Pres. F. Guerriero, est. A. Monaciliuni
Vodafone Omnitel N.V. s.p.a. (Avv. Claudio Guccione) c. Comune di Napoli (Avv.ti G. Tarallo, B. Accattatis Chalons D’Oranges, A. Andreottola, E. Carpentieri, B. Crimaldi, A. Cuomo, A. I. Furnari, G. Pizza, A. Pulcini, B. Ricci e G. Romano) e nei confronti di Telecom Italia Mobile s.p.a. (Avv.ti Mario Sanino, Andrea Abbamonte e Carlo Celani)

sulla necessità, ai fini della contestazione della procedura, di esprimere un specifica riserva in sede di partecipazione ad una gara informale finalizzata all’affidamento a trattativa privata di beni o servizi, ferma restando la possibilità di contestare le modalità con le quali la procedura si è svolta, e sul regime probatorio dell’istanza di risarcimento danni di un concorrente non scelto dall’Amministrazione quale aggiudicatario della gara

1. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi- Procedura di scelta del contraente – Controversia – Valore appalto inferiore alla soglia comunitaria – Orientamento della Corte di Cassazione sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria – Non consolidato in giurisprudenza.

2. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Individuazione del valore dell’appalto – Dipendenza dalle offerte dei concorrenti – Non è possibile – Individuazione di altri metodi di calcolo – Divieto ex art. 4 del D.Lgs. n. 157/95.
3. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Acquiescenza di un partecipante all’atto di indizione di gara informale – Decorrenza termini per l’impugnativa dell’atto di avvio – Preclude l’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di aggiudicazione, ma non preclude la possibilità di contestare le modalità di conduzione del procedimento.

4. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi senza previa pubblicazione di un bando – Ipotesi derogatoria prevista dall’art. 7, co. 2, lett. b) del D.Lgs. n. 157/95 – Riguarda solo le ipotesi di mercato regolamentato con previsione di un ambito territoriale di esercizio del servizio fra i gestori dello stesso.

5. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria – Norme di contabilità generale dello Stato di cui al R.D. n. 2440 del 1923, nonché al R.D. n. 827 del 1924 – Non consentono il ricorso indiscriminato alla trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando di gara – Previsione dell’art. 41 del R.D. n. 824/24 dei casi specifici in cui la trattativa privata è ammessa.

6. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Prima fase informale senza richiesta di offerte in buste chiuse e sigillate – Seconda fase formale con apertura delle buste integrative pervenute – Libertà di forma del procedimento – Esclusa – Vizio procedurale – Sussiste.

7. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi –Necessità di individuare a monte gli elementi tecnici ed economici richiesti ai fini delle eventuali prestazioni del servizio – Espressione del principio della par condicio.

8. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Scelta del contraente – Istanza di risarcimento di un concorrente non aggiudicatario – Prova a carico dell’istante che la propria offerta fosse più vantaggiosa – Necessità – Perdita di chance non invocabile.

1. Il dictum della Cassazione sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria in caso di controversie sulla procedura di scelta del contraente in presenza di appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, non può dirsi consolidato in giurisprudenza. Sul punto, infatti, numerose pronunce hanno sostenuto che la cognizione resta devoluta alla giurisdizione amministrativa in sede di giurisdizione generale di legittimità(1).

2. L’individuazione del valore dell’appalto non può dipendere dalle offerte dei concorrenti, ma deve essere tratto dall’importo messo in bilancio. Opinare diversamente, ovvero prescegliere altri metodi di calcolo significherebbe violare l’art. 4 del D.Lgs. 157/95 che fa espresso divieto di utilizzo di metodi valutativi che comportino una “elusione” dell’applicazione del decreto.

3. La partecipazione senza specifica riserva, ad una gara informale finalizzata all’affidamento a trattativa privata di beni o servizi, preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura, una volta decorsi i termini per impugnare l’atto di avvio, per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di aggiudicazione, ovvero per difetto di motivazione circa la stessa scelta, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha prestato sostanziale acquiescenza all’atto di indizione. Resta ferma la possibilità di sindacare le modalità di conduzione del procedimento(2).

4. Laddove, pur in presenza di un mercato regolamentato, quale quello della gestione della rete di telefonia mobile, non vi sia la previsione normativa di un ambito territoriale di ripartizione del servizio fra i differenti gestori di rete, non è possibile ritenere applicabile l’ipotesi derogatoria di cui all’art. 7, co. 2, lett. b) del D.Lgs. n. 157/95, che prevede la possibilità di indire una gara informale senza la previa pubblicazione del bando(3).
5. Le norme di contabilità generale dello Stato di cui al R.D. n. 2440 del 1923, nonché al R.D. n. 827 del 1924 non consentono indiscriminatamente il ricorso alla trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando di gara, sia essa pura o con esperimento di previa indagine di mercato o gara informale che sia. Il disposto di cui all’art. 41 del R.D. n. 827/24 consente, infatti, il ricorso alla trattativa solo nei casi specificamente indicati dal legislatore.
6. Se ad una prima fase, impropriamente chiamata “indagine di mercato”, segue una seconda in cui sono espressamente richieste offerte in busta chiusa e plichi sigillati, gli assunti sulla libertà assoluta delle forme delle procedura scelta vengono meno e si appalesa il vizio procedurale dell’Amministrazione, la quale non può scegliere, per ragioni di mera opportunità, di seguire un sentiero garantista a fronte della scelta, effettuata a monte, di procedere all’aggiudicazione con il ricorso a trattativa privata nell’ambito di una gara informale.

7. Il principio della par condicio tra i partecipanti ad una gara, impone alla P.A. di individuare a monte gli elementi tecnici ed economici richiesti ai fini delle eventuali prestazioni del servizio da affidare, acché tutti i concorrenti possano presentare offerte sulla scorta di univoci elementi. Ne discende che in mancanza di tale predeterminazione, la procedura è illegittima, potendo essere potenzialmente premiale nei confronti di un’impresa in concorrenza(4).

8. L’istanza di risarcimento danni di un concorrente alla gara non aggiudicatario, non può essere accolta laddove l’istante stesso non dia prova che la propria offerta fosse più vantaggiosa rispetto a quella dell’aggiudicatario. Peraltro, posta la partecipazione alla gara e la possibilità che la propria offerta fosse esaminata dalla Commissione aggiudicatrice, non si può invocare la perdita di chance, invece avutasi.
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.11.2005, n. 6368; TAR Sicilia – Catania, sez. II, 3.8.2005, n. 1292; TAR Lazio, sez. II ter, 18.8.2004, n. 7763; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.6.2004, n. 346; si rimanda, inoltre alla più recente ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione 8.2.2006, n. 2638.
(2) Cfr., ex multis, in ordine alla preclusione dell’interesse all’impugnativa dell’atto di avvio, Cons. Stato, sez. V, 9.10.2003, n. 6072; TAR Molise, 29.10.2004, n. 640; TAR Piemonte, sez. II, 11.10.2004, n. 2194; in merito alla possibilità di contestare le modalità di conduzione del procedimento, si v. Cons. Stato, V, 10.4.2000, n. 2079.
(3) Per la giurisprudenza a contrario, si rimanda a TAR Sicilia, Catania, sez. II, 9.2.2005, n. 205.
(4) Sulla sufficienza della potenzialità del vantaggio a determinare l’illegittimità, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 31.1.2005, n. 575.

