Va sospeso il provvedimento del Ministero dell’Economia e delle Finanze di chiusura sala bingo e sospensione della Convenzione di Concessione per il gioco, rilevato che il pregiudizio patrimoniale derivante dall’esecuzione dell’assunta misura sanzionatoria riveste per la parte appellante una notevole consistenza; Considerato d’altra parte che lo ius poenitendi esercitato dall’Amministrazione potrà trovare attuazione all’esito del giudizio di merito del giudice di primo grado eventualmente favorevole alla P.A.. (G.S.)

N. 03313/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06005/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6005 del 2012, proposto da:

Jackpotalto S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vannicelli, con domicilio eletto il medesimo, in Roma, via Varrone , 9;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE III n. 01031/2012, resa tra le parti, concernente chiusura sala bingo – mcp

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli n.3217/2012 di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vannicelli e Giulio Bacosi (avv. St.);

Rilevato che il pregiudizio patrimoniale derivante dall’esecuzione dell’assunta misura sanzionatoria riveste per la parte appellante una notevole consistenza;
Considerato d’altra parte che lo ius poenitendi esercitato dall’Amministrazione potrà trovare attuazione all’esito del giudizio di merito del giudice di primo grado eventualmente favorevole alla P. A.;

Ritenuto di compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
Accoglie l’appello (Ricorso numero: 6005/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio cautelare

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/8/2012 n.3313 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Carboni
G.D.M. (Avv.ti A. Taurino, D. Arpa) c/ Comune di Galatone (Avv. P.A. Bacile), Ditta Magno rag. Cosimo (n.c.) e altri.

sulla illegittimità, ex art. 13, co. 7, L. 109/94, del bando di gara nella parte in cui imponga la costituzione di un’a.t.i. verticale all’impresa qualificata per le opere prevalenti ma non per quelle scorporabili, ove tali opere siano tutte di categoria OG

Contratti della p.a. – Appalto di lavori pubblici – Bando di gara – Clausola che impone la costituzione di un’a.t.i. verticale – Ove l’impresa concorrente sia qualificata per le opere prevalenti ma non per quelle scorporabili –– Illegittimità – Ex art. 13, co. 7, L. 109/94 – Ove siano tutte opere della categoria OG – Conseguenze.

1. In tema di appalti di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 13, co. 7, L. 109/94 – ora abrogato, con decorrenza dal 1 luglio 2006, dall’art. 256 del D.lg.vo 163/2006 – le opere per l’esecuzione delle quali si deve imporre la costituzione di a.t.i. di tipo verticale, ove l’affidatario non sia in grado di realizzarle esso stesso, coincidono con la categoria OS, di cui al D.p.r. 34/2000, con conseguente illegittimità della lex specialis di gara che imponga la costituzione di detto tipo di a.t.i., ove le opere siano tutte di categoria OG (1). (Pertanto, nella specie, è illegittima la clausola del bando che impone al concorrente qualificato per la categoria prevalente dei lavori OG3, ma non per le opere scorporabili di categoria OG10, l’obbligo di costituire un’a.t.i. verticale con altra impresa qualificata per tali ultime opere, e conseguentemente l’esclusione dell’impresa che abbia dichiarato di voler subappaltare le opere della categoria OG10).

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 19 ottobre 2004 n. 6701.

sulla illegittimità, ex art. 13, co. 7, L. 109/94, del bando di gara nella parte in cui imponga la costituzione di un’a.t.i. verticale all’impresa qualificata per le opere prevalenti ma non per quelle scorporabili, ove tali opere siano tutte di categoria OG

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3313/07 REG.DEC.
N. 7016 REG.RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello proposto dal
signor Giuseppe DE MARCO, quale titolare dell’impresa De Marco Giuseppe con sede in Veglie, difeso dagli avvocati Alessandro Taurino e Danilo D’Arpa e domiciliato in Roma, via di Torre Morena 54/A, presso lo studio dell’avvocato Anna Maria Perulli;

contro

il comune di GALATONE, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, ingegnere O. Luigi Vaglio, difeso dall’avvocato Pantaleo Ernesto Bacile e domiciliato in Roma, piazza Sallustio 9, presso l’avvocato Bartolo Spallina;

e nei confronti

– della ditta MAGNO RAG. COSIMO, con sede in Copertino, non costituita in giudizio;

– della società cooperativa a responsabilità limitata LI.FE., con sede in Quarto, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza 8 giugno 2006 n. 3298, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, seconda sezione interna della sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso contro il bando della gara indetta dal comune di Galatone per la sistemazione della piazza Sant’Antonio, nonché contro l’aggiudicazione dell’appalto esecuzione di opere .

