Giuseppe Severini, Presidente, Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore; PARTI: (Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia, rispettivamente in persona del legale rappresentante e del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, 12 contro -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, al corso del Rinascimento, 11 e nei confronti di Omissis non costituiti in giudizio)

Scuola per la Magistratura: Comitato direttiva – criteri per la nomina.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/1/2021 n.330 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., S. De Felice, Est.

Sulla irricevibilità  del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione suffragato da censure, quali la carenza dei requisiti di partecipazione del controinteressato derivante da un contratto di avvalimento generico, che attengono alla fase di ammissione dei concorrenti alla gara e pertanto da proporsi con il rito c.d. superaccelerato

1. Processo amministrativo- Provvedimento che determina le esclusioni/ammissioni dalla procedura di affidamento- Omessa impugnazione nei termini di cui all’art. 120 co. 2 bis d. lgs. 104/2010- Preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti della procedura.

2. Processo amministrativo- Dies a quo per proporre ricorso ex art. 120 co. 2 bis d. lgs. 104/2010- Decorre dalla pubblicazione degli atti di ammissione/esclusione- Ovvero dalla piena conoscenza del provvedimento da impugnare -prova concreta e rigorosa – necessita – indeterminatezza contratto di avvalimento – applicabilit’  del termine superaccelerato – fattispecie

1. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. L’omessa impugnazione preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. Il rito c.d. "superaccelerato" è volto nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

2. Se di regola il dies a quo per proporre ricorso ex art. 120 co 2 bis coincide con la pubblicazione degli atti relativi all’ammissione ed esclusione dei concorrenti, non è escluso che in casi particolari possa trovare applicazione il principio generale di cui agli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte c.p.a, in base al quale, in caso di mancata formale comunicazione dell’atto, il termine per l’impugnazione decorre comunque dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare. In tali casi, tuttavia, deve essere fornita prova concreta e rigorosa dell’effettiva conoscenza degli atti di gara e dei profili rilevanti per la proposizione del ricorso e per l’esercizio effettivo del proprio diritto di azione. Se deve ragionevolmente escludersi, secondo l’id quod plerumque accidit, che la semplice presenza del rappresentante dell’impresa nella seduta della commissione comporti ex se la conoscenza dell’eventuale illegittimità  e lesività  dei provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti alla gara, chi ha interesse a sostenere tale tesi deve fornire una precisa dimostrazione in tal senso. Con riferimento al caso di specie, le censure prospettate dalle ricorrenti – che sono relative alla carenza dei requisiti di partecipazione del controinteressato RTI, derivante dalla asserita indeterminatezza del contratto di avvalimento – attengono certamente alla fase di ammissione e potevano essere rilevate sin dalla data di pubblicazione del verbale di gara contenente l’esplicita ammissione del RTI controinteressato disposta a seguito dell’acquisizione delle precisazioni richieste dalla p.a. appaltante, seduta cui ha preso parte il rappresentante della ricorrente.indeterminato

Pubblicato il 18/03/2019

N. 00330/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01142/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2018, proposto da
Cosmo Società  Cooperativa Sociale, Associazione di Volontariato Centro Astalli Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Ghirigatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Tonolo in Venezia, San Polo 135;

contro

Comune di Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Loretta Checchinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Balzani, Ilaria Bolzon, Federica Castegnaro, Maria Elena Tranfaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988;

nei confronti

Cooperativa Sociale il Sestante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cosep Società  Cooperativa Sociale, Maninpasta Società  Cooperativa Sociale e Pari Passo Società  Cooperativa Sociale, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare

a. del provvedimento di ammissione del costituendo RTI composto dalle cooperative controinteressate, contenuto nel verbale n. 2 del 04/09/2018, comunicato via pec in data 09/10/2018;

b. della determina n. 2050 del 11/10/2018, comunicata via pec in data 16/10/2018, recante l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI controinteressato;

c. per quanto occorrer possa, dei verbali di gara;

d. di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;

con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e accoglimento della domanda di subentro da parte delle odierne ricorrenti;

nonchè, in via subordinata, in caso di impossibilità  di risarcimento in forma specifica, per la condanna della convenuta Amministrazione al risarcimento per equivalente nella misura che sarà  quantificata in corso di causa o della diversa somma ritenuta di giustizia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vicenza, della Provincia di Vicenza e della Cooperativa Sociale Il Sestante;

Visto l’art. 35, co. 1, lett. a) e b), cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina a contrarre n. 1284 del 08.06.2018 la Provincia di Vicenza indiceva per conto del Comune di Vicenza una procedura volta all’individuazione di un ente attuatore per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento di servizi di accoglienza, integrazione e tutela rivolti ai richiedenti e/o titolari di protezione internazionale e umanitaria, nell’ambito del progetto territoriale SPRAR (Sistema di Protezione per Richiedenti Asilo e Rifugiati) da realizzarsi nel comune di Vicenza, per il periodo 01.09.2018 – 31.12.2020, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa senza l’elemento del prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 7, del D.Lgs. 50/2016, in base al solo criterio qualitativo.

2. Entro i termini di scadenza previsti dagli atti di gara presentavano offerta il RTI formato da Cosmo s.c.s. e Associazione Centro Astalli Vicenza (di seguito solo RTI Cosmo), odierne ricorrenti, e il RTI formato da Il Sestante, Cosep, Maninpasta e Pari Passo (di seguito solo RTI Il Sestante).

3. Il disciplinare di gara richiedeva a ciascun concorrente di aver eseguito negli ultimi cinque anni almeno un servizio analogo a “presa in carico di richiedenti/titolari di protezione internazionale” della durata pluriennale e consecutiva di almeno 24 mesi, calcolati con riferimento alla data di scadenza per la presentazione delle offerte. In caso di raggruppamento temporaneo orizzontale tale requisito doveva essere posseduto sia dalla mandataria che dalle mandanti.

4. Le odierne controinteressate partecipavano alla gara in costituendo raggruppamento orizzontale, indicando come mandataria la cooperativa Il Sestante.

5. Tra le mandanti, la cooperativa Pari Passo, ai fini della dimostrazione dei requisiti richiesti dal disciplinare, ricorreva all’istituto dell’avvalimento, indicando come ausiliaria la Cosep, anch’essa parte del costituendo RTI.

6. La Stazione appaltante, nella seduta del 31.08.2018 (cfr. verbale 1 doc. 1 di parte ricorrente), alla quale era presente anche il rappresentante del RTI Cosmo, dava atto espressamente della necessità  di richiedere alcune precisazioni in relazione al contenuto del suddetto contratto di avvalimento, fissando al contempo la successiva seduta del 04.09.2018, per la verifica della documentazione trasmessa e la conseguente ammissione o esclusione delle concorrenti.

7. I chiarimenti venivano richiesti con nota del 31.08.2018, alla quale il RTI Il Sestante dava riscontro in data 01.09.2018.

8. All’esito della seduta di gara del 04.09.2018, preso atto delle precisazioni fornite, la Stazione appaltante le riteneva adeguate e ammetteva il RTI Il Sestante alle successive fasi di gara (cfr. verbale 2 doc. 1 di parte ricorrente).

9. In data 05.09.2018 il verbale del 04.09.2018, con il quale si era disposta l’ammissione del RTI Il Sestante, veniva pubblicato sul profilo della Stazione appaltante.

10. Nella successiva seduta pubblica del 24.09.2018, fissata per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, alla presenza del rappresentante del RTI Cosmo, ancora una volta si dava espressamente atto dell’avvenuta ammissione del RTI Il Sestante e si richiamavano i verbali delle precedenti sedute.

11. All’esito della valutazione delle offerte tecniche, nella seduta del 27.09.2018, alla presenza di un rappresentante del RTI Cosmo, veniva proposta l’aggiudicazione in favore del RTI Il Sestante.

12. Il RTI Cosmo in data 05.10.2018 formulava per la prima volta richiesta di accesso agli atti, alla quale dava riscontro la Stazione appaltante il giorno 09.10.2018, inviando i verbali della procedura, giù  pubblicati sul sito istituzionale, la documentazione amministrativa relativa al controinteressato e la documentazione attinente al soccorso istruttorio precedentemente svolto.

13. In data 11.10.2018 il Comune di Vicenza disponeva quindi l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’odierna controinteressata.

14. Cosmo e Associazione di Volontariato Centro Astalli Vicenza, proponevano ricorso avverso i provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione a favore del RTI Il Sestante, prospettando i seguenti motivi di censura:

I) “Violazione dell’art. 89 del Dlgs. 50/2016 e delle clausole 8.4 e 8.5 del Disciplinare di gara. Violazione dell’art. 83 in materia di soccorso istruttorio. Violazione della par condicio dei concorrenti“.

Con il primo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano che il contratto di avvalimento sottoscritto da Cosep a favore di Pari Passo era generico e caratterizzato da un oggetto indeterminato e indeterminabile, limitandosi ad una generica messa a disposizione di risorse, mezzi, relazioni, procedure, know how, senza fornire indicazioni oggettive e concrete sulle risorse messe a disposizione. E per tale ragione, trattandosi di un avvalimento di tipo tecnico-operativo, il RTI concorrente doveva essere escluso dalla gara.

Inoltre, secondo le ricorrenti le lacune del contratto di avvalimento non potevano essere colmate mediante integrazioni successive, introdotte per mezzo del soccorso istruttorio, poichè detto contratto doveva essere valido fin dal principio, pena la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti alla procedura.

II) “Violazione dell’art. 89 del D.lgs. 50/2016 e delle clausole 8.4 e 8.5 del Disciplinare di gara sotto altro profilo“.

Con il secondo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano, altresì, la nullità  del contratto di avvalimento presentato da Cosep e Pari Passo, per violazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, nella parte cui prevede che “per quanto riguarda i criteri relativi all'(&) o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richieste“.

Secondo le ricorrenti, infatti, il contratto di avvalimento presentato dalla controinteressata darebbe luogo ad un “prestito” solo formale ed astratto di requisiti, essendo privo del necessario impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e ad eseguire direttamente i servizi per cui le sue capacità  sono richieste.

III) “Provvedimento di aggiudicazione – illegittimità  derivata“.

Le ricorrenti, infine, ripropongono le censure sopra evidenziate – in via derivata – anche avverso il provvedimento di aggiudicazione, adottato nel frattempo dalla Stazione Appaltante.

15. Si costituivano in giudizio la Provincia e il Comune di Vicenza e la società  Il Sestante, che eccepivano, in via preliminare, l’irricevibilità  del ricorso promosso dal RTI Cosmo per tardività  dell’impugnazione del provvedimento di ammissione del RTI concorrente, avvenuta oltre il termine perentorio di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., e chiedevano – comunque – il rigetto del ricorso nel merito.

16. All’esito dell’udienza in Camera di consiglio del 07.11.2018, l’istanza cautelare proposta dalle ricorrenti veniva respinta.

17. In vista dell’udienza di trattazione del ricorso nel merito le parti si scambiavano memorie conclusionali e repliche.

18. All’esito dell’udienza pubblica del 20 febbraio 2019, sentite le parti come da verbale, la causa veniva trattenuta in decisione.

19. In via preliminare, si deve rilevare che il Comune di Vicenza ha depositato la propria memoria conclusionale tardivamente, oltre i termini perentori di cui all’art. 73 c.p.a., e pertanto di essa non si terrà  conto ai fini del decidere.

20. Ciù² premesso, occorre innanzi tutto prendere in esame l’eccezione di tardività  prospettata dalle controparti, che hanno evidenziato come i motivi di ricorso delineati dalle ricorrenti abbiano per oggetto l’ammissione del raggruppamento controinteressato al prosieguo della gara, disposta a seguito della valutazione della documentazione volta ad attestare l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.

21. Tale eccezione, ad avviso del Collegio, è fondata.

21.1 L’art. 120, comma 2 bis c.p.a. prevede che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale".

Il successivo comma 6-bis delinea il rito della predetta impugnativa, caratterizzato da una particolare celerità .

L’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016, prevede a sua volta che "Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonchè la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità  di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti“.

La stessa norma dispone infine che "Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione".

21.2 Come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza del 26 aprile 2018, n. 4, il rito c.d. "superaccelerato" è volto "nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici). Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità , oltre che di proporzionalità  del procedimento di gara“.

Peraltro, come chiarito dalla stessa Adunanza Plenaria, questo rito è utilizzabile quando l’esclusione o l’ammissione viene disposta prima dell’esame dell’offerta tecnica, in base alla verifica del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali necessari per poter partecipare alla gara.

Attraverso questo rito, dunque, il legislatore ha inteso arrivare ad una rapida definizione della platea dei soggetti ammessi alla gara, prima della valutazione delle offerte.

21.3 Ciù² detto, è evidente che questa “esigenza di "cristallizzazione" della platea dei partecipanti in un momento antecedente all’esame delle offerte voluto dal legislatore implica, quanto più¹ possibile, la sincronicità  dei tempi delle differenti azioni giurisdizionali che i diversi partecipanti possono esperire, sincronicità  che può essere tendenzialmente perseguita solo a partire dall’individuazione di un dies a quo per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione uguale per tutti i concorrenti e agevolmente individuato in quello di pubblicazione dei relativi provvedimenti, regola che, pur soffrendo di alcune eccezioni (mancata pubblicazione; conoscenza anticipata) delinea una sub-fase che attiene all’ammissione delle offerte e che comprende anche il loro esame estrinseco/formale al fine di riscontrare l’assenza di irregolarità  ovvero carenze documentali tali da comportarne l’esclusione a termini di lex specialis” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6636).

21.4 Giova peraltro evidenziare che, se di regola il dies a quo coincide con la pubblicazione degli atti relativi all’ammissione ed esclusione dei concorrenti, non è escluso che in casi particolari possa trovare applicazione il principio generale di cui agli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte c.p.a, in base al quale, in caso di mancata formale comunicazione dell’atto, il termine per l’impugnazione decorre comunque dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare.

21.5 In tali casi, tuttavia, deve essere fornita prova concreta e rigorosa dell’effettiva conoscenza degli atti di gara e dei profili rilevanti per la proposizione del ricorso e per l’esercizio effettivo del proprio diritto di azione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23.03.2018, n. 1843; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 13.06.2018, n. 577).

Infatti, deve ragionevolmente escludersi, secondo l’id quod plerumque accidit, che la semplice presenza del rappresentante dell’impresa nella seduta della commissione comporti ex se la conoscenza dell’eventuale illegittimità  e lesività  dei provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti alla gara e, dunque, colui che ha interesse a sostenere tale tesi deve fornire una precisa dimostrazione in tal senso da parte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08.06.2018, n. 3483).

Pertanto, come giù  affermato da questa stessa Sezione, “il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara, mentre non può ritenersi sufficiente la mera presenza di un rappresentante dell’operatore economico alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità  che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902)” (cfr. Tar Venezia, sez. I, 07.06.2018, n. 613).