Vodafone Omnitel N.V. s.p.a., in persona del procuratore speciale, dott. Saverio Tridico, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Claudio Guccione, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n. 40, presso lo studio dell’avv. Sergio Cosentini

contro

il Comune di Napoli, in persona del suo Sindaco p.t., rappresentato e difeso, in virtù di deliberazione di Giunta municipale n. 2917 del 27 luglio 2005 e giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, congiuntamente e disgiuntamente dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accatatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con domicilio eletto in Napoli, piazza Municipio, presso la sede dell’Avvocatura municipale

e nei confronti

di Telecom Italia Mobile s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dagli avv.ti Mario Sanino, Andrea Abbamonte e Carlo Celani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, avv. Andrea Abbamonte, in Napoli, via Melisburgo, n. 4

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– della nota prot. n. 308 del 12 maggio 2005, emessa dal dirigente del Servizio Provveditorato del Comune di Napoli, con cui è stata data comunicazione alla società ricorrente delle determinazioni n. 8 del 15 marzo 2005 e n. 15 del 5 maggio 2005 con le qu
– della determinazione prot. n. 8 del 15 marzo 2005;
– della determinazione prot. n. 15 del 5 maggio 2005, con la quale è stato approvato lo schema di contratto a parziale modifica dello schema di contratto allegato alla determina n. 8/2005;
– della nota del 25 febbraio 2005 del dirigente del Servizio sviluppo organizzativo e dei sistemi gestionali ed informativi;
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, con particolare riferimento all’eventuale contratto, ove sia stato stipulato
nonchè, per il riconoscimento
del diritto della società ricorrente al risarcimento dei danni subiti e subendi a seguito dei provvedimenti impugnati
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e l’annessa produzione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata società Telecom Italia Mobile s.p.a.;
Viste documentazione e memorie prodotte dalle parti costituite;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2006, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A mezzo del ricorso sopra specificato Vodafone Omnitel s.p.a. chiede l’annullamento degli atti pure innanzi indicati, cui tramite il Comune di Napoli è pervenuto ad affidare a Telecom Italia Mobile s.p.a. il servizio di telefonia mobile (sistema di comunicazione voce/dati su rete mobile, riferito alle attuali 720 utenze nella disponibilità dell’amministrazione, incrementabili sino a 1000) fino al 31.12.2006 e fino alla concorrenza dell’importo di Euro 652.000,00 con riserva di rinnovo per un’ulteriore annualità previo relativo impegno di spesa.
Il gravame è affidato ad un unico, articolato, mezzo di impugnazione volto a denunciare la violazione di più previsioni del d. l.vo n. 157/1995 (art. 8, commi 1 e 2; art. 10, commi 1 e 4, art. 10, comma 3 e art. 23, comma 2), in una ad eccesso di potere per disparità di trattamento, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità ed incongruità.
Nella prospettazione attorea sia la procedura prescelta e portata innanzi che il suo esito sarebbero viziati ed imporrebbero l’annullamento degli atti posti in essere dall’amministrazione.
Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio per resistere alla pretesa di parte ricorrente ed ha depositato documentazione e memorie difensive che offrono diffusa replica alle diverse asserzioni attoree.
La controinteressata Telecom Italia Mobile si è a sua volta costituita in giudizio ed ha prodotto, in data 2 marzo 2006, memoria di replica agli assunti della ricorrente, previamente eccependo il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
La ricorrente ha versato in atti, anch’essa in data 2 marzo 2006, memoria conclusiva che ribadisce le già esposte tesi.
Alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1- La controversia in esame oppone Vodafone Omnitel s.p.a. (Vodafone, d’ora in avanti) al Comune di Napoli ed a Telecom Italia Mobile s.p.a. (Tim, d’ora in poi) e ha ad oggetto la procedura attivata dal Comune con nota n. 1040 del 13.12.2004 per affidare il servizio di telefonia mobile (ovvero il sistema di comunicazione voce/dati su rete mobile, riferito alle attuali 720 utenze nella disponibilità dell’amministrazione, incrementabili sino a 1000) fino al 31.12.2006 e fino alla concorrenza dell’importo di Euro 652.000,00 con riserva di rinnovo per un’ulteriore annualità previo relativo impegno di spesa.
Vodafone contesta sia la procedura che il suo esito, favorevole a Tim, rimasta affidataria del servizio, all’uopo denunciando la violazione degli indefettibili principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione e, nello specifico, di più previsioni del d. l.vo n. 157/1995, ovvero dell’art. 8, commi 1 e 2; art. 10, commi 1 e 4, art. 10, comma 3 e art. 23, comma 2.
Partitamente, le denunce riguardano:
a- la mancata pubblicizzazione della procedura a mezzo di apposito bando di gara, cui conseguirebbe l’illegittimità del prosieguo procedimentale e, quindi, dell’affidamento del servizio alla controinteressata Tim;
b- i termini ristrettissimi concessi per la presentazione delle offerte (solo 7 giorni) e della produzione dei nuovi elementi richiesti (5 giorni), lesivi dei partecipanti alla procedura e discriminatori;
c- la mancata apertura delle offerte in seduta pubblica;
d- l’utilizzo dei dati ricavati dalle offerte prodotte all’esito della prima fase della procedura quale parametro per la valutazione definitiva, effettuata sui più analitici elementi acquisiti in prosieguo;
e- l’omissione di indicazione ex ante dei criteri di aggiudicazione;
f- la mancata verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta presentata da Vodafone risultata, il 29 gennaio 2005, più conveniente; ove essa fosse stata anomala (ma Vodafone lo nega) si sarebbe dovuto procedere alla sua verifica e non già imporre una sua ripetizione nell’assunto -erroneo, ancora secondo la ricorrente- che contenesse tariffe in difformità a quelle indicate nella prima fase della procedura (in sede di riscontro alla nota del 20.12.2004);
g- l’omessa verifica dell’offerta “anormalmente più bassa in relazione all’aspetto tecnico rispetto a tutte le altre” prodotta dalla controinteressata Tim, rimasta aggiudicataria all’esito di siffatta procedura.

