Ledro del 4 luglio 2011, prot. n. 7279, per la parte in cui consente l’accesso di cani alla spiaggia comunale di Pur, precisamente “nella pinetina adiacente alla spiaggia pubblica segnalata con appositi cartelli e limitata da apposita recinzione” e per quanto occorrer possa, della nota del Sindaco di Ledro del 3 settembre 2012, prot. n. 9917, ricevuta dal ricorrente il giorno successivo, di risposta alla lettera di diffida a firma della prof. avv. Daria de Pretis, del 9 agosto 2012 e di ogni altro atto con i precedenti connesso per presupposizione o consequenzialità, nonché perché venga ordinato al Comune di assumere tutti gli atti necessari al ripristino della situazione a tutela degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ledro;

Viste tutte le memorie;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2013 il Pres.. Armando Pozzi e uditi per le parti i rispettivi difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Il ricorrente premette, in punto di fatto, quanto segue.

a) E’ proprietario, nel Comune di Ledro, località Pur, di una casa con giardino direttamente prospiciente l’omonimo lago, nella quale da quattro generazioni la sua famiglia trascorre l’estate.

b) Nel mese di luglio 2012, gli abitanti della zona – e fra essi lui stesso – hanno scoperto che il Comune aveva destinato l’area, a seguito di un disboscamento massivo ed al riporto di ghiaia, a c.d. “spiaggia per cani”.

c) Nei mesi estivi i cani sono confluiti a centinaia sulla predetta spiaggia, lasciati liberi di correre e di entrare in acqua senza alcun controllo.

d) Conseguentemente, la quiete pubblica – e in particolare quella sua e degli altri residenti – è stata molto disturbata da continui latrati, tafferugli fra cani ed urla dei padroni.

e) Oltre che rumoroso, l’ambiente è divenuto sporco e maleodorante a causa dell’urina, delle deiezioni dei cani non raccolte, del pelo e dello sporco lasciato anche nell’acqua del lago.

f) La presenza di cani anche grandi e potenzialmente imprevedibili ha inoltre messo in pericolo la sicurezza e l’incolumità delle persone.

g) Nonostante ripetute segnalazioni, anche relative a spazi alternativi più idonei per allocare la spiaggia dedicata ai cani, il Comune si è limitato a definire l’area con delle semplici staccionate di legno, distanziate appena qualche metro dalla proprietà del ricorrente, senza eliminare i fortissimi disagi causati dalla determinazione sindacale impugnata.

h) Il 9 agosto 2012 il ricorrente e gli altri residenti hanno diffidato l’amministrazione a intervenire immediatamente chiedendo copia dei provvedimenti comunali relativi alla spiaggia in questione, in particolare quelli relativi a accertamenti igienici e sanitari eventualmente effettuati.

i) Nel rispondere a tale diffida, il Comune si è limitato a fare riferimento alla propria ordinanza del 4 luglio 2011, prot. 7279, non conosciuta dal ricorrente e alla disciplina in essa contenuta, allegando, sul lamentato disturbo della quiete pubblica, una relazione di servizio dei Carabinieri di Ledro e, sugli aspetti sanitari, una relazione del Dipartimento di Prevenzione U.O. Igiene e Sanità Pubblica Veterinaria dell’A.P.S.S. di Trento del 24 agosto 2012.

2 – Tutto ciò premesso, il ricorrente deduce i seguenti motivi:

1) Manifesta irragionevolezza e illogicità, carenza di istruttoria, arbitrarietà, mancanza dei presupposti necessari.

L’ordinanza sindacale impugnata, pur recando il divieto generalizzato di conduzione e balneazione di cani, ha disposto l’esclusione da tale divieto della zona predisposta in loc. Pur, nella pinetina adiacente alla spiaggia pubblica segnalata con appositi cartelli e limitata da apposita recinzione.

Viene dunque vietato l’accesso dei cani a tutte le spiagge pubbliche del territorio comunale di Ledro, con la sola eccezione sopra evidenziata, relativa al tratto di spiaggia confinante con la proprietà del ricorrente.

Tale scelta sarebbe manifestamente irragionevole e illogica, nonché assunta in assenza dei presupposti e delle necessarie indagini istruttorie.

In particolare, parte ricorrente lamenta, tra l’altro, che, nonostante l’indicazione alternativa di una caletta lontana dalle abitazioni e delimitata da confini naturali, situata sulla prima curva del lago, nell’alveo di un vecchio torrente, tale proposta è stata scartata immotivatamente dall’amministrazione.

Ancora, il Comune non avrebbe valutato la necessità della istituzione di controlli rigorosi e permanenti, i quali, infatti, nel caso di specie sono totalmente mancati.

Il ricorrente lamenta, altresì, che l’ordinanza impugnata si limiterebbe a prevedere obblighi e divieti di tenore generico, sul cui rispetto, peraltro, non viene svolta alcuna indagine, senza indicare con precisione le specifiche norme di comportamento da tenere all’interno dell’area.

Su tale punto, parte ricorrente richiama, a confronto, regolamenti di altre amministrazioni locali (Comune di Pietra Ligure, Bordighera, ecc.).

D’altra parte, la necessità di una regolamentazione di questo tipo anche nel caso in esame emerge dalla relazione del veterinario dell’APSS, ove si invita il Comune ad emanare un regolamento di utilizzo della spiaggia, che tenda a migliorare ulteriormente le garanzie sanitarie e che dia disposizioni precise riguardanti l’obbligo dell’utilizzo del guinzaglio e della lunghezza dello stesso.

2) Violazione art. 3 l. 241/1990 e art. 4 l.p. 23/1992 per assenza della motivazione.

3) Violazione art. 7 e ss. L. 241/1990 e artt. 24 e ss. L.p. 23/1992, per mancata comunicazione di avvio del procedimento.

4) Eccesso di potere per sviamento, in quanto l’iniziativa sarebbe fortemente voluta dagli operatori turistici della zona, per gli effetti indotti dall’afflusso massiccio di nuovi turisti con cani, tenuto conto che il soggiorno di un cane costa, a settimana, 14 euro per l’alloggio in campeggio e 28 in appartamento.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, contestando la fondatezza del ricorso e sollevando puntuali eccezioni di tardività dello stesso, a loro volta contestate da parte ricorrente con articolata memoria di replica.

Con ordinanza collegiale n. 77/2013 è stata respinta, con adeguata motivazione, l’istanza cautelare con compensazione delle spese.

Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2013 la causa, dopo prolungata discussione, è stata trattenuta in decisione.

3 – L’eccezione di tardività del gravame è fondata.

Nella specie si tratta dell’impugnazione di un’ordinanza assunta dal Sindaco di Ledro in data 4 luglio 2011 per il dichiarato fine di porre rimedio ai pericoli indotti alla popolazione, soprattutto infantile, dall’inosservanza di elementari regole di comportamento e vigilanza da parte dei proprietari di cani( tra cui, in particolare, dell’abbandono incontrollato e diffuso in tutti i luoghi pubblici di deiezioni canine ), attraverso l’imposizione generalizzata ai medesimi proprietari di numerose e differenziate prescrizioni, obblighi, divieti attinenti la cura, la custodia, la conduzione di cani.

L’ordinanza ha un evidente contenuto precettivo e prescrittivo con funzione regolatoria generale, già resa evidente dalla sua intestazione : “ ordinanza relativa agli obblighi e divieti che devono essere osservati dai proprietari e detentori a qualsiasi titolo di cani “.

Il provvedimento si sviluppa, poi, in una serie di “ disposizioni di carattere generale”, “ obblighi “ e “ divieti “, che qui è inutile riprodurre per evidenti ragioni di sinteticità.

In particolare ( per quel che qui interessa ) , il punto 9 della citata ordinanza impone il divieto di condurre cani sulle spiagge pubbliche lacuali, “ ad esclusione della zona predisposta in loc. Pur, nella pinetina adiacente alla spiaggia pubblica segnalata con appositi cartelli e limitata da apposita recinzione”.

4 – Si tratta, come evidente, di un provvedimento a carattere generale e contenuto precettivo-sanzionatorio, non avente, come tale, destinatari determinati o determinabili, né avente, tanto meno, carattere recettizio nei confronti di destinatari determinati o agevolmente determinabili, la cui impossibilità di individuazione emerge dalle stesse produzioni di parte ricorrente. Tra le tante: nella lettera inviata al sindaco dal difensore della parte ricorrente in data 9-8-2012 per denunciare, tra l’altro, che “ i cani confluiscono in loco a centinaia, ……. e entrano nel lago nel quale nuotano, defecano, urinano ecc.”, lo stesso professionista dichiara di scrivere per conto di “ proprietari, usufruttuari o comunque abitanti “ nel villaggio residenziale prospiciente il lago: cioè una serie potenzialmente sterminata – e comunque indecifrabile – di persone. Con il che, per ammissione implicita della stessa parte ricorrente, si evidenzia l’esistenza di una platea indefinita di potenziali interessati al provvedimento e, per contro, l’inesistenza di destinatari determinati o determinabili cui il comune avrebbe dovuto comunicare la propria determinazione.

Stante la natura provvedimentale a carattere generale, seppur non regolamentare ( cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 14-03-2011, n. 200 ) dell’ordinanza in questione, vale, ai fini della relativa impugnazione, il costante orientamento – elaborato in sede urbanistica ma ben estensibile a tutte le ipotesi di atti a contenuto generale e ad effetti normativi-conformativi di beni e comportamenti – secondo cui in sistemi di pubblicità-notizia, come quello dell’articolo 124 del TUEL n. 267/2000, il termine per l’impugnazione decorre dall’ultimo giorno della pubblicazione all’ albo pretorio dell’atto assertivamente lesivo, salvo che esso non incida specificatamente su singoli, determinati beni o soggetti (fra le tante: Cons. Stato, Sez. IV, 12-06-2009, n. 3730 ; Sez. VI, 3-8-2007 n. 4326; CGA, 8 ottobre 2007, n. 929). Ma non è questo il caso, in cui di determinato non c’è nessuno.

Nella specie, l’ordinanza in oggetto, adottata il 4-7-2011, è stata affissa all’Albo pretorio dell’ente ai sensi dell’art. 79 del D.P.Reg. 1-2-2005 n. 3/L ( testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige ) e, pertanto, dalla scadenza del termine di affissione decorreva il dies a quo per la relativa impugnazione.

5 – In ogni caso, anche a voler superare tale profilo di conoscenza legale e a voler aderire ad una visione soggettivistica della conoscibilità dell’ordinanza sindacale qui impugnata, il ricorso si rivela ugualmente tardivo.

Il ricorrente, infatti, era perfettamente a conoscenza che “ dall’estate 2011…..è stata aperta una spiaggia pubblica dedicata “ ai possessori di cani , di cui si chiedeva “ la chiusura immediata”, considerato, tra l’altro, che “ nella zona esistono spazi alternativi più idonei” ( esposto-rimostranza del 23-7-2012 in atti ). Tali dichiarazioni, accompagnate alla circostanza che l’ordinanza sindacale qui censurata ha avuto manifesta esecuzione quanto meno sin dai “ mesi precedenti “ il mese di luglio 2012 con interventi di “ disboscamento massivo e con riporto di un’ingente quantità di ghiaia “ ( lettera al Sindaco di Ledro dell’avv. De Pretis del 9-8-2012 ) , nonché da attività di recinzione e segnalazione “ con appositi cartelli “ ( come previsto nella stessa ordinanza ), rendono evidente che la parte ricorrente, sin dall’estate del 2011 aveva avuto contezza dell’avvenuta apertura della spiaggia da parte dell’amministrazione con un apposito provvedimento di “ apertura”.

Tanto basta a far ritenere tardivo anche sotto tale profilo il ricorso.

Va rammentato, al riguardo, che nel processo amministrativo la decorrenza del termine per impugnare si verifica con la piena conoscenza dell’esistenza dell’atto o dell’attività lesiva, mentre l’eventuale e successiva acquisizione del contenuto integrale degli atti e del relativo procedimento legittima solo la proposizione di motivi aggiunti (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 262).

6 – Opinandosi diversamente, in un’ottica sfrenatamente ed ottusamente garantista, i termini di impugnazione sarebbero rimessi al mero arbitrio dell’interessato, non sempre ( e talvolta dolosamente ) solerte nell’esercitare l’accesso agli atti, con la conseguenza di una dilatazione dei termini in contrasto con i principi di certezza del diritto e di affidamento.

Se è vero, infatti, che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione occorre la conoscenza piena del provvedimento causativo della lesione, è anche vero che la tutela dell’amministrato non può ritenersi operante ogni oltre limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori, formali o estemporanei, quali atti di iniziativa di parte (richieste di accesso, istanze, segnalazioni, ecc.) di modo che l’attività dell’amministrazione e le iniziative dei controinteressati siano soggette indefinitivamente o per tempi dilatati alla possibilità di impugnazione, anche quando l’interessato non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali assicuratigli dalla legge ( Cons. Stato Sez. V, Sent., 05-11-2012, n. 5588 ;Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2009, n. 3730; IV, 5 marzo 2010, n. 1298; Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007, n. 4809; sez. VI, 30 marzo 2004, n. 1692 ).

I predetti principi appaiono tanto più calzanti nel caso di specie, in cui la prospettata lesione di diritti fondamentali a causa di un’invasione massiccia di popolazione canina avrebbe dovuto, coerentemente, indurre l’interessato ad acquisire con solerzia e diligenza dall’amministrazione documentate notizie in ordine ad una situazione di intollerabilità causata dalla stessa amministrazione.

7 – Comunque, anche nel merito il ricorso è, con assoluta ed immediata evidenza, infondato.

Superati i profili di mancata partecipazione ad un procedimento che, per quanto detto, non aveva destinatari determinati o determinabili, restano i restanti motivi di eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, difetto di istruttoria e travisamento.

Tali profili sono insussistenti, essendo il ricorso essenzialmente basato sulle enfatizzazione – per non dire inutili drammatizzazione – di una serie di circostanze quali:

a) l’invasione della spiaggia da parte di centinaia di cani latranti e scorrazzanti senza guinzaglio provenienti da tutta Europa, con conseguente attentato alla quiete e sicurezza delle persone, specie residenti;

b) spargimento di deiezioni solide e liquide e di pelo canino in terra ed in acqua con conseguente espansione a dismisura dell’odore acre di urina;

c) mancanza di adeguata regolamentazione del numero massimo dei cani e delle modalità del loro controllo e custodia da parte dei proprietari ( uso di guinzagli, mantenimento nell’area riservata senza possibilità di sconfinamenti, ecc. );

d) difetto di motivazione ed irrazionalità con riguardo alla scelta della pineta di PUR per allocare la spiaggia canina, invece che altre località lontane da luoghi di residenza.

Riassunte sinteticamente le circostanze di fatto lamentate dal ricorrente, esse risultano smentite dalla documentazione in atti.

8 – Quanto all’affollamento della spiaggia da parte di “ centinaia di cani provenienti da tutta europa”, la stessa documentazione fotografica ripetutamente e a diverse riprese versata in atti dal ricorrente mostra un “affollamento” di cani che nella foto più significativa non supera la decina di esemplari, peraltro in atteggiamenti di assoluta tranquillità.

Quanto ai latrati e scorrazzamenti senza guinzaglio ed incontrollati, il verbale di sopralluogo dei Carabinieri chiamati dalla consorte del ricorrente in data 12-8-2012 alle ore 13,40, descrive – con efficacia probatoria fede facente – una decina di persone con i rispettivi cani con guinzaglio, mancanza di rumori canini, presenza di recinzione e di cartelli di divieto di conduzione di animali senza guinzaglio, mancanza di defecazioni o odori sgradevoli, presenza di apposito spazio in ghiaia dedicato ai bisogni canini.

Quanto all’inquinamento lacuale da feci, urine e peli, anche esso è smentito dal verbale di sopralluogo effettuato dal veterinario del Servizio pubblico provinciale a distanza di pochi giorni, in data 23-8-2012, nel quale si descrive un’atmosfera di sicura e totale tranquillità, l’assenza di tracce fecali, un elevato grado di educazione e di socialità da parte di cani e loro padroni, la presenza di bagnanti privi di cani dichiaratisi non disturbati da presenze canine, l’impossibilità di un inquinamento fecale o urinario canino, sottolineata da cenni tecnici di etologia non privi di punte di apprezzabile e condivisibile ironia.

9- Circa, poi, la lamentata mancanza di adeguata regolamentazione delle modalità di conduzione di cani in spiaggia, si tratta di censura priva di significato, posto che quelle regole sono poste nella parte generale del provvedimento impugnato, oltre che risultare condensate in appositi cartelli sistemati sulla spiaggia in questione; senza, poi, voler considerare che l’eventuale lacunosità del provvedimento, in mancanza di una tipizzazione contenutistica normativa, non ridonda da sé in illegittimità del provvedimento stesso, eventualmente suscettibile di integrazione alla bisogna.