Visto il ricorso in appello, notificato il 28 luglio e depositato il 9 agosto 2006;
visto il controricorso del comune di Gelatone, depositato il 12 settembre 2006;
viste le memorie difensiva presentate, dall’appellante il 29 settembre e il 7 dicembre e dal comune resistente il 4 dicembre 2006;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 19 dicembre 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Monica Battaglia, in sostituzione dell’avvocato Taurino, e l’avv. G. Pellegrino per delega dell’avv. Bacile.
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Galatone, con bando pubblicato all’albo pretorio dal 24 gennaio al 22 febbraio 2006, ha indetto un pubblico incanto per lavori di sistemazione della piazza Sant’Antonio, per l’importo a base d’asta di 246.000 euro oltre 4.000 euro di oneri per la sicurezza, indicando come categoria prevalente dei lavori la OG3 («Strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, linee tranviarie, metropolitane, funicolari e piste aeroportuali, e relative complementari») e prevedendo opere scorporabili, tra l’altro, di categoria OG10 («Impianti per la trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua»). Il bando richiedeva appunto la qualificazione per la categoria OG3 e all’articolo 7 prescriveva: «Per l’esecuzione delle opere rientranti nella categoria OG10 la ditta partecipante con la categoria OG3, ove non abbia la relativa qualificazione, è obbligata a costituire un’A.T.I.» (associazione temporanea di imprese) «di tipo verticale con ditta avente la suddetta qualificazione, a pena di esclusione». L’imprenditore De Marco, qualificato per la categoria OG3 ma non per la categoria OG10, ha presentato domanda di partecipazione, dichiarando di voler subappaltare i lavori di categoria OG10, e per tale ragione, nella seduta di gara del 23 febbraio 2006 è stato escluso dalla partecipazione. L’appalto è stato poi aggiudicato, il 14 marzo 2006, all’associazione temporanea di imprese costituita tra la ditta Magno Cosimo e la società LI.FE.
Il signor De Marco con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Puglia (procedimento di primo grado n. 527/2006) ha impugnato l’esclusione, la clausola contenuta nell’articolo 7 del bando e l’aggiudicazione, sostenendo l’illegittimità della clausola per violazione degli articoli 13, comma 7, e 34 della legge sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e 73, comma 2, del relativo regolamento per l’esecuzione, emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554. Secondo il ricorrente le norme contenute in tali disposizioni abilitano l’impresa, in possesso della categoria di opere generali (OG) indicata nel bando come prevalente, a subappaltare le lavorazioni di cui l’opera si compone.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso, affermando che nel caso in esame i lavori di categoria OG10 erano essenzialmente impianti elettrici, ricadenti anche nella categoria di opere specialistiche OS30 («Impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi») e che, quindi legittimamente l’amministrazione appaltante poteva, ai sensi dell’articolo 13, comma 7 della legge, prevedere il divieto di subappalto e prescrivere, per il concorrente avente la qualificazione per le opere prevalenti ma non quella per le opere scorporabili, la partecipazione in associazione di tipo verticale con altra impresa avente la qualificazione per queste ultime opere.
Appella Di Marco, riproponendo il motivo proposto con il ricorso di primo grado e facendo presente che il tribunale amministrativo, assimilando le opere della categoria OG10 a quelle della categoria OS30, ha confuso gl’impianti elettrici interni con l’impiantistica pubblica.

DIRITTO

La questione della quale il Collegio è chiamato ad occuparsi è già stata esaminata da questo Consiglio con le decisioni 3 aprile 2003 n. 1716, 19 agosto 2003 n. 4671 e 19 ottobre 2004 n. 6701. L’articolo 13 della legge sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 (ora abrogato, con decorrenza 1 luglio 2006, dall’articolo 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), ai commi 7 e 8 prescriveva: «7. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. … 8. Per associazione temporanea di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti … nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della o delle categorie prevalenti; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti». Il regolamento di esecuzione, emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, all’articolo 74, in titolato “Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente”, specifica : «1. Le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. 2. Le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale». Le qualificazioni sono state poi previste dal regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 25 gennaio 2000 n. 34, che le suddivide in categorie di opere generali e di opere specializzate, contraddistinte dalle sigle, rispettivamente, OG e OS. Dal tenore testuale del comma 7 dell’articolo 13 della legge 109 del 1994, secondo cui il regolamento «definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma», si evince che le opere, per l’esecuzione delle quali si deve imporre la costituzione di associazioni d’imprese di tipo verticale se l’affidatario non sia in grado di realizzarle esso stesso, coincidono con le categorie OS del regolamento del 2000; l’istituzione delle quali risponde anche, pertanto, alla funzione di evitare ogni soggettivismo di valutazione. Ne segue che è illegittimo imporre la costituzione di un’associazione d’imprese di tipo verticale, quando le opere siano tutte di categorie OG.
L’appello, in conclusione, è fondato e va accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in 3000 euro per il primo grado e in 4000 euro per il grado d’appello.

Per questi motivi

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla la clausola del bando di gara e i provvedimenti d’esclusione dalla gara e di aggiudicazione dell’appalto impugnati con il ricorso di primo grado. Condanna il comune di Galatone al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in settemila euro, a favore dell’appellante.
Ordina al comune di Galatone di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma il 19 dicembre 2006 dal collegio costituito dai signori:
Sergio Santoro presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Paolo Buonvino componente

Caro Lucrezio Monticelli componente

Aniello Cerreto componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21-06-2007
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2007 n.3313 proviene da Giustamm.