2- Prima di procedere occorre occuparsi dell’eccezione formulata da Tim, secondo la quale il ricorso andrebbe dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
Sostiene l’eccepiente che la giurisdizione sulla controversia, “il cui valore, quale a trarsi dalle offerte delle partecipanti, si aggira intorno ai 280.000/300.000 euro, risultando quindi inferiore ai 400.000 ECU, c. detta sottosoglia comunitaria“, apparterrebbe al giudice ordinario in applicazione del “decisivo intervento delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 20 novembre 2003, n. 17635) da ultimo recepito dal Giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554, Tar Bari, sez. 1^, 3. maggio 2005, n. 1899; Tar Toscana, sez. II^, 12 maggio 2005, n. 2054)“, secondo cui “in caso di affidamento di un appalto inferiore alla soglia comunitaria seppure disciplinato, liberamente dall’ente appaltante, con una procedura simile a quella di evidenza pubblica” le relative controversie apparterrebbero, per l’appunto, al giudice ordinario.
Orbene, in primo luogo il cennato orientamento non può dirsi consolidato in giurisprudenza; più pronunce, sopravvenute al dictum della Cassazione, riferito alla vicenda peculiare di cui ivi si trattava, hanno infatti sostenuto che la cognizione delle controversie sulla procedura di scelta del contraente resta devoluta (comunque) al giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità ed hanno fatto luogo ad una serie di puntualizzazioni volte a circoscrivere le fattispecie in cui la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, ancorchè in presenza di controversie di valore inferiore alla soglia comunitaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.11.2005, n. 6368; Tar Sicilia Catania, sez. II, 3.8.2005, n. 1292; Tar Lazio, sez. II ter, 18.8.2004, n. 7763; Tar Friuli Venezia Giulia, 19.6.2004, n. 346; ma vedi anche la recente ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione 8 febbraio 2006 n. 2638).
Ciò chiarito, non necessita una più approfondita indagine sulla reale situazione in cui qui si versa per poi prender partito sul punto della giurisdizione in quanto, più semplicemente, l’eccezione di Tim non può trovare ingresso per carenza del suo presupposto essenziale: ovvero che si sia in presenza di una gara sottosoglia comunitaria, laddove solo i precedenti giurisprudenziali indicati dall’eccepiente avrebbero potuti essere, nel caso, invocati utilmente.
Ed invero, la prospettazione di Tim, che lega l’individuazione del valore dell’appalto a quello delle offerte prodotte, non può trovare ingresso poichè “è evidente come la determinazione del valore dell’appalto, rilevante ai fini del superamento della soglia comunitaria, non possa dipendere dalle offerte delle concorrenti, in quanto altrimenti si giungerebbe all’irragionevole conseguenza che le stazioni appaltanti non sarebbero in grado al momento dell’indizione della procedura di stabilire se la soglia è superata o meno e, quindi, di individuare la disciplina applicabile“. Questa la limpida conclusione di Cons. Stato, sez. VI, n. 6368/2005 cit., dalla quale non vi è ragione di discostarsi.
Nel caso dato, il valore dell’appalto non può che esser tratto dall’importo messo in bilancio pari a complessivi Euro 652.000,00 -importo notevolmente superiore alla soglia comunitaria- avendo il Comune già ab origine prevista l’implementazione degli apparecchi cellulari e, quindi, la maggiore spesa. Opinare diversamente, ovvero prescegliere altri metodi di calcolo significherebbe violare l’art. 4 del d.l.vo n. 157/1995 che fa espresso divieto di utilizzo di metodi valutativi che comportino una “elusione“ dell’applicazione del decreto; il che potrebbe anche condurre a ritenere di doversi duplicare il già consistente importo per tenersi conto del discrezionale previsto rinnovo per un altro anno, previo relativo (ulteriore) impegno di spesa.
La causa va quindi trattenuta presso questo Giudice.

3- Ancora in rito, va precisato che la partecipazione, senza specifica riserva, ad una gara informale finalizzata all’affidamento a trattativa privata di beni o servizi preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di aggiudicazione, ovvero per difetto di motivazione circa la stessa scelta, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha prestato sostanziale acquiescenza all’atto di indizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9.10.2003, n. 6072, Tar Molise, 29.10.2004, n. 640; Tar Piemonte, II, 11.10.2004, n. 2194).
Tale principio -consolidato in giurisprudenza, beninteso sempre che, come qui avviene, il ricorso venga azionato (solo) una volta decorsi i tempi per l’impugnativa dell’atto di avvio della procedura selettiva- è bene richiamare anche se la ricorrente non formula uno specifico motivo per denunciare la scelta del Comune di pervenire all’affidamento del servizio all’esito di un gara informale; ad essa invero è fatto cenno solo nell’incipit dell’unico mezzo di impugnazione (“A prescindere dalla scelta del Comune di Napoli, di per sè palesemente illegittima, di svolgere una gara informale in spregio alle ben note regole comunitarie…).
In ogni caso -ossia ferma l’inammissibilità della denuncia tardivamente introdotta per contestare in radice la procedura prescelta, ove anche ad ammettersene l’avvenuta proposizione ritenendo sufficiente alla bisogna la locuzione di cui sopra- ciò non significa che non vi sia spazio per censure rivolte verso le modalità con le quali si è espletata la procedura negoziale, non potendo essere revocata in dubbio la legittimazione dell’impresa che ha comunque formulato un’offerta a sindacare la scelta finale e, prima ancora, le modalità di conduzione del procedimento, a valle della scelta (cfr., in tali sensi, Cons. Stato, sez. V, 9.10.2003, n. 6072, cit. e 10.4.2000, n. 2079).

4- Procedendo dunque, quanto a queste ultime la prima denuncia è che sarebbe stato necessario far luogo alla pubblicizzazione della procedura a mezzo di previo bando di gara, giusta prescrizione dell’art. 8, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995, secondo cui: “Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto pubblico mediante le procedure di cui all’art. 6, comma 1, lettere a), b) e c) e all’art. 7, comma 1, rendono nota tale intenzione con un bando di gara“.
La replica del resistente Comune di Napoli sul punto è nel senso che la fattispecie in concreto data non avrebbe richiesto nè l’esperimento di una gara fra quelle previste dall’art. 6, comma 1, lettere a, b e c (pubblico incanto, licitazione privata e appalto concorso), nè il suo assoggettamento alle previsioni di cui all’art. 7, comma 1, che disciplina i casi in cui è possibile ricorrere alla trattativa privata previa pubblicazione di un bando.
Sempre secondo l’amministrazione, sarebbe quindi stata fatta corretta applicazione dell’art. 92 del r.d. 23.5.1924, n. 827 che consente di trattare con un solo soggetto, nel caso (ove ciò sia ritenuto conveniente) previo interpello di più ditte (gara informale, indagine di mercato e così via) in una fattispecie che ricadrebbe nell’ipotesi derogatoria prevista dall’art. 7, comma 2^, lettera b), del d.l.vo n. 157 cit. ai cui sensi gli appalti possano essere aggiudicati a trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara “qualora, per motivi di natura tecnica…l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente ad un particolare prestatore di servizi”. All’uopo il Comune richiama la pronuncia del Tar Sicilia, Catania, sez. II^, 9.2.2005, n. 205, secondo cui la deroga al sistema dell’evidenza pubblica è ammessa sia quando la limitazione dei potenziali affidatari del servizio sia riconducibile alle particolari caratteristiche intrinseche dello stesso, allorchè vengono in rilievo prestazioni ad elevata specializzazione che possono essere rese solo da un ristretto numero d’imprese, che nel caso in cui alla peculiare natura del servizio consegua la previsione normativa di una necessaria autorizzazione, con funzione di regolamentazione e controllo, che circoscrive il numero dei soggetti legittimati all’esercizio dell’attività.
Il Collegio non ritiene applicabili alla fattispecie in esame le previsioni normative ed il principio giurisprudenziale invocati dalla ricorrente.
Nel caso al vaglio del giudice etneo trattavasi di affidamento del servizio di vigilanza privata, regolamentato per legge e con previsione di un “ambito territoriale di esercizio del servizio“; qui invece, pur nell’ambito di un mercato regolamentato (vedi, da ultimo, art. 13 e ss. del d. l.vo 1.8.2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche), non vi sono ripartizioni territoriali fra i gestori della rete di telefonia mobile che impongano di rivolgersi all’uno e non all’altro di essi.
L’acquisizione delle prestazioni richieste dal Comune di Napoli da parte del soggetto in grado di offrire le condizioni migliori non trova(va) quindi preclusioni normative potendo qualsiasi gestore della rete, ovviamente presente sul territorio, rimanerne affidatario.
E nello stesso tempo il Collegio non è dell’avviso che, (nel caso qui non dato) sol perchè si sia in presenza di un contratto di importo inferiore alla soglia comunitaria, le norme di contabilità generale dello Stato di cui al r.d. n. 2440 del 1923, nonché al r.d. n. 827 del 1924 (implicitamente richiamate dall’art. 192, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 267/2000, recante il testo unico sull’ordinamento degli enti locali, alla stregua del quale “La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante.. le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base”) consentano indiscriminatamente il ricorso alla trattativa privata, sia essa pura o con esperimento di previa indagine di mercato o di gara informale che sia.
Ed invero, il richiamo all’art. 92 del r.d. 23.5.1924, n. 827 (La trattativa privata ha luogo quando, dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse) non è conferente, posto che è invece il precedente art. 41 di detto regio decreto ad individuare i casi in cui è ammesso il ricorso alla trattativa privata, fra i quali (privative industriali e somma urgenza) non rientra quello di cui qui trattasi.