Quanto agli aspetti di carenza motivazionale e di illogicità nella scelta del sito contestato, va considerato che quest’ultimo è una spiaggia dedicata a bagnanti possessori di cani e non solo a questi ultimi, senza peraltro escludere, come già visto sopra, normali fruitori della spiaggia lacuale anche non cinofili.

In definitiva e in sintesi: si tratta non di una spiaggia per cani, ma di spiaggia tout court, per umani ( anche ) accompagnati da cani e non.

Ciò significa che – come pure rilevato dalla difesa dell’amministrazione – non un qualsiasi tratto di sponda lacustre sarebbe stato fungibile con il sito individuato dall’impugnata ordinanza, la quale, al contrario, mira a coniugare una doppia finalità pubblicistica: quella di dare regole generali ai proprietari dei cani e, all’interno delle stesse, assicurare un adeguato ( e non generico ) luogo ricreativo anche di attrazione turistica che avesse caratteristiche di spiaggia. Tutto ciò non solo per evitare penalizzazioni eccessive ai possessori di cani, ma anche al dichiarato fine di dare concreta attuazione al riconoscimento ministeriale di “ Comune Animal Friendly” ricevuto dall’amministrazione resistente, con i relativi riflessi attrattivi di carattere economico. Di qui, l’ulteriore e definitivo rilievo dell’insussistenza di qualsivoglia profilo di sviamento: un provvedimento amministrativo, come noto, può ben perseguire, come nella specie, una pluralità di finalità tra loro non in contraddizione, ma anzi reciprocamente sinergiche.

10 – Sia consentita al Collegio un’ultima, dirimente constatazione.

La situazione di estrema gravità e pericolo per le persone drammaticamente descritta dal ricorrente a sostegno delle sue tesi, anche con riguardo a inconferenti notizie di cronaca su episodi di gravi o mortali incidenti in cui hanno trovato la morte anche bambini in tenerissima età, oltre che un inopportuno e sconveniente tentativo di illuminazione sinistra di un normale ( per non dire addirittura banale ) contenzioso, è smentita, nei fatti, dalla semplice circostanza che in ben tre anni consecutivi nessun incidente di sorta si è potuto registrare; e quand’anche ( Dio non voglia ) ciò dovesse accadere nel futuro, tale eventualità non potrà certo inficiare ab origine e con effetti ex tunc la legittimità del provvedimento, ma solo innescare i dovuti e rigorosi accertamenti circa le responsabilità individuali di ciascuno nelle sfere di propria competenza.

11 – In definitiva, il ricorso va respinto. Le spese sono liquidate in dispositivo, nella misura conseguente anche all’esito della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore della costituita amministrazione delle spese di giudizio, liquidate in complessivi euro 4.000 ( quattromila ) oltre accessori: IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente, Estensore

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/10/2013

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/10/2013 n.332 proviene da Giustamm.

Va accolta, ai fini del riesame, la domanda cautelare avverso l’ordinanza di tutela incolumità pubblica emessa da un Comune ingiungendo la demolizione del manufatto realizzato abusivamente, del battuto in calcestruzzo e la rimozione del terriccio ammassato lungo il muro di contenimento e la strada entro il termine perentorio di giorni 5. Ritenuto che le risultanze della verificazione, in particolare circa l’inesistenza della canalina in adiacenza alla strada asfaltata o al di sotto dell’ammasso di terreno posto tra l’asfalto stradale e la base del manufatto e, nello stesso tempo, la necessità, per garantire il sicuro e corretto deflusso delle acque, di provvedere ad una complessiva risistemazione dell’area e non solo della semplice demolizione delle opere da ultimo realizzate suggeriscano l’opportunità per l’Amministrazione di un riesame dell’atto impugnato in contraddittorio con la società ricorrente, eventualmente assistita dal suo tecnico di fiducia. (G.S.)

N. 00332/2012 REG.PROV.CAU.
N. 00053/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 53 del 2012, proposto da:
Pattini Emilio & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianni Martino, Piero Golinelli e Raffaella Costamagna, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, via Stefano Clemente, 22;

contro

Comune di Envie, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Pomero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Bernardi in Torino, corso A. Tassoni, 16;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– dell’ordinanza di tutela incolumità pubblica 28.10.2011 n. 29 (prot. n. 4624), notificata dal Comune di Envie alla ditta ricorrente in data 28.10.2011 con la quale è stata ingiunta la “demolizione del manufatto realizzato abusivamente, del battuto in calcestruzzo e la rimozione del terriccio ammassato lungo il muro di contenimento e la strada entro il termine perentorio di giorni 5 con effetto immediato dalla data di notifica della presente ordinanza”;
– l’ordinanza di demolizione 28.10.2011 n. 28 prot. n. 4623 con la quale è stata ingiunta la “demolizione del manufatto realizzato abusivamente …” costituito da un battuto di cemento di mt. 3 di lunghezza x mt. 2 di larghezza;
– nonchè di ogni altro atto presupposto e consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Envie;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che le risultanze della verificazione, in particolare circa l’inesistenza della canalina in adiacenza alla strada asfaltata o al di sotto dell’ammasso di terreno posto tra l’asfalto stradale e la base del manufatto e, nello stesso tempo, la necessità, per garantire il sicuro e corretto deflusso delle acque, di provvedere ad una complessiva risistemazione dell’area e non solo della semplice demolizione delle opere da ultimo realizzate (cfr. pag 11 della verificazione) suggeriscano l’opportunità per l’Amministrazione di un riesame dell’atto impugnato in contraddittorio con la società ricorrente, eventualmente assistita dal suo tecnico di fiducia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
– accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato, mandando all’Amministrazione di riesaminare l’atto impugnato alla luce dei principi di cui in motivazione;
– fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 17.12.2013;
– compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Ofelia Fratamico, Referendario, Estensore
Manuela Sinigoi, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2012

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/5/2012 n.332 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
Toscana Energia Green S.p.A. (Avv. M. Spatocco) contro il Comune di Forte dei Marmi (Avv. G. Turri) e nei confronti di DIDDI s.r.l. (Avv. F.M. Pozzi)

un indirizzo “intermedio” tra quello formalistico e quello sostanzialistico in relazione alla conservazione dei plichi delle offerte

Contratti della p.a. – Gara – Conservazione buste – Verbalizzazione – Necessità – Ragione – Tutela par condicio e segretezza offerte – Conseguenze – Modalità conservazione – Menzione nel verbale – Necessità – Sussiste

Se è vero che la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non determina, di per sé, l’illegittimità degli atti complessivamente posti in essere dalla commissione aggiudicatrice, non per questo è preclusa al giudice, in un’ottica sostanzialistica, la verifica circa l’idoneità delle circostanze del caso concreto a ingenerare il ragionevole dubbio in ordine alla corretta custodia dei plichi ed alla conseguente violazione del principio di trasparenza (fattispecie in cui è stata rilevata l’illegittimità della procedura stante l’assenza di elementi obiettivi dai quali potesse desumersi alcunché in ordine alla sorte dei plichi nelle more dell’esame delle offerte stesse da parte della commissione)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 624 del 2012, proposto da:

Toscana Energia Green S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Spatocco, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;

Comune di Forte dei Marmi, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Turri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri 19;

Diddi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Pozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

della determina n. 315 del 13.03.2012, comunicata via fax ex art. 79 del Codice appalti in data 24.03.2012, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del “servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza del comune di Forte dei Marmi, per un periodo di nove anni” (CUP:F21F11000090004 – CIG. N. 2356779B8B) e di tutti gli atti ad essa connessi ivi espressamente compresi tutti i verbali di gara, la nota prot. 12568 del 10.04.2012, nonchè dell’aggiudicazione provvisoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Forte dei Marmi e della controinteressata Diddi S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che, secondo l’indirizzo interpretativo cui il collegio aderisce, se è vero che la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non dete
– che nel caso in esame la società ricorrente, accanto alle censure di stampo esclusivamente formale ed astratto, mette in dubbio la garanzia di corretta conservazione dei plichi contenenti le offerte avuto riguardo alle concrete modalità di conduzione de
– che, in effetti, dai verbali di gara risulta come le buste contenenti le offerte tecniche siano state aperte nelle sedute del 1 e 2 settembre 2011, mentre, dai verbali successivi o aliunde, non sembrano emergere elementi obiettivi dai quali possa
– che, in relazione ai profili dianzi evidenziati, l’impugnativa può essere favorevolmente delibata, ciò che conduce all’accoglimento dell’istanza cautelare ed alla sospensione di efficacia degli atti e provvedimenti impugnati;

– che ricorrono in questa fase giusti motivi di compensazione delle spese processuali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione degli atti e provvedimenti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11 luglio 2012, ore di rito.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza – 16/5/2012 n.332 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determina comunicata via fax ex art. 79 del Codice appalti in data 24.03.2012, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del “servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza di un comune per un periodo di nove anni”. Considerato che, se è vero che la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non determina, di per sé, l’illegittimità degli atti complessivamente posti in essere dalla commissione aggiudicatrice, non per questo è preclusa al giudice, in un’ottica sostanzialistica, la verifica circa l’idoneità delle circostanze del caso concreto a ingenerare il ragionevole dubbio in ordine alla corretta custodia dei plichi ed alla conseguente violazione del principio di trasparenza; inoltre, nel caso in esame la società ricorrente, accanto alle censure di stampo esclusivamente formale ed astratto, mette in dubbio la garanzia di corretta conservazione dei plichi contenenti le offerte avuto riguardo alle concrete modalità di conduzione della gara quale risultante dai verbali della commissione. In effetti, dai verbali di gara risulta come le buste contenenti le offerte tecniche siano state aperte nelle sedute del 1 e 2 settembre 2011, mentre, dai verbali successivi o aliunde, non sembrano emergere elementi obiettivi dai quali possa desumersi alcunché in ordine alla sorte dei plichi nelle more dell’esame delle offerte stesse da parte della commissione (e in ciò la fattispecie differisce da quella decisa dal TAR Toscana con la sentenza 1 marzo 2012, n. 419). (G.S.)

N. 00332/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00624/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 624 del 2012, proposto da:

Toscana Energia Green S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Spatocco, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;

contro

Comune di Forte dei Marmi, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Turri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri 19;

nei confronti di

Diddi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Pozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determina n. 315 del 13.03.2012, comunicata via fax ex art. 79 del Codice appalti in data 24.03.2012, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del “servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza del comune di Forte dei Marmi, per un periodo di nove anni” (CUP:F21F11000090004 – CIG. N. 2356779B8B) e di tutti gli atti ad essa connessi ivi espressamente compresi tutti i verbali di gara, la nota prot. 12568 del 10.04.2012, nonchè dell’aggiudicazione provvisoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Forte dei Marmi e della controinteressata Diddi S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che, secondo l’indirizzo interpretativo cui il collegio aderisce, se è vero che la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non dete
– che nel caso in esame la società ricorrente, accanto alle censure di stampo esclusivamente formale ed astratto, mette in dubbio la garanzia di corretta conservazione dei plichi contenenti le offerte avuto riguardo alle concrete modalità di conduzione de
– che, in effetti, dai verbali di gara risulta come le buste contenenti le offerte tecniche siano state aperte nelle sedute del 1 e 2 settembre 2011, mentre, dai verbali successivi o aliunde, non sembrano emergere elementi obiettivi dai quali possa desume
– che, in relazione ai profili dianzi evidenziati, l’impugnativa può essere favorevolmente delibata, ciò che conduce all’accoglimento dell’istanza cautelare ed alla sospensione di efficacia degli atti e provvedimenti impugnati;

– che ricorrono in questa fase giusti motivi di compensazione delle spese processuali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione degli atti e provvedimenti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11 luglio 2012, ore di rito.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 16/5/2012 n.332 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
O. S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cons Coop (avv.ti prof. G. Franco Ferrari e prof. C. Murgia); c/ la Provincia di Cagliari (avv. S. Garbati) e nei confronti di C. I. S.p.A. (avv.ti A. Rossi e M. Mereu)

sul principio di pubblicità delle sedute di gara e sulla portata degli obblighi rinnovatori della stazione appaltante a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Partecipazione alla prima gara – Divieto ex art. 23-bis, co. 9, D.L. 25 giugno 2008 n. 112 – Servizio di cd. “gestione calore” – Non vi rientra

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Dichiarazione – Amministratori con poteri di rappresentanza – Individuazione – Procuratori speciali – Vi rientrano

3. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola – Offerta tecnica – Apertura buste – Seduta riservata – Illegittimità – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Annullamento – Rinnovazione – A partire dalla fase di presentazione delle offerte – Necessità – Sussiste

1. Il servizio di c.d. “gestione calore”, dovendosi qualificare come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante e non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza, non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23-bis, co. 9,cit.

2. La mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma di cui all’art. 38 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., in particolar modo in presenza di procuratori speciali cui siano stati conferiti poteri di rappresentanza negoziale molto ampi, che hanno per oggetto anche la sottoscrizione di atti relativi alle procedure di appalto e dei relativi contratti

3. Integra violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti nonché della regolarità formale della documentazione relativa a tali offerte tecniche

4. L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (e, nella specie, del verbale di esecuzione anticipata del contratto) determina la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 951 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

O. S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cons Coop, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Giuseppe Franco Ferrari e prof. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

contro

la Provincia di Cagliari, in persona del suo Presidente e legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Provincia, in Cagliari, viale Ciusa n. 19;

nei confronti di

C. I. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Rossi e Marcello Mereu, con domicilio eletto presso l’avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo, avviato alla notifica il 21 ottobre 2011 e depositato il successivo 3 novembre:

– della determinazione n. 194 del 14.10.2010 emessa dalla Provincia di Cagliari di indizione della procedura aperta per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della provincia di Cagliari;

– del bando, del disciplinare e dei verbali di gara, dell’aggiudicazione provvisoria e dell’aggiudicazione definitiva alla controinteressata;

– della nota prot. 101258 del 23.9.2011, con la quale la provincia di Cagliari ha comunicato l’aggiudicazione definitiva a Cofely Italia S.p.A., disposta con la determinazione del Dirigente Settore Edilizia n. 198 del 22 settembre 2011;

– della nota prot. 110727 del 17.10.2011, della Provincia di Cagliari, sull’istanza di accesso agli atti proposta da O. S.p.A.;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e connesso;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 26 novembre 2011 e depositati il successivo 3 dicembre:

– di tutti i verbali di gara e delle operazioni svolte nelle relative sedute, nella parte in cui la commissione non ha disposto l’esclusione della controinteressata e la sua relativa offerta;

nonché, per la condanna

della Provincia di Cagliari a disporre l’aggiudicazione della gara e la conseguente stipula del contratto a favore di O. S.p.A.;

ovvero, in subordine, per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Cagliari e di Cofely Italia Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cofely Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Costantino Murgia per la ricorrente, l’avv. Fabrizio Melis, su delega, per la Provincia di Cagliari e l’avv. Antonello Rossi per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Provincia di Cagliari, per l’affidamento del servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà, risultando al secondo posto della graduatoria finale dietro l’aggiudicataria C. Italia S.p.A. .

2. – Con il ricorso e con i motivi aggiunti la O. S.p.A. impugna l’aggiudicazione definitiva (disposta con la determinazione del Dirigente Settore Edilizia n. 198 del 22 settembre 2011) nonché, per quanto occorra, il bando di gara; chiedendo, inoltre, che sia dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato. In via principale, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), in quanto la cauzione provvisoria presentata in gara dalla aggiudicataria C. Italia S.p.A. sarebbe stata sottoscritta da soggetto privo del potere di rappresentanza della società; dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto con riferimento al medesimo soggetto (ove fosse dimostrata la titolarità dei poteri di firma contestati) non è stata, comunque, presentata la dichiarazione sostitutiva sui requisiti generali.

La violazione degli obblighi dichiarativi, prescritti dall’art. 38 cit., è dedotta dalla ricorrente O. S.p.A. anche nei confronti di altri procuratori della C. Italia s.p.a., diversi dei quali cessati dalle cariche nel triennio precedente la pubblicazione del bando, ovvero procuratori di società incorporate per fusione nella C. Italia S.p.A. (e quindi da equiparare, anch’essi, a soggetti cessati dalla carica).

In via subordinata, deduce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, con riguardo alla fase di apertura e controllo della documentazione dell’offerta tecnica, che – come risulta dal relativo verbale – è stata effettuata in seduta riservata.

La ricorrente denuncia, inoltre, la illegittimità della nota prot. n. 101258 del 23 settembre 2011, con la quale l’amministrazione appaltante ha comunicato ad O. S.p.A. l’intervenuta aggiudicazione definitiva a favore di C. Italia S.p.A. , per la violazione dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici.