21.6 Ora, con riferimento al caso di specie, le censure prospettate dalle ricorrenti – che sono relative alla carenza dei requisiti di partecipazione del controinteressato RTI, derivante dalla asserita indeterminatezza del contratto di avvalimento presentato da una delle società  raggruppate e dalla presunta assenza di un impegno espresso dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni cui si riferiscono i requisiti messi a disposizione – attengono certamente alla fase di ammissione dei concorrenti alla gara.

21.7 Le stesse, peraltro, potevano essere rilevate sin dalla data di pubblicazione del verbale di gara n. 2 del 04.09.2018, contenente l’esplicita amissione del RTI Il Sestante, disposta a seguito dell’acquisizione delle precisazioni richieste.

A tal riguardo si deve rilevare che:

a) il rappresentante del RTI Cosmo era presente alla seduta del 31.08.2018, in occasione della quale si sono aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa delle concorrenti e si è dato espressamente atto della presenza del contratto di avvalimento presentato dal RTI Il Sestante, stipulato tra Cosep e Pari Passo, rappresentandosi altresì la necessità  di chiedere precisazioni in merito a tale contratto;

b) il suddetto verbale, testualmente recita “nel contratto di avvalimento non sono indicate in maniera specifica le risorse che vengono messe a disposizione ed in particolare le caratteristiche e qualifiche del personale che sarà  messo a disposizione della ditta ausiliata per tutta la durata dell’appalto“: è stata quindi espressamente evidenziata la genericità  di talune indicazioni contenute nel contratto di avvalimento;

c) il seggio di gara in tale seduta ha altresì dichiarato, come riportato a verbale, l’intenzione di procedere alla richiesta di chiarimenti alla concorrente interessata;

d) nel medesimo verbale, infine, si è dato espressamente atto che i chiarimenti forniti dalla concorrente sarebbero stati esaminati e valutati nella successiva seduta del 04.09.2019, con la conseguente ammissione o esclusione delle società  partecipanti alla gara: si legge infatti nel verbale “il presidente aggiorna la seduta di gara alle 9.30 del giorno 4/9/2018 per la verifica della documentazione trasmessa, l’ammissione o l’esclusione delle ditte concorrenti“.

e) in data 05.09.2018 l’Amministrazione ha pubblicato il verbale della seconda seduta pubblica del 04.09.2018, nel quale si legge che il Presidente “prende atto delle integrazioni pervenute da parte dell’operatore economico RTI IL SESTANTE Coop Sociale – Cosep – Maniinpasta – Pari Passo di Padova. Il Presidente presa visione della documentazione presentata, ammette il suddetto operatore economico alla gara“.

f) alla successiva seduta pubblica del 24.09.2018, fissata per l’apertura offerte tecniche, alla presenza di un rappresentante del RTI Cosmo, venivano ancora una volta richiamati gli esiti delle sedute precedenti, con i relativi verbali, dandosi nuovamente atto dell’ammissione del RTI Il Sestante;

21.8 Alla luce di tali elementi di fatto, deve ritenersi che nel caso di specie le ricorrenti hanno avuto conoscenza, sin dalla prima seduta del 31.08.2018, della presentazione del contratto di avvalimento da parte del RTI Il Sestante e della relativa incompletezza e genericità , così come della richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante.

Le ricorrenti, pertanto, in tale data giù  avevano acquisito consapevolezza della presenza di quelle stesse presunte irregolarità  che poi sono state oggetto delle censure prospettate con l’odierno ricorso, che riguardano – soltanto – la genericità  dell’avvalimento e l’illegittimo ricorso allo strumento del soccorso istruttorio.

21.9 D’altra parte, in data 05.09.2018 la Stazione appaltante ha pubblicato sul proprio sito istituzionale il verbale di gara del 04.09.2018 nel quale si dava espressamente atto dell’ammissione del RTI Il Sestante alle fasi successive della gara, disposto dopo avere preso visione dei chiarimenti forniti dalla concorrente.

Da tale data, dunque, le ricorrenti sono state messe in condizione di conoscere il provvedimento di ammissione della controinteressata, unitamente ai profili di illegittimità /lesività  dello stesso, riconducibili alla genericità  del contratto di avvalimento e all’avvenuto esperimento del soccorso istruttorio, giù  emersi nella seduta del 31.08.2018.

21.10 In conclusione, nel caso di specie non vi sono ragioni per non far operare il termine di decorrenza per l’impugnazione degli atti dalla pubblicazione del provvedimento, come espressamente prevede il 120 comma 2 bis, perchè oltre all’adempimento formale della pubblicazione, vi sono anche prove concrete dell’effettiva conoscenza delle ragioni di lesività /illegittimità  dell’ammissione del RTI Il Sestante, acquisita dalle ricorrenti in data antecedente, in occasione della seduta del 31.08.2018. Pertanto, la documentazione resa disponibile alle ricorrenti raggiungeva un livello di completezza tale da integrare la conoscibilità  degli eventuali vizi inficianti il relativo provvedimento.

21.11 A tale ultimo riguardo è opportuno precisare anche che nel caso di specie risulta pienamente rispettato quanto di recente affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, sezione IV, con ordinanza del 14 febbraio 2019, C- 54/18 – Cooperativa Animazione Valdocco.

Difatti, la Corte ha ritenuto non in contrasto con il diritto europeo la disciplina processuale interna che impone l’immediata impugnazione, entro un termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara, a condizione perಠche tali provvedimenti siano conosciuti o conoscibili dagli interessati, così che gli stessi possano apprezzarne gli eventuali profili di illegittimità , anche rispetto al diritto europeo.

Come sopra evidenziato, nel caso che qui interessa le ricorrenti hanno potuto conoscere non solo la generica lesività  del provvedimento di ammissione della controinteressata, ma ne ha potuto apprezzare anche gli specifici profili di illegittimità , consistenti nella più¹ volte ricordata genericità  dell’avvalimento e della impossibilità  di utilizzare il soccorso istruttorio per porvi rimedio.

21.12 Ad ulteriore conferma di quanto appena evidenziato, si deve ancora osservare che con le comunicazioni del 09.10.2018 – di riscontro all’istanza di accesso agli atti – la Stazione appaltante non ha fatto altro che trasmettere nuovamente i verbali del 31.08.2018 e del 04.09.2018, giù  conosciuti dalle ricorrenti e pubblicati sul sito.

Mentre gli atti relativi al soccorso istruttorio, trasmessi a seguito dell’istanza di accesso, non hanno evidenziato profili di illegittimità  diversi o ulteriori rispetto a quelli giù  emersi nella seduta del 31.08.2018 e poi fatti valere con l’odierno ricorso, aventi ad oggetto, esclusivamente, la genericità  dell’avvalimento e l’illegittimità  del relativo soccorso istruttorio.

La comunicazione del 9.10.2018, quindi, ha costituito un adempimento formale aggiuntivo, mentre la piena conoscibilità  dell’atto e della sua illegittimità  poteva essere giù  percepita dalla data della sua pubblicazione, con la conseguente decorrenza del termine di impugnazione da tale data.

21.13 D’altra parte, a fronte della tendenziale completezza della documentazione resa disponibile alle ricorrenti e della conseguente piena consapevolezza degli atti da impugnare, con i relativi potenziali profili di illegittimità , il RTI Cosmo avrebbe dovuto diligentemente attivarsi, sin dal 05.09.2018, data di pubblicazione del provvedimento, per verificare l’eventuale presenza di ulteriori documenti inerenti l’ammissione della controinteressata, da utilizzare ai fini del ricorso.

Rimaneva, infatti, a carico del RTI Cosmo l’onere di acquisire in modo tempestivo eventuali dati ed elementi a conferma e precisazione delle informazioni giù  disponibili.

Questo, invece, ha presentato istanza di accesso agli atti solo in data 05.10.2018, ovvero un mese dopo la pubblicazione del provvedimento di ammissione, nello stesso giorno di scadenza del termine di impugnazione del provvedimento di ammissione della controinteressata, di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a..

Non solo, l’istanza di accesso è stata presentata dopo la seduta del 27.09.2018 – anch’essa svoltasi alla presenza di un rappresentante del RTI Cosmo – in occasione della quale è stata formulata la proposta di aggiudicazione a favore del RTI Il Sestante, con ciù² rendendosi ancora più¹ evidente la lesività  dei provvedimenti oggi impugnati e la conseguente necessità  di proporre un eventuale ricorso.

Ciù² detto, il tardivo esercizio del diritto di accesso – che è dipeso soltanto dal comportamento non diligente del RTI Cosmo – non può valere a rimettere le ricorrenti in termini per l’esercizio dell’azione; nè le garanzie procedurali e gli adempimenti previsti dalla legge per assicurare la conoscibilità  degli atti da impugnare possono essere strumentalmente utilizzati per aggirare i termini di cui al 120 comma 2 bis c.p.a..

22. Tutto ciù² premesso, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile, nella parte in cui si impugna l’ammissione del RTI Il Sestante, dal momento che le censure relative a tale ammissione dovevano essere proposte nel termine di trenta giorni di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., decorrente dalla pubblicazione del 05.09.2018, mentre il ricorso è stato notificato solo il 17.10.2018.

23. Inoltre, ai sensi di quanto disposto dall’art. 120, comma 2 bis, la tardiva impugnazione del provvedimento di ammissione della controinteressata preclude alle ricorrenti la possibilità  di far valere l’illegittimità  in via derivata del successivo provvedimento di aggiudicazione, avverso il quale non sono stati prospettati autonomi profili di illegittimità .

Per tale ragione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile nella parte in cui si impugna l’aggiudicazione disposta a favore del RTI Il Sestante.

24. Il mancato accoglimento della domanda di annullamento degli atti impugnati determina, in via conseguenziale, il rigetto della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, nonchè il rigetto della domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente monetario avanzate dalla ricorrente.

25. Le spese del giudizio devono essere liquidate secondo il criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile, come precisato in motivazione, e rigetta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

Condanna le ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese del giudizio a favore delle controparti costituite, liquidandole in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori come per legge (euro 1.000,00 oltre oneri accessori a favore di Comune di Vicenza e Provincia di Vicenza, in solido fra loro, ed euro 1.000,00 oltre oneri accessori a favore di Cooperativa Sociale Il Sestante e Associazione di Volontariato Centro Astalli Vicenza, in solido fra loro).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 18/3/2019 n.330 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
ATI “OLTRANS SERVICE” Coop Sociale (Capogruppo Mandataria) con “VOGLIA DI VIVERE” Coop Sociale, (Mandante) (avv.ti S. Dettori, S. Russel e V. Sanna) c/ COMUNE DI OLBIA (avv.ti E. Traina e L. Armandi) nei confronti di CONSORZIO PARSIFAL (Consorzio Cooperative Sociali) Societa Cooperativa Sociale Onlus e “La Luna” Societa Cooperativa Sociale (avv.ti R. Margelli e S. Merella)

Contratti della P.A. – Gara – Comprova dei requisiti speciali – Art. 48, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Termine – Natura perentoria – Violazione – Esclusione

Deve essere esclusa l’impresa che ottemperi alla richiesta di comprova dei requisiti speciali formulata dalla stazione appaltante ex art. 48, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., tardivamente, cioè oltre il termine perentorio di venti giorni previsto dal bando e richiamato dalla nota di richiesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2013, proposto da:
ATI “OLTRANS SERVICE” Coop Sociale (Capogruppo Mandataria) con “VOGLIA DI VIVERE” Coop Sociale, (Mandante), rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore Dettori e Silvia Russel, con domicilio eletto presso avv. Valentina Sanna in Cagliari, via Dante Alighieri N. 32;

contro

COMUNE DI OLBIA, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuela Traina, con domicilio eletto presso avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia N.14;

nei confronti di

CONSORZIO PARSIFAL (Consorzio Cooperative Sociali) Societa Cooperativa Sociale Onlus e “La Luna” Societa Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dagli avv. Renato Margelli e Sara Merella, con domicilio eletto presso Renato Margelli in Cagliari, via Besta N.2;;