5- Le considerazioni innanzi svolte hanno come diretta conseguenza che, non (più) censurabile la scelta di procedere tramite trattativa privata, quest’ultima avrebbe tuttavia dovuto esser preceduta dalla pubblicazione del bando di gara (art. 7, comma 1, ed art. 8 d.l.vo n. 157 ripetuto), così rimanendo assoggettata al resto delle previsioni di cui ai successivi art. 10 e 23, ritenuti vulnerati da Vodafone.
Ciò non è avvenuto e ne deriverebbe non solo la fondatezza del vizio fin qui esaminato, ma anche del resto delle doglianze attoree sia per illegittimità derivata che in via autonoma, poichè modalità e termini del procedere dell’amministrazione, come denunciato dalla ricorrente, non sono in linea con le specifiche e cogenti previsioni della cennata normativa non essendo stato rispettato, per quanto più rileva, l’intervallo minimo di 10 giorni prescritto fra richieste della stazione appaltante e produzione delle offerte (art. 10) e la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione (art. 23).

6- Tuttavia, il Collegio preferisce non chiuder qui la causa limitandosi a dare atto di quanto sopra, di per sè sufficiente alla bisogna, ritenendo opportuno proseguire per dimostrare che, quand’anche volesse seguirsi il Comune nell’assunto che l’azione amministrativa potesse procedere libera da rigidi e predefiniti vincoli, la conclusione non sarebbe diversa. L’opportunità di proseguire è legata alla considerazione che è rimasta priva di replica l’affermazione che sono stati interpellati tutti i potenziali aspiranti all’affidamento, ovvero “i quattro gestori delle reti di telefonia mobile presenti sul territorio“, come più volte precisato ex latere pubblico negli atti redatti (cfr., per tutti, la delibera di affidamento n. 8 del 15.3.2005) e negli scritti difensivi (cfr. memoria depositata il 24.2.2006). E poichè tutti e quattro i gestori hanno partecipato, a parità di condizioni secondo il Comune, se ne potrebbe inferire il rispetto sostanziale delle regole di trasparenza, imparzialità e non discriminazione che sono sottese alle rigide regole imposte dal decreto in commento e dalla normativa comunitaria di cui esso costituisce attuazione.
E’ questo, infatti, il punto nodale e dirimente della vicenda sostanziale (e processuale).
Non può esservi luogo a dubbio sul fatto che l’agere pubblico debba essere improntato al rispetto dei cennati fondamentali principi, di cui non solo alle regole comunitarie (in particolare, articoli 43 e 55 del trattato C.E.), ma a quelle dettate nell’ordinamento nazionale, a partire dall’art. 97 Cost.
Ciò non significa disconoscere, laddove non si sia tenuti al rispetto di percorsi obbligati, un grado di duttilità ed informalità alla procedura. E’ ovvio che esso abbia ad esservi; nondimeno non potrà tradursi in violazioni sostanziali dei ripetuti principi.
Trattasi quindi di verificare se, nel caso in esame, dette violazioni si sono avute; è quindi necessario sintetizzare la procedura che si è susseguita.

7- In esecuzione del piano di gestione 2004, approvato con deliberazione di Giunta municipale n. 1768 del 28.5.2004, in cui era stato inserito l’obiettivo di ridurre la spesa telefonica, in data 13.12.2004 ai quattro gestori (H3G; Telecom Italia Mobile; Vodafone Omnitel; Wind Telecomunicazioni) è stata richiesta la migliore offerta “in ordine alla realizzazione del sistema di comunicazione su rete mobile ed alla fornitura di servizi di telefonia mobile, assistenza, manutenzione e aggiuntivi“.
Nei sette giorni assegnati, tutti e quattro i gestori hanno prodotto le rispettive offerte. Visionate le stesse e prese in considerazione le voci rilevanti per l’amministrazione: costo profili tariffari e costo noleggio terminali (telefonini), all’esito di una dettagliata ricostruzione (cfr. pag. 7 e ss. della relazione n. 99 del 25.2.2005, allegato n. 28 della produzione del Comune) ne è emersa una convenienza dell’offerta Tim per quanto attiene alla seconda voce (Euro 2.100,00 mensili a fronte di Euro 3.850,00 scaturenti dall’offerta Vodafone) e la dichiarata impossibilità di far luogo ad una estrapolazione del costo tariffario più conveniente, in presenza di più opzioni prospettate dai gestori (“Ognuno, infatti, sembra più conveniente degli altri se valutato rispetto alla singola direttrice, ma risulta impossibile definire il miglior profilo in assoluto senza conoscere il peso assunto da ogni direttrice“). Ad emergere è stata quindi la necessità di partire dai dati relativi al traffico già sviluppato dall’ente per ogni direttrice; il che è quanto il Comune ha fatto in prosieguo richiedendo a Tim, precedente gestore, i dati in suo possesso e, nel contempo, elaborando quelli in possesso della stessa amministrazione (di fatturazione).
Tutti i gestori sono stati portati a conoscenza degli elementi quali innanzi acquisiti, Vodafone ha richiesto ed ottenuto ulteriori chiarimenti e si è quindi pervenuti al 29 gennaio 2005, giorno in cui si è proceduto -e qui alla presenza dei rappresentanti dei quattro gestori, come da relativo verbale, all. 10 alla produzione del Comune- all’apertura delle offerte relative “all’applicazione del profilo tariffario già offerto in precedenza ai volumi di traffico per direttrici indicati dall’amministrazione“.
Come denunciato da Vodafone, effettivamente la sua offerta – traffico si presentava più conveniente (Euro 139.520,09 a fronte dell’offerta Tim pari a Euro 147.180,27 ed a quelle ancora superiori presentate dai restanti gestori). Sono seguite le valutazioni dell’amministrazione e l’affidamento del servizio a Tim, la cui offerta globale è stata ritenuta la più vantaggiosa.