3. – Si è costituita in giudizio la Provincia di Cagliari, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Costituendosi in giudizio, la controinteressata C. Italia S.p.A. ha contestualmente proposto ricorso incidentale, volto ad escludere dalla procedura di gara la ricorrente principale, per la violazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in quanto sia la O. s.p.a. che la Cons Coop sarebbero affidatarie dirette di servizi pubblici locali e quindi non avrebbero potuto partecipare alla procedura di cui trattasi; ciò anche ai sensi dell’art. 113, comma 6, del TUEL (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267).

5. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 504 del 14 dicembre 2011, rilevata l’apparente fondatezza della dedotta violazione del principio della pubblicità della gara, in considerazione della natura di vizio idoneo a travolgere l’intera procedura di gara, è stata ritenuta idonea a soddisfare le esigenze cautelari della ricorrente la fissazione, ai sensi dell’art. 119, comma 3, del codice del processo amministrativo, dell’udienza per la discussione del merito.

5. – All’udienza dell’8 febbraio 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – In ossequio ai principi dettati dal Cons. St., Ad. Plen. n. 4 del 2001, l’esame deve iniziare dal ricorso incidentale.

Il ricorso è infondato.

7. – Con la censura sollevata, la C. Italia S.p.A. deduceva la sussistenza di due precedenti affidamenti diretti che avrebbero imposto (ai sensi dell’art. 23 bis cit.) l’esclusione del raggruppamento di cui è mandataria la ricorrente principale. Peraltro, con riguardo al contestato affidamento alla Cons Coop (tramite la controllata Isgas), va precisato che con la memoria conclusiva del 23 gennaio 2012, la controinteressata ha preso atto della precisazione e dei documenti relativi all’appalto in questione, prodotti dalla ricorrente principale.

7.1. – Occorre esaminare, pertanto, la natura dell’affidamento diretto disposto dal Comune di Rivoli a favore della O. S.p.A., avente per oggetto il servizio di «gestione calore e manutenzione degli impianti termici presso gli immobili di proprietà comunale», al fine di verificare se tale servizio configuri un servizio pubblico locale e rientri, dunque, nei divieti posti dal comma 9 dell’art. 23 bis cit., applicabile ratione temporis alla procedura per cui è controversia (nel testo seguente, limitatamente al primo periodo del citato comma 9: «Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonchè i soggetti cui e’ affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’ svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare.»).

Riprendendo alcune fondamentali acquisizioni maturate nel pluriennale dibattito dottrinale e giurisprudenziale (per condivisibili osservazioni sulle questioni in esame, si veda la recente Cons. St., Sez. V, 1 aprile 2011, n° 2012, ed ivi ulteriori citazioni conformi) intorno alla nozione di servizio pubblico locale, si deve in primo luogo ribadire che in tale nozione appare essenziale – oltre il dato della titolarità pubblica del servizio, in quanto è pubblico il soggetto, l’ente locale, che opera la scelta organizzativa di fornire il servizio; mentre privato, come noto, può essere il gestore – il carattere oggettivo della destinazione alla collettività delle prestazioni che costituiscono oggetto del servizio, per soddisfare fini di natura sociale. In tale prospettiva, si deve escludere che rientrino nel concetto di servizio pubblico locale le ipotesi in cui la prestazione oggetto dell’affidamento a terzi sia meramente strumentale alla soddisfazione di esigenze del medesimo ente locale, senza quindi alcuna ricaduta nei riguardi della collettività locale di riferimento dell’ente (se non in termini del tutto indiretti). Quando, in altri termini, le prestazioni sono direttamente rivolte allo stesso ente locale, e il cittadino non ne usufruisca se non in via indiretta (si pensi, a titolo di esempio, al caso classico del servizio di tesoreria), ci ritrova di fronte a servizi di natura strumentale che fuoriescono dall’ambito del servizio pubblico locale. Distinzione che si rinviene anche nel più recente diritto positivo (il riferimento è all’art. 13 del decreto-legge n. 226/2006).

7.2. – Ciò posto, non può revocarsi in dubbio che il servizio di c.d. “gestione calore”, oggetto dell’affidamento alla O. S.p.A. da parte del Comune di Rivoli, debba qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza: esso, infatti, non viene reso direttamente alla collettività, ma è fornito alle strutture gestite dall’ente proprietario, traducendosi in un servizio di supporto o strumentale ad una diversa attività principale. Ne deriva che esso non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23 bis, cit., ed delle preclusioni ivi previste.

7.3. – Alla luce delle osservazioni sopra svolte, appare evidente anche la diversità tra il servizio di pubblica illuminazione delle strade comunali, la cui utilità si rivolge all’intera comunità di riferimento; il che consente di qualificarlo come SPL (come esattamente statuito in Cons. St., sez. V, 25 novembre 2010, n. 8231; e in TAR Sardegna, sez. I, 11 giugno 2009, n. 966, entrambe richiamate dalla difesa della controinteressata).

8. – In conclusione, il ricorso incidentale non può essere accolto.

9. – Passando, dunque, all’esame del ricorso principale, è infondato il primo motivo, atteso che dalla documentazione depositata dalla controinteressata C. Italia risulta la procura (conferita in data 3 dicembre 2009, rep. n. 80.872: cfr. doc. 6 della produzione documentale C. Italia del 12 dicembre 2011) nei confronti del dott. Giulianelli, che ha sottoscritto la polizza fideiussoria presentata in gara.

10. – Sono, altresì, infondate le censure basate sulla violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, sia per quanto concerne la situazione del procuratore da ultimo citato (il dott. Giulianelli), sia con riguardo ai procuratori cessati dalle cariche (o tali da ritenere, come conseguenza della incorporazione per fusione di altre società, come la Cofathec Servizi S.p.A., la C. Residenziale srl, la C. Energia srl).

10.1. – Pur essendo consapevole della esistenza di contrapposti orientamenti nell’ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla prospettata questione il Collegio ritiene di dover confermare quanto statuito in precedenti occasioni (cfr. TAR Sardegna sez. I, 17 marzo 2010, n. 337), secondo cui la mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma di cui all’art. 38 cit., in particolar modo in presenza di procuratori speciali cui siano stati conferiti poteri di rappresentanza negoziale molto ampi, che hanno per oggetto anche la sottoscrizione di atti relativi alle procedure di appalto e dei relativi contratti. La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, ha, infatti, chiarito che, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche, al fine di ricomprenderli nella nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (in tal senso cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fa rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario” sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di “partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte”; sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6089; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774; sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466; sez. V, 09 giugno 2003, n. 3169; nonché, recentemente, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068; sez VI, 18 gennaio 2012, n° 178; in senso contrario si veda sez. V n. 6136/2011; n.. 513/2011; n. 134/2011).

10.2. – Per tali soggetti, quindi, si pone il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri e della loro estensione.

10.3. – Nel caso di specie, tali condizioni non ricorrono. Come risulta dalla documentazione in atti (il riferimento è alle procure speciali conferite ai diversi soggetti indicati – dalla ricorrente principale – quali obbligati a rendere le dichiarazioni in questione: cfr. docc. dal n. 8 al n. 18 depositati dalla C. Italia; ovvero alle varie visure depositate da O. S.p.A. ) tali soggetti sono (o erano) titolari di poteri rappresentativi limitati o sotto il profilo territoriale (come nei casi dei signori Giuseppe Giuliano i cui poteri sono connessi alla sua qualifica di responsabile della centrale termoelettrica di Settimo Torinese; Oreste Tasso, responsabile della centrale termoelettrica dell’impianto di Acerra); o, comunque, sotto il profilo dell’ampiezza del loro contenuto.

11. – Deve essere accolto, invece, il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto solo in via subordinata dalla ricorrente, con il quale deduce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara dedicate alle operazioni di verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti; e della regolarità formale della documentazione relativa a tali offerte tecniche. Rileva la ricorrente come dal verbale di gara n. 1 della seduta svoltasi il 20 aprile 2011, in forma pubblica, risulta che la commissione di gara si è limitata a verificare la correttezza formale e il confezionamento dei plichi, nonché la correttezza formale del confezionamento delle buste interne contenenti l’offerta tecnica. Mentre le successive sedute dedicate alla apertura ed esame delle offerte tecniche si sono svolte in forma riservata.

A tali fini, impugna anche il punto 3.1. del disciplinare di gara, ove tale disposizione – che non prevede se la seduta in cui si sarebbero dovute aprire le buste con le offerte tecniche si sarebbe dovuta svolgere in forma pubblica o riservata – fosse interpretata nel senso di ammettere la seduta riservata.

12. – Il motivo, come detto, è fondato.

La questione è stata affrontata dalla Sezione anche in recenti occasioni (si veda sez. I, 15 ottobre 2010, n. 2299), con statuizioni che hanno trovato autorevole conferma in sede di appello al Consiglio di Stato (definito da Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13).

12.1. – In quell’occasione, la Sezione osservò come il principio di pubblicità delle sedute di gara, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione (alle gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica deve essere adottata dalle stazioni appaltanti sia quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità delle buste contenenti le offerte tecniche, sia quando si tratti della apertura delle stesse e della verifica del contenuto relativo alla documentazione costituente l’offerta tecnica.

12.2. – Questa affermazione non confligge, evidentemente, con l’altro consolidato principio, applicabile nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici ma sia l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali (come nel caso di specie in cui il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), principio secondo cui l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato in seduta riservata (al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati). Principio attraverso il quale si vuole tutelare la genuinità del giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce, anch’esso, applicazione, sotto diverso profilo, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. [si veda Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3902, che opportunamente sottolinea il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «il principio di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica vale in termini assoluti solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche e può, viceversa, essere derogato quando la commissione debba effettuare la valutazione delle offerte tecniche, che opportunamente avviene, di norma, in seduta riservata (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529; Sez. V, 16 giugno 2005 n. 3166; Sez. V, 19 marzo 2002 n. 5421; Sez. IV, 5 aprile 2003 n. 1787)»].

12.3. – Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate, come emerge dai verbali sopra richiamati.

13. – Ne deriva la illegittimità della aggiudicazione, nonché degli atti della procedura di gara posti in essere a partire dalla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nonché del verbale di esecuzione anticipata del contratto (intervenuto tra Provincia di Cagliari e C. Italia S.p.A., in data 8 novembre 2011), con la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte, trattandosi di aggiudicazione basata sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali connessi all’impiego del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va precisato, infatti, anche ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo, che ove si procedesse alla rinnovazione della procedura di gara (e anche se a tal fine si dovesse nominare una nuova Commissione aggiudicatrice) con riguardo alle offerte tecniche pervenute, le quali sono state aperte e valutate nel corso del precedente procedimento di gara (colpito dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione) – valutate, si noti, sia per l’aspetto qualitativo sia per quello del prezzo offerto –, il rinnovo della loro valutazione sotto il profilo qualitativo sarebbe compiuta dalla nuova Commissione aggiudicatrice conoscendo, o avendo la possibilità di conoscere, anche il contenuto delle offerte economiche presentate dalle singole imprese partecipanti. Con ciò violando quel principio di imparzialità cui si è fatto cenno sopra.

14. – L’accoglimento del primo motivo, per gli ampi effetti che – come visto – produce, giustifica altresì l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte dalla ricorrente principale.

15. – La ricorrente propone, infine, in subordine rispetto alla domanda di tutela in forma specifica (costituita dall’accertamento del diritto all’aggiudicazione del contratto a suo favore), domanda di risarcimento per equivalente.

Peraltro, la domanda è infondata posto che la ricorrente non assolve in alcun modo all’onere della prova sui danni subiti, che incombe a suo carico ai sensi dell’art. 2697 del codice civile.

16. – In definitiva, il ricorso deve essere accolto nei termini sopra esposti. Le domande risarcitorie debbono essere rigettate.

17. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– annulla la determinazione del Dirigente Settore Edilizia n. 198 del 22 settembre 2011, nonché gli atti della procedura di gara nei limiti di cui in motivazione;

– annulla il verbale di esecuzione anticipata del contratto dell’8 novembre 2011, intervenuto tra Provincia di Cagliari e C. Italia S.p.A. .

Rigetta le domande di risarcimento del danno proposte dalla ricorrente O. S.p.A. .

Rigetta il ricorso incidentale proposto da C. Italia s.p.a. .

Condanna la Provincia di Cagliari e la controinteressata C. Italia s.p.a. al pagamento delle spese giudiziali a favore della O. s.p.a., che si liquidano in euro 2.500,00 (duemilacinquecento) a carico di ciascuna parte, oltre, in solido, alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/3/2012 n.332 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Frigo

Conflitto di attribuzione tra enti – Giudizio civile a carico di consiglieri regionali – Emissione da parte del giudice procedente di un’ordinanza con la quale si pronuncia, con valutazione discrezionale e in funzione preparatoria della pronuncia, sulle istanze istruttorie delle parti – Conflitto sollevato dalla Regione Veneto – Lamentata lesione della prerogativa della insindacabilità dei consiglieri regionali, prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost., e, conseguentemente, delle attribuzioni regionali in materia di organizzazione e funzioni degli organi, riconosciute dagli artt. 121 e 123 Cost. – Annullamento dell’ordinanza.

Non spettava allo Stato e, per esso, al Tribunale di Venezia emettere, nell’ambito del giudizio civile R.G. n. 1475/2010, l’ordinanza indicata in epigrafe con riferimento alle domande proposte dalla Sigma Informatica s.p.a. nei confronti dei consiglieri regionali Nicola Atalmi e Diego Bottacin, e, di conseguenza, annulla per tale parte l’ordinanza stessa.

SENTENZA N. 332

ANNO 2011



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino Cassese, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nei giudizi per conflitto di attribuzione tra enti sorti a seguito dell’ordinanza emessa il 19 maggio 2011 dal Tribunale di Venezia nel giudizio civile R.G. n. 1475/2010, promosso dalla Sigma Informatica s.p.a. contro i consiglieri regionali Nicola Atalmi e Diego Bottacin e contro altri soggetti, promossi con ricorsi della Regione Veneto notificati il 17 agosto 2011, depositati in cancelleria il 18 agosto 2011 ed iscritti ai nn. 6 e 7 del registro conflitti tra enti 2011.

Visti gli atti di costituzione, fuori termine, del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’8 novembre 2011 il Giudice relatore Giuseppe Frigo;

uditi gli avvocati Emanuele Mio e Andrea Manzi per la Regione Veneto.

Ritenuto in fatto

1.– Con due distinti ricorsi, notificati entrambi il 17 agosto 2011 e depositati il successivo 18 agosto (reg. confl. enti n. 6 e n. 7 del 2011), la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, ha sollevato conflitti di attribuzione nei confronti dello Stato in relazione all’ordinanza emessa il 19 maggio 2011 dal Tribunale di Venezia nel giudizio civile R.G. n. 1475/2010, promosso dalla Sigma Informatica s.p.a. contro i consiglieri regionali Nicola Atalmi e Diego Bottacin e contro altri soggetti – ordinanza con la quale è stata ordinata l’esibizione di un documento e disposta una consulenza tecnica d’ufficio – per violazione dell’art. 122, quarto comma, della Costituzione e, conseguentemente, degli artt. 121 e 123 Cost.

Secondo quanto riferisce la ricorrente, la vicenda si connette all’avvenuta scoperta, a seguito di verifiche interne effettuate negli anni 2008-2009, di una rilevante sottrazione di denaro pubblico nell’ambito della Unità locale socio-sanitaria (ULSS) n. 9 di Treviso: sottrazione operata tramite la costituzione di fittizie «posizioni di pagamento» a favore di soggetti privi di ogni legame con l’Azienda sanitaria. Le operazioni illecite, ripetutesi per anni, erano state imputate ad una ex dipendente della ULSS, dimessasi volontariamente nel febbraio 2008, la quale, per tali fatti (qualificabili come delitti di peculato), era stata tratta in arresto nei primi mesi del 2009 – rendendo così la vicenda di pubblico dominio – e quindi condannata nel 2011 con sentenza del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Treviso.

L’episodio aveva dato luogo a iniziative dei consiglieri regionali di minoranza Nicola Atalmi e Diego Bottacin, volte a fare chiarezza sulle reali responsabilità per l’accaduto e a verificare che fossero adottati opportuni provvedimenti per evitare il ripetersi di analoghe operazioni. L’attenzione dei predetti consiglieri si era focalizzata, in specie, sulle possibili manchevolezze del sistema informatico in uso alle Aziende sanitarie venete, gestito dalla Sigma Informatica s.p.a.: sistema che non avrebbe – in ipotesi – fatto constare, con opportuni «segnali di allarme», le ripetute alterazioni dei dati relativi ai destinatari dei pagamenti.