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente del Settore Provveditorato Sviluppo Economico Turismo Cultura e Sport del Comune di Olbia n. 737 del 27/08/2013, con la quale è stata ANNULLATA L’AGGIUDICAZIONE ALL’ATI RICORRENTE (composta da Cooperative Sociali) per
– del tacito provvedimento di esclusione;
– del bando di gara, in parte qua, della comunicazione/segnalazione del 4/9/2013 del Comune di Olbia all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, finalizzata all’inserimento nel Casellario informatico dell’Esclusione della aggiudicataria ora ricorren
– della determinazione nota prot. n. 91681 del 7/10/2013 di richiesta di escussione della polizza fideiussoria (ad Unipol) per l’importo di oltre 90.000 euro ;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Olbia e di Consorzio Parsifal Consorzio Cooperative Sociali Societa Cooperativa Sociale Onlus;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Consorzio Parsifal – Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Sanna, in sostituzione, Merella e Traina
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Olbia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio nidi d’infanzia comunali (bando del 2.2012) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Base d’asta per 36 mesi: 4.633.099 (dal 2.9.2013 al 12.8.2016) .
La gara è stata aggiudicata alla ATI “Oltrans service” soc.coop. sociale – “Voglia di vivere” soc.coop. sociale, con punti 93 (ribasso del 7,1%).
La graduatoria è stata la seguente:
-“Oltrans service” / “Voglia di vivere” aggiudicataria 93 punti;
-Consorzio Parsifal punti 52,3 (ribasso 2,2%);
-RTI Orsa /La Clessidra punti 41,54.
Successivamente, in sede di controllo dei requisiti , l’Amministrazione acquisiva il certificato del casellario giudiziario della signora Rosina Niola (legale rappresentante della soc. “Voglia di vivere”), da cui emergeva l’esistenza di una sentenza del 1996 (non dichiarata in gara) di patteggiamento, relativa ad un fatto avvenuto nel 1992 ( per omicidio colposo da incidente stradale, 4 mesi di reclusione).
L’Amministrazione dopo aver trasmesso, il 2.8.2013, avviso di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, con provvedimento del 27.8.2013 n. 737 disponeva :
-l’annullamento dell’aggiudicazione all’ ATI “Oltrans service” / “Voglia di vivere” ;
-la nuova aggiudicazione in favore del secondo classificato (Consorzio Parsifal).
Con RICORSO PRINCIPALE notificato l’11 ottobre 2013 e depositato in pari data l’ATI Oltrans service” – “Voglia di vivere” ha impugnato l’annullamento dell’aggiudicazione e l’aggiudicazione al Consorzio Parsifal formulando le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del D.Lgs. 163/2006 – violazione dei principi che regolano l’evidenza pubblica – eccesso di potere per illogicità e manifesta irragionevolezza – violazione dell’art. 97 Cost. – violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 – richiesta, entro 20 giorni, di comprova dei requisiti speciali con nota del Comune del 1.7.2013, inviata via pec, riscontrata tardivamente da Oltrans il 30.7.2013 – termine “ordinatorio” e non perentorio per la comprova dei requisiti speciali (2° comma dell’ art. 48 Codice appalti);
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. 163/2006 – violazione e falsa applicazione del bando di gara – violazione dei principi che regolano le procedure di affidamento degli appalti pubblici – eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di proporzionalità – illegittimità derivata della comunicazione all’AVCP e dell’escussione della cauzione provvisoria (per euro 92.600).
Nel corso della procedura (ante pronunzia di decadenza/annullamento qui impugnata) è stata richiesta dalla parte interessata e disposta dal giudice l’ , con dichiarazione giudiziale intervenuta il 7.8.2013 (dal Tribunale Vicenza, relativamente alla sentenza del 1996), subito depositata presso l’Amministrazione.
**
Con decreto cautelare presidenziale n. 329 del 11.10.2013 la domanda cautelare è stata accolta.
Alla Camera di consiglio del 23.10.2013 la domanda cautelare è stata accolta con ordinanza n. 343 del 24.10.2013:
– con sospensione degli atti impugnati; in particolare disponendo la sospensione del provvedimento di autotutela assunto dal Comune (annullamento della precedente aggiudicazione disposta in favore della ATI ricorrente), nonché gli atti consequenziali assu
-con fissazione, per la trattazione di merito del ricorso, all’udienza pubblica del 29 gennaio 2014.
In particolare le motivazioni di accoglimento della domanda cautelare sono state le seguenti:
Considerato che:
*il bando fa essenzialmente riferimento, per l’aspetto sostanziale in ordine alla sussistenza dei requisiti generali, all’art. 45 della Direttiva comunitaria (paragrafo 1 della Dir. 18 del 2004), che individua la fattispecie escludente;
*la norma comunitaria è stata poi recepita dal Codice contratti italiano: in particolare art. 38 COMMA 1, con sanzione escludente (fattispecie impeditiva alla partecipazione alle pubbliche gare);
* il successivo COMMA 2° dell’art. 38 del Codice contratti pubblici italiano (piu’ volte rimaneggiato dal legislatore, a causa delle difformi /letture e interpretazioni che aveva causato –v.giurisprudenza in materia di , peraltro ancor recentemente “ripescata” dallo stesso Consiglio di Stato, cfr. recente sent. del 13.3.2013 n. 1494) ha disciplinato (solo) le “modalità” delle dichiarazioni, prescrivendo che ”tutte” le condanne vengano dichiarante dal partecipante (e non solo quelle ritenute “gravi per la moralità professionale” –il cui ambito è definito al 1° comma dell’art. 38 e, alla radice, nella Direttiva comunitaria, art. 45-, da valutarsi a cura della P.A e non del privato medesimo, partecipante alla gara;
*nel caso di specie l’omessa dichiarazione di un patteggiamento del 1996 (per fatto accaduto nel 1992, della figlia neonata della ricorrente in incidente stradale, 4 mesi, pena sospesa) è stata compiuta in evidente buona fede, nella convinzione che alcuna rilevanza questa potesse avere nella procedura di affidamento del contratto di gestione del servizio nidi d’infanzia comunali;
*la P.A. ha compiuto, sul punto, già autonomamente la propria valutazione di “irrilevanza”, in termini sostanziali, del precedente penale, come emerge dalla lettera inviata all’AVCP per l’iscrizione dell’esclusione, in quanto ritenuta l’esclusione doverosa per omesso rispetto delle “modalità” di dichiarazione, indicate al 2° comma dell’art. 38 (peraltro non sanzionato con autonoma previsione escludente) –doc. n. 4 ricorrente-, ove , a pag. 2 lo si definisce “reato non incidente sulla moralità professionale, ma che doveva essere comunque dichiarato”;
*nella specie risulta che la ricorrente ha depositato in Comune, dopo l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, il provvedimento di estinzione del reato del Giudice dell’esecuzione di Vicenza; provvedimento che, pacificamente, ha effetti dichiarativi e non costitutivi, e con retrodatazione dei suoi effetti al momento della formazione degli elementi sostanziali (5 anni);
*oltretutto il bando, lo si evidenzia, chiedeva espressamente di non essere incorsi nelle cause di esclusione di cui al della art. 38 (cfr punto 3 del bando, pagg. 9 e 10), senza riferimenti al comma 2;
* come recentemente affermato dal C.S. (IV 1494 del 13.3.2013) “secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. , cui il Collegio aderisce, la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – come nel caso in esame – ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; sez. V, 9.11.2010, n. 7967);
*inoltre, nel caso di specie, l’intervenuta riforma del sistema delle esclusioni, intervenuta nel maggio 2011, con l’introduzione del delle fattispecie escludenti (art. 46 1 bis Codice) consente, ancor più, un’interpretazione sostanziale del PRIMO COMMA dell’art. 38, in correlazione all’ambito ben definito e circoscritto dalla direttiva comunitaria già richiamata, che ne è la fonte , con obbligo di recepimento entro confini, senza possibilità di allargare le maglie, pena la violazione dei principi concorrenziali imposti dall’Unione europea;
*oltretutto, nel caso di specie, trattandosi di servizi svolti da Cooperative Sociali, appartenenti all’Allegato II B del Codice contratti, e come tale soggetto alle disposizioni degli artt. 20 e 21, la rigorosità in materia non può essere assimilata alle procedure ordinarie soggette a tutte le disposizioni del Codice (cfr. art. 20 comma 1 Codice);
*infine, in relazione all’interesse pubblico sotteso, va evidenziato che l’atto impugnato (autotutela dell’aggiudicazione per vizio formale e non sostanziale) “pesa” sia sulla qualità del servizio che sulle finanze del Comune:
la scelta del secondo come aggiudicatario del servizio nidi avrebbe un costo maggiore di oltre 230.000 euro, nonché verrebbe svolto da un soggetto (odierno controinteressato), la cui proposta tecnica era stata valutata dalla Commissione con oltre 40 punti in meno:
la ricorrente ha formulato infatti in gara l’offerta ritenuta migliore sia sotto il profilo tecnico (63 punti contro 43) , che economico (30 contro 9,30) , ottenendo dalla Commissione punti complessivi 93 (contro i 52,30 del secondo).
Tenendo conto di TUTTI QUESTI ELEMENTI, nonché della peculiarità del caso (disposizioni di bando, partecipazione di Cooperative sociali, tipologia del servizio), il Collegio accoglie la domanda cautelare, disponendo la sospensione del provvedimento di autotutela della precedente aggiudicazione disposta in favore della ricorrente, nonché gli atti consequenziali assunti, ed in particolare la disposta segnalazione dell’esclusione all’AVCP per l’iscrizione nel Casellario informatico, nonché l’escussione della polizza di garanzia.
Si dispone la comunicazione del presente provvedimento cautelare, a cura della Segreteria del Tar, anche all’AVCP, per gli effetti conseguenti.”
***
Successivamente alla Camera di Consiglio (tenutasi il 23.10.2013) è stato depositato in giudizio, il 5 novembre 2013, il RICORSO INCIDENTALE PARSIFAL (consegnato per la notifica il 23.10.2013), con il quale sono state sollevate le seguenti censure:
1) violazione di legge in relazione all’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 del bando di gara –violazione del termine perentorio di 20 giorni posto dal bando per la comprova dei requisiti (art. 48 2° comma Codice appalti);
2) violazione dell’art. 86 e 88 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 14 e 15 del bando di gara – difetto di motivazione – difetto di istruttoria – anomalia dell’offerta (ribasso del 7,1%), mancanza di utile.
In ordine a tale ricorso la ricorrente principale ha sviluppato le proprie difese sostenendo che:
-in relazione al primo motivo incidentale il termine non sarebbe “perentorio” ma “ordinatorio”, citando giurisprudenza e determinazioni dell’AVCP; ritiene, inoltre, la ricorrente di aver comunque dato inizio alla produzione documentale entro la scadenza d
-in relazione al secondo motivo incidentale la difesa dell’ATI Oltrans sostiene che la censura (inerente l’ anomalia dell’offerta) sarebbe tardiva in quanto questa avrebbe dovuto essere proposta, semmai, entro il termine di 30 gg. dalla comunicazione dell
All’udienza del 30 aprile 2014 il ricorso, dopo discussione, è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare prioritariamente il RICORSO INCIDENTALE promosso da Parsifal, depositato in giudizio il 5 novembre 2013, successivamente alla trattazione della fase cautelare (avvenuta il 23 ottobre 2013), che, se fondato, ha effetto paralizzante nei confronti del ricorso principale.
Il primo motivo del ricorso incidentale attiene la contestata “tardiva comprova dei requisiti ex art. 48 2° comma” Codice appalti, avendo la ricorrente principale ATI Oltrans prodotto contratti e elenco personale solo il 30 luglio 2013 a fronte della richiesta inviata dall’Amministrazione l’1.7.2013.
La richiesta assegnava un termine perentorio di 20 gg. per la produzione.
Il termine era stato, espressamente, qualificato “perentorio”, già a livello di bando, (cfr. art. 6) e così ribadito in sede di richiesta della documentazione di comprova dei requisiti speciali dichiarati in gara.
La questione se il termine per la comprova dei requisiti (art. 48 2° comma del Codice appalti) fosse da qualificare come “perentorio” o “ordinatorio” è stato oggetto di abbondante dibattito giurisprudenziale, recentemente risolto solo dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 25 febbraio 2014.
Prima effettivamente sussistevano due anime e due distinti orientamenti.
In particolare parte della giurisprudenza distingueva la natura dei due termini (rispettivamente 1° e 2° comma dell’art. 48) limitando la “perentorietà” solo a quello menzionato nel 1° comma.
La recentissima AP 25.2.2014 n. 10 estende la “ perentorietà” anche il termine riferito al 2° comma dell’art. 48 Codice appalti (produzione documentazione di comprova dei requisiti speciali).
A fronte di una giurisprudenza contrastante che poneva effettivamente un distinguo fra primo (perentorio) e secondo comma (ordinatorio), il Consiglio di Stato ha sia la loro NATURA (a favore della “perentorietà”, in entrambi i casi) sia la QUANTIFICAZIONE del termine (10 gg. in entrambi i casi), rendendo sostanzialmente del tutto analoga e soggetta a pari trattamento giuridico la posizione dei sorteggiati preventivamente (1° comma) a quella dell’aggiudicatario in sede di “comprova” dei requisiti speciali (2° comma).
L’AP 10/2014, in particolare, ha affermato il seguente principio di diritto:
“L’articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, ENTRO IL TERMINE PERENTORIO DI DIECI GIORNI DALLA RICHIESTA inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”.
L’ordinanza di remissione (compiuta dalla Sez. VI n. 4023 del 30 luglio 2013, in coincidenza rispetto allo svolgimento della presente gara) evidenziava effettivamente la sussistenza del dubbio in giurisprudenza in relazione all’interpretazione dell’ art. 48 comma 2 D.L.vo n. 163 del 2006 ( Termine ordinatorio o perentorio), con filoni giurisprudenziali del tutto contrastanti.
In particolare veniva posto all’AP il seguente quesito:
se “In tema di gare d’appalto, il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato, abbia carattere ordinatorio-sollecitatorio ovvero natura perentoria”.
E la questione è stata risolta a favore della perentorietà.
Nel caso di specie va evidenziato che il provvedimento impugnato (dal ricorrente incidentale) è stato assunto il 27.8.2013, cioè in una fase di piena “incertezza” interpretativa sulla natura del termine. L’Amministrazione di Olbia aveva ritenuto (allora) di prescindere dalla questione ed aderire alla tesi della non perentorietà.
Si è dato atto che, precedentemente all’A.P 10/2014, la giurisprudenza era divisa in ordine alla “natura del termine” che veniva assegnato dall’Amministrazione all’aggiudicatario nella procedura prefigurata dal 2° comma dello stesso art. 48.
Un primo orientamento riteneva che il predetto termine avesse natura ordinatoria:
a) in primo luogo, “sul piano letterale”, il 2° comma dell’art. 48, a differenza del primo comma, non contempla un termine legale entro il quale la documentazione richiesta dall’Amministrazione deve essere prodotta (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2011 n. 4053; Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003 n. 2999);
b) in secondo luogo, sul piano della “ratio”, è stata individuata una ragionevole causa che giustifica la diversità di disciplina, in quanto:
-il termine di cui al primo comma dell’art. 48 deve considerarsi perentorio in ragione della “celerità insita nella fase specifica del procedimento” in cui si colloca la richiesta;
-il termine di cui al secondo comma dello stesso art. 48 deve considerarsi, mancando esigenze accelleratorie, meramente sollecitatorio (Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 6490,; Sez. V, 27 ottobre 2005 n. 6003; Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7758; Sez. V
In questa prospettiva era, pertanto, rimessa all’Amministrazione la determinazione di stabilire, mediante una espressa enunciazione nella lex specialis e alla luce degli interessi sottesi alla specifica vicenda amministrativa, se assegnare al termine natura ordinatoria o perentoria.
Un secondo orientamento riteneva, invece, che (anche) il termine del 2° comma avesse natura perentoria per le seguenti ragioni:
a) in primo luogo, “sul piano letterale”, il secondo comma dell’art. 48 richiama espressamente quanto previsto dal primo comma della stessa disposizione (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321). La mancata indicazione del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata non assume rilevanza, in quanto “spetta all’Amministrazione fissarlo” (Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2003 n. 4133, in Cons. Stato 2003, I, 1574). La qualificazione, poi, di tale termine come perentorio deriva dalla previsione delle sanzioni automaticamente applicabili in caso di sua violazione (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2003 n. 6528).
b) in secondo luogo, sul piano della “ratio”, esiste una identità giustificativa “che va ravvisata nelle esigenze di celerità e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari”.
Sul punto, si aggiunge che le suddette esigenze sono ancora più pregnanti quando, mediante la scelta del vincitore, “il procedimento abbia raggiunto il proprio esito, e sia il possibile contraente a rendersi inadempiente alla richiesta della Stazione appaltante e al conseguente onere di diligenza” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1321 del 2012, cit.; CGA, 13 dicembre 2010 n. 1465; Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2003 n. 4133; Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; CGA, 24 dicembre 2002 n. 684; Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2002 n. 2207).
Dunque, nel periodo di svolgimento della gara in esame effettivamente la giurisprudenza sosteneva che occorreva distinguere la natura del termine:
-perentorio, quello riferito al comma 1° comma (sorteggiati preventivamente);
-non perentorio ma ordinatorio, quello riferito all’attività di comprova del 2° comma (comprova requisiti aggiudicatario).
“In tema di appalti pubblici, il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 comma 2° D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato ha carattere ordinatorio-sollecitatorio, a differenza del termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate, che ha natura perentoria” (cfr. C.S. Sez. V 31 marzo 2012 ord.za n. 1886 ) .
“Il termine stabilito dall’art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(TAR Sardegna 17.6.2011 n. 622).
Mentre nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; nella fase successiva all’aggiudicazione è interesse anche dell’Amministrazione ottenere la comprova dei requisiti, entro un , concernenti l’offerta più conveniente (cfr. AVCP n. 5 del 21.5.2009), come attestato qui anche dalla stessa stazione appaltante (nella determinazione 737 del 27.8.2013)
In sostanza in tema di appalti pubblici, l’art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (a differenza del controllo a campione ora previsto dal comma 1 dello stesso articolo) prevede un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell’aggiudicatario provvisorio, con la precisazione che il Legislatore ha inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della selezione (Tar Valle d’Aosta n. 88 13 novembre 2008).
Occorre però anche evidenziare che ( già prima dell’A.P. 10/2014), la giurisprudenza, pur ritenendo in via generale ordinatorio il termine per la comprova (2° comma), riteneva che la sua natura potesse mutare qualora l’Amministrazione, in sede di gara, l’avesse espressamente qualificato “perentorio” ( cfr. T.A.R. Lazio Sez. II quater n. 2180 del 28 febbraio 2013):
“ il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato ha carattere ordinatorio, tranne il caso in cui la perentorietà del termine sia espressamente sancita nel bando o nella lettera di invito”.
E nel caso in esame l’amministrazione di Olbia, nell’art. 6 del bando, qualificava come “perentorio” il termine di 20 giorni assegnato per la comprova (dalla richiesta).
Dunque se margini di incertezza interpretativa indubbiamente sussistevano (allora), in via generale, sulla “natura” del termine contenuto nella norma (2° comma), proprio in considerazione dello stato discorde della giurisprudenza, tanto da richiedere l’intervento della Plenaria), nella specifica gara l’Amministrazione aveva, nella lex specialis, qualificato il termine come “perentorio” assegnando (peraltro un diverso e più lungo termine) di 20 gg ( termine che secondo la Plenaria dovrebbe sempre essere di 10 giorni, omogeneo in parallelismo a quello definito nel 1° comma).
L’estensione dell’impugnazione anche alla norma di bando (art. 6 che stabilisce il termine perentorio di 20 gg.) non assume rilievo a fronte dell’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato in sede Plenaria.
Né è condivisibile la tesi (avvenuta in memoria di replica da parte della ricorrente principale) dell’avvenuto “ inizio di produzione documentale “ già l’11.7.2013 (doc. 12 produzione ricorrente), trattandosi, in quel caso, di oggetto diverso: documentazione antimafia ex D.Lgs. 159/2011.
Mentre la richiesta dell.1.7.2013 (comprova requisiti speciali) ineriva a 3 elementi:
-contratti,
-certificazioni buona esecuzione,
-elenco personale da adibire al servizio.
Nessuno di questi elementi è stato fornito nel corso dei 20 gg. (neppure un “inizio di produzione”).
Neppure può accogliersi la tesi sviluppata in memoria che l’Amministrazione avrebbe dovuto attivarsi d’ufficio per acquisire la documentazione dimostrativa dei requisiti speciali, trattandosi di onere specificamente posto a carico dell’aggiudicatario.
In definitiva, in ACCOGLIMENTO DEL RICORSO INCIDENTALE, va ritenuta fondata la censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 48 2° comma del D.Lgs. 163/2006”, in quanto la richiesta di comprova dei requisiti speciali, , formulata dal Comune con nota inviata via pec del 1.7.2013, è stata soddisfatta e riscontrata tardivamente da Oltrans solo il 30.7.2013, cioè oltre il termine “perentorio” di 20 giorni assegnato dal bando e dalla nota di richiesta.
E ciò in adesione alla tesi formulata ed espressa dalla Plenaria 10/2014.
Conseguentemente la ricorrente principale andava esclusa, per violazione del termine perentorio imposto di 20 gg. dall’Amministrazione per la comprova dei requisiti.
Ne deriva la carenza di legittimazione ad impugnare l’annullamento dell’aggiudicazione per altro motivo (condanna penale non dichiarata), con conseguente inammissibilità del ricorso principale.
Ne consegue l’inefficacia del contratto , in applicazione dell’art. 122 del c.p.a., con effetti ex nunc, con subentro della controinteressata –ricorrente incidentale nel servizio.
Per la modifica dell’aggiudicatario e per il concreto subentro si assegna un termine di giorni 30 dalla notifica della presente pronunzia.
In ordine alle spese di giudizio, in considerazione della incertezza vigente prima dell’affermazione del principio di diritto posto con la Plenaria 10/2014, vanno integralmente compensate fra le parti .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-accoglie il ricorso incidentale;
-dichiara inammissibile il ricorso principale;
-con declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’ATI ricorrente e subentro del controinteressato Consorzio Parsifal, nei 30 gg. dalla notificazione .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/5/2014 n.330 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Prosperi
Centro Informazione Documentazione e Iniziativa per lo Sviluppo – Cidis – Onlus (Avv.ti V. Mormile. L. Perone) c/ Consorzio il Nodo Soc. Coop. a r.l. (Avv.ti A. Nardone, L. Rubinacci); Ati-Tertium Millennium Soc. Coop. a r.l.; Regione Campania (Avv. R. Panariello)