8- Il Comune ritiene di aver agito correttamente, nell’assunto di base che la procedura è stata ripartita in due fasi: la prima consistente in una mera indagine di mercato, che imponeva ai gestori solo di presentare le loro tariffe come da listino (pag. 6 della memoria dell’Avvocatura municipale), e la seconda concretantesi in una richiesta di offerta vera e propria sulla scorta dei più precisi elementi acquisiti e posti a disposizione dei gestori.
Ciò avrebbe comportato che, legittimamente, solo nella seconda fase sia stata assicurata la segretezza delle offerte (vedi, in particolare, pag. 3 della relazione dell’amministrazione per la difesa).
Quanto ai termini, Vodafone non avrebbe provato di aver subito pregiudizi dalla loro ristrettezza, imposta dalla scadenza dei contratti in essere con Tim al 31.12.2004, nè pregiudizi sarebbero stati provati in ordine alla mancata prefissazione di criteri di massima, in una situazione in cui, per quanto più rileva, la globale offerta Tim sarebbe quella più conveniente, come emergerebbe dai dati ricavati dalle offerte presentate, all’esito di comparazioni frutto di “operazioni logiche e matematiche…….agevolmente ricostruibili....” (pag. 7 della memoria dell’Avvocatura cit.).
Gli assunti del Comune non possono trovare ingresso.
In primo luogo occorre precisare che l’urgenza nel (dover) procedere non può che esser imputata allo stesso Comune che, a fronte di un impegno ad agire previsto in un provvedimento del maggio 2004 e di contratti in scadenza il 31 dicembre 2004, si è attivato solo il 13 dicembre.
Ma non basta; la tesi della ripartizione in due fasi della procedura, oltre a cozzare con l’urgenza che oggi si predica, è palesemente costruzione successiva tesa a replicare agli assunti attorei.
La locuzione indagine di mercato utilizzata nella richiesta del 13 dicembre non può assumere il significato che il Comune ora intende conferirgli: di una prima fase cui sarebbe seguita non la trattativa privata con il soggetto la cui proposta (chè di essa si trattava) fosse risultata la più confacente alle esigenze tecnico-economiche dell’amministrazione, ma una seconda fase tesa a promuovere le offerte vere e proprie.
Così non è: la richiesta del 13.12.2004 è dettagliata, parla di “offerte”, non indica alcuna seconda fase, tant’è che le offerte presentate contengono il costo della voce noleggio terminali, in ordine al quale non si son resi necessari supplementi di indagini.
E’ accaduto invece che il Comune solo all’esito di un esame delle offerte prodotte si è reso conto della necessità di dover partire da dati più specifici per consentire la formulazione di proposte in concreto comparabili sotto il profilo del costo tariffario a ritenersi più conveniente. Da qui la necessità di aprire una seconda fase.
Si innesta a questo punto l’aspetto più delicato della questione: la posizione di Tim, soggetto in possesso dei dati necessari per procedere (di parte di essi) e, nel contempo, di partecipante alla procedura.
L’Amministrazione se ne rende conto; tant’è che la richiesta del 24 gennaio 2005, quella avanzata a dati acquisiti, assume veste per così dire più formale; vi si parla di “offerta telefonia mobile su ipotesi di traffico”, si specifica la richiesta e si prescrive l’invio delle offerte in buste chiuse e sigillate. Proseguendo su detto sentiero garantista questa volta si fa luogo all’apertura dei plichi alla presenza dei rappresentanti dei quattro gestori.
E ciò, di per sè, smentisce gli assunti sulla libertà assoluta delle forme e rende palese che l’errore dell’amministrazione si annida a monte, nel non aver ivi considerato che alcuna seria comparazione poteva esser fatta se non ponendo gli offerenti tutti in condizioni di conoscere le situazioni base (volumi di traffico, tipo di traffico e così via) sulle quali formulare le offerte.
Ove non si fosse incorsi in tale errore (recte: vizio procedurale), si sarebbero evitate le scontate denunce di violazioni della par condicio, puntualmente formulate allorchè solo in appresso -già a conoscenza di offerte economiche non più poste in discussione, sia pur riferite soltanto alla voce noleggio telefonini, ed acquisite senza garanzie di segretezza- sono stati reperiti dati in possesso di uno dei solo dei partecipanti alla procedura ed elaborati parametri valutativi per far luogo alle definitive conclusioni.
In breve, la procedura, sia pur non astretta da vincoli specifici di forma, avrebbe dovuto attuarsi in assoluta trasparenza, nel caso coinvolgendo a monte tutti e quattro i gestori nella identificazione degli elementi sui quali poi produrre le offerte; la loro condivisione, ovvero la concorde individuazione fra amministrazione e gestori, aspiranti alla fornitura delle prestazioni, dei profili tecnici più idonei per sovvenire alle esigenze della prima avrebbe non solo assicurato il rispetto dei principi di cui si discute, ma avrebbe garantito la stessa amministrazione sulla bontà della scelta finale che si sarebbe avuta confrontando -ora sì semplicemente- offerte economiche formulate in relazione a prestazioni rese certe a monte nella loro effettiva consistenza, se pur per quanto possibile e comunque con metodo condiviso.
In un ordinamento pervenuto a dare sempre più spazio a procedure negoziate (cfr., per il solo principio, beninteso, art. 11 l. 241/1990 e art. 37 quater della l. 11.2.1994, n. 109), laddove cioè ad esser privilegiato è il conseguimento del fine del raggiungimento dell’interesse pubblico in un contesto non puramente autoritativo, alcuna preclusione normativa si frappone a detto coinvolgimento nella situazione qui data (anzi, già una corretta lettura dell’art. 92 del r.d. n. 824 del 1924 lo rende possibile) nella quale, sotto il profilo soggettivo, ci si trova di fronte ad una non smentita predeterminazione ex lege dei potenziali concorrenti e, sotto quello oggettivo, alla necessità di far luogo a monte all’individuazione di elementi tecnici univoci ed univocamente interagenti con elementi economici (si pensi, a titolo di esempio, ad una preindividuazione delle fascie orarie di maggior utilizzo dei cellulari sulle quali richiedere le migliori offerte).
L’indicazione sopra fornita evidentemente non vuol prefigurare un percorso obbligato, nel senso che solo tale via avrebbe assicurato la necessaria trasparenza. Certo è che essa sarebbe stata idonea alla bisogna e che invece l’iter percorso dall’amministrazione non lo è stato, sì da imporre di dover ritenere fondata la denuncia attorea, poichè accertatosi un procedere sia pur solo potenzialmente premiale nei confronti di una impresa in concorrenza (quanto alla sufficienza della potenzialità del vantaggio a determinare l’illegittimità, cfr., per tutte, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575).

9- Possono a questo punto esser tirate le fila per concludere nel senso che, come denunciato, il complessivo agire del Comune di Napoli non ha assicurato il rispetto degli indefettibili principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione, quali dovuti nella situazione data e fin qui esaminata, senza necessità quindi di indugiare oltre sulle contrastanti posizioni in ordine ai raffronti effettuati fra prime e seconde offerte e sulla loro stessa necessità, oltre che sull’effettiva consistenza e serietà di entrambe le offerte e sui relativi oneri accertativi incombenti, nel caso, sull’amministrazione procedente.
Ad essere accolta, dunque, deve essere la domanda di annullamento degli atti impugnati nella loro globalità, risultando viziato ab origine l’intero procedimento portato innanzi.