In particolare, il consigliere Atalmi – al quale si riferisce il ricorso reg. confl. enti n. 6 del 2011 – aveva presentato l’8 ottobre 2009 una interrogazione a risposta immediata, ai sensi dell’art. 15 dello Statuto della Regione Veneto (legge 22 maggio 1971, n. 340, recante «Approvazione, ai sensi dell’art. 123, comma secondo, della Costituzione, dello Statuto della Regione Veneto»), chiedendo al Presidente della Giunta regionale, dott. Giancarlo Galan, e all’assessore Sandri – tra l’altro e per quanto qui più interessa – se corrispondesse al vero «che la società che gestisce il sistema informatico per tutte le ULSS venete e […] coinvolta nell’indagine in corso» fosse «controllata da due società lussemburghesi»; se fossero state verificate le «eventuali responsabilità» di detta società; se fosse stato appurato che la ex dipendente avesse «agito “da sola”» e «goduto singolarmente» dei proventi degli illeciti; se si potesse, infine, escludere «l’esistenza di una correlazione tra il fatto de quo ed il finanziamento illecito della politica». I contenuti dell’interrogazione erano stati quindi riprodotti in un articolo pubblicato – secondo quanto afferma la ricorrente – il giorno successivo sul quotidiano «La Tribuna» di Treviso.

A propria volta, il consigliere Bottacin, all’epoca vicepresidente della commissione consiliare sanità – cui si riferisce il ricorso reg. confl. enti n. 7 del 2011 – aveva richiesto, il 7 ottobre 2009, ai competenti uffici regionali copia degli atti inerenti all’aggiudicazione delle gare e ai contratti di appalto intercorsi tra la Sigma Informatica s.p.a. e le Aziende sanitarie venete. Constatata l’incompletezza dei documenti trasmessigli e la difficoltà del loro reperimento, il consigliere Bottacin aveva «espresso le sue perplessità in una intervista per il quotidiano “La Tribuna”», pubblicata il 9 ottobre 2009.

Con nota dello stesso 9 ottobre 2009, il Bottacin aveva chiesto, altresì, a tutte le Aziende sanitarie del Veneto copia delle «deliberazioni di affidamento delle forniture di beni e servizi» alla Sigma Informatica. Raccolta la documentazione, ne aveva – sempre secondo la ricorrente – riportato «il contenuto in un successivo articolo de “La Tribuna”», pubblicato il 12 ottobre 2009.

Ritenendo le dichiarazioni in questione lesive della propria «immagine commerciale», la Sigma Informatica aveva convenuto in giudizio i consiglieri Atalmi e Bottacin davanti al Tribunale di Venezia, unitamente ad altri soggetti, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni, nonché (quanto al Bottacin) alla riparazione pecuniaria prevista dall’art. 12 della legge 8 febbraio 1948, n. 47 (Disposizioni sulla stampa).

La società attrice aveva sostenuto, in specie, che l’interrogazione formulata dal consigliere Atalmi e riprodotta sul quotidiano «La Tribuna» racchiudesse una «accusa diffamatoria», gravemente lesiva della propria reputazione commerciale, tanto più in quanto accompagnata da una «demagogica richiesta di revoca della gara europea» per l’affidamento del servizio di gestione in outsourcing delle risorse umane del Comparto sanità della Regione Veneto, espletata nel 2007 e vinta da essa Sigma Informatica.

Il consigliere Bottacin – sempre ad avviso della società attrice – avrebbe, dal canto suo, formulato, nelle interviste agli organi di stampa, «pesantissime insinuazioni circa la regolarità dei numerosi appalti pubblici aggiudicati a Sigma». In particolare, nell’intervista del 9 ottobre 2009, il convenuto si sarebbe «inventato» inesistenti «muri di gomma» che gli avrebbero impedito l’accesso agli atti, accreditando con ciò l’idea di una scarsa trasparenza dei rapporti tra la Sigma Informatica, la Regione e le Aziende sanitarie; mentre, nel successivo articolo del 12 ottobre 2009, avrebbe espresso dubbi sulla regolarità dell’esito della gara europea vinta dalla Sigma, parlandone in termini di «sanatoria sospetta», avente ad oggetto l’«ufficializzazione di un monopolio», e di «verdetto praticamente già scritto».

Nel costituirsi in giudizio, i consiglieri Atalmi e Bottacin avevano eccepito che i fatti in rapporto ai quali era stata dedotta la loro responsabilità risultavano coperti dalla garanzia della insindacabilità, prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost.

Concesso termine per il perfezionamento della notifica dell’atto di citazione, il Giudice istruttore aveva rinviato la causa all’udienza del 10 dicembre 2010, a conclusione della quale si era riservato sulle istanze delle parti. Sciogliendo la riserva, aveva accordato i termini per il deposito delle memorie di cui all’art. 183, sesto comma, del codice di procedura civile: memorie nelle quali i convenuti avevano insistito nell’eccezione di insindacabilità.

Dopo essersi nuovamente riservato sulle istanze delle parti, il Giudice istruttore, con ordinanza del 19 maggio 2011, comunicata al punto di accesso telematico il successivo 11 giugno, aveva – senza pronunciarsi sull’eccezione – ordinato l’esibizione della sentenza del Tribunale di Treviso relativa al procedimento penale nei confronti della ex dipendente della ULSS n. 9 e disposto una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a verificare le caratteristiche e le procedure consentite dal software della Sigma Informatica adottato dalla predetta Azienda sanitaria, con particolare riguardo alla possibilità di modificare i dati ed eventuali sistemi di controllo o garanzia, alle caratteristiche di accesso e ai dispositivi di sicurezza.

Ad avviso della Regione ricorrente, tale ultimo provvedimento risulterebbe lesivo della prerogativa della insindacabilità dei consiglieri regionali, prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost., e, conseguentemente, delle attribuzioni regionali in materia di organizzazione e funzioni degli organi, riconosciute dagli artt. 121 e 123 Cost.

In via preliminare e sul piano dell’ammissibilità, la Regione rileva come, per costante giurisprudenza costituzionale, possa formare oggetto di conflitto intersoggettivo di attribuzione ogni atto, imputabile allo Stato o alla Regione, che, sebbene preparatorio o non definitivo, rechi già in sé requisiti minimi di lesività, in quanto rivolto «ad esprimere in modo chiaro ed inequivoco la pretesa di esercitare una data competenza, il cui svolgimento possa determinare una invasione nell’altrui sfera di attribuzioni o, comunque, una menomazione altrettanto attuale delle possibilità di esercizio della medesima». Di conseguenza, al fine di legittimare il ricorso contro atti lesivi della garanzia prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost., sarebbe sufficiente la semplice manifestazione, da parte di un organo dello Stato, della pretesa di esercitare la giurisdizione in presenza di una situazione di immunità, senza che occorra che detto esercizio assuma la forma della sentenza o di un atto definitivo.

Nello specifico ambito dei giudizi civili – esclusa la rilevanza della mera notifica dell’atto di citazione, in quanto imputabile alla parte e non allo Stato, come pure dell’ordinanza del giudice istruttore di concessione dei termini ai sensi dell’art. 183, sesto comma, cod. proc. civ., trattandosi di atto che il giudice è tenuto comunque ad adottare, in presenza di una richiesta delle parti – il primo atto lesivo della prerogativa in questione e, come tale, invasivo dell’autonomia regionale costituzionalmente garantita, dovrebbe essere individuato proprio nel provvedimento con cui il giudice disponga mezzi istruttori. Si tratterebbe, infatti, di un «atto processuale formale», con cui un organo dello Stato esprime la pretesa di giudicare al di là dei limiti posti alla funzione giurisdizionale dall’art. 122, quarto comma, Cost.: limiti la cui sussistenza, nel caso di specie, era stata, peraltro, eccepita dai consiglieri regionali convenuti.

Quanto, poi, al merito dei conflitti, la ricorrente osserva come, alla luce della giurisprudenza costituzionale, l’esonero da responsabilità previsto dalla citata norma costituzionale abbracci tutte le attività che costituiscono esplicazione di una funzione tipica, direttamente affidata ai consiglieri regionali dalla stessa Costituzione o dalle altre fonti normative cui questa rinvia. La garanzia dell’insindacabilità si estende, peraltro, anche a quei comportamenti che, pur non rientrando tra gli atti tipici, risultino legati da un nesso funzionale con l’esercizio delle attribuzioni proprie dell’organo di appartenenza. Nel caso delle opinioni manifestate in sede esterna a quella istituzionale, detto nesso funzionale presuppone che sia riscontrabile una sostanziale corrispondenza di significato tra le dichiarazioni extra moenia e l’atto tipico, e, al tempo stesso, un legame di ordine temporale, atto a far sì che le dichiarazioni esterne assumano una finalità divulgativa dell’attività istituzionale.

In questa prospettiva, sarebbe dunque indubbio – secondo la ricorrente – che il consigliere Atalmi fruisca della garanzia della insindacabilità in rapporto alle dichiarazioni per le quali è stato convenuto in giudizio dalla Sigma Informatica. Quanto, infatti, all’interrogazione dell’8 ottobre 2009, risulterebbe incontestabile che fra gli atti tipici, espressivi delle funzioni dei consiglieri regionali, vadano comprese le interrogazioni e le interpellanze, in quanto strumentali al sindacato esercitato dal consiglio regionale nei confronti della giunta: conclusione che troverebbe, peraltro, espressa conferma nel disposto dell’art. 3, comma 1, della legge 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato), concernente l’analoga guarentigia accordata ai membri del Parlamento dall’art. 68, primo comma, Cost.

Rispetto, poi, all’articolo apparso sul quotidiano «La Tribuna» dell’8 ottobre 2009, sussisterebbero entrambi i requisiti richiesti ai fini della insindacabilità delle dichiarazioni esterne, trattandosi di articolo posteriore appena di un giorno alla presentazione dell’interrogazione e consistente nella pura e semplice trasposizione del contenuto di questa.

La conclusione non potrebbe essere, peraltro, diversa neppure in rapporto alle dichiarazioni del consigliere Bottacin.

Quest’ultimo avrebbe, infatti, svolto una «attività ricognitiva», in qualità tanto di consigliere regionale di minoranza che di vicepresidente della Commissione consiliare Sanità, richiedendo informazioni dapprima agli uffici regionali e poi alle Aziende sanitarie locali (ASL). Tale attività troverebbe una precisa base normativa nelle disposizioni dell’ordinamento regionale che attribuiscono alle Commissioni consiliari il potere di consultare direttamente enti locali, cittadini, organizzazioni sindacali, economiche e professionali (art. 22, primo comma, dello statuto regionale); di disporre lo svolgimento di indagini conoscitive, allo scopo di acquisire informazioni, dati, documenti o altro materiale comunque utile alla loro attività (art. 22, terzo comma, dello statuto); di ordinare l’esibizione di atti e documenti e di convocare, previa comunicazione alla Giunta, i dirigenti delle segreterie regionali e gli amministratori o, previo avviso a questi ultimi, i dirigenti di enti, aziende e agenzie regionali (art. 23 dello Statuto). Essa costituirebbe, altresì, espressione del diritto all’informazione nei confronti della Regione e degli enti ad essa subordinati (tra cui le ASL), riconosciuto ai singoli consiglieri dall’art. 15, quarto comma, dello statuto e dall’art. 73 del regolamento del Consiglio regionale, adottato con deliberazione del 30 aprile 1987, n. 456.

Con le dichiarazioni contenute nell’articolo pubblicato il 9 ottobre 2009, il consigliere Bottacin si sarebbe limitato, d’altra parte, a denunciare l’inerzia tenuta dagli uffici regionali nel dare seguito alle proprie richieste, intese a conoscere le modalità di affidamento dei servizi alla Sigma Informatica. Tali richieste – contrariamente a quanto assume la società attrice – non potrebbero essere qualificate come «pretestuose» o «strumentali», non solo perché espressive dell’intento di acclarare con completezza la vicenda relativa alla sottrazione di denaro pubblico oggetto di indagine, ma anche e prima ancora perché le funzioni di indirizzo politico e di controllo da parte del corpo legislativo e dei suoi singoli componenti «sono per definizione libere nei fini». Ciò, a prescindere dall’ulteriore rilievo che in nessun modo le dichiarazioni potrebbero ritenersi, di fatto, lesive del buon nome della società attrice.

Il secondo articolo, apparso sul quotidiano «La Tribuna» il 12 ottobre 2009, non farebbe, a sua volta, che prendere atto «della sostanziale prevalenza della Società Sigma Informatica s.p.a. nel panorama della gestione del personale sanitario delle varie ULSS e delle modalità di aggiudicazione dei servizi informatici della stessa», riportando fedelmente «fatti storicamente presenti».

Alla luce di tali considerazioni, la Regione ricorrente chiede alla Corte di dichiarare che non spettava allo Stato e, per esso, al Tribunale di Venezia accertare la responsabilità dei consiglieri Atalmi e Bottacin, quale autori delle dichiarazioni in contestazione, e, per l’effetto, di annullare – con riferimento alla posizione di detti consiglieri – l’ordinanza impugnata e, «se del caso», tutti gli atti processuali adottati nel giudizio civile promosso nei loro confronti dalla Sigma Informatica s.p.a.

2.– Si è costituito in entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che i ricorsi vengano dichiarati infondati.

Considerato in diritto

1.– Con due distinti ricorsi, la Regione Veneto ha sollevato conflitti di attribuzione nei confronti dello Stato in relazione all’ordinanza di ammissione di mezzi istruttori, adottata il 19 maggio 2011 dal Tribunale di Venezia nell’ambito di un giudizio civile promosso contro i consiglieri regionali Nicola Atalmi e Diego Bottacin (nonché di ulteriori soggetti), per il risarcimento dei danni derivanti da talune loro dichiarazioni, reputate diffamatorie.

Ad avviso della ricorrente, l’atto impugnato sarebbe lesivo della prerogativa della insindacabilità, accordata ai consiglieri regionali dall’art. 122, quarto comma, della Costituzione, e, di riflesso, delle attribuzioni regionali in materia di organizzazione e funzioni degli organi, riconosciute dagli artt. 121 e 123 Cost.

2.– I ricorsi concernono un medesimo atto e svolgono argomenti in parte comuni, onde i relativi giudizi vanno riuniti per essere definiti con un’unica decisione.

3.– In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio del Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto avvenuta – in entrambi i giudizi – oltre il termine perentorio stabilito dall’art. 25, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, adottate con deliberazione del 7 ottobre 2008 (ex plurimis, sulla inammissibilità della costituzione tardiva nei giudizi per conflitto di attribuzione tra enti, sentenze n. 149 del 2009 e n. 313 del 2006).

L’ultima delle notificazioni dei ricorsi previste dai commi 1 e 2 dello stesso art. 25 – nella specie, la notificazione al Tribunale di Venezia, quale organo che ha emanato l’atto impugnato – si è, infatti, perfezionata il 17 agosto 2011, con la conseguenza che il termine per la costituzione scadeva il 26 settembre 2011 (pacifica essendo l’inapplicabilità, nei giudizi costituzionali, della sospensione dei termini nel periodo feriale: tra le molte, sentenza n. 318 del 2009 e ordinanza n. 408 del 2006). Gli atti di costituzione risultano depositati, per converso, solo il 27 settembre 2011 e quindi tardivamente.

4.– Sussistono, invece, i requisiti di ammissibilità dei conflitti, ivi compreso quello oggettivo, rappresentato dall’idoneità dell’atto impugnato a ledere le attribuzioni costituzionali della Regione.

Per costante giurisprudenza di questa Corte, costituisce atto idoneo ad innescare un conflitto intersoggettivo di attribuzione qualsiasi comportamento significante, imputabile allo Stato o alla Regione, che sia dotato di efficacia e rilevanza esterna e che – anche se preparatorio o non definitivo – sia comunque diretto «ad esprimere in modo chiaro ed inequivoco la pretesa di esercitare una data competenza, il cui svolgimento possa determinare una invasione nella altrui sfera di attribuzioni o, comunque, una menomazione altrettanto attuale delle possibilità di esercizio della medesima» (ex plurimis, sentenze n. 382 del 2006, n. 211 del 1994 e n. 771 del 1988).

Con particolare riguardo alla garanzia prevista a favore dei consiglieri regionali dall’art. 122, quarto comma, Cost., questa Corte ha escluso che – contrariamente a quanto sostiene la Regione Veneto – il mero «esercizio della giurisdizione civile» nei confronti di un consigliere, pure in presenza di una eccezione della difesa di quest’ultimo tesa a far valere l’insindacabilità, possa ritenersi, di per sé, lesivo della guarentigia e tale, dunque, da legittimare la Regione a reagire con lo strumento del conflitto. Nell’attuale assetto dei rapporti fra attribuzioni dell’autorità giudiziaria e tutela della prerogativa in questione – che concreta una immunità di ordine sostanziale, e non già una esenzione dalla giurisdizione – la Regione può, infatti, censurare solo «il “cattivo uso” del potere valutativo da parte di chi, in via ordinaria, svolge la funzione giurisdizionale, ritenendo che la pronuncia sia in contrasto con la previsione contenuta nella citata disposizione costituzionale» (sentenza n. 195 del 2007). In altre parole, il conflitto di attribuzione è proponibile solo in presenza di un atto – anche preliminare alla definizione del giudizio – che concretamente trascuri la prerogativa di cui si discute (sentenza n. 235 del 2007).