1. Processo amministrativo – Appello – Censure assorbite in primo grado – Riproposizione – Termine di trenta giorni dalla notificazione ex art. 119, co. 2 – Scadenza – Atto di costituzione – Tardività ex art. 101, comma 2

2. Contratti della p.a. – Gara – Insussistenza costi di sicurezza – Offerta – Oneri per la sicurezza – Specificazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

1. E’ tardiva ex art. 101, co. 2 c.p.a. la riproposizione in appello delle censure assorbite in primo grado che vengono formulate con l’atto di costituzione depositato in giudizio oltre il termine di trenta giorni dalla notificazione previsto dall’art. 119, comma 2 c.p.a.

2. Gli art. 86 e 87 d.lgs. n. 163/2006 impongono solo la necessità della verifica dell’adeguatezza al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza del valore economico offerto, la non suscettibilità di ribasso dei costi della sicurezza e la necessità di congruità dei costi della sicurezza rispetto ai servizi messi in gara. Di conseguenza, in caso di insussistenza di costi della sicurezza e quindi dell’assenza di necessità di predisporre il DUVRI da parte della Regione, non sussiste l’obbligo, in capo ai concorrenti, di specificare nella propria offerta la consistenza degli oneri per la sicurezza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3548 del 2013, proposto da:
Centro Informazione Documentazione e Iniziativa per lo Sviluppo – Cidis – Onlus in proprio e quale mandataria costituito Rti-Gesco Consorzio di Cooperative Sociali, rappresentati e difesi dagli avv. Vincenzo Mormile, Lucio Perone, con domicilio eletto presso Rocco Marsiglia in Roma, via degli Scipioni 181;

Consorzio il Nodo Soc.Coop. a R.L. in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda ati, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Nardone, Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso Antonio Nardone in Roma, via Oriolo Romano 59; Ati-Tertium Millennium Soc.Coop. a R.L.; Regione Campania, rappresentata e difesa per legge dall’Avv. Rosanna Panariello, domiciliataria in Roma, via Poli 29;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02141/2013, resa tra le parti, concernente affidamento delle attività finalizzate alla realizzazione del servizio regionale di mediazione culturale – mcp;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio il Nodo Soc.Coop. A R.L. in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda ati e della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Perone, per delega di Mormile, Marrama, per delega di Nardone, e Panariello;

Vista la sentenza del TAR della Campania 24 aprile 2013 n. 2141 con cui è stato affermato che il costo della sicurezza deve essere sempre specificamente indicato e risultare congruo rispetto alle caratteristiche delle prestazione posta in gara e che le relative norme in materia – artt. 86 e 87 D. Lgs. 163/2006 – hanno carattere precettivo e la loro disapplicazione determina l’espulsione del concorrente anche in assenza della rispettiva previsione di bando per incertezza dell’offerta economica, né tale mancanza può essere sanata anche indicando un costo pari a zero in seguito alla compilazione della graduatoria di gara;
Viste le censure contenute nell’appello della Centro Informazione Documentazione e Iniziativa per lo Sviluppo – Cidis avverso la sentenza sopraddetta che ha annullato l’aggiudicazione definitiva e dichiarato l’inefficacia del successivo contratto con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva, con cui si sostiene che se è vero che esiste una corposa giurisprudenza che riconosce l’obbligo di indicare, pena l’esclusione dalla gara, gli oneri sulla sicurezza, la stessa giurisprudenza e l’AVCP indicano ipotesi in cui tale adempimento non è necessario e tra questi i servizi di natura intellettuale. La sentenza impugnata, nell’accogliere il relativo motivo di ricorso, afferma senza reale motivazione che gli oneri per la sicurezza non possano dirsi in assoluto e completamente inesistenti, né è utile il richiamo agli artt. 86 e 87 D. Lgs. 163/2006, perché questi stabiliscono semplicemente la necessità della verifica dell’adeguatezza al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza del valore economico offerto, la non suscettibilità di ribasso dei costi della sicurezza e la necessità di congruità dei costi della sicurezza rispetto ai servizi messi a gara: è palese che nessuna utilità hanno dette norme in caso di insussistenza di costi della sicurezza e quindi dell’assenza di necessità di predisporre il DUVRI da parte della Regione. Quanto ai costi per la sicurezza aziendali, cui fa riferimento l’art. 87 comma 4 bis, essi riguardano con tutta evidenza gli appalti di lavori pubblici e non quelli di servizi o di forniture. Conseguentemente era necessaria la sola dichiarazione – regolarmente rilasciata – di essere in regola con le norme della sicurezza sul lavoro. Né la sentenza impugnata fa riferimenti al fatto che il servizio non venisse eseguito in locali della stazione appaltante. Quanto alla mancanza di dichiarazione che gli oneri sulla sicurezza erano pari a zero vi è da osservare che detto elemento resta un passaggio meramente formale che si scontra con i più recenti canoni ermeneutiche che in tema di cause di esclusione e di favor partecipationis, visto anche che lo stesso bando nulla prevedeva in merito;
Ritenuto che è pacifico nel caso di specie che la legge di gara non prevedesse alcunché in ordine alla sussistenza ed alla quantificazione degli oneri per la sicurezza, né chiedesse comunque una specificazione circa la loro entità;
Considerato che la prestazione posta in gara concerneva la realizzazione del Servizio di Mediazione Culturale, quindi una prestazione la cui formazione aveva natura prettamente intellettuale e nessuna attività era richiesta al di fuori della sede di lavoro della aggiudicataria o comunque presso le sedi della stazione appaltante;
Ritenuto che il Consiglio di Stato ha già affermato che la “sicura assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro, rendeva inessenziale l’inserimento di una clausola della lex specialis la quale comminava la più grave sanzione (quella espulsiva) a fronte di una violazione meramente formale (quella di dichiarare oneri per la sicurezza, per giunta nella consapevolezza che l’importo dichiarato non poteva essere pari a zero” (Sez. VI, 19 ottobre 2012 n. 5389);
Considerato che nel caso di specie non è dimostrata la presenza di fattori che imponessero la previsione specifica di profili di sicurezza connessi alle prestazioni in gara e vista la riconosciuta illegittimità di clausole che obbligano i concorrenti a specificare nella propria offerta la consistenza degli oneri per la sicurezza in assenza conclamata di rischi, appare assolutamente meccanicistico e del tutto non pertinente con gli interessi sostanziali dell’Amministrazione l’applicazione di una norma basilare nel presidio di situazione giuridiche massimamente rilevanti, ma che anch’essa, anche per la sua natura centrale, va rispettata nei casi in cui sussistano quelle ragioni che è chiamata a presidiare;
Ritenuto che il secondo motivo di appello concernente la mancata domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto nel ricorso di primo grado è palesemente assorbito e che appare tardiva ex art. 101 co. 2 c.p.a. la riproposizione da parte del Consorzio il Nodo delle censure assorbite in primo grado, in quanto tali censure sono state sollevate con l’atto di costituzione in giudizio depositato l’8 giugno 2013 e quindi oltre il termine di trenta giorni stabilito dall’art. 119 co. 2 c.p.a., in quanto la notifica dell’appello è avvenuta il precedente 7 maggio;
Visto la mancanza di eccezioni sul punto da parte delle difese del Consorzio il Nodo in sede di art. 73 co. 3 prima parte c.p.a.;
Visto perciò che l’appello deve essere accolto con il rigetto del ricorso di primo grado;
Considerata l’opportunità della compensazione delle spese di giudizio tra le parti per ambedue i gradi, vista la novità della materia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/1/2014 n.330 proviene da Giustamm.

E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sulla esibizione della attestazione di qualificazione nella categoria OG11 nel periodo transitorio ex art. 357 commi 13, 16 e 17, d.P.R. n. 207 del 2010, ai fini della ammissione ad una gara

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Periodo transitorio ex art.357 commi 13, 16 e 17, d.P.R. n.207 del 2010 – Attestazione di qualificazione – Categoria OG11 – Rilascio – In base all’all. A del d.P.R. n.207 del 2010 – Ammissione alla gara – Illegittimità.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Polizza fideiussoria – Rappresentante dell’istituto assicurativo – Poteri di firma – Assenza – Equivale a mancata produzione della polizza.

1. Nel periodo transitorio di cui all’art. 357 commi 13, 16 e 17, d.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, è illegittima l’ammissione ad una gara per un pubblico appalto di una concorrente che esibisca un’attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA nella categoria OG11 di cui all’allegato A del medesimo DPR, potendo in tale periodo utilizzarsi solamente le qualificazioni SOA rilasciate nella medesima categoria secondo il previgente e prorogato allegato A del d.P.R. 25 gennaio 2000 n.34.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’assenza dei poteri di firma della polizza fideiussoria da parte del rappresentante dell’istituto assicurativo equivale ad una mancata produzione tout court della polizza stessa, con conseguente violazione dell’art. 75, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, senza che possa trovare ingresso la tematica del rappresentante apparente, che può operare sul piano civile dei rapporti tra le parti in caso di avvenuta esecuzione della prestazione, ma non su quello amministrativo della regolarità sostanziale del documento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 698 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa di Costruzioni Scali Ing. Nicodemo, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Assisi, con domicilio eletto presso Fabio Sarra Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65;

Comune di Gioia Tauro, rappresentato e difeso dall’avv. Domenica Musitano, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Romolo – Ruggiero in Reggio Calabria, via Nicolò Da Reggio, 10;

Comel Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Marascio, Stefano Genovese, con domicilio eletto presso Luigi Occhiuto Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea N.38; Sigeco Engineering Srl, Idea Costruzioni Srl;

– del provvedimento del 23.10.2012 Prot.620 Reg. Resp. IV Settore LL.PP.- Comune di Gioia Tauro, comunicato il 29.10.2012, con nota prot. 27169/012, dispositivo della aggiudicazione definitiva, alla Soc. Comel srl, dell’affidamento della progettazione esecutiva e appalto lavori per sviluppo del Water – front della Città di Gioia Tauro : costruzione di un parcheggio interrato con piazza sopraelevata ( CUP E51110000240006- CIG 42731277F2), nonché di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente in particolare : del verbale di seduta pubblica del 18.9.2012, relativo alla ammissione della controinteressata alla procedura di gara

– della determinazione del RUP, di data non nota, con la quale è stata accolta favorevolmente la documentazione di comprova dei requisiti dichiarati, alla conclusione del procedimento ex art.48 co.1 Dlgs 163/06, avviato con la nota prot.23405 del 20.09.01
– dei verbali di sedute riservate N.1 del 1.10.2012 ( per la parte relativa all’esame dell’offerta tecnica della COMEL srl ) e N.2 del 2.10.2012, nonché delle relative operazioni e del giudizio di valutazione del merito tecnico dell’offerta presentata dal
– del verbale di seduta pubblica del 4.10.2012, recante la aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, per effetto del punteggio totale di punti 73,72, di cui punti 61,7 per il “ merito tecnico” – e, quindi: per l’esclusione dalla gara della impres
– per l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente,

– con la statuizione di inefficacia del contratto d’appalto, se medio tempore stipulato, e con il subentro della ricorrente nel contratto; ovvero, in via condizionata, -per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art.123 cod. app. e con la co

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gioia Tauro e di Comel Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente agisce per l’annullamento del provvedimento del 23.10.2012 Prot.620 Reg. Resp. IV Settore LL.PP.- Comune di Gioia Tauro, comunicato il 29.10.2012 con nota prot. 27169/012, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Soc. Comel srl, dell’affidamento della progettazione esecutiva e appalto lavori per sviluppo del Water – front della Città di Gioia Tauro: costruzione di un parcheggio interrato con piazza sopraelevata (CUPE51110000240006- CIG 42731277F2).