10- Analoga sorte, di accoglimento, non può invece esser conferita alla domanda risarcitoria.
A voler prescindere dalla sua genericità ed a volerla quindi ritenere ammissibile, Vodafone non ha dimostrato che la sua offerta si sarebbe dovuto preferire poichè più vantaggiosa: il che comporta l’assenza di ogni forma di danno ingiusto e non consente di invocare perdite di chance, invece avutesi.
D’altra parte, gli obblighi attuativi-conformativi che conseguono alle statuizioni qui rese apportano un sicuro accrescimento alla ricorrente vittoriosa che potrà contare su di una riedizione della procedura depurata dai vizi rilevati dal giudice; il che significa anche impossibilità di rinnovo del contratto stipulato con Tim per un ulteriore periodo.

11- Quanto alle spese di giudizio, esse seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in narrativa.
Per l’effetto, annulla gli atti impugnati e nega ingresso alla domanda risarcitoria.
Le spese di giudizio vengono liquidate in complessivi Euro 2000/00 (duemila/00) a favore di Vodafone Omnitel e, ripartite in parti eguali, sono poste a carico dei due soggetti soccombenti (Comune di Napoli e Telecom Italia Mobile).

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 31/3/2006 n.3304 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez de Ayala, Est. Richard Goso
Siemens Mobile Communications S.p.a. c. Comune di Oleggio (Avv.ti Ceruti e Tubere) – Sportello Unico per le Attività Produttive tra i comuni di Oleggio, Mezzomerico, Divignano, Pombia, Varallo Pombia – Regione Piemonte

la subordinazione dell’avvio dei lavori ad un sopralluogo privo di data certa equivale ad un atto soprassessorio

1. Edilizia e urbanistica – Impianti di telefonia mobile – Autorizzazione all’installazione di stazione radiobase – Revoca – Sospensione dei lavori e ordine di ripristino dello stato dei luoghi – Previo accertamento del corretto rispristino dello stato dei luoghi e acquisizione di ulteriori chiarimenti e documentazione – Assenza di data o termine per l’incombente – Illegittimità

2. Edilizia e urbanistica – Impianti di telefonia mobile – Autorizzazione all’installazione di stazione radiobase – Revoca – Ripresa dei lavori – Nota sindacale di opposizione – Incompetenza

3. Edilizia e urbanistica – Revoca –Comunicazione di avvio dei lavori – Contrasto con regolamento comunale successivo al rapporto già instaurato – Irrilevanza del regolamento successivo

1. La subordinazione del’avvio dei lavori relativi all’installazione di una stazione radiobase all’esito del sopralluogo da eseguirsi da parte del Comune, senza che sia stabilita la relativa data ovvero il termine entro il quale espletare l’incombente, è pretesa arbitraria, equivalente all’adozione di un atto soppressorio che rinvii a un accadimento futuro e incerto il soddisfacimento dell’interesse privato, e determina un illegittimo arresto a tempo indefinito del procedimento attivato dal privato medesimo.

2. E’ viziata di incompetenza la nota sindacale di oopposizione all’avio di lavori, nella misura in cui si atteggia sostanzialmente quale atto inibitorio della ripresa dei lavori e, pertanto, dotata di carattere provvedimentale, in quanto costituisce un’indebita intromissione nell’ambito di attività di gestione che la legge riserva ai dirigenti dell’ente locale.

3. L’applicazione del principio di irretroattività in materia di regolamenti ha carattere vincolante e comporta che il potere discrezionale della pubblica amministrazione di modificare le proprie disposizioni regolamentari non possa incidere in maniera deteriore sui rapporti già costituiti, con il che è irrilevante il contrasto di una comunicazione di avvio dei lavori con un regolamento successivo all’instaurazione del rapporto che ne costituisce titolo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Prima Sezione

composto dai magistrati:
#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 188/2005, proposto dalla

SIEMENS MOBILE COMMUNICATIONS S.p.a., in persona dei procuratori speciali Sergio De Lillo e Roberto Barbera, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Cavallo Perin e Paolo Borghi, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Torino, via Pietro Micca n. 3;

contro

il COMUNE di OLEGGIO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Matteo Ceruti e Rosalba Tubere, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima in Torino, via Massena n. 79;

lo Sportello Unico per le Attività Produttive tra i comuni di Oleggio, Mezzomerico, Divignano, Pombia, Varallo Pombia, in persona del Responsabile pro tempore;

la Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento,
se ed in quanto occorrer possa
– della nota prot. 34478 del 19.11.2004, avente ad oggetto “Ordinanza n. 179 del 15.10.2004. Nota Siemens MC S.p.A. del 3.11.2004 PG n. 33879 del 16.11.2004” con cui il Responsabile dell’Area Urbanistica Sportello Unico per l’Edilizia, preso atto della no
1) Il corretto ripristino dello stato dei luoghi dovrà essere accertato previa disposizione di apposito sopralluogo da parte dell’Ufficio Tecnico.

2) La comunicazione di prosecuzione dei lavori non contiene l’indicazione del nominativo del direttore dei lavori e dell’impresa esecutrice dei lavori.

3) Non viene adempiuto alle prescrizioni ex art. 64 e s.m.i. del D.P.R. 6.6.2001 n. 380.

4) A seguito di reiterata indicazione del mappale 55/a del Foglio 39 del N.C.T., quale sito di esecuzione dei lavori, e non risultando agli atti frazionamento del mappale 55, si richiede idonea documentazione acclarante tale discrasia.

Tanto premesso, codesta Ditta dovrà attendere le risultanze di cui al punto 1) ed adempiere a quanto esposto ai punti 2), 3) e 4) prima di porre in atto attività di trasformazione del territorio”;
– della nota a firma del Sindaco prot. n. 34560 del 22.11.2004, avente ad oggetto “Ordinanza n. 179 del 15.10.2004. Nota Siemens MC S.p.A. del 3.11.2004 PG n. 33879 del 16.11.2004”;
– della deliberazione del C.C. n. 24 del 30.9.2004, avente ad oggetto “Delibera di indirizzo su telefonia mobile”;
– del parere del Segretario generale del 30.9.2004 (non direttamente conosciuto);
– delle deliberazioni del C.C. n. 11 e 12 del 30.7.2004 (non conosciute);
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali ;
nonché, con motivi aggiunti, per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota prot. 9-14.1-496 del 19.8.2005 avente ad oggetto “Nota Siemens MC S.p.A., senza data, pervenuta al protocollo generale il 28.7.2005, n. 24812” – di comunicazione dell’avvio dei lavori di installazione di stazione radiobase in via Gaggiolo giu
– della relazione di sopralluogo del 6.7.2004 ivi menzionata, ma non allegata e non conosciuta;
nonché, se ed in quanto occorrer possa:
– della deliberazione di C.C. n. 35 del 30.11.2004, dell’ivi allegato regolamento comunale per la disciplina dell’installazione degli impianti per le telecomunicazioni e la radiotelevisione (conosciuto solo a seguito di accesso successivo alla comunicazio
– della nota dello S.U.A.P. n. 1164 del 30.12.2004 (non inviata alla ricorrente e conosciuta solo in data 28.9.2005);
– della deliberazione della Giunta regionale n. 16-757 del 5.9.2005.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Visti i motivi aggiunti di ricorso e la contestuale domanda cautelare presentata dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Oleggio;

Dato atto che non si è costituita in giudizio la Regione Piemonte;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla camera di consiglio del 26 ottobre 2005 il referendario Richard Goso;