La fattispecie oggi in esame si presenta, pur tuttavia, diversa da quelle già esaminate e decise da questa Corte nel senso della carenza dell’idoneità lesiva (sentenze n. 235 e n. 173 del 2007, concernenti, rispettivamente, provvedimenti di semplice rinvio delle udienze per la produzione di scritti difensivi e l’ordinanza di fissazione dell’udienza di trattazione). Non si è di fronte, infatti, a un mero atto di impulso processuale, imposto dalla legge senza margini di discrezionalità in presenza di determinate condizioni, o comunque privo di ogni «contenuto decisorio»: ma, al contrario, di un provvedimento con il quale il giudice si è pronunciato – con valutazione discrezionale e sia pure in funzione preparatoria della pronuncia volta a definire il giudizio – sulle istanze istruttorie delle parti.

Con l’ordinanza impugnata, d’altro canto, il Giudice veneziano ha ammesso mezzi istruttori finalizzati, non già alla mera verifica della sussistenza dei presupposti di operatività della garanzia della insindacabilità, eccepita dalla difesa dei consiglieri regionali convenuti, quanto piuttosto allo scrutinio della fondatezza nel merito della domanda della società attrice (circostanza di tutta evidenza, specie in rapporto alla disposta consulenza tecnica d’ufficio, diretta ad accertare le caratteristiche e le eventuali manchevolezze del sistema informatico predisposto dalla predetta società).

Sulla premessa che le prove vengono disposte dal giudice solo in quanto reputate ammissibili e rilevanti ai fini della decisione, e tenuto conto, altresì, dell’assenza di qualsiasi riserva o specifica indicazione di segno contrario riguardo alla questione preliminare relativa alla insindacabilità, si deve quindi concludere che l’ordinanza in questione – prefigurando una pronuncia sul merito della domanda – contenga un implicito disconoscimento della guarentigia, sufficiente a concretizzare la potenzialità lesiva.

5.– Scendendo, quindi, all’esame del merito dei ricorsi, giova ricordare che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte, l’eccezionale guarentigia di cui all’art. 122, quarto comma, Cost. – la quale non mira ad assicurare una posizione di privilegio ai consiglieri regionali, ma a preservare da interferenze e condizionamenti esterni le determinazioni inerenti alla sfera di autonomia costituzionalmente riservata al Consiglio regionale (ex plurimis, sentenze n. 195 del 2007, n. 392 e n. 391 del 1999) – ricomprende tutte quelle attività che costituiscono esplicazione di una funzione tipica, affidata a tale organo dalla stessa Costituzione o da altre fonti normative cui la prima rinvia (tra le ultime, sentenze n. 337 del 2009, n. 276 e n. 76 del 2001, n. 289 del 1997).

Come per l’analoga guarentigia prevista a favore dei membri del Parlamento dall’art. 68, primo comma, Cost., l’immunità in parola si estende, peraltro, anche a quei comportamenti che, pur non rientrando fra gli atti tipici, siano collegati da nesso funzionale con l’esercizio delle attribuzioni proprie dell’organo di appartenenza, tra cui, in particolare, la divulgazione esterna delle opinioni espresse in sede consiliare (sentenza n. 391 del 1999).

Le condizioni affinché le dichiarazioni extra moenia possano ritenersi coperte dalla garanzia dell’insindacabilità sono le stesse elaborate dalla giurisprudenza di questa Corte in rapporto alla predetta garanzia di cui all’art. 68, primo comma, Cost.: vale a dire, la sostanziale corrispondenza contenutistica rispetto all’atto tipico e il legame di ordine temporale, idonei ad imprimere alle dichiarazioni esterne una connotazione divulgativa dell’attività istituzionale (sentenze n. 221 del 2006, n. 276 e n. 76 del 2001).

6.– Alla stregua dei ricordati principi, entrambi i conflitti sono fondati.

Riguardo al conflitto concernente il consigliere Nicola Atalmi (reg. confl. enti n. 6 del 2011), va, infatti, osservato che detto consigliere è stato convenuto in giudizio per il risarcimento dei danni derivanti da opinioni espresse in una interrogazione consiliare (l’interrogazione a risposta immediata n. 893 dell’8 ottobre 2009) e riprese in un articolo pubblicato sul quotidiano «La Tribuna» di Treviso, non già il giorno successivo – come si deduce in ricorso – ma addirittura (secondo quanto emerge dal testo prodotto dalla ricorrente) lo stesso giorno di presentazione dell’interrogazione (ciò, sebbene nell’articolo si affermi che questa era stata presentata nel pomeriggio del giorno precedente).

Per costante giurisprudenza di questa Corte, le interrogazioni e le interpellanze vanno senz’altro annoverate tra gli atti consiliari tipici, in quanto strumentali alle funzioni di controllo e di sindacato politico che il Consiglio esercita nei confronti della Giunta (sentenze n. 391 del 1999, n. 382 del 1998 e n. 274 del 1995). A propria volta, l’articolo di stampa – praticamente coevo all’atto tipico – si limita, nella sostanza, a riprodurre i contenuti dell’interrogazione, con conseguente sussistenza di entrambe le evidenziate condizioni per la configurabilità del nesso funzionale.

7.– Quanto, poi, al secondo conflitto, concernente il consigliere Diego Bottacin, la responsabilità risarcitoria di quest’ultimo è stata dedotta in giudizio dalla società attrice in rapporto alle dichiarazioni rese nel corso di due interviste al quotidiano «La Tribuna», pubblicate il 9 e il 12 ottobre 2009.

Tali interviste si connettono, peraltro, sul piano contenutistico, alle richieste scritte che il consigliere Bottacin, all’epoca anche vicepresidente della commissione consiliare sanità, ha rivolto, rispettivamente il 6 e il 9 ottobre 2009 – e, dunque, pochi giorni prima – ai competenti uffici della Regione e a tutte le Aziende sanitarie regionali, al fine di acquisire copia della documentazione relativa ai contratti di appalto conclusi con la società attrice e alle gare che li hanno preceduti. Ciò, nella prospettiva di appurare la posizione di quest’ultima nel quadro della gestione della sanità in Veneto e di fare luce su eventuali ulteriori responsabilità per la rilevante sottrazione di denaro pubblico, verificatasi nell’ambito della ULSS n. 9 di Treviso.

Al riguardo, questa Corte ha già avuto modo di precisare, d’altra parte, che tra le attività coperte dalla garanzia della insindacabilità ben possono essere annoverate quelle di vigilanza e di controllo che spettano alle commissioni consiliari, istituite quali articolazioni del Consiglio regionale, chiamate a svolgere le loro attribuzioni nell’ambito delle materie di rispettiva competenza: con la conseguenza che detta garanzia si estende anche alle dichiarazioni esterne che, in stretta successione temporale, ne riflettano i contenuti (sentenza n. 276 del 2001, concernente, in particolare, una lettera inviata da un consigliere regionale, nella sua qualità di presidente della commissione sicurezza sociale, all’assessore alla sanità e al presidente della Giunta regionale, nella quale si prospettavano dubbi circa la correttezza dell’operato del direttore generale di una azienda sanitaria).

8.– In accoglimento dei ricorsi, si deve dichiarare, pertanto, che non spettava allo Stato, e, per esso, al Tribunale di Venezia, adottare l’ordinanza impugnata, limitatamente alle domande proposte nei confronti dei consiglieri Atalmi e Bottacin: ordinanza che va quindi, in parte qua, annullata.

Non v’è luogo, per contro, a disporre l’annullamento di ulteriori e precedenti atti del giudizio civile in questione, secondo quanto richiesto, sia pure in termini di mera eventualità, dalla ricorrente («se del caso»), giacché – come la stessa Regione Veneto riconosce – gli atti anteriori all’ordinanza impugnata non potevano considerarsi ancora lesivi della prerogativa di cui all’art. 122, quarto comma, Cost.

riuniti i giudizi,

dichiara che non spettava allo Stato e, per esso, al Tribunale di Venezia emettere, nell’ambito del giudizio civile R.G. n. 1475/2010, l’ordinanza indicata in epigrafe con riferimento alle domande proposte dalla Sigma Informatica s.p.a. nei confronti dei consiglieri regionali Nicola Atalmi e Diego Bottacin, e, di conseguenza, annulla per tale parte l’ordinanza stessa.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 dicembre 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Giuseppe FRIGO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 16 dicembre 2011.

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L'articolo Corte Costituzionale – Ricorso – 12/12/2011 n.332 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore
Gilormo (avv. D. Vadalà) c. Comune di Belvedere Marittimo (avv.ti E. Greco e E. Rogati)

in tema di limiti alla potestà regolamentare comunale riguardo alla localizzazione di impianti di telefonia mobile

1. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Impianti – Installazione – Regioni e Comuni – Introduzione di divieti localizzativi puntuali – Legittimità – Criteri.

2. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Impianti – Installazione – Regolamento comunale – Divieti di localizzazione riferiti ad aree sensibili – Illegittimità.

1. In tema di riparto di competenze in materia di installazione di impianti di telefonia mobile, è legittima, nel quadro della definizione degli obiettivi di qualità mediante l’introduzione di criteri localizzativi, l’imposizione, da parte delle regioni e dei comuni, di divieti localizzativi puntuali, riferiti a specifici edifici, mentre sono limitazioni alla localizzazione non ammesse i criteri distanziali generici ed eterogenei, come nel caso di prescrizione di distanze minime dal perimetro edifici destinati ad abitazione, a luogo di lavoro, ospedali, case di cura, edifici adibiti al culto, edifici di valore storico culturale, aree verdi, parchi e simili.

2. In tema di installazione di impianti di telefonia mobile, è illegittimo il regolamento comunale che, in un’ottica dichiaratamente ispirata alla tutela della salute umana, pone dei veri e propri divieti di localizzazione, facendo riferimento, non a singole strutture, ma ad aree sensibili, in cui siano presenti strutture assistenziali, strutture di tipo sanitario e strutture educative.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori Magistrati:
Cesare Mastrocola – Presidente

Giovanni Iannini – Consigliere Rel. ed Est.

Giovanni Ruiu – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 903/2006 e n. 1178/2006, proposti da

Gilormo Salvatore, in proprio e quale amministratore unico della PIANET S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Vadalà, con il quale è elettivamente domiciliato in Catanzaro, via A. Turco n. 27/a, presso lo studio dell’avv. Paola Marino;

CONTRO

il Comune di Belvedere Marittimo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Greco ed Egidio Rogati e domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;

per l’annullamento

quanto al ricorso 903/2006:
della deliberazione n. 19 del 12 aprile 2006 del Consiglio comunale di Belvedere Marittimo, con la quale è stata disposta la sospensione di ogni determinazione in ordine al rilascio di titoli abilitativi alla realizzazione di antenne per la telefonia mobile, con mandato alla Giunta di adottare gli atti necessari al fine di dotare il Comune di un Piano complessivo delle installazioni delle antenne di telefonia mobile;

quanto al ricorso 1178/2006:
– della deliberazione n. 109 del 15 maggio 2006 della Giunta Municipale del Comune di Belvedere Marittimo di affidamento di incarico professionale per la mappatura elettromagnetica sul territorio comunale ai sensi della legge 36/2001;
– della deliberazione n. 38 del 9 agosto 2006 del Consiglio Comunale di Belvedere Marittimo, di approvazione del Regolamento per la disciplina dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici sul territorio comunale ai sensi della legge 3

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Belvedere Marittimo in relazione al ricorso 1178/2006;

Vista l’ordinanza n. 654 del 14 settembre 2006, con la quale è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente in relazione al ricorso n. 903/2006;

Viste le memoria prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 22 febbraio 2008 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 5 luglio 2006, depositato il successivo 24 luglio ed iscritto al n. 903/2006 R.G., l’arch. Salvatore Gilormo, amministratore unico della PIANET S.r.l., società mandataria di Ericsson Telecomunicazioni S.r.l. della progettazione e realizzazione di impianti di telefonia mobile UMTS del Gestore “3” per tutto il territorio della Regione Calabria, ha impugnato la deliberazione n. 19 del 12 aprile 2006 del Consiglio comunale di Belvedere Marittimo, con la quale è stata disposta la sospensione di ogni determinazione in ordine al rilascio di titoli abilitativi alla realizzazione di antenne per la telefonia mobile, con mandato alla Giunta di adottare gli atti necessari al fine di dotare il Comune di un Piano complessivo delle installazioni delle antenne di telefonia mobile.

Parte ricorrente, premesso che a seguito di tale deliberazione è stata comunicata la sospensione del procedimento conseguente all’istanza volta all’acquisizione del titolo abilitativo alla realizzazione di infrastrutture di telecomunicazione elettronica, ha dedotto diversi profili di illegittimità del provvedimento impugnato e ne ha chiesto, pertanto, l’annullamento.

Il Comune di Belvedere Marittimo, sebbene intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 654 del 14 settembre 2006 è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.

Con ricorso notificato il 24 ottobre 2006, depositato nella Segreteria del Tribunale il 23 ottobre 2006 ed iscritto al n. 1178/2006, l’arch. Salvatore Gilormo, nella qualità di amministratore unico della Società sopra indicata, ha impugnato, altresì, la deliberazione n. 109 del 15 maggio 2006 della Giunta Municipale del Comune di Belvedere Marittimo di affidamento di incarico professionale per la mappatura elettromagnetica sul territorio comunale ai sensi della legge 26/2001 e la deliberazione n. 38 del 9 agosto 2006 del Consiglio Comunale di Belvedere Marittimo, di approvazione del Regolamento per la disciplina dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici sul territorio comunale.

Il ricorrente ha ripreso ed ampliato le censure già esposte nel precedente ricorso ed ha dedotto l’illegittimità di tali provvedimenti, chiedendone l’annullamento.

Si è costituito il Comune di Belvedere Marittimo, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e rilevando, comunque, l’infondatezza dello stesso.

I due ricorsi, chiamati alla pubblica udienza del 22 febbraio 2008, sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere disposta la riunione dei ricorsi n. 903/2006 e n. 1178/2006, risultando essi connessi sotto il profilo soggettivo ed oggettivo.

2. La vicenda oggetto dei due ricorsi ha avuto il suo avvio con la deliberazione n. 19 del 12 aprile 2006 del Consiglio comunale di Belvedere Marittimo, con cui si è deciso di sospendere ogni determinazione in ordine al rilascio di titoli abilitativi per la realizzazione di antenne per la telefonia mobile, in attesa della predisposizione di un Piano complessivo delle installazioni.
A ciò ha fatto seguito l’adozione della deliberazione n. 109 del 15 maggio 2006 della Giunta Municipale, con cui, tra le altre cose, è stato affidato a due tecnici il compito di predisporre un regolamento comunale di disciplina delle esposizioni ai campi elettromagnetici e l’elaborazione di una mappatura di tutte le installazioni generanti campi elettromagnetici (antenne per telefonia mobile, antenne radio TV, elettrodotti ecc.), nonché di un Piano complessivo delle installazioni.

Si è giunti così alla deliberazione consiliare n. 38 del 9 agosto 2006, che, come si desume dall’oggetto e dal contenuto di essa, concerne l’approvazione del solo Regolamento per la disciplina delle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici. Viene rinviata ad un successivo atto l’approvazione del Piano di localizzazione delle antenne.

Il Regolamento è suddiviso in 11 titoli e consta di 27 articoli.

Esso si apre con una serie di previsioni dedicate a finalità e principi generali, tra le quali spicca il richiamo al principio generale di precauzione, fatto consistere, nella specifica materia della tutela dalle emissioni potenzialmente lesive per la salute umana, nell’esigenza che ogni esposizione debba essere giustificata dal beneficio che essa è in grado di determinare, nell’evitare le esposizioni inutili e nel perseguire la minimizzazione nel caso di esposizioni giustificate (art. 1).

Definito l’ambito di applicazione (art. 2), che comprende anche gli impianti di tipo cellulare, il Regolamento (art. 3) prevede, ai fini della localizzazione degli impianti, l’approvazione di un Piano di localizzazione degli impianti (PLI), che deve individuare gli impianti esistenti ed i siti idonei ad ospitare nuovi impianti ovvero quelli esistenti e delocalizzati a norma del successivo art. 22. Segue la previsione dei Piani di sviluppo degli impianti (PSI), da presentare annualmente da parte dei gestori o società interessate, in caso di modifiche rispetto a quello precedente, e quella per cui la presenza del sito nell’ambito del PSI costituisce condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per il rilascio dell’autorizzazione o del permesso di costruire l’impianto (artt. 4 e 5).