Espone in fatto che il bando prevedeva il ricorso alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art.55 co.2 Dlgs 163/06, mediante offerta segreta e con il criterio dell’ “offerta economicamente più vantaggiosa”, previa acquisizione, in sede di offerta, della progettazione esecutiva, secondo i criteri ed i pesi riportati nel Disciplinare di gara.

Veniva altresì prevista la suddivisione dell’appalto, ai fini della qualificazione, in 2 categorie (la OG1 e la OG11), dichiarando la cat. OG1 “prevalente” ( di importo pari a €. 1.571.793,77), in quanto corrispondente al 76,67% dell’appalto, con facoltà di subappalto nei limiti del 30% mentre per la ulteriore categoria OG11 (pari al 23,33%) era previsto l’obbligo del possesso del requisito o la costituzione di RTI verticale, con mandante qualificata o obbligo di subappalto ed erano dichiarati la scorporabilità con qualificazione obbligatoria o la subappaltabilità.

Quanto alla progettazione, il bando richiedeva il possesso dei requisiti per la Cat. c/d ( cl.I per €. 1.571.793,77) corrispondente alla Cat. OG1 e per la Cat. a/b/c ( classe III per l’importo di €. 478.206,23 ) corrispondente alla Cat. OG11.

La ricorrente prendeva parte alla procedura di gara assieme ad altre due concorrenti; di queste la COMEL Srl risultava partecipare come impresa singola, “priva di tutte le qualificazioni richieste” come da Attestazione SOA / Quadrifoglio N. 5531 /45/00 del 25.11.2011, ma in avvalimento con l’impresa IDEA Costruzioni srl, nonché con dichiarazione di voler subappaltare le lavorazioni relative alla Cat. OG1 ( prevalente) nei limiti di legge e alla Cat. OG11 per il 100%.

La concorrente dichiarava altresì di voler affidare la progettazione alla SIGECO ENGINEERING SRL con sede in Cosenza, Via S. Irmenio 10.

All’esito dell’esame delle offerte tecniche, la Commissione dichiarava l’aggiudicazione provvisoria alla Soc. Comel srl ( con punti 73,72/100 ) e la posizione di secondo classificato ( con punti 64/100) della Impresa Costruzioni Scali Nicodemo.

Incardinato il subprocedimento di comprova dei requisiti dichiarati , ex art.48 co.1 Dlgs 163/2000,la Comel srl, disattendendo la puntuale richiesta del Rup ( nota 23405 del 20.09.2012), non forniva documentazione esaustiva, poiché ometteva di produrre nel termine di 10 giorni (non prorogato legittimamente), la certificazione della regolarità contributiva del professionista dei cui requisiti la Società SIGECO srl (ovvero il progettista nominato) ha chiesto l’utilizzo; né la prescritta dichiarazione sul numero dei dipendenti.

Avanzata senza esito istanza di autotutela il 27.11.2012, con la comunicazione di voler presentare ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art.243 bis Dlgs 163/06, l’“ Impresa Costruzioni Ing. Nicodemo Scali ha dunque impugnato l’aggiudicazione e gli atti ad essa presupposti con l’odierno gravame che è affidato ad articolate censure in diritto con le quali se ne fa valere l’illegittimità per articolate ragioni.

Si sono costituiti sia il Comune che la controinteressata COMEL srl, entrambi resistendo al ricorso di cui chiedono il rigetto.

La controinteressata propone ricorso incidentale e motivi aggiunti sul ricorso incidentale, con i quali fa valere – rispettivamente – l’illegittimità degli atti di gara per mancata esclusione della ricorrente principale, e del punteggio attribuito all’offerta di quest’ultima sotto diversi profili.

Le parti hanno scambiato memorie e documenti, in particolare eccependo la ricorrente principale l’inammissibilità del ricorso incidentale per violazione dell’art. 40 del c.p.c. e dei motivi aggiunti per tardività.

Alla pubblica udienza del 10 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Secondo l’ordine di pregiudizialità logico-giuridica delle diverse censure, dedotte in giudizio con il ricorso e con il ricorso incidentale, va dapprima esaminata l’ammissibilità e la ritualità di quest’ultimo mezzo di gravame, dichiaratamente proposto con scopo ed effetto paralizzante del ricorso principale (A.P. 7 aprile 2011 nr. 4), e tale questione va diversamente esaminata avendo riguardo al ricorso incidentale vero e proprio ed ai motivi aggiunti successivamente proposti sempre in via incidentale.

Quanto al primo dei due gravami incidentali, l’impresa Scali ne deduce l’inammissibilità per violazione dell’art. 40 c.p.a., in quanto le relative censure, oscillando indiscriminatamente tra la partecipazione alla gara della concorrente e “gli elementi merituali dell’offerta”, senza indicare alcun provvedimento lesivo, non consentirebbero di identificare uno specifico interesse processuale effettivamente paralizzante il ricorso principale.

L’eccezione va respinta: il ricorso incidentale è chiaramente preordinato a censurare il provvedimento di aggiudicazione finale e gli atti presupposti, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

La prospettazione difensiva della ricorrente è intesa a sostenere che la gran parte delle censure incidentali non siano idonee a determinare l’esclusione della stessa; tuttavia, non può trovare accoglimento, dal momento che, come si vedrà nell’esame delle relative censure, sostanzialmente l’intero gravame incidentale è preordinato a far emergere la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’odierna ricorrente seconda classificata.

Ne deriva, dunque, che il ricorso incidentale è ammissibile e, come tale, va scrutinato prima dell’esame del ricorso introduttivo.

Diversa analisi va invece condotta rispetto ai motivi aggiunti al ricorso incidentale: con tale mezzo di gravame la controinteressata contesta il punteggio dell’offerta della ricorrente principale, ma con ciò non persegue una finalità sostanziale di tipo escludente, bensì introduce una eccezione sostanziale volta a contrastare le censure del ricorso principale sul piano del punteggio finale, rispetto al quale intende così mantenere la preferenza.

Per questa ragione, i motivi aggiunti al ricorso incidentale possono essere scrutinati solo a condizione che il ricorso principale si riveli ammissibile e, dunque, previo rigetto del ricorso incidentale.

Ciò premesso, il Collegio prende in esame preliminarmente il ricorso incidentale, che è fondato e come tale merita accoglimento, discendendone l’inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse e la carenza d’interesse della contro interessata alla trattazione dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Più precisamente, si osserva quanto segue.

I) Con il primo motivo incidentale, la controinteressata deduce che l’impresa Costruzioni Scali Nicodemo, ricorrente principale, non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti minimi richiesti per il coordinatore della sicurezza.

Più precisamente, premette che l’art. 9, punto 8f del disciplinare di gara prescrive l’obbligo per i soggetti che intendono eseguire il servizio di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, di presentare almeno due dichiarazioni da parte di istituti bancari, che nella specie non risultano prodotti; i soggetti incaricati del coordinamento non avrebbero presentato le necessarie indicazioni relative ai servizi di coordinamento della progettazione svolti; insufficienti sarebbero le dichiarazioni comunque rese dagli incaricati del coordinamento, l’uno dei quali, l’Ing. Nicodemo Scali, non ha presentato la prescritta dichiarazione (art. 9, punto 8g) relativa all’impegno ad eseguire il coordinamento della sicurezza nei tempi e nei modi del CSA; analoga omissione sarebbe stata compiuta anche dal giovane professionista che non viene neppure indicato, con autonoma ed ulteriore violazione dell’art. 51, comma 5 del DPR 554/99; neppure la dichiarazione del secondo coordinatore, Arch. Linarello, potrebbe ritenersi valida, in quanto recante nel proprio oggetto una diversa procedura di gara.

Il primo motivo del ricorso incidentale va respinto: così come argomenta la difesa della ricorrente principale, il Comune di Gioia Tauro con nota prot. 19191 del 30/07/2012 ha precisato che il mancato possesso del requisito di cui al punto 8.f del disciplinare relativo al tecnico della sicurezza non sarà a pena di esclusione: tale precisazione è sufficiente ad escludere un obbligo di sanzione per l’omessa o incompleta dichiarazione o dimostrazione dei relativi requisiti, essendo proveniente dalla stessa S.A. in sede di interpretazione di un bando le cui clausole, peraltro, non avrebbero comunque consentito l’esclusione della concorrente, stante il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis del Dlgs 163/06, e la natura solo formale delle violazioni dedotte.

II) Con il secondo motivo del ricorso incidentale si deduce che la ricorrente principale non avrebbe potuto essere ammessa alla gara in quanto qualificata nella categoria OG11 (una delle due categorie generali dei lavori oggetto di gara) con una SOA (nr. 3271/62/01) espressamente rilasciata ai sensi del DPR n. 207/2010.

Dal momento che il bando è stato pubblicato anteriormente alla data del 7 giugno 2012, che, secondo l’art. 357, commi 16 e 17 del DPR nr. 207/2010, segna il termine iniziale per l’utilizzo delle attestazioni SOA rilasciate ai sensi dell’allegato A del medesimo regolamento (per le varie categorie meglio ivi elencate, tra le quali anche la OG11), l’attestazione SOA rilasciata secondo la nuova normativa non avrebbe potuto consentire la partecipazione della ricorrente, anche perché lo stesso bando (all’art. 2) è univoco nel prevedere classi e categorie dei lavori con riferimento al DPR n.34/2000, sulla cui vigenza ed applicabilità alla procedura di gara le concorrenti erano dunque espressamente avvisate (parte ricorrente incidentale invoca a fondamento della propria tesi anche il comunicato AVCP del 10.6.2011).

In conformità ad uno specifico precedente del TAR, tale motivo di ricorso incidentale è fondato (cfr. TAR Reggio Calabria 17 aprile 2012, nr. 284).

A tacere della validità o meno della SOA ex DPR 34/2000 relativa alla OG11 di cui parte ricorrente deduce di essere comunque in possesso (in quanto avente termine al 12.5.2014 con verifica triennale entro il 12.5.2012, verifica che, tuttavia, non risulta essere stata compiuta, mentre tale requisito è da ritenersi necessario per usufruire della prorogatio relativa all’entrata in vigore del regolamento), la norma transitoria di cui all’art. 357 comma 13, 16 e 17 del Regolamento appalti di cui al DPR 207/2010, nel prevedere un periodo di ultrattività delle qualificazioni rilasciate ai sensi del DPR 34/2000, esclude che in tale periodo le imprese possano indifferentemente qualificarsi secondo le vecchie e le nuove disposizioni.

A differenza della fattispecie esaminata dal TAR nella pronuncia prima richiamata, nel caso odierno è lo stesso bando di gara che all’art. 2 rende esplicita l’applicabilità del DPR nr. 34/2000 in forza del menzionato art. 357 comma 16 del DPR n. 207/2010.

Invero, la tempistica della progressiva entrata a regime delle nuove qualificazioni ai fini SOA, forma oggetto di una chiara ed inequivoca previsione legislativa e di una altrettanto univoca previsione di gara.

Essa assolve ad una sostanziale esigenza di uniformità in una parte della disciplina degli appalti pubblici che si rivela oggettivamente preordinata alla tutela della concorrenza tra gli operatori economici, così ostando ad una equiparazione, ancorchè transitoria, tra i diversi presupposti di qualificazione, vecchi e nuovi, che – seguendo le tesi difensive della ricorrente principale – sarebbe sostanzialmente affidata ad una rilettura pretoria della disposizione in esame.

In presenza, dunque, di una chiara e non irragionevole scelta normativa di tipo regolamentare e di bando che non costituisce oggetto di contestazione da parte della ricorrente principale, va dunque ritenuto che, nel periodo transitorio di cui all’art. 357, commi 13, 16 e 17 del DPR 207/2010, è illegittima l’ammissione ad una gara per un pubblico appalto di una concorrente che esibisca un’attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA nella categoria OG11 di cui all’allegato A del medesimo DPR, potendo in tale periodo utilizzarsi solamente le qualificazioni SOA rilasciate nella medesima categoria secondo il previgente e prorogato allegato A del DPR 34/2000.

III) Con un terzo gruppo di censure incidentali, viene contestata la regolarità e l’ammissibilità della polizza fideiussoria, che sarebbe sottoscritta da procuratore dell’Allianz Spa che non risulterebbe essere tale dalla visura CCIAA della stessa. La ricorrente principale allega la specifica procura speciale registrata in Trieste il 4.12.2007 n. 8719. Tuttavia, come correttamente osservato dalla difesa della COMEL Srl (che introduce così non già un motivo nuovo ma argomentazione maggiormente circostanziata a sostegno del motivo di censura già presentato), da tale procura emerge che l’autorizzazione alla firma del procuratore è stata rilasciata per un cumulo espositivo per cliente pari a soli euro 80.000,00: ne deriva che il firmatario della polizza non aveva i poteri per rilasciare sia la cauzione provvisoria che il contestuale impegno al rilascio della cauzione definitiva ex artt. 75 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006 (i corrispondenti importi rispettivamente ammontano ad €. 21.330,00 e ad €. 636.386,40, tenuto conto del ribasso offerto dalla ing. Scali Nicodemo pari al 25,21% sull’importo di €. 2.092.000,00, per un totale di €. 657.716,40).