Uditi i difensori intervenuti, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La controversia cui si riferisce il presente gravame trae origine dalla domanda presentata in data 10 ottobre 2002 dalla ricorrente, fornitrice del servizio di installazione delle antenne necessarie alla rete di telefonia mobile della Wind S.p.a., per l’installazione di una stazione radiobase nel Comune di Oleggio, in via Gaggiolo.
All’esito della relativa istruttoria, il Responsabile dello Sportello Unico Attività Produttive, con determinazione n. 25 del 30 maggio 2003, autorizzava l’installazione.
A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003, ritenendo che fossero venuti meno i presupposti normativi dell’intervento, il precitato responsabile, con determinazione n. 16 del 16 marzo 2004, revocò l’autorizzazione.
Tale provvedimento, oggetto di ricorso giurisdizionale amministrativo, fu annullato da questo Tribunale con sentenza n. 1182/2004, poi confermata in appello.
L’esponente avviò i lavori per l’installazione dell’impianto che, però, furono sospesi con provvedimento comunale del 6 agosto 2004, seguito da ordine di ripristino dello stato dei luoghi in data 15 ottobre 2004, in quanto lo scavo era stato realizzato in luogo diverso da quello autorizzato (35 metri più a sud di questo).
L’interessata ottemperò alle ordinanze di cui sopra e, terminati i lavori di ripristino, provvedete a comunicare la nuova data di inizio dei lavori nella esatta localizzazione.
Sopraggiungevano, però, le lettere del Sindaco di Oleggio e del Responsabile dell’Area Urbanistica, meglio descritte in epigrafe, che si opponevano all’avvio dei lavori.
Con l’originario ricorso, la Società interessata contesta la legittimità di tali provvedimenti e ne chiede l’annullamento, sulla scorta dei seguenti motivi di gravame:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 87, d.lgs. 259/2003. Violazione dei principi di legalità, buon andamento e non aggravamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 90 e 92 e dell’allegato 13, d.lgs. 259/2003; 64 del D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

quanto alla nota sindacale prot. 34560 del 22.11.2004:
3) violazione dell’art. 107, d.lgs. 267/2000. Incompetenza;

4) violazione della delibera di C.C. n. 24/2004. violazione e falsa applicazione dell’art. 86, d.lgs. 259/2003. Violazione del principio tempus regit actum. Eccesso di potere per perplessità e sviamento;

5) invalidità derivata;

6) eccesso di potere per sviamento. Inosservanza del principio del contraddittorio;

7) violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 7 , l.r. 19/2004; 86 e ss., d.lgs. 259/2003; 3 e 8, l. 36/2001. Eccesso di potere per perplessità dei fini e sviamento. Violazione del principio di legalità. Violazione dell’art. 10 delle preleggi e del principio tempus regit actum;

8) violazione e falsa applicazione degli artt. 1, l. 1902/1952; 1 e 4, disposizioni sulla legge in generale; 15, D.P.R. 380/2001. Violazione dei principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto.

Con motivi aggiunti di ricorso, è stata quindi impugnata la nota del Responsabile dell’Area Urbanistica in data 19 agosto 2005 che rimarcava la contrarietà dell’intervento di interesse per la ricorrente al nuovo regolamento approvato con deliberazione consiliare n. 35 del 30 novembre 2004.
Questi i nuovi motivi di censura:
9) violazione degli artt. 4, 10 e 11 delle preleggi. Violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87, d.lgs. 259/2003; 5 e 7, l.r. 19/2004; 2 e 3, l.r. 19/1999; 15 e ss., l.r. 56/1977; 15, D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per perplessità dei fini, sviamento e travisamento dei presupposti. Violazione del principio di legalità. Violazione del principio dell’affidamento;

10) violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 7, l.r. 19/2004; 86 e 87, d.lgs. 259/2003. Violazione del principio di legalità sotto ulteriori profili;

11) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/1990: difetto assoluto di istruttoria e motivazione;

12) violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 10 e 18, l. 241/1990. Eccesso di potere per perplessità dei fini e sviamento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 90 e 92 e dell’allegato 13, d.lgs. 259/2003; 64 del D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

13) violazione degli artt. 7 e ss., l. 241/1990; 107, d.lgs. 267/2000. Violazione del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi;

14) invalidità derivata;

15) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8, l. 36/2001; 5 e 7, l.r. 19/2004;

16) violazione degli artt. 7 e ss., l. 241/1990: inosservanza del principio del contraddittorio;

17) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3, l.r. 19/1999; 15 e ss., l.r. 56/1977;

18) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, l. 36/2001; 5 e 7, l.r. 19/2004;

19) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 5 e 8, l. 36/2001; 86 e 87, d.lgs. 259/2003; 2, 3 e 4, D.P.C.M. 8.7.2003;

20) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8, l. 36/2001; 86, d.lgs. 259/2003;

21) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4, 86, 87 e ss., d.lgs. 259/2003; 3, l. 241/1990; 15, D.P.R. 380/2001; 4, 10 e 11 delle preleggi. Violazione del principio di legalità;

22) violazione del principio di legalità. Violazione degli artt. 23 Cost.; 8, l. 36/2001; 87, d.lgs. 259/2003 e dell’allegato 13 al medesimo

23) invalidità derivata.

L’esponente chiede, in conclusione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensione dell’esecuzione.
Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2005 si è costituito in giudizio il Comune di Oleggio, depositando memoria con la quale eccepisce l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, ne chiede il rigetto in quanto infondato.

DIRITTO

1) Considerata la regolare instaurazione del contraddittorio e la sufficienza delle prove in atti, il Collegio ritiene di dover decidere il merito del giudizio, con sentenza in forma semplificata, in sede di esame dell’istanza cautelare, ai sensi dell’articolo 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
2) E’ controversa, nel presente giudizio, la legittimità degli atti con i quali il Comune di Oleggio si è opposto all’avvio dei lavori di realizzazione di una stazione radiomobile nel proprio territorio, in via Gaggiolo, già autorizzati con provvedimento n. 25 del 30 maggio 2003 (provvedimento che, come esposto nelle premesse in fatto, era stato caducato in via di autotutela dall’Amministrazione mediante determinazione poi annullata da questo Tribunale con sentenza passata in giudicato).
Tali atti, impugnati in principalità dalla ricorrente, sono:
– la lettera del responsabile dell’Area Urbanistica protocollo n. 34478 del 19 novembre 2004;
– la nota sindacale protocollo n. 34560 del 22 novembre 2004;
– la lettera del responsabile dell’Area Urbanistica protocollo n. 9-14.1-496 del 18 agosto 2005, che richiama la deliberazione consiliare n. 35 del 30 novembre 2004.
3) Prima di procedere all’esame del merito del ricorso, deve peraltro essere vagliata l’eccezione di inammissibilità proposta dal Comune di Oleggio, ad avviso del quale la ricorrente non potrebbe trarre vantaggio dall’eventuale accoglimento del gravame, essendo già trascorso il termne previsto dall’articolo 87, comma 10, del d.lgs. n. 259/2003 per la realizazione delle opere.