L’art. 6 stabilisce, da un lato, che non è consentita la localizzazione degli impianti al di fuori delle aree definite dal PLI e, dall’altro, che non è comunque consentita l’installazione degli impianti nelle aree sensibili di cui all’art. 18 lett. b dello stesso regolamento.

Concentrando l’attenzione sulle previsioni rilevanti in questa sede, alla luce delle censure dedotte, devono richiamarsi l’art. 9, che definisce il regime autorizzatorio, prevedendo i casi in cui è richiesta l’autorizzazione e quelli in cui è,invece, prescritto il permesso di costruire, l’art. 10, che determina l’ammontare dei diritti di istruttoria in relazione ai procedimenti relativi ai Piani di sviluppo presentati dai gestori, alle istanze di installazione ed alle istanze di modifica di impianti già autorizzati e l’art. 18 che comprende tra le aree sensibili, oltre quelle di interesse storico – architettonico e paesaggistico ambientale, quelle in cui siano riscontrabili strutture assistenziali (ospizi, case di riposo, centri per disabili ed simili), strutture di tipo sanitario (ospedali, case di cura e cliniche private, ambulatori, residenze sanitarie protette), strutture educative (nidi d’infanzia, scuole materne e dell’obbligo, scuole medie superiori ed università), zone ad alta densità abitativa, quali aree a destinazione prevalentemente residenziale.

Di un certo rilievo, se non alla luce delle censure, almeno sul piano generale, le norme in materia di rilocalizzazione degli impianti alla luce delle previsioni del PLI (art. 229) e quelle in materia di vigilanza e controlli (art. 28).

Risulta da questi brevi cenni che si è in presenza di un Regolamento dai contenuti alquanto complessi, che, nella sua impostazione di fondo, pone in primo piano le esigenze di tutela della salute umana di fronte ai rischi derivanti dall’emissione di radiazioni elettromagnetiche.

3. Prima di passare all’esame delle censure mosse ai provvedimenti impugnati con i due ricorsi, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalla difesa del Comune, che sottolinea che la ricorrente non ha legittimazione ed interesse a ricorrere. L’unico soggetto legittimato sarebbe, non la Società mandataria della progettazione e realizzazione di impianti di telefonia mobile UMTS del Gestore “3”, ma la Società mandante, vale a dire la Ericsson Telecomunicazioni.
L’eccezione è priva di pregio.

Risulta dagli atti che la PIANET è la Società incaricata della progettazione e realizzazione degli impianti UMTS nel territorio della Regione Calabria. L’arch.Gilormo, inoltre, è progettista e direttore dei lavori degli impianti in questione.

La Società PIANET ed il Gilormo sono, pertanto, titolari, in forza del rapporto contrattuale che li lega alla Ericsson Telecomunicazioni S.p.a., di situazioni giuridiche soggettive personali e differenziati, che valgono a radicare in capo agli stessi la legittimazione a ricorrere avverso gli atti che risultino lesivi degli interessi imprenditoriali e professionali sottesi al richiamato rapporto contrattuale.

Ciò quanto alla legittimazione.

Sotto il profilo dell’interesse e della concretezza ed attualità della lesione, risulta chiaro che i provvedimenti impugnati, di sospensione a tempo indeterminato del rilascio di titoli abilitativi e di adozione di un regolamento destinato ad incidere significativamente sulle attività imprenditoriali volte alla realizzazione della rete di telefonia, influiscono in maniera significativa sugli indicati interessi, determinandone la concreta lesione, destinata a ripercuotersi con carattere di immediatezza nella sfera giuridica degli interessati.

Un problema di legittimazione e di interesse al ricorso si pone, invece, sotto altro profilo, con riferimento all’impugnazione della deliberazione n. 109/2006, concernente il conferimento degli incarichi per la redazione della mappatura elettromagnetica del territorio comunale.

Tale atto, infatti, ha ad oggetto esclusivamente l’attribuzione di un incarico professionale e non è in grado di incidere nella sfera giuridica del ricorrente, che nessun vantaggio acquisirebbe da un eventuale annullamento. Vi è da precisare in proposito che, a causa della mancata previsione a livello normativo di una specifica disciplina dell’attività di progettazione a monte dell’atto in questione, l’eventuale annullamento della deliberazione di incarico non si rifletterebbe sulla deliberazione n. 38 del 9 agosto 2006 del Consiglio Comunale di Belvedere Marittimo, di approvazione del regolamento per la disciplina dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici.

Per tale parte, pertanto, il ricorso n. 1178/2006 è inammissibile.

Può, quindi, prescindersi dall’esame dell’eccezione di tardività dell’impugnazione della deliberazione n. 109/2006, sollevata dal Comune resistente.

4. Occorre, a questo punto, procedere all’esame delle censure esposte nei due ricorsi, tenendo conto che è possibile trattarle unitariamente, atteso che nel secondo di essi non si fa altro, come accennato nell’esposizione in fatto, che riprendere ed ampliare gli argomenti già esposti nel primo.
Con il primo motivo si deduce carenza di potere, incompetenza, violazione e falsa applicazione dell’art. 102, primo comma, del DPR 616/1977, dell’art. 1 della legge n. 59/1997, dell’art. 83 del d.lgs. n. 112/1998, dell’art. 1 della legge n. 249/1997, del d.l. n. 381/1998, del D.M. n. 381/1998, nonché eccesso di potere per sviamento.

Con esso si contesta la competenza del Comune a dettare la disciplina della materia dell’installazione e mantenimento di impianti radio base per telefonia cellulare, sotto i profili della tutela ambientale e della salute.

A dimostrazione di ciò vengono richiamate le norme di cui all’art. 1 della legge n. 59/1997 ed all’art. 60 del d.lgs. n. 112/1998, che hanno definito le competenze statali in materia di tutela dell’ambiente, di determinazione di valori limite, standard, obiettivi di qualità e sicurezza e norme tecniche necessarie al raggiungimento di un livello adeguato di tutela dell’ambiente sul territorio nazionale, quelle di cui alla legge n. 249/1997 (istitutiva dell’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni), sulle quali sono basate le previsioni del d.m. 10 settembre 1998 n. 381, che ha fissato, fra l’altro, i valori limite di esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici connessi al funzionamento dei sistemi fissi di telecomunicazioni e radiotelevisivi, i limiti di esposizione, le misure di cautela e gli obiettivi di qualità e le azioni di risanamento.

L’esclusione di competenze comunali in materia sarebbe confermata dalle norme di cui agli artt. 113, 114 e 115 della l.r. n. 14/1999, che, fissate le competenze di Regione e Province, rimette ai comuni la vigilanza sull’osservanza dei limiti e dei parametri previsti dalla normativa vigente in materia di tutela dall’inquinamento elettromagnetico.

Parte ricorrente aggiunge, ancora, che il Comune si era già dotato di un Regolamento di installazione di impianti di telefonia mobile e che era stato costretto a rivedere la previsione di distanze da edifici sensibili, ritenuta illegittima da pronuncia di questo Tribunale.

Con il secondo motivo parte ricorrente deduce violazione e falsa applicazione della legge 22 febbraio 2001 n. 36.

Le norme di cui all’art. 4, che attribuiscono allo Stato le competenze in materia di determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità e che demandano la fissazione di essi ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, confermerebbero la sottrazione ai comuni di ogni competenza in materia.

Alla luce delle norme di cui alla legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici i comuni potrebbero adottare solo un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

Il Comune di Belvedere non si sarebbe limitato a regolamentare l’assetto urbanistico – edilizio, avendo individuato le distanze minime degli impianti da edifici sensibili e luoghi di culto, laddove la legge nazionale, imponendo dei limiti di esposizione, avrebbe escluso il ricorso al concetto di sito sensibile.

Il Piano di localizzazione degli impianti elettromagnetici si sarebbe spinto al punto di disciplinare le distanze minime degli impianti da edifici sensibili e luoghi di culto, debordando dall’ambito dei poteri attribuiti ai comuni, mediante l’invasione della sfera di competenze dello Stato e mediante il ricorso al concetto di tutela dei siti sensibili.

In tale modo il Comune avrebbe contravvenuto a quanto stabilito con sentenza di questo Tribunale, che aveva imposto di espungere dal precedente Regolamento adottato dallo stesso Comune ogni riferimento alle distanze dei c.d. edifici sensibili.

I luoghi prescelti dai tecnici incaricati, peraltro, considerate le caratteristiche della tecnologia UMTS, non consentirebbero la copertura del territorio.

Con il terzo motivo il ricorrente pone in rilievo la violazione e falsa applicazione del d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle telecomunicazioni).

Risulterebbe dalle norme del Codice delle telecomunicazioni che non è previsto alcuno spazio di competenza dei comuni, al di fuori degli standards di competenza statale.

Il Regolamento paralizzerebbe, di fatto, la possibilità di installazione di impianti UMTS, che hanno una portata di poche centinaia di metri. Dalle tavole che indicano le possibilità di localizzazione degli impianti risulterebbe evidente la volontà di delocalizzare gli stessi, mediante l’individuazione di siti di installazione lontanissimi dal centro urbano, che non sarebbero utilizzabili.

La molteplicità dei c.d. siti sensibili (chiese, scuole, ospedali ecc.) e l’individuazione dei siti prevista dal Piano, che condurrebbe a disperdere in mare il 90% del segnale irradiato, impedirebbero di fatto di approntare la rete di copertura del territorio con il segnale UMTS.

Viene evidenziato che l’art. 2 del Regolamento assoggetta a limitazioni anche gli impianti delle forze armate, che l’art. 9 prevede, in contrasto con le previsioni del d.lgs. n. 259/03, il rilascio di permesso di costruire e che l’art. 10 impone, in modo illegittimo il pagamento di onerosi diritti di istruttoria.

Con il quarto motivo viene dedotto il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà e difetto di istruttoria.

L’individuazione di una distanza minima dalle stazioni radio base da particolari tipologie di insediamenti abitativi, preordinata a garantire la salute pubblica, rappresenterebbe uno sconfinamento rispetto alle attribuzioni degli organi comunali. Sarebbero stati individuati parametri e requisiti diversi rispetto a quelli rinvenibili nella normativa statale.

L’accentramento a livello statale delle relative attribuzioni e l’esclusione di poteri derogatori da parte delle amministrazioni locali si giustificherebbero sulla base dell’unitarietà della tutela del bene salute, che implicherebbe la necessità della fissazione unitaria dei parametri e dei limiti atti a proteggere la salute dei cittadini rispetto alle potenzialità nocive delle radiazioni elettromagnetiche.

Se anche si volesse riconoscere un potere derogatorio in capo alle amministrazioni locali, esso andrebbe esercitato sulla base di una congrua istruttoria volta ad acquisire tutti gli elementi necessari ad individuarne i presupposti e mediante l’emissione di atti assistiti da sufficiente motivazione.

Nel caso di specie sarebbe riscontrabile la totale assenza di approfondimenti istruttori, essendosi perseguita esclusivamente un’indiscriminata esigenza di cautela per la tutela della pubblica incolumità.

La disciplina secondaria dei comuni, contemplata dall’ultimo comma dell’art. 8 della legge n. 26/2001, non potrebbe mai estendersi all’individuazione di aree sensibili, giacché il potere regolamentare assegnato all’ente locale dovrebbe essere pur sempre esercitato in armonia con i precetti di cui ai precedenti commi, che assegnano alla regione le funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti radioelettrici, conferendo alla regione la potestà di definire le competenze in materia di comuni e province.

Tali principi sarebbero stati ribaditi dalla giurisprudenza costituzionale, che avrebbe stigmatizzato interventi delle regioni miranti ad integrare e modificare previsioni normative in tema di protezione ambientale.

Con il quinto motivo, infine, il ricorrente rileva il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento e sviamento.

Si sarebbe realizzata un’evidente disparità di trattamento, in quanto il provvedimento inciderebbe solo sui nuovi impianti, senza toccare quelli già esistenti.

5. L’apparato argomentativo alla base delle censure dedotte, di cui si è cercato, non senza fatica, di ricostruire la trama, risulta incentrato, in sostanza, sull’affermazione dell’estraneità alla sfera di attribuzioni dei comuni delle funzioni relative alla disciplina delle emissioni elettromagnetiche, finalizzata alla tutela della salute umana.
Il tema oggetto di considerazione, che impone una trattazione unitaria delle censure dedotte in ricorso, stante anche l’omogeneità degli argomenti alla base delle stesse, richiama, pertanto la vexata quaestio dei limiti del potere regolamentare dei comuni in materia.

Il punto di partenza non può che essere costituito dalle norme della legge 22 febbraio 2001 n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), che disciplina dettagliatamente le funzioni in materia dello Stato (art. 4), cui è demandato, tra gli altri, il compito di determinare i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, in quanto valori di campo come definiti dall’articolo 3, comma 1, lettera d), numero 2), in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee in relazione alle finalità di cui all’articolo.

Nell’art. 8 della stessa legge sono definite le funzioni in materia di regioni, province e comuni. In particolare, e per ciò che interessa in questa sede, il primo comma di tale articolo stabilisce che sono di competenza delle regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato, “…le funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile, degli impianti radioelettrici e degli impianti per radiodiffusione, ai sensi della legge 31 luglio 1997, n. 249, e nel rispetto del decreto di cui all’articolo 4, comma 2, lettera a), e dei princìpi stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5”. Sono, inoltre, rimesse alla competenza delle regioni la definizione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti, tenendo conto dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici preesistenti.

L’ultimo comma dello stesso art. 8 stabilisce, poi, che “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

In argomento conviene richiamare le previsioni dell’art. 3, comma 1, lett. d), della stessa legge n. 36/2001, che forniscono la definizione di obiettivi di qualità, individuati quali: “1) i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili, indicati dalle leggi regionali secondo le competenze definite dall’articolo 8; 2) i valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico, definiti dallo Stato secondo le previsioni di cui all’articolo 4, comma 1, lettera a), ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione ai campi medesimi”.

Le norme richiamate hanno costituito la base di un vasto dibattito a livello dottrinale e giurisprudenziale, che evidenzia un processo evolutivo che, partito dalla decisa affermazione della recessività dei poteri dei comuni a fronte delle prevalenti esigenze di sviluppo della rete di telefonia, appare approdato a soluzioni tese ad un rafforzamento delle competenze comunali, mediante la collocazione dei regolamenti di minimizzazione di cui al sesto comma del menzionato art. 8 nel quadro della potestà di governo del territorio spettante alle amministrazioni locali. La giurisprudenza è così giunta ad affermare che la competenza attribuita ai comuni dal menzionato art. 8 della legge n. 36/2001 altro non è una competenza aggiuntiva, ma una mera specificazione rispetto a quella urbanistico – edilizia (Cons. St., sez. VI, 28 marzo 2007 n. 1431).

Nel lavoro di specificazione dei contenuti della norma di cui al sesto comma dell’art. 8 in questione, la cui genericità ha consentito le più disparate soluzioni da parte dei comuni, ha, comunque, avuto un ruolo centrale la giurisprudenza costituzionale, che ha fissato i principi di base attinenti alla sfera di competenza dei soggetti pubblici cui fanno riferimento le norme e, quindi, essenzialmente, dello Stato, delle regioni e dei comuni.

La Corte costituzionale ha, innanzi tutto, affermato la competenza esclusiva dello Stato in ordine alla fissazione dei limiti massimi di esposizione (Corte cost. 7 ottobre 2003 n. 307). Lo Stato ha esercitato la relativa funzione con l’emanazione del D.P.C.M. 8 luglio 2003, con cui sono stati fissati dei valori – soglia.

In correlazione a ciò, la Corte ha escluso qualsiasi intervento delle regioni volto alla fissazione di valori diversi, anche se più rigorosi (Corte cost., 17 marzo 2006 n. 103).

Con riferimento al potere regolamentare dei comuni, di cui all’art. 8 della legge n. 36/2001, assume particolare rilievo la sentenza n. 331 del 7 novembre 2003 della Corte costituzionale, che si è occupata dei limiti alla potestà legislativa regionale in materia di controllo delle emissioni elettromagnetiche, secondo un iter argomentativo rilevante anche ai fini della definizione dei poteri dei comuni. La Corte ha giudicato non legittima la previsione da parte della legge regionale di un criterio basato sulla distanza da luoghi particolarmente protetti, ritenuto incompatibile col criterio basato sui limiti di emissione prescelto dal legislatore statale. Il criterio della distanza, ha osservato la Corte, potrebbe portare, in situazioni di particolare concentrazione urbanistica di siti protetti, a rendere impossibile il completamento delle infrastrutture per telecomunicazione. La competenza che l’art. 8 della legge n. 32/2001 riconosce alle regioni nella definizione di criteri di localizzazione – essendo ad esse rimessa l’individuazione degli strumenti e delle azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), n. 1 – non può, infatti, trasformarsi nel potere di imporre limitazioni alla localizzazione. In questo quadro, viceversa, è stata ritenuta non eccedente l’ambito del “criterio di localizzazione” il divieto di installazione in corrispondenza delle aree sensibili e, quindi, su ospedali, case di cura, scuole, asili.