Ne deriva la fondatezza del motivo incidentale: non può invocarsi, in questo caso, il principio di cui all’art. 46 comma 1 bis del Dlgs 163/2006, perché l’assenza dei poteri di firma della polizza fideiussoria da parte del rappresentante dell’istituto assicurativo equivale ad una mancata produzione tout – court della polizza stessa, con conseguente violazione dell’art. 75 del Dlgs 163/2006, senza che possa trovare ingresso la tematica del rappresentante apparente, che può operare sul piano civile dei rapporti tra le parti in caso di avvenuta esecuzione della prestazione, ma non su quello amministrativo della regolarità sostanziale del documento.

Con il quarto motivo del ricorso incidentale, la COMEL Srl contesta l’ammissione alla gara della ricorrente principale, poiché né il titolare e direttore tecnico Scali Nicodemo, né il procuratore Scali Vincenzo avrebbero prodotto la prescritta dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter.

Il motivo è infondato, avendo utilizzato la concorrente il modulo predisposto dall’Amministrazione, che tale dichiarazione non prevedeva, né essendo tale voce prevista nel bando (TAR Reggio Calabria, 30 aprile 2013, nr. 234).

L’ultimo motivo di ricorso incidentale, con il quale viene impugnato il bando, nella misura in cui possa interpretarsi come recante la previsione della categoria delle lavorazioni di tipo OG11 come super specializzata e non appaltabile, non viene esaminato perché proposto in via subordinata rispetto alla corrispondente seconda censura del ricorso principale che, essendo fondato il ricorso incidentale nei motivi che si sono dapprima esaminati, è inammissibile per carenza d’interesse.

In conclusione per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 e dell’8 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 21/5/2013 n.330 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo D’Alessandro, est. Brunella Bruno
Mario Santaniello e Giovanna Catalano (Avv. Armando Profili) c. Comune di Afragola (Avv. Alessandra Iroso)

sul silenzio-inadempimento

1. Atto amministrativo – Istanza privato – Richiesta annullamento in autotutela – Silenzio P.A. – Ricorso – Inammissibilità – Ragioni – Obbligo P.A. – Inconfigurabilità

2. Atto amministrativo- Silenzio-inadempimento- Obbligo di giuridico di provvedere-Necessità- Sussiste

1. L’amministrazione non ha l’obbligo, ma il potere discrezionale, di agire in autotutela, con la conseguenza che istanze volte a sollecitare l’esercizio di tale potere hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione, ma non creano in capo alla P.A. alcun obbligo di provvedere e non danno luogo a formazione di silenzio-inadempimento in caso di mancata definizione dell’istanza: ne deriva che è da ritenersi inammissibile il ricorso avverso il silenzio formatosi sull’istanza volta ad ottenere l’annullamento in autotutela di precedente atto della P.A. (1).

2. Ai sensi dell’art. 117 c.p.a., l’omessa emanazione del provvedimento finale, in tanto assume il valore di silenzio inadempimento, in quanto sussista in capo alla P.A. l’ obbligo di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta ai sensi dell’art.2 L. 241/1990(2).

— *** —

(1). cfr. Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308

(2). cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 117 c.p.a,
sul ricorso numero di registro generale 2582 del 2012, proposto da Mario Santaniello e Giovanna Catalano, rappresentati e difesi dall’avv. Armando Profili, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via San Giacomo, n.40;

il Comune di Afragola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Iroso, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R;

– la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’atto notificato in data 25 maggio 2011, con il quale Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno richiesto la restituzione dell’area catastalmente censita al foglio n. 16, particella n.332, acquisita dal Comune di Afragola a seguito dell’inottemperanza alle ordinanze di demolizione di opere abusive;

nonché:

– per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Afragola di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso;

– per l’accertamento della fondatezza della pretesa;

– per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inerzia illegittimamente serbata dall’amministrazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 la Dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno realizzato abusivamente un immobile da destinare ad abitazione sul terreno in proprietà sito nel Comune di Afragola, alla 9° traversa San Marco; tali opere sono state sanzionate dall’amministrazione comunale con le ordinanze di demolizione n. 138/05, 157/05 e 180/05 e, successivamente sono state anche adottati i provvedimenti di acquisizione al patrimonio comunale delle opere medesime e della relativa area di sedime. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo Tribunale ed il relativo giudizio è stato definito con sentenza di rigetto n. 16537 del 2010, impugnata innanzi al Consiglio di Stato con ricorso, allo stato, pendente.

2. Con atto notificato all’amministrazione comunale il 25 novembre 2011, Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno diffidato l’amministrazione comunale alla restituzione dell’area catastalmente censita al foglio 16, particella n. 332 sino alla concorrenza di mq. 325 e richiesto anche, in considerazione dell’avvenuta demolizione, di procedere alla restituzione dell’intera area. Ciò, tra l’altro, sul presupposto dell’illegittimità delle ordinanze di acquisizione contestata anche nel ricorso in appello proposto avverso la prefata sentenza di questo Tribunale, nonché in considerazione del’oggetto dell’acquisizione, limitato alle opere abusive, aventi una superficie di circa mq. 275 ed alla relativa area di sedime e non esteso all’intero lotto, avente una consistenza complessiva di 600 mq..

3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno agito per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato sulla suddetta istanza, la condanna dell’amministrazione intimata a provvedere e l’accertamento della fondatezza della pretesa, proponendo anche la domanda risarcitoria per i danni subiti in conseguenza dell’inerzia illegittimamente serbata dall’amministrazione.

4. Il Comune di Agrafola si è costituito in giudizio concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato. La difesa dell’amministrazione comunale ha sostenuto, in particolare, che nella fattispecie il silenzio deve essere qualificato in termini di rigetto, con conseguente inammissibilità del rito del silenzio anche in relazione al richiesto accertamento della fondatezza della pretesa. Pare resistente, inoltre, ha prodotto in giudizio la nota di trascrizione nei registri immobiliari del provvedimento di acquisizione prot. n. 153 del 4 maggio 2006; nel relativo quadro D viene specificato l’aggetto dell’acquisizione. Tra la documentazione prodotta, inoltre, figura una successiva ordinanza di demolizione, prot. n. 159 del 16 maggio 2008, con la quale sono state sanzionate opere abusive ulteriori; a tale provvedimento ha fatto seguito l’adozione, in data 9 gennaio 2009, di un successivo provvedimento di acquisizione, riferito a subalterni della particella n. 642 dello stesso foglio 16, sempre in proprietà degli odierni ricorrenti.

5. Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

6. Il ricorso non merita accoglimento.

7. L’atto notificato all’amministrazione comunale si sostanzia, invero, in una richiesta di riesame diretta ad ottenere una rivalutazione delle determinazioni già assunte dall’amministrazione nonché, con riferimento alla diffida, nella richiesta di materiale restituzione di parte del bene.

8. A prescindere dalle evidenze che emergono dalla documentazione prodotta dalla difesa di parte resistente e dalla natura vincolata dei provvedimenti adottati dall’amministrazione, il Collegio ritiene di condividere il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale non è ravvisabile alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l’istituto del silenzio-rifiuto, giacché l’esercizio del potere di autotutela costituisce facoltà ampiamente discrezionale dell’Amministrazione; ne deriva che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l’esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l’illegittimità, è da ritenersi inammissibile (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 27 giugno 2011 n. 5661; TAR Campania Napoli, Sez. III, 1 marzo 2011 n. 1260; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2011 n. 368; TAR Lazio Roma, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 1073; TAR Marche, Sez. I, 8 novembre 2010 n. 3373; TAR Puglia Bari, Sez. II, 14 dicembre 2006 n. 4348; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 24 marzo 2005 n. 702). Tale orientamento è avallato anche dal giudice d’appello, il quale pure ha ribadito che l’amministrazione non ha l’obbligo, ma il potere discrezionale, di agire in autotutela, con la conseguenza che istanze volte a sollecitare l’esercizio di tale potere hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione, ma non creano in capo alla P.A. alcun obbligo di provvedere e non danno luogo a formazione di silenzio-inadempimento in caso di mancata definizione dell’istanza (Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308).

9. Con specifico riferimento alla parte dell’istanza contenente la diffida all’amministrazione a procedere alla restituzione dell’area, si evidenzia, altresì, che tale richiesta ha ad oggetto una mera attività materiale, sicché il ricorso si palesa, in parte qua, inammissibile.

9.1. Ed invero, presupposto sostanziale del silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. è la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell’istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo, in ossequio al precetto dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2005, n. 3909; sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5325; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 1° aprile 2005, n. 2398).

9.2. In altri termini, l’omessa emanazione del provvedimento finale in tanto assume il valore di silenzio rifiuto, in quanto sussista un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo volto all’adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458). In mancanza di un simile presupposto, l’inerzia dell’amministrazione non può qualificarsi in termini di silenzio rifiuto.

9.3. Il rimedio processuale in parola non è, quindi, esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa: restano esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto), ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un’attività materiale e non provvedimentale (Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 settembre 2009, n. 1511; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009, n. 2971;T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008, n. 655).

10. Alla luce delle considerazioni sopra svolte il ricorso va respinto.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono determinate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio a favore del Comune di Afragola, liquidandole complessivamente in € 1.000,00 (mille/00) di cui € 200,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 16/1/2013 n.330 proviene da Giustamm.

Presidente e Redattore Quaranta

sul riparto di competenze Stato Regioni in materia di assistenza farmaceutica

Riparto di competenze Stato Regioni – art. articolo 11, comma 6-bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica) – Previsione di un confronto tecnico per la revisione dei criteri di remunerazione della spesa farmaceutica senza coinvolgimento delle Regioni – Q. l. c. sollevata dalla Regione Toscana – Asserita violazione degli artt. 117, terzo comma, 118, primo comma, e 119, primo e secondo comma Cost. – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 11, comma 6-bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), comma inserito dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui non prevede alcun coinvolgimento delle Regioni nel confronto tecnico da esso disciplinato.

SENTENZA N. 330

ANNO 2011



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 11, comma 6-bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122, promosso dalla Regione Toscana con ricorso notificato il 28 settembre 2010, depositato in cancelleria il 30 settembre 2010 ed iscritto al n. 97 del registro ricorsi 2010.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 22 novembre 2011 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;

uditi l’avvocato Marcello Cecchetti per la Regione Toscana e l’avvocato dello Stato Antonio Tallarida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— Con ricorso notificato il 28 settembre 2010 e depositato il successivo 30 settembre, la Regione Toscana ha impugnato diverse disposizioni del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122.

In particolare, la ricorrente ritiene che l’art. 11, comma 6-bis (comma inserito dalla legge di conversione), violi gli artt. 117, terzo comma, 118, primo comma, e 119, primo e secondo comma, della Costituzione, poiché esso, nel disciplinare aspetti specifici dell’assistenza farmaceutica rientranti nella materia della tutela della salute, non si limita a fissare principi fondamentali ma, quale norma di dettaglio, affida la revisione dei criteri di remunerazione della spesa farmaceutica ad un accordo tra Ministeri, l’Agenzia italiana del farmaco e le associazioni di categoria, con ciò determinando una ulteriore lesione del principio di leale collaborazione e dell’autonomia di bilancio regionale in quanto non è previsto alcun coinvolgimento delle Regioni.

L’art. 11, comma 6-bis, prevede, infatti, che «entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è avviato un apposito confronto tecnico tra il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’AIFA e le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, per la revisione dei criteri di remunerazione della spesa farmaceutica secondo i seguenti criteri: estensione delle modalità di tracciabilità e controllo a tutte le forme di distribuzione dei farmaci, possibilità di introduzione di una remunerazione della farmacia basata su una prestazione fissa in aggiunta ad una ridotta percentuale sul prezzo di riferimento del farmaco che, stante la prospettata evoluzione del mercato farmaceutico, garantisca una riduzione della spesa per il Servizio sanitario nazionale».

La Regione Toscana nel ritenere tale disposizione autoapplicativa e, dunque, in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, osserva che essa non troverebbe giustificazione neanche se si volesse affermare che nel caso di specie ricorre un’esigenza di carattere unitario tale da attrarre in capo allo Stato l’esercizio della funzione amministrativa, e quindi, anche di quella normativa, concernente le modalità di remunerazione della spesa farmaceutica. In tal caso, infatti, risulterebbe comunque violato l’art. 118, primo comma, della Costituzione, in quanto il legislatore statale non ha previsto alcuna forma di coinvolgimento, mediante intesa, delle Regioni, pur essendo le stesse titolari di potestà legislativa concorrente in materia di tutela della salute.

Infine, la norma censurata violerebbe l’art. 119, primo e secondo comma, della Costituzione, poiché determina, in via unilaterale, una modifica della remunerazione della spesa farmaceutica che potrebbe incidere sul bilancio regionale.

Sul punto, la Regione Toscana osserva che, seppure l’art. 11, comma 6-bis, preveda che il confronto tra i Ministeri e l’AIFA debba portare ad una riduzione della spesa per il Servizio sanitario nazionale, ciò non elimina il vizio prospettato, perché tale determinazione sarà vincolante per le Regioni che, invece, avrebbero potuto individuare e proporre misure per fronteggiare la spesa farmaceutica capaci di produrre un maggiore risparmio (ad esempio, mediante un incremento della distribuzione diretta dei farmaci generici da acquistare dalle ASL, a seguito di gare effettuate direttamente con le industrie produttrici).

In sostanza, le Regioni sarebbero vincolate al «quantum» di risparmio predefinito a livello statale, senza poter neanche intervenire nel confronto tecnico e, dunque, private della possibilità di individuare interventi capaci di determinare un maggiore contenimento della spesa farmaceutica e, quindi, un maggiore vantaggio per il bilancio regionale.

2.— Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile, ovvero non fondata.

Nel merito, la difesa dello Stato premette che il provvedimento impugnato è stato adottato in via di urgenza al fine di attuare le opportune misure tese a contenere una grave crisi economica internazionale, risultando, dunque, le norme che lo compongono espressione della competenza statale in materia di coordinamento della finanza pubblica.

In particolare, l’art. 11 impugnato si limita ad istituire un tavolo tecnico di confronto tra lo Stato e gli operatori nel settore farmaceutico al fine di individuare soluzioni tese alla riduzione della spesa che eventualmente in futuro saranno contenute in specifiche norme.

In sostanza, la disposizione censurata, in quanto programmatica e con finalità di stimolo nei confronti delle Autorità, risulterebbe inidonea a ledere le competenze legislative e amministrative delle Regioni.

Conclude la difesa statale osservando che la prevista modifica dei criteri di remunerazione delle farmacie non interferisce né sull’autonomia finanziaria della Regione né sull’organizzazione regionale del sistema di erogazione dei farmaci.

3.— In prossimità dell’udienza – originariamente fissata in data 7 giugno 2011 – l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato una memoria con la quale ha sostanzialmente ribadito le argomentazioni contenute nell’atto di costituzione.

4.— La Regione Toscana il 17 maggio 2011 ha depositato una memoria, ribadendo sostanzialmente le motivazioni poste a fondamento del ricorso.