L’eccezione deve essere disattesa, in quanto palesemente infondata, poiché la realizzazione dell’impianto è stata impedita proprio dall’emanazione degli atti qui impugnati, mediante i quali il Comune di Oleggio si era opposto all’avvio dei lavori.
4) Ciò premesso, si rileva che, con il primo degli atti richiamati al punto 2), il funzionario responsabile del Comune di Oleggio si era opposto all’avvio dei lavori per due ordini di ragioni:
– per la necessità di accertare previamente, mediante apposito sopralluogo da parte dell’ufficio comunale, il corretto ripristino dello stato dei luoghi interessati dai precedenti scavi eseguiti dalla Società ricorrente in luogo diverso da quello oggetto- per la necessità di acquisire ulteriori chiarimenti e documentazione dall’interessata (nominativo del direttore dei lavori e dell’impresa esecutrice; progetto esecutivo delle opere di conglomerato cementizio armato; chiarimenti documentati in merito all
Entrambe le richieste formulate dall’Amministrazione si appalesano illegittime.
Per quanto concerne la subordinazione dell’avvio dei lavori all’esito del sopralluogo da eseguirsi da parte del Comune, senza che sia stabilita la relativa data ovvero il termine entro il quale espletare l’incombente, trattasi di pretesa arbitraria, equivalente all’adozione di un atto soprassessorio che rinvii a un accadimento futuro e incerto (almeno nel quando) il soddisfacimento dell’interesse pretensivo del privato, così determinando un illegittimo arresto a tempo indefinito del procedimento attivato dal privato medesimo.
Peraltro, è anche da rilevare che, come si evince dalla documentazione prodotta agli atti del giudizio, il Comune di Oleggio effettuò detto sopralluogo in data 6 dicembre 2004, senza neppure comunicarne l’esito all’interessata.
In secondo luogo, le richieste di integrazione documentale formulate dal Comune sono palesemente inammissibili e inidonee a impedire l’avvio dei lavori, essendo riferite a un procedimento amministrativo concluso già da tempo con l’adozione del provvedimento finale.
Ne consegue l’illegittimità del provvedimento protocollo n. 34478 del 19 novembre 2004.
5) E’ parimenti illegittima e meritevole di annullamento la lettera del 22 novembre 2004 con la quale il Sindaco di Oleggio, prendendo atto della nota succitata, rimarcava altresì la contrarietà dell’intervento ai contenuti della deliberazione consiliare n. 24 del 30 settembre 2004.
Seppure tale comunicazione sia redatta in termini perplessi e non sia conseguentemente agevole individuarne la natura giuridica, essa pare atteggiarsi sostanzialmente quale atto inibitorio della ripresa dei lavori e, pertanto, dotata di carattere provvedimentale.
Così interpretata, la nota sindacale in esame costituisce un’indebita intromissione nell’ambito delle attività di gestione che la legge riserva ai dirigenti dell’ente locale.
Al riscontrato vizio di incompetenza, deve aggiungersi il rilievo che la deliberazione consiliare indicata dal sindaco costituisce, in realtà, mero atto di indirizzo, efficace nei soli rapporti interorganici del Comune di Oleggio, perciò del tutto inidoneo a fondare l’esercizio del potere di sospensione o inibizione dei lavori.
6) L’Amministrazione intimata, infine, si era opposta all’installazione dell’impianto con lettera del responsabile dell’Area Urbanistica protocollo n. 9-14.1-496 in data 18 agosto 2005.

Anche quest’ultimo atto fonda l’opposizione ai lavori su un duplice ordine di ragioni: la mancata produzione della documentazione integrativa già richiesta con nota del 19 novembre 2004 e il presunto contrasto dell’intervento con il regolamento approvato con la deliberazione consiliare n. 35/2004.
Quanto al primo aspetto, si richiamano le considerazioni già svolte.
Maggiore approfondimento merita il riferimento al nuovo regolamento comunale approvato dal Comune di Oleggio per disciplinare l’installazione degli impianti per le telecomunicazioni.
Nelle more, infatti, il Consiglio comunale, con deliberazione n. 35 del 30 novembre 2004, aveva approvato il regolamento de quo contenente disposizioni che, ad avviso del funzionario responsabile, non consentirebbero la realizzazione dell’intervento già autorizzato alla Società ricorrente.
Ciò in forza della previsione contenuta nell’articolo 3, comma 1, del regolamento che ne estende l’applicazione, oltre che agli impianti di nuova installazione, anche a quelli autorizzati ma non ancora interamente realizzati.
Tale disposizione, peraltro, come dedotto dalla ricorrente, concreta una palese violazione del principio di irretroattività delle norme giuridiche enunciato dall’articolo 11 delle preleggi.
L’applicazione di tale principio in materia di regolamenti ha carattere vincolante e comporta che il potere discrezionale della pubblica amministrazione di modificare le proprie disposizioni regolamentari non possa incidere in maniera deteriore sui rapporti già costituiti.
L’introduzione di nuovo norme comunali, pertanto, non può avere efficacia sul titolo già rilasciato né vulnerare il diritto acquisito dal privato.
Nel caso di specie, l’autorizzazione rilasciata alla ricorrente non poteva essere inficiata dalla sopravvenienza della nuova regolamentazione comunale, anche in considerazione del carattere dichiaratamente non urbanistico (cfr. art. 7) del regolamento medesimo.
7) In conclusione, l’accoglimento dei motivi di ricorso sopra accennati, esimendo il Collegio dallo scrutinio delle altre doglianze mosse dalla ricorrente, comporta l’annullamento dei provvedimenti con i quali il Comune di Oleggio si è opposto all’avvio dei lavori per la realizzazione della stazione radiomobile già autorizzata alla ricorrente.
Ritiene, comunque il Collegio che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe con sentenza succintamente motivata, lo accoglie, disponendo per l’effetto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, nei limiti specificati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 26 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/10/2005 n.3304 proviene da Giustamm.

Militare – esoneri e precetti – precetto di soggetto con basso profilo attitudinale, a chiamata residuale – omesso adempimento di istruttoria su specifiche esigenze dell’amministrazione – argomenti a favore del privato- desmibilita’ – tutela cautelare – accoglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 3304/2004
Registro Generale:1726/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Paolo Salvatore
Cons. Antonino Anastasi
Cons. Anna Leoni
Cons. Bruno Mollica
Cons. Salvatore Cacace Est.
ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 13 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELLA DIFESA
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

M.F.
rappresentato e difeso dagli Avv.ti FRANCESCO DI LORENZO e GIUSEPPE VITOLO con domicilio eletto in Roma VIA OVIDIO, 32 presso GIANCARLO VIGLIONE

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione II, n. 783/2003, resa tra le parti, concernente AVVIAMENTO ALLE ARMI .

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
M.F.
Udito il relatore Cons. Salvatore Cacace e uditi, altresì, per le parti l’avv. L. Fiorentino su delega degli avv. ti G. Vitolo e F. Di Lorenzo e l’Avvocato dello Stato Rago.

Visto:
– che con propria Ordinanza n. 1858/2004, pronunciata nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, ritenuto di dover acquisire dall’Amministrazione appellante, ai fini della decisione, copia del decreto dirigenziale indicante le unità avviate alle armi c

– che l’Amministrazione non ha adempiuto al disposto incombente istruttòrio;
Ritenuto di poter trarre argomenti sfavorevoli alla parte appellante, ex art. 116 c.p.c., dalla predetta sua mancata risposta, in assenza di validi motivi a giustificazione;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1726/2004).
Spese della presente fase a carico dell’appellante nella misura di Euro 1500,00

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Luglio 2004

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