Alla stregua di tale giurisprudenza, pertanto, deve considerarsi legittima, nel quadro della definizione degli obiettivi di qualità mediante l’introduzione di criteri localizzativi, l’imposizione, da parte delle regioni e dei comuni, di divieti localizzativi puntuali, riferiti a specifici edifici. Devono, invece, essere ritenuti limitazioni alla localizzazione, non ammesse, i criteri distanziali generici ed eterogenei, come nel caso di prescrizione di distanze minime dal perimetro edifici destinati ad abitazione, a luogo di lavoro, ospedali, case di cura, edifici adibiti al culto, edifici di valore storico culturale, aree verdi, parchi e simili (in questi termini, Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2006 n. 3452; in materia anche Cons. St., sez. VI, 6 aprile 2007 n. 1567).

Un elemento di svolta in materia, in verità, potrebbe essere rappresentato dalla recente sentenza n. 303 del 20 luglio 2007 della Corte costituzionale, che, sempre a proposito del riparto di competenze tra Stato e regioni, pare avere sostanzialmente aperto la strada ad una vera e propria disciplina localizzativa degli impianti da parte dei comuni, nell’ambito della generale potestà pianificatoria spettante a questi enti ed alle regioni, con il limite insuperabile costituito dal divieto di impedire ed ostacolare ingiustificatamente l’insediamento di impianti.

L’orientamento della Corte lascia comunque fermo un dato di fondo, vale a dire che il potere pianificatorio deve essere pur sempre esercitato in un’ottica prettamente territoriale, nel quadro della generale potestà di pianificazione, non potendo certamente fare riferimento ad esigenze connesse alla tutela della salute umana.

In questa prospettiva, sembra, quindi, conservare piena attualità l’insegnamento del Supremo Consesso della giustizia amministrativa, alla stregua del quale “…non spetta ai Comuni disciplinare, nei regolamenti edilizi (nella specie, si tratta di regolamenti c.d. di minimizzazione, ai sensi dell’art. 8 L. 36/2001), la installazione di stazioni radio-base di telefonia cellulare (…) allorché tale potere sia rivolto a disciplinare la compatibilità di detti impianti con la tutela della salute umana al fine di prevenire i rischi derivanti dalla esposizione della popolazione a campi elettromagnetici, anziché a controllare soltanto il rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e a disciplinare profili tipicamente urbanistici” (Cons. St., Sez. VI, 28 marzo 2007 n. 1431, che richiama, a sua volta, il testo della pronuncia della IV sez., 14 febbraio 2005 n. 450).

Nella ricostruzione del sistema giocano, poi, un ruolo centrale le previsioni del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle telecomunicazioni), che pur non riprendendo in pieno le statuizioni del d.lgs. n. 198/2002, alla stregua delle quali gli impianti di telecomunicazioni erano realizzabili in ogni parte del territorio, anche in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici, ha, tuttavia, ribadito l’equiparazione di tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria, con tutto ciò che ne deriva riguardo all’inserimento degli impianti stessi nel tessuto urbano.

Non è inutile segnalare, infine, che la Corte costituzionale (sentenza 28 marzo 2006 n. 129) ha rilevato che le previsioni di cui all’art. 87 del Codice riguardo alle autorizzazioni richieste ai fini della realizzazione degli impianti hanno carattere tassativo e non consentono l’introduzione di regimi derogatori, che contemplino, fra l’altro, ipotesi di necessaria acquisizione del permesso di costruire.

6. Le censure mosse in relazione ai provvedimenti impugnati come si può constatare dalla ricostruzione operata, ruotano, sostanzialmente intorno alla negazione della competenza del Comune a dettare la disciplina delle emissioni degli impianti di trasmissione radio base, con conseguente affermazione dell’illegittimità, da un lato, della disposta sospensione dei procedimenti volti all’acquisizione dei titoli abilitativi e, dall’altro, del regolamento approvato.
In verità il ricorrente censura anche la localizzazione operata con il Piano previsto dal regolamento in questione, che avrebbe condotto alla localizzazione di siti esterni al centro abitato e collocati sulle vicine alture. Si è detto, tuttavia, che la deliberazione impugnata ha ad oggetto il solo Regolamento e non già il Piano di localizzazione, la cui approvazione è stata rinviata ad una successiva deliberazione, per cui le relative censure risultano inammissibili.

Ciò premesso, può rilevarsi la fondatezza delle censure con cui viene dedotta la violazione della legge n. 36/2001.

Si è visto in precedenza che, secondo quello che sembra essere l’interpretazione più corretta dell’ultimo comma dell’art. 8 della legge n. 36/2001, che dispone che i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, l’obiettivo della minimizzazione dell’esposizione è perseguibile, nell’ambito della definizione degli obiettivi di qualità, mediante l’individuazione di criteri localizzativi, con esclusione di limitazioni alla localizzazione. Ciò in quanto, come già segnalato, la legislazione nazionale ha individuato quale criterio volto alla tutela della salute umana quello della definizione, da parte dello Stato, di limiti di immissione delle radiazioni, attuato con l’individuazione di valori – soglia.

La lettura degli atti impugnati rende evidente un’impostazione affatto diversa rispetto a quella che, secondo l’interpretazione avallata dal Giudice delle leggi, è delineata dalla legislazione statale di riferimento, rappresentata, innanzi tutto, dalla Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici.

In particolare, il Regolamento adottato dal Comune di Belvedere Marittimo non corrisponde a quello disciplinato dall’art. 8, ultimo comma, della legge or ora menzionata, che, ai fini della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici, consente unicamente la definizione di criteri localizzativi anche mediante l’imposizione di divieti di localizzazione di carattere puntuale.

Il Regolamento, infatti, in un’ottica dichiaratamente ispirata alla tutela della salute umana, prevede, da un lato, l’adozione di un Piano di localizzazione sulla base di un’attività di monitoraggio disciplinata dal Titolo VIII dello stesso Regolamento e, dall’altro, pone dei veri e propri divieti di localizzazione, facendo riferimento, non a singole strutture, ma ad aree sensibili, in cui siano presenti strutture assistenziali, strutture di tipo sanitario e strutture educative. Vengono, addirittura, escluse le zone ad alta densità abitativa, quali aree a destinazione prevalentemente residenziale.

Tutto ciò in assenza, peraltro, di qualsiasi rilievo ed approfondimento istruttorio, come rilevato dal ricorrente soprattutto nel terzo e nel quarto motivo, in ordine alla garanzia dell’efficienza trasmissiva delle reti dei vari gestori, che, secondo quanto precisato anche dalla più recente giurisprudenza costituzionale, è un elemento dal quale non è comunque possibile prescindere.

Le previsioni del Regolamento, nel loro impianto complessivo, risultano in evidente contrasto con le norme del Codice delle telecomunicazioni, che, come rilevato in precedenza, nel configurare gli impianti quali opere di urbanizzazione, hanno posto le basi per un inserimento organico nel tessuto urbano delle reti di telecomunicazione mobile, al fine di garantire, anche nell’ottica della pienezza della concorrenza tra gestori, la più ampia copertura del territorio.

Orbene, la previsione di intere aree esenti da installazione di impianti, fra le quali quelle a destinazione prevalentemente residenziale, risulta del tutto incompatibile con gli obiettivi perseguiti dal legislatore nazionale, che, sulla base di scelte ritenute legittime dal giudice costituzionale, ha inteso rendere le reti di telecomunicazioni parte integrante delle infrastrutture a servizio delle comunità.

Ciò induce a ritenere l’illegittimità tanto della deliberazione con la quale è stata disposta la sospensione del rilascio di titoli abilitativi, nell’attesa dell’adozione di un piano delle installazioni, quanto della deliberazione con la quale è stato approvato il menzionato Regolamento.

Può prescindersi dall’esame degli ulteriori profili di illegittimità dedotti da parte ricorrente.

7. In conclusione, in accoglimento del ricorso n. 903/2006, deve essere disposto l’annullamento della deliberazione n. 19 del 12 aprile 2006 del Consiglio comunale di Belvedere Marittimo, con la quale è stata disposta la sospensione di ogni determinazione in ordine al rilascio di titoli abilitativi alla realizzazione di antenne per la telefonia mobile.
In parziale accoglimento del ricorso n. 1178/2006 deve essere disposto l’annullamento della deliberazione n. 38 del 9 agosto 2006 del Consiglio Comunale di Belvedere Marittimo, di approvazione del Regolamento per la disciplina dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici sul territorio comunale. Il ricorso stesso deve essere dichiarato inammissibile nella parte in cui è impugnata la deliberazione n. 109 del 15 maggio 2006 della Giunta Municipale del Comune di Belvedere Marittimo di affidamento di incarico professionale per la mappatura elettromagnetica sul territorio comunale.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima,

– dispone la riunione dei ricorsi n. 903/2006 e n. 1178/2006 R.G.;
– accoglie il ricorso n. 903/2006 e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 19 del 12 aprile 2006 del Consiglio comunale di Belvedere Marittimo;
– accoglie in parte il ricorso n. 1178/2006 e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 38 del 9 agosto 2006 del Consiglio Comunale di Belvedere Marittimo e, per il resto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 22 febbraio 2008.

Depositata in Segreteria il 2 aprile 2008

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 2/4/2008 n.332 proviene da Giustamm.

Presidente Calogero Adamo; Relatore Gianmario Palliggiano
Favuzza Nicola e altri contro Comune di Villabate

in materia di silenzio della P.A. dopo la modifica dell’art. 2 della l. 241/1990

1. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Riproposizione dell’istanza – Tutela giurisdizionale – Ammissibilità.

2. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Istanza volta a costituire una servitù di passaggio -Tutela giurisdizionale ex art. 2 l. 241/1990 – Ammissibilità.

3. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Tutela giurisdizionale ex art. 2 l. 241/1990 (nel testo riformato) – Poteri del giudice – Esame della pretesa sostanziale – Limiti.

1. E’ ammissibile il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione serbato nei confronti di una seconda richiesta dei privati qualora questa abbia contenuto diverso o comunque più ampio rispetto ad una prima richiesta alla quale la pubblica amministrazione abbia già risposto.

2. E’ ammissibile il ricorso sul silenzio a fronte di richieste di privati volte a costituire una servitù di passaggio o in subordine una concessione su un terreno di proprietà dell’amministrazione in origine destinato a verde pubblico, considerato che tale richiesta implica una necessaria valutazione di carattere pubblicistico su una eventuale diversa utilizzazione del terreno comunale.

3. Nelle controversie relative al silenzio sulle istanze dei privati, il giudice amministrativo – anche dopo le innovazioni introdotte dall’articolo 3, comma 6-bis del D.L. 35/2005, convertito dalla legge 80/2005 – non può accertare la fondatezza sostanziale delle pretese azionate qualora queste dipendano dall’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

ai sensi dell’art. 2 L. 205/2000

sul ricorso n. 2366/2005 R.G., proposto da

Favuzza Nicola Antonio, Aloni Giuseppa, Grammauta Stefano, Fontana Giovanna, Fontana Teresa, Fontana Teresa Maria (c.f. FTN TSM 58M71 L916X), Fontana Teresa Maria (c.f. FTN TSM 55H69 L916Q), Fontana Anna Maria, Castello Giovanna, Castello Vincenza, Pitarresi Antonia, Cusimano Gaetano, Cusimano Caterina, Montalto Paola, Giannone Giuseppa Maria Concetta, Giannone Rosa, Giannone Maria Flavia,
tutti rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Mancuso Lo Sardo, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio, in Palermo, piazza Francesco Crispi, n. 9,

CONTRO
il Comune di Villabate, in persona del Presidente della Commissione straordinaria per la gestione del Comune, dr. Piero Giulio Marcellino, rappresentato e difeso dall’avv. Lucia Linda Giglia – per mandato in calce al ricorso introduttivo del presente giudizio, giusta deliberazione della Commissione straordinaria per la gestione del Comune n. 127 del 15.12.2005 – ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Palermo, Via Tripoli n. 3,