La ricorrente ritiene la norma censurata lesiva delle proprie competenze legislative, sul presupposto che essa non prevede alcun coinvolgimento delle Regioni nel procedimento volto ad individuare nuovi criteri di remunerazione della spesa farmaceutica tesi alla riduzione della spesa per il Servizio sanitario nazionale.

In particolare, la Regione Toscana, dopo aver rilevato che la rimborsabilità dei farmaci da parte del SSN rientra nella competenza del legislatore statale in materia di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, osserva che, proprio con riferimento a questi ultimi, l’art. 6 del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347 (Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 16 novembre 2001, n. 405, attribuisce alla Regione il potere di disporre la totale o la parziale esclusione dalla rimborsabilità dei farmaci, tenuto conto dell’andamento della propria spesa farmaceutica rispetto al tetto di spesa programmato.

Da ciò si evince che il legislatore nazionale «non esclude che, nell’ambito dei LEA, che pure hanno una generale finalizzazione di tipo egualitario, una Regione possa differenziare per il suo territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci, purché la eventuale determinazione amministrativa regionale sia preceduta dal procedimento individuato nel primo comma dell’art. 6 del decreto-legge n. 347 del 2001 e la Regione operi al fine del contenimento della propria spesa farmaceutica» (sentenza n. 44 del 2010).

Conferma dell’indicata competenza regionale nell’ambito dei LEA viene poi rinvenuta, dapprima, negli artt. 5 e 8 del già citato decreto-legge n. 347 del 2001, i quali attribuiscono alle Regioni il potere di adottare gli opportuni atti volti a garantire il rispetto del tetto di spesa per l’assistenza farmaceutica fissato dallo stesso decreto, e, successivamente, nell’art. 48 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 24 novembre 2003, n. 326.

Dal quadro normativo sopra riportato si ricava, sempre a parere della ricorrente, che alle Regioni sono affidate dal legislatore statale specifiche competenze per assicurare il rispetto del tetto di spesa farmaceutica definito a livello nazionale e ciò in quanto l’assistenza farmaceutica rientra nella materia concorrente della tutela della salute.

La Regione Toscana conclude, quindi, sostenendo la illegittimità costituzionale della norma impugnata.

5.— Con nuova memoria, depositata il 17 ottobre 2011, la difesa statale ha ribadito le proprie ragioni, sottolineando che la norma impugnata deve essere ricondotta alle materie dell’ordinamento civile e del coordinamento della finanza pubblica.

1.— Con il ricorso indicato in narrativa, la Regione Toscana ha impugnato, tra diverse disposizioni, l’art. 11, comma 6-bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122, deducendo la violazione degli articoli 117, terzo comma, 118, primo comma, e 119, primo e secondo comma, della Costituzione.

1.1.— La citata disposizione prevede che, «entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è avviato un apposito confronto tecnico tra il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’AIFA e le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, per la revisione dei criteri di remunerazione della spesa farmaceutica secondo i seguenti criteri: estensione delle modalità di tracciabilità e controllo a tutte le forme di distribuzione dei farmaci, possibilità di introduzione di una remunerazione della farmacia basata su una prestazione fissa in aggiunta ad una ridotta percentuale sul prezzo di riferimento del farmaco che, stante la prospettata evoluzione del mercato farmaceutico, garantisca una riduzione della spesa per il Servizio sanitario nazionale».

Tale disposizione violerebbe, in primo luogo, l’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto essa, espressione della competenza legislativa in materia di tutela della salute, nella quale rientra l’organizzazione del servizio farmaceutico e l’assistenza farmaceutica, introdurrebbe una normativa di dettaglio di competenza regionale.

Viene dedotta, in secondo luogo, la violazione dell’art. 118, primo comma, Cost., giacché, anche a ritenere sussistente, nel caso di specie, un’esigenza di carattere unitario tale da attrarre in capo allo Stato l’esercizio della funzione amministrativa (e, quindi, anche di quella legislativa), concernente le modalità di remunerazione della spesa farmaceutica, non risulta essere stata prevista alcuna forma di coinvolgimento, mediante intesa, delle Regioni.

In terzo luogo, viene ipotizzato il contrasto con l’art. 119, primo e secondo comma, Cost., in quanto la norma impugnata determinerebbe in via unilaterale una modifica della remunerazione della spesa farmaceutica suscettibile di incidere sul bilancio della Regione, in violazione dell’autonomia finanziaria di quest’ultima.

2.— Riservata a separate pronunce la decisione sulle questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto altre disposizioni del decreto-legge n. 78 del 2010, quella relativa al comma 6-bis dell’art. 11 è fondata, nei termini di seguito precisati.

3.— Deve premettersi che la norma oggetto del presente giudizio investe una pluralità di ambiti materiali, alcuni dei quali riservati alla potestà legislativa esclusiva statale, altri, invece, rimessi alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni.

3.1.— L’impugnata disposizione attiene certamente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali – poiché l’erogazione di farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza (LEA), il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di uguaglianza sull’intero territorio nazionale (ex multis, sentenza n. 282 del 2002) – e alla materia dell’ordinamento civile, giacché, per i prodotti farmaceutici, vige «il sistema del prezzo contrattato», in forza del quale l’eventuale modifica delle quote di spettanza dovute alle aziende farmaceutiche, ai grossisti e ai farmacisti è rimessa «all’autonomia contrattuale dei soggetti del ciclo produttivo e distributivo attraverso convergenti manifestazioni di volontà» (sentenza n. 295 del 2009).

Gli altri ambiti materiali interessati dalla norma in esame sono quelli – oggetto di potestà legislativa concorrente, statale e regionale – della tutela della salute (cui è da ricondurre l’organizzazione del servizio farmaceutico; sentenza n. 87 del 2006, nonché, da ultimo, sentenza n. 8 del 2011) e, soprattutto, del coordinamento della finanza pubblica, attesa l’obiettiva finalizzazione del «confronto tecnico», disciplinato dall’impugnato comma 6-bis, alla «riduzione della spesa per il Servizio sanitario nazionale», come si evince anche dal collegamento della disposizione impugnata con quella contenuta nel precedente comma 6.

3.2.— La compresenza delle descritte competenze concorrenti statali e regionali con quelle, invece, esclusive dello Stato, di cui alle lettere l) ed m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., impone di verificare come il legislatore statale abbia, in concreto, «esercitato, nel settore dei farmaci destinati all’utilizzazione nel Servizio sanitario nazionale, la propria competenza in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”: è, infatti, evidente che il limite della competenza esclusiva statale appena ricordata rispetto alla competenza legislativa concorrente in tema di “tutela della salute” può essere relativamente mobile e dipendere concretamente dalle scelte legislative operate» (sentenza n. 271 del 2008).

Ancora di recente, questa Corte, riprendendo la motivazione della sentenza ora citata, nel premettere che «l’erogazione di farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza (LEA)», ha affermato come il legislatore nazionale non escluda affatto «che, nell’ambito dei LEA, che pure hanno una generale finalizzazione di tipo egualitario, una Regione possa differenziare per il suo territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci», purché la eventuale determinazione amministrativa regionale sia preceduta dal procedimento individuato dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347 (Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 16 novembre 2001, n. 405, e sempre che «la Regione operi al fine del contenimento della propria spesa farmaceutica» (sentenza n. 44 del 2010). Sullo sfondo, invero, dei diversi interventi normativi succedutisi in materia si è sempre posta l’esigenza di coniugare «una necessaria opera di contenimento della spesa farmaceutica» con la garanzia che continuino «ad erogarsi a carico del Servizio sanitario nazionale i farmaci reputati, secondo un apprezzamento tecnico-scientifico, idonei a salvaguardare il diritto alla salute degli assistiti» (citata sentenza n. 44 del 2010).

3.3.— Orbene, in presenza di una simile sovrapposizione di materie e nell’impossibilità di individuarne una prevalente, il legislatore statale avrebbe dovuto attribuire adeguato rilievo al principio di leale collaborazione, «le cui potenzialità precettive si manifestano compiutamente negli ambiti di intervento nei quali s’intrecciano interessi ed esigenze di diversa matrice» (sentenza n. 33 del 2011); anche nell’ipotesi oggi in esame, infatti, la «fitta trama di rapporti tra interessi statali, regionali e locali determina, sul versante legislativo, una “concorrenza di competenze” (sentenza n. 50 del 2005), cui consegue l’applicazione di quel “canone della leale collaborazione, che impone alla legge statale di predisporre adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni, a salvaguardia delle loro competenze” (sentenze n. 278 del 2010; n. 88 del 2009 e n. 219 del 2005)» (citata sentenza n. 33 del 2011).

Non essendo ciò avvenuto nel caso di specie, deve dichiararsi l’illegittimità costituzionale della norma censurata, giacché essa, nella parte in cui non prevede alcun coinvolgimento delle Regioni, privando, di fatto, le stesse della già ricordata possibilità di differenziare, con determinazione amministrativa e per il proprio territorio, il livello di rimborsabilità dei farmaci, viola l’art. 118 Cost.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione sulle altre questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto il decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 11, comma 6-bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), comma inserito dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui non prevede alcun coinvolgimento delle Regioni nel confronto tecnico da esso disciplinato.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 dicembre 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente e Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 16 dicembre 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/12/2011 n.330 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con differimento della trattazione dell’incidente cautelare dopo un primo decreto presidenziale di sospensione, il decreto di occupazione d’urgenza dei terreni, se la difesa del Comune ha rappresentato la concreta possibilità di procedere in via di autotutela relativamente al decreto di occupazione d’urgenza impugnato. (G.S.)

N. 00330/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00516/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2011, proposto da:

Antonio Bellisario, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Simone, Herbert Simone, con domicilio eletto presso avv. Eleonora Gentileschi in Civita Di Bagno (AQ), via Marsicana N. 53;

contro

Comune di Avezzano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giampiero Nicoli, Antonio Milo, Giovanni Rosati, con domicilio eletto presso avv. Antonio Valentini in L’Aquila, piazza S.Giusta N.4 (N.I.);

Provincia di L’Aquila, rappresentato e difeso dagli avv. Pierfranco De Nicola, Dania Andreina Aniceti, con domicilio eletto presso L’Aquila – Ente Provincia in L’Aquila, via Monte Cagno, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DEL DECRETO DI OCCUPAZIONE D’URGENZA DEI TERRENI DI PROPRIETA’ DEL SIG. BELLISARIO E DEGLI ATTI A QUESTO PRESUPPOSTI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Avezzano in persona del Sindaco p.t. e della Provincia di L’Aquila;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la difesa del Comune di Avezzano, con memoria depositata in data 26 settembre 2011, ha rappresentato la concreta possibilità di procedere in via di autotutela relativamente al decreto di occupazione d’urgenza impugnato;

Considerato che è quindi opportuno differire la trattazione dell’incidente cautelare in attesa delle prospettate determinazioni dell’Amministrazione comunale, nelle more confermando l’efficacia del decreto cautelare n.276/2011;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale – L’AQUILA, rinvia la trattazione dell’istanza cautelare alla camera di consiglio del 21 dicembre 2011; conferma nelle more l’efficacia del decreto cautelare n.276/2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Paolo Passoni, Consigliere

Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Ordinanza sospensiva – 29/9/2011 n.330 proviene da Giustamm.

Giudice unico delle Pensioni G. Grasso
C.T. (Avv. G.D’Asaro) c. Regione Siciliana (Avv. V.Farina).

è ammissibile un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia proposto dalla Corte dei Conti nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva e di merito in materia di pensioni

1. Diritto dell’Unione europea – Corte dei Conti – Giurisdizione sulle pensioni – Previdenza – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE – Amissibilità – Motivi.

2. Diritto dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE – Oggetto – Pensioni – Situazioni puramente interne – Pertinenza – Principio di uniforme applicazione ed interpretazione del diritto europeo.

3. Previdenza – Pensioni – Diritti Soggettivi –Atti vincolati – Obbligo di motivazione – Non sussiste – Dubbia compatibilità con i principi dell’U.E. – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia.

4. Previdenza – Pensioni – Diritti Soggettivi – Atti vincolati – Obbligo di motivazione – Violazione –Motivazione postuma in corso di giudizio – Art. 21 octies, secondo comma, primo alinea, della l. 241/1990 – Non annullabilità dell’atto amministrativo – Ammissibilità – Dubbia compatibilità con i principi dell’U.E. – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE.

1. È ammissibile un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia proposto dalla Corte dei Conti nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva e di merito in materia di pensioni (ex artt. 72 e ss. del r.d. 1038/1933 e 62 del r.d. 1214/1934), poiché il giudice contabile esercita, in una concreta fattispecie, una funzione giurisdizionale, avendo i pieni poteri per poter emettere sentenze dichiarative, risarcitorie e costitutive.

2. Alla luce della giurisprudenza sovranazionale è pertinente un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia vertente su una norma meramente interna, non attuativa del diritto dell’Unione europea, che tuttavia rinvia per la sua applicazione ed interpretazione ai principi del diritto europeo.

3. E’ dubbia, e va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la questione concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione sancito dall’art. 296, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41, comma 2, lett. c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, dell’interpretazione ed applicazione delle norme regionali e nazionali italiane (art. 3 della l. 241/1990 e art. 3 della legge regionale Sicilia 10/1991) in base alla quale gli atti paritetici, ossia inerenti diritti soggettivi, comunque vincolati, in materia pensionistica, possono sfuggire all’obbligo di motivazione, e la configurabilità, in tali ipotesi, di una violazione di una forma sostanziale del provvedimento amministrativo.

4. E’ dubbia, e va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la questione concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione sancito dall’art. 296, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41, comma 2, lett. c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, dell’art. 21 octies, comma secondo, primo alinea, della legge n. 241 del 1990, come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, che consente all’amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in sede processuale.

dott. Giuseppe Grasso

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in materia di pensioni civili, iscritto al n 53789/C ex 9873/C del registro di segreteria proposto da Cicala Teresa, nata il 19/7/1931, elettivamente domiciliata in Palermo, in Via XX Settembre n.29, presso lo studio dell’avvocato Giacomo D’Asaro, che la rappresenta e difende nei confronti della Regione Siciliana nella persona del presidente e dell’Assessore alla Presidenza pro tempore .

Visto l’atto introduttivo del giudizio depositato presso la segreteria della Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana il 22/9/1997.

Udito nelle pubbliche udienze del 14 giugno 2010 l’avvocato Vincenzo Farina per la Regione Siciliana e all’udienza del 20/9/20010 il medesimo e l’avv. Giacomo D’Asaro per la ricorrente.

Esaminati gli atti e documenti del fascicolo processuale.

1. Fatto e svolgimento del processo. Con il ricorso in esame la sig. Cicala Teresa presentava ricorso a questa sezione giurisdizionale con il quale chiedeva l’annullamento previa sospensione, della nota n. 11848- Gruppo III_ della Direzione Regionale Servizi di Quiescenza del 4/7/1997 ed eventualmente del D.D.R. (Decreto direttore regionale) n. 6227 del 9/11/1996 richiamato nella predetta nota.