AVVERSO

il silenzio rifiuto formatosi in data 7.02.2005 sull’atto di invito notificato al Comune di Villabate in data 7.01.2005, tendente ad ottenere il trasferimento a titolo oneroso della p.lla 3703, ricadente nel foglio 3/B del N.C.T. del Comune sopra indicato o, in via subordinata, la concessione di detta particella.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e la relativa memoria;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Referendario Gianmario Palliggiano;
Udito all’udienza camerale del 13.01.2006 l’avv. R. Mancuso Lo Sardo per il ricorrente e l’avv. L. L. Giglia per il Comune resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
I ricorrenti espongono di essere proprietari, ciascuno per il lotto di propria spettanza, di particelle catastali insistenti nel Comune di Villabate, contrada Famiano, che risultano di fatto intercluse senza possibilità di accesso alla vicina sede stradale a causa della presenza di notevoli dislivelli.
Unica possibilità di collegamento tra la strada comunale e le sopra indicate particelle sarebbe costituita dall’attraversamento della particella 3703, ricadente nel foglio 3/B del N.C.T. di Villabate, di proprietà del comune, destinata a verde pubblico attrezzato ma di fatto abbandonata ed in situazione di degrado ambientale, essendo utilizzata da ignoti come discarica abusiva di materiali di risulta.
Con istanza notificata il 7.01.2005, i ricorrenti hanno chiesto al Comune di trasferire a titolo oneroso detta particella 3703 o, in via subordinata, di ottenere la concessione sulla stessa. Essendo decorsi oltre trenta giorni dalla data di notifica dell’istanza senza che il Comune abbia provveduto o comunque abbia in alcun modo dato riscontro all’istanza, gli interessati hanno presentato il ricorso in esame, notificato il 4.10.2005 e depositato il successivo 21.
Hanno dedotto la violazione dell’art. 2 della L. r. Sicilia 30 aprile 1991, n. 10; l’eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e dello sviamento.
Ad avviso dei ricorrenti la normativa di legge sopra indicata impone alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di determinare, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro cui esso deve essere concluso, stabilendo in via suppletiva il limite di trenta giorni, oltre il quale la P.A. diviene inadempiente; il Comune non poteva ignorare l’istanza notificata dai ricorrenti e seppure avesse ritenuto non sussistenti i presupposti per l’adozione del provvedimento richiesto comunque aveva l’obbligo di pronunciarsi.
Per quanto sopra hanno chiesto:
– statuirsi l’obbligo dell’Amministrazione comunale di Villabate di provvedere sull’istanza e sull’atto di invito presentati;
– ritenere e dichiarare, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3 L. 80/2005, meritevole di accoglimento l’istanza avanzata dai ricorrenti, con conseguente nomina del Commissario ad acta per l’ipotesi in cui il comune non provveda entro termine certo all’adozione del provvedimento richiesto;
– condannare il comune al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio.
Si è costituito il Comune intimato che, con memoria, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso considerato che i ricorrenti avevano già chiesto l’autorizzazione ad utilizzare la particella in discorso come strada per accedere ai terreni di loro proprietà. Il Comune, con formale provvedimento del 9.08.2004, aveva però rigettato l’istanza, evidenziando che, essendo la particella in questione destinata a verde pubblico, la richiesta non era assentibile in quanto l’apertura della sede stradale richiesta non avrebbe avuto la conformità urbanistica.
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto la sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere a fronte dell’istanza dei ricorrenti volta ad ottenere la cessione a titolo oneroso o, in subordine, la concessione di un terreno di proprietà comunale destinato a verde pubblico, ai fini del transito dalla strada comunale alle loro proprietà.
Va in via preliminare esaminata la questione dell’ammissibilità del ricorso.
La questione investe un duplice profilo: il primo, se ci si trovi di fronte ad un’attività di carattere pubblicistico-procedimentale che imponga l’obbligo di provvedere per l’amministrazione intimata; il secondo, dedotto anche dal Comune come eccezione, quello per il quale, supposta la natura procedimentale dell’attività richiesta, il Comune, nella fattispecie in discorso, non sarebbe comunque obbligato a provvedere perché avrebbe già risposto ad una precedente istanza dei ricorrenti di medesimo contenuto.
Riguardo al primo profilo, il Collegio ravvisa, nel caso di specie, il contenuto pubblicistico dell’attività richiesta dai ricorrenti al Comune.
Invero, la loro richiesta mira, in sostanza, a costituire una servitù di passaggio in favore di terreni di proprietà privata ed a carico di un terreno di proprietà comunale; ciò sembrerebbe far ricondurre la vicenda nell’ambito di valutazioni di carattere strettamente privatistico. Ora, il rito speciale in parola non può ritenersi compatibile con quelle controversie che, solo apparentemente, hanno ad oggetto una situazione di inerzia in cui il giudizio sia incentrato sull’accertamento di una pretesa patrimoniale avente consistenza di diritto soggettivo o di sua aspettativa.
In questa ipotesi, infatti, l’esercizio dell’azione per la dichiarazione di tale diritto non esige la previa attivazione della procedura del silenzio-inadempimento, non richiedendosi alcun provvedimento (espresso o tacito) da impugnarsi entro un termine di decadenza (cfr. Cons. St., VI Sez., 4632/2004, 4824/2002).
Tuttavia, nella fattispecie in discorso, va considerato che la destinazione del bene a verde pubblico impone al Comune una comparazione di interessi pubblici e privati, al fine di verificare la sussistenza di motivate ragioni che rendano opportuna e possibile la prevalenza dell’interesse marcatamente privatistico ad avere accesso alla strada sull’interesse pubblico a destinare il terreno a zona verde.
Ciò è rafforzato dalla circostanza che i ricorrenti hanno chiesto, in subordine ed in alternativa alla cessione a titolo oneroso, la concessione di detta particella, aspetto che impone una valutazione di natura tipicamente pubblicistica sull’an e sul quomodo del cambio di destinazione del bene che passerebbe da una fruizione collettiva ad una sua utilizzazione a beneficio esclusivo in favore di determinati soggetti.
Per questo aspetto quindi il ricorso è ammissibile in quanto sussiste astrattamente l’obbligo di provvedere da parte del Comune alla richiesta dei privati.
Nel caso specifico va poi considerata l’ammissibilità sotto l’altro profilo, rilevato dal Comune nella memoria difensiva, secondo cui non sussisterebbe in concreto alcun obbligo perché l’amministrazione avrebbe già adottato una formale risoluzione negativa alla precedente istanza dello stesso contenuto, sicché l’attuale pretesa si identificherebbe in una richiesta di riesame su un provvedimento già definitivo perché non impugnato senza che siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto e o di diritto.
L’assunto non è condivisibile in ragione della circostanza, come illustrato anche dal difensore dei ricorrenti nel corso della camera di consiglio del 13 gennaio 2006, che la precedente richiesta tendeva ad ottenere il terreno a titolo gratuito. A seguito della risposta negativa del Comune, i ricorrenti hanno avanzato domanda di diverso contenuto per ottenere o la cessione, ma in questo caso a titolo oneroso, ovvero la concessione del terreno.
In tal modo, modificandosi il petitum, si pone l’obbligo per l’amministrazione di una nuova valutazione dell’interesse pubblico a fronte di una richiesta che ha contenuto diverso rispetto alla precedente.
L’ammissibilità del ricorso comporta ex se la sua fondatezza in ordine all’obbligo di provvedere da parte dell’amministrazione intimata.
Altro discorso concerne il contenuto di questo obbligo, di cui parte ricorrente propone una lettura aggiornata.
A suo avviso, infatti, le modifiche alla legge 241/1990 – apportate, prima, dalla L. 15/2005 e, successivamente dal D. L. 35/2005 nel testo integrato dalla legge di conversione n. 80/2005 – avrebbero ampliato i poteri del giudice il quale non si limiterebbe ad accertare la sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere ma dovrebbe spingersi fino a verificare il contenuto dell’obbligo, vale a dire la legittimità della situazione sostanziale di diritto posta a fondamento del ricorso e della domanda.
Il punto richiede alcune precisazioni.
La previsione di una specifica azione a tutela del silenzio, contemplata dall’articolo 21-bis della legge 1034/1971, introdotto dalla legge 205/2000, aveva immediatamente posto la questione della sopravvivenza della possibilità per il giudice, in precedenza affermata, di non limitarsi a dichiarare l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma di “accertare” anche, in particolare nelle ipotesi di istanze sollecitanti l’esercizio di attività vincolate, la reale fondatezza di esse.
Con la decisione dell’Adunanza plenaria del 9 gennaio 2002 n. 1, il Consiglio di Stato ha perentoriamente affermato che il giudizio disciplinato dal citato art. 21-bis è diretto ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza del privato violi o no l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa. Il giudice, pertanto, anche nei casi in cui il provvedimento di cui trattasi abbia natura vincolata, non può sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendo limitarsi, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre alla stessa esclusivamente l’obbligo di provvedere entro il termine assegnato.
Il ricorrente può pertanto ottenere solo una pronuncia di puro accertamento, dichiarativa dell’obbligo di provvedere e, in caso di ulteriore inadempimento dell’amministrazione, chiedere la nomina di un commissario ad acta.
Su questo assetto giurisprudenziale si sono di recente innestate le profonde modiche che il legislatore ha introdotto alla disciplina dell’istituto del silenzio.
Di recente, infatti, la legge 15/2005 ha inserito, all’articolo 2 della legge 241/1990, il comma 4-bis, il quale esattamente così recita: «Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Dopo poche settimane, il legislatore ha ulteriormente modificato in modo più complessivo la disciplina del silenzio, oggi prescritta dal rinnovato comma 5 dell’articolo 2 della legge 241/1990 nel testo derivante dall’articolo 3 del Dl 35/2005, convertito con modifiche dalla legge n. 80/2005 che così indica: “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Le modifiche legislative in argomento hanno riproposto il problema del limite della giurisdizione sul tema del silenzio.
Ad avviso del Collegio, se è innegabile che tali modifiche abbiano prodotto un superamento dell’impostazione disegnata dall’Adunanza plenaria, ciò può avvenire con precisi limiti.
Nell’attuale impianto normativo, infatti, non è più possibile sostenere che il rito speciale di cui all’articolo 21-bis della legge 1034/1971 sia rivolto al solo fine di verificare l’esistenza dell’obbligo a provvedere ed il correlativo inadempimento. Al contrario, e sempre che il ricorrente lo richieda (in quanto la verifica della fondatezza dell’istanza non eseguita deve essere oggetto di apposita richiesta processuale, in ossequio al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato), il giudice è chiamato ad una duplice valutazione: la prima, volta a indagare sull’esistenza dell’obbligo a provvedere ed al suo eventuale inadempimento; la seconda – processualmente dipendente e collegata alla prima, ma concettualmente distinta da essa – volta ad accertare la fondatezza dell’istanza. Quest’ultima valutazione, tuttavia, si atteggia diversamente a seconda che l’inerzia riguardi attività di tipo vincolato ovvero esercizio di potestà discrezionale.
Nel primo caso, non sussistono preclusioni al giudice di valutare anche la fondatezza sostanziale della pretesa.
Nel secondo caso, invece, il giudice può affermare l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma non ha né il potere né gli strumenti per penetrare nella fondatezza della richiesta avanzata dall’istante. Questo perché la potestà “discrezionale” implica complesse considerazioni di convenienza, opportunità, organizzazione e simili (come anche l’acquisizione di valutazioni tecniche o specialistiche o l’attivazione di sub procedimenti aventi a oggetto attività di altre amministrazioni e così via) i cui esiti si pongono quali elementi costitutivi della pretesa che si vorrebbe far valere e la cui assenza implica la mancanza di attualità dell’interesse al ricorso proprio su quel punto.
In altri termini, se il potere non è stato esercitato affatto o è stato esercitato in misura incompleta, non si costituisce una situazione suscettibile di essere valutata dal giudice, in quanto i presupposti di fatto e di diritto che incardinano giuridicamente la pretesa del soggetto non sono definiti direttamente dalla legge – che il giudice è tenuto ad applicare – ma richiedono una mediazione della potestà pubblica.
Questa conclusione appare coerente col limite che deriva alla giurisdizione amministrativa dalla riserva di amministrazione e dal principio di separazione dei poteri, i quali impediscono al giudice di supplire ad un’amministrazione inerte, circostanza da ritenersi impraticabile anche con riguardo alla natura del giudizio sul silenzio che esula dal novero della cognizione di merito.
D’altronde, ciò si ricava anche dalla lettera del menzionato art. 2, comma 5, L. 241/1990, secondo la quale il giudice “può” conoscere della fondatezza dell’istanza. La norma è da intendersi nel senso che non può sorgere alcuna pretesa di valutazione della fondatezza dell’istanza se, per essa, è necessario acquisire gli elementi istruttori demandati ad un procedimento che o non si è mai svolto o si è svolto in modo incompleto senza giungere alla sua naturale conclusione con l’emanazione del provvedimento. In questi casi, si ripete, il ricorrente non potrà ottenere una pronuncia sulla fondatezza della propria istanza perché il sorgere della situazione soggettiva che si vuole conseguire è, strutturalmente, condizionata alla formazione di atti e provvedimenti non ancora esistenti o all’effettuazione di valutazioni discrezionali non ancora compiute.
Né, in senso contrario, potrebbe essere di ausilio la possibilità di indagine istruttoria oggi offerta al giudice dalla legge, perché la consulenza tecnica non consente altro che di ripercorrere le valutazioni tecniche già compiute dall’amministrazione ed acquisire nuove e maggiori conoscenze degli elementi di fatto. Essa invece manca dell’attitudine ad integrare quegli elementi dell’azione la cui assenza ne preclude l’esercizio.
Nel caso in esame è evidente la natura discrezionale dell’attività che si chiede al Comune intimato: valutare la consistenza dell’interesse dei privati ad utilizzare un bene di proprietà comunale ed appurare se questa possa assumere importanza tale da rendere recessivo l’interesse pubblico alla destinazione a verde pubblico dell’area. Ciò implica insostituibili valutazioni di opportunità e di convenienza che – per le ragioni sopra illustrate – sono estranee al Collegio, il quale non può che fermarsi alla statuizione dell’obbligo del Comune di provvedere.
Conclusivamente, ritenendosi fondata la pretesa dei ricorrenti al solo al fine di ottenere una pronuncia esplicita da parte del Comune intimato, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra indicati.
Si reputa equo, considerata la natura della controversia, disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe n. 2366/2005 R. G. nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto ordina al Comune di Villabate di adottare una determinazione esplicita e conclusiva in ordine all’istanza dei ricorrenti, pure in epigrafe indicata, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o – se anteriore – dalla notifica a cura di parte della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 13 gennaio 2006, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:

– Calogero Adamo – Presidente
– Salvatore Veneziano – Consigliere
– Gianmario Palliggiano – Referendario, Estensore.

Depositato in Segreteria il 07/02/2006

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/2/2006 n.332 proviene da Giustamm.

Pres.Frascione, Est. Milemaggi Cogliani

sulla legittimità costituzionale dell’art. 15 D.Lgs. 387 del 1998 in tema di retribuzione di mansioni superiori

Pubblico impiego – Mansioni superiori – Retribuibilità – Art. 15 D.Lgs. 387 del 1998 – Non dispone retroattivamente – Q.l.c. – È manifestamente infondata

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 D.Lgs. 387 del 1998 nella parte in cui non consente anche con effetto retroattivo la retribuzione delle mansioni superiori, sia poiché, salvo differente scelta del legislatore, le norme non dispongono che per l’avvenire, sia perché nel rapporto di pubblico impiego la corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantita di lavoro prestato, ex art. 36 Cost., viene contemperata dalla concorrenza di altri principi di pari rilevanza costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

N. 332/05 REG.DEC.
N. 2818 REG.RIC.
ANNO 2000

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2818 del 2000, proposto dalla
dott.ssa Raffaella VALLONE, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Vitale, con domicilio eletto in Roma, viale Angelico, n. 38, presso lo studio dell’Avv. Luigi Napolitano;

contro

il Comune di Nola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Manzo, con domicilio, ai fini del presente grado del giudizio, in Roma, Piazza Capo di Ferro – Palazzo Spada, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione III, n. 97 del 15 gennaio 1999

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memoria prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati Palma su delega dell’avv. Vitale e Manzo;

Vista la sentenza impugnata;

Ritenuto e considerato in fatto quanto segue:

– Con la sentenza in epigrafe la Sezione III del Tribunale Amministrativo della Campania ha respinto il ricorso (1234/1988 r.r.) proposto dall’attuale appellante – a suo tempo assunta dal Comune di Nola in base alla legge n. 285 del 1977 sull’occupazion

– l’appellante, censura la sentenza appellata sia sul punto della reiezione della domanda relativa all’inquadramento nell’8^ qualifica funzionale, sia nella parte in cui è negata la maggiorazione stipendiale, ribadendo di avere svolto mansioni superiori,
– costituitosi il Comune di Nola per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 e trattenuta in decisione.

Ritenuto e considerato in diritto che:

– ricorrono i presupposti per decidere nella forma semplificata di cui all’art. 26, commi 4 e 5, L. n. 1034 del 1971 nuovo testo;

– l’appello, infatti, è manifestamente infondato;

– come rilavato dal giudice di primo grado, l’inquadramento nel ruolo dei dipendenti dell’Ente locale a norma ed in applicazione della legge n. 138 del 1984, ancorché parametrato alle nuove qualifiche funzionali previste dal D.P.R. n. 347 del 1983, non po
– le anzidette mansioni superiori non assumono rilievo neppure per ciò che riguarda la mera maggiorazione retributiva;

– è già stato autorevolmente affermato che l’ art. 36 Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità di lavoro prestato, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico imp

– il Supremo consesso della giurisdizione amministrativa, già con la citata decisione (e successivamente con le decisioni nn. 10 ed 11 del 2000) ha avuto modo di precisare che nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro
-ciò non sussiste nel caso in esame, che verte sulla pretesa retributiva di dipendente di Ente locale;

– sulla materia, infatti, a parte i principi generali sopra enunciati, giova rilevare che tutte le disposizioni dei regolamenti organici dei dipendenti degli Enti locali che, ai sensi dell’ art. 220 T.U. 3 marzo 1934 n. 383, attribuivano rilevanza allo sv

– nella ricostruzione storica dell’evoluzione dell’istituto, con riguardo al graduale passaggio alla «privatizzazione» del rapporto di impiego dei pubblici dipendenti, è stato anche osservato come soltanto l’art. 57 del D.L. vo 3 febbraio 1993 n. 29 ha in

– è stato però rilevato come la norma sia stata poi abrogata dall’art. 43 del D.L. vo 31 marzo 1998 n. 80, senza avere avuto mai applicazione (la sua operatività è stata più volte differita, da ultimo, al 31 dicembre 1998 con l’art. 39 comma 17 della L. 2

– detta norma, nella sua originaria formulazione, prevedeva espressamente la retribuibilità dello svolgimento delle mansioni superiori, ma (comma 6), ma ne rinvia l’applicazione in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali
– essa disponeva, infatti che «fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale de

– le parole «a differenze retributive o» sono state soppresse dall’art. 15 del D.L. vo 29 ottobre 1998 n. 387 (pubblicato sulla G.U. 7 novembre 1998 n. 261), ma ovviamente con effetto dalla sua entrata in vigore, sicché l’innovazione, esulando dall’ambito
– non vi è ragione di dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 15 citato, per la parte in cui con conferisce al riconoscimento in questione una portata retroattiva, innanzitutto perché è nell’ordine generale della funzione, che le nuove norme n

– in conclusione, del tutto correttamente il giudice di primo grado ha respinto anche la domanda retributiva di parte ricorrente;

ciò vale anche indipendentemente dalla sussistenza o meno di disponibilità di organico vacante e dello svolgimento in concreto delle pretese mansioni superiori, in quanto, il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – salvo che tali effetti derivino da un’espressa previsione normativa – è un dato acquisito alla giurisprudenza amministrativa (già prima dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, fra le tante, IV Sez., 17 maggio 1997 n. 647; C.G.A.R.S. 27 maggio 1997 n. 197; V Sez., 30 aprile 1997 n. 429, 24 marzo 1997 n. 290, 28 gennaio 1997 n. 99; VI Sez., 26 giugno 1996 n. 860 e 10 febbraio 1996 n. 189), che risponde testualmente al dettato normativo (come desumibile dalle fonti normative sopra citate) e che, per ciò che concerne specificamente i dipendenti degli enti locali, trova conferma ulteriore, a contrario, nella norma speciale, contenuta nell’art. 72 D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, che in via eccezionale (e dunque non analogicamente estensibile), prevede la corresponsione della retribuzione per lo svolgimento di funzioni superiori, soltanto allorché si tratti di incarichi di livello dirigenziale, formalmente attribuiti, relativamente a posti di responsabili delle massime strutture organizzative dell’Ente, subordinandola peraltro, al formale conferimento dell’incarico da parte dei competenti organi di vertice (non essendo sufficiente la disposizione organizzativa impartita dal superiore gerarchico);
Ritenuto, in conclusione, che l’appello deve essere respinto e che le spese del giudizio di appello – che si liquidano in dispositivo – devono essere poste a carico dell’appellante ed in favore del Comune resistente;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) – definitivamente pronunciando – respinge l’appello in epigrafe;

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Nola, delle spese del presente grado del giudizio, che si liquidano in complessivi € 1000,00= oltre IVA e CPA come per legge;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio FRASCIONE PRESIDENTE

Rosalia BELLAVIA CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE
Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

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