In particolare, in detto ricorso la ricorrente, già dipendente della Regione Siciliana in pensione, sosteneva di aver proposto un precedente ricorso collettivo a questa sezione della Corte dei conti per la rideterminazione del proprio trattamento pensionistico regionale.

Tale ricorso veniva accolto da questa sezione regionale della Corte dei conti, con la sentenza n.6/1993 del 23/2/1993, che dichiarava il diritto della ricorrente alla riliquidazione della pensione regionale, con la condanna dell’amministrazione al pagamento delle maggiori somme dovute, per differenza tra quanto già pagato e quanto riliquidato con la sentenza; tale decisione passava in giudicato non essendo stata impugnata in appello dall’amministrazione.

In esecuzione della predetta sentenza, con il D.D.R. n. 62227 del 9/11/1996, l’amministrazione regionale riliquidava alla ricorrente il trattamento pensionistico.

Successivamente, con la nota n.11848 del 4/7/1997, l’amministrazione regionale comunicava alla ricorrente che: “ Si comunica che in sede di esecuzione del DDR n. 6227 del 19/11/1996 relativo alla rideterminazione del trattamento di quiescenza di cui la S.V. è titolare, è risultato che l’importo della pensione annua dovuta è inferiore a quello corrisposto fino ad oggi.

Per i motivi sopra esposti la pensione annua lorda verrà ridotta a decorrere dal mese di Luglio 97 del corrente anno a L. 26.649.700 e nel contempo si procederà al recupero delle somme maggiormente corrisposte quantificate in L. 15.575.519 mediante n. 26 rate mensili di L. 599.059 a decorrere da Agosto 97.”

Avverso il predetto provvedimento, la ricorrente presentava ricorso a questa sezione della Corte dei conti, chiedendone l’annullamento e la sospensione cautelare dell’efficacia giuridica.

La richiesta di sospensione dell’efficacia del provvedimento veniva accolta da questa sezione con l’ordinanza n.299/1997 del 1/12/1997.

All’udienza del 14/6/2010 il ricorso è stato trattato davanti a questo giudice per la decisione nel merito.

Il motivo principale ed essenziale del ricorso è costituito dalla richiesta di annullamento del provvedimento impugnato per vizio della motivazione, dalla lettura dello stesso e del DDR a cui rinvia non si può comprendere la ragione di fatto e di diritto per la quale il provvedimento di recupero della somma indebitamente erogata sia stato emanato.

Testualmente, la ricorrente afferma il vizio di : Eccesso di potere per mancanza della motivazione. La nota del 4/7/1997 non spiega affatto perché in sede di applicazione del decreto n. 6227 del 1996, con cui il trattamento della ricorrente sembrava essere stato migliorato applicando i benefici della L.R. n. 41/1985, dell’art. 3 della L.R. n. 11/1988, dal comma 1 dell’art. 5 della L.R. n.19/1991, e dagli artt. 10 e 11 del D.P.R.S. n. 11/1995, la pensione debba invece essere ridotta.

Sembra che l’Amministrazione assuma di essere incorsa in un errore, ma non indica quale sarebbe l’errore commesso.

Risultano inspiegabili e privi di giustificazione la riduzione operata e la richiesta di rimborso di somme già versate.

La dedotta mancanza di motivazione è da sola sufficiente per ritenere e dichiarare illegittimi ed annullare i provvedimenti impugnati.

Con memoria depositata il 26/5/2010 si costituiva l’amministrazione regionale la quale dichiarava: …può rilevarsi come la posizione economica goduta dalla ricorrente ante 1996, fosse collegata al decreto n.1629 del 15.6.1995, con il quale, a decorrere dall’ 1.1.85 (giuridicamente) e dall’1.12.1985 (economicamente) la pensione ordinaria diretta della ricorrente era stata rideterminata per effetto dell’interpretazione dell’art. dell’interpretazione dell’art. 3 della l.r. 11/88, nonchè degli aumenti previsti dagli artt.12 e 13 della l.r. 11/88 e dell’art. 5 della l.r. 19/1991.

Conseguentemente con l’impugnato provvedimento è emerso che l’importo della pensione annua lorda spettante era inferiore a quello corrisposto fino al mese di luglio 1997, atteso che nella precedente esecuzione del D.D.R. 1629/95, i benefici derivanti dall’applicazione dell’art. 3 della l.r. 11/88, per un’erronea interpretazione procedimentale di calcolo, erano stati corrisposti in misura maggiore del dovuto, in quanto correlati al variare periodico dell’indennità di contingenza.

Inoltre, depositava in udienza copia della nota del 2/12/1997, destinata all’Avvocatura dello Stato per la costituzione nel procedimento cautelare davanti a questa Corte mai avvenuta, con la quale, tra l’altro, si afferma che: l’atto con cui la pubblica amministrazione provvede a recuperare somme corrisposte in più ai propri dipendenti è un atto DOVUTO e, come tale, non necessità di specifica motivazione (Tar Sicilia sez.I 5 giugno 1995, n.1573.).

Il recupero, inoltre, non può essere impedito dal fatto che le somme indebitamente erogate sono state percepite in buona fede dal dipendente (TAR Catania, sez.I n.311, 14 aprile 1990).

In sostanza l’amministrazione tenta di integrare la motivazione del provvedimento n. 11848 del 4/11/1997 in sede processuale, dopo 13 anni, anche alla luce della sopravvenuta disciplina sul provvedimento amministrativo contenuta nel comma 2, primo alinea, dell’art. 21 octies della L. 241/1990, introdotto con l’art. 14 della L. 15/2005, ritenuta norma processuale immediatamente applicabile.

Tale norma prevede: 2.Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

All’udienza del 14/6/2010, questo giudice, alla luce delle richieste e delle eccezioni delle parti in causa, ha sollevato d’ufficio la questione sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea di tale norma con il rispetto del principio della motivazione di tutti i provvedimenti amministrativi previsto nell’ordinamento italiano dall’art. 3 della legge 241/1990 e per l’ordinamento regionale siciliano dall’art. 3 della legge regionale 10/1991.

Tale obbligo di motivazione costituisce altresì principio dell’ordinamento comunitario (ora dell’Unione europea), la cui applicazione è richiamata nell’art. 1 della stessa L.241/1990, introdotto anche esso dall’art. 1 della legge 15/2005.

Tale ultima norma, ad avviso di questo giudice, impone all’amministrazione nell’ambito della sua azione amministrativa di tenere conto nell’applicazione del suddetto principio, dell’interpretazione datane dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, ed in particolare del conseguente divieto di integrazione in sede processuale della motivazione dei provvedimenti amministrativi, come affermato dalla costante giurisprudenza di codesta Corte .

E, nel rispetto della nota informativa di codesta Corte n. 2009/C 297/01, ai giudici del rinvio pregiudiziale e dell’art. 101 e 429 comma 2 del codice di procedura civile, ha assegnato alle parti un termine per note sulla questione pregiudiziale e rinviato il processo all’udienza del 20/9/2010 per la decisione definiva sulla stessa.

Il 3/9/2010 l’amministrazione ha depositato note autorizzate, in cui ha ribadito la propria posizione, affermando che il provvedimento con il quale l’amministrazione dispone il recupero ha natura vincolata ed il recupero di indebito appartiene alla categoria degli atti dovuti ed è esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo ex articolo 2033 codice civile, non rinunziabile, essendo correlato ad un pubblico interesse, citando svariata giurisprudenza amministrativa.

In tali casi, secondo la stessa amministrazione, la motivazione deve ritenersi insita nell’acclaramento della non spettanza degli emolumenti e la doverosità del recupero esclude che l’amministrazione sia tenuta a fornire una specifica motivazione, essendo sufficiente invece che vengano indicate le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto alle somme corrisposte.

Questo giudice osserva che oggettivamente, nel provvedimento contestato non vi è alcuna traccia di tali ragioni.

Sempre ad avviso dell’amministrazione non assume alcuna rilevanza la buona fede del debitore.

In sintesi, l’amministrazione riafferma l’applicazione dell’art. 21octies, ritenendo la mancanza o insufficienza della motivazione nel provvedimento un vizio formale e che pertanto sia precluso al giudice di pronunciarne l’annullamento qualora risulti che questo sia “ineluttabile” (cioè non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato). Classico esempio di provvedimento ineluttabile è quello vincolato; in conclusione ritenendo, che l’obbligo di motivazione si applichi solamente ai provvedimenti di natura discrezionale, ove in tali casi la motivazione è un requisito sostanziale.

Parte ricorrente il 9/9/2010 ha presentato anche essa note autorizzate, ribadendo la propria richiesta di accoglimento del ricorso.

In particolare, la ricorrente ha precisato che l’amministrazione non è stata in grado di indicare per quale motivo si sia verificata la pretesa differenza tra erogato e dovuto e non una parola è spesa al riguardo negli scritti difensivi avversari. Un provvedimento come quello impugnato presupporrebbe necessariamente un errore di calcolo o di attribuzione di un beneficio e chi lo subisce non può esserne tenuto all’oscuro, rispondendo ad elementari parametri di logica, trasparenza e legalità che l’eventuale errore sia espressamente indicato da chi l’ha commesso e che ne siano spiegate le conseguenze.

Citando giurisprudenza amministrativa la ricorrente ribadisce l’illegittimità della motivazione postuma del provvedimento che non può essere integrata nel corso del giudizio dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo; ciò in quanto la motivazione ex post non dimostra di avere indotto l’amministrazione ad agire nel modo di cui è contestazione e doveva essere esplicitata al privato a tempo debito per consentirgli di difendersi.

La ricorrente inoltre contesta la natura di atto vincolato del provvedimento poiché esso poteva essere tale solo qualora l’amministrazione avesse indicato specificamente quale beneficio sia stato erogato sine titulo, il perché esso non spettasse e come si è arrivati a determinare l’importo richiesto e di tutto questo non vi è traccia nel provvedimento impugnato, ribadendone anche la natura di atto elusivo del giudicato.

All’udienza del 20/9/2010 entrambe le parti hanno confermato le proprie posizioni.

2.Quadro normativo sulla giurisdizione della Corte dei Conti.

a). Invero, l’istanza che desidera rivolgersi alla Corte di giustizia deve possedere la qualità di giurisdizione non solo nel senso istituzionale del termine ma anche nel senso funzionale: deve cioè realmente esercitare,in una concreta fattispecie,la funzione di giudice e non quella di autorità amministrativa. Al riguardo la Corte di giustizia ha dichiarato irricevibili due rinvii pregiudiziali proposti dalla Corte dei Conti italiana ritenendo che essa, quando esercita una funzione di controllo successivo dei risultati dell’attività amministrativa non svolge un’attività giurisdizionale (CG, ordinanze 26/11/1999 ANAS C192/98 e RAI C440/98).

b).Questo caso non rientra nei suddetti. La Corte dei conti italiana ha la giurisdizione esclusiva e di merito in materia di pensioni. Tale giurisdizione risale all’art.11 della L.800/1862, confermata dall’art.12 della L. 2248/1865 all.E, dal successivo art. 14 del r.d. 703/1933 e oggi, attualmente vigente negli artt. 72 e segg. del r.d. 1038/1933, regolamento di procedura per i giudizi davanti alla Corte dei conti e 62 del r.d. 1214/1934, Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti.

Tale giurisdizione è legittimata dall’art. 103 comma 2 della Costituzione, ove si prevede che la Corte dei conti ha giurisdizione oltre che nelle materie di contabilità pubblica, anche nelle altre specificate dalla legge, in cui rientra anche la materia pensionistica.

Trattandosi di una giurisdizione esclusiva, ma anche di merito, su situazioni giuridiche di diritto soggettivo, il giudice contabile ha i pieni poteri per poter emettere sentenze dichiarative, risarcitorie e costitutive, ossia anche di annullamento nei confronti dei provvedimenti in materia pensionistica emessi dall’amministrazione.

Ciò, lo si desume dalla lettura dell’ art. 62 del r.d. 1214/1934 e dell’art. 78 del r.d. 1038/1933, ove in quest’ultimo è esplicitamente prevista sia la possibilità di proporre domanda di annullamento dell’atto, che di riforma.

Sulla base delle suddette norme, nulla vieta alla ricorrente di proporre una domanda di mero annullamento dell’atto dell’amministrazione ove lo ritenga pienamente satisfattivo per i suoi diritti e interessi.

Tale possibilità è confermata dall’art. 113 della Costituzione italiana ove si afferma che : contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

Tale ultimo comma va letto in maniera coordinata con il primo comma dell’art. 103 della Costituzione, il quale attribuisce in generale, il potere di annullamento degli atti della pubblica amministrazione per le situazioni di interesse legittimo al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa (Tribunali amministrativi regionali, TAR), nonché in altre particolari materie indicate dalla legge anche per le situazioni di diritto soggettivo, c.d. giurisdizione esclusiva, con poteri costitutivi ,dichiarativi e risarcitori.

Dunque, attraverso la lettura coordinata del comma 1 dell’art. 103 Cost. e del comma 3 dell’art 113 Cost., al di fuori della giurisdizione di legittimità per gli interessi legittimi ed esclusiva, attribuita espressamente e specificamente al giudice amministrativo; in materia di solo annullamento di atti della p.a. inerenti diritti soggettivi, la scelta del giudice del solo annullamento dell’atto compete esclusivamente alla discrezionalità del Legislatore, e può essere attribuita in relazione alle materie di competenza, sia al giudice ordinario, amministrativo (per quest’ultimo al di fuori dei casi già attribuitigli di giurisdizione esclusiva dall’art. 103 Cost.) o contabile, come precisato dalla Corte costituzionale nelle decisioni 140 e 165/2001.

Si consideri anche, che gli artt. 4 e 5 della legge 2248/1865 all.E, confermati dalla costante giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, impediscono al giudice ordinario di annullare gli atti della pubblica amministrazione, ma solamente di disapplicarli incidentalmente, con efficacia vincolante solo tra le parti processuali.

Tale divieto, in materia pensionistica, non è mai esistito per la Corte dei conti, visto che con l’art. 12 della stessa legge, come già sopra evidenziato, non veniva fatta innovazione alla giurisdizione della Corte dei conti che veniva dunque confermata.

Trattandosi di legge ordinaria, la n. 2248/1865 all.E, la tutela dei diritti soggettivi contro la pubblica amministrazione, mediante annullamento dell’atto, può essere derogata solo dal legislatore ordinario espressamente, ai sensi del comma 3 dell’art. 113 Costituzione, come affermato dalla Corte Costituzionale nella decisione n.275/2001.

Per il nostro caso, tale discrezionalità del Legislatore è stata esercitata con l’art. 4 della legge 1034/1971 (legge TAR), – norma di attuazione costituzionale del terzo comma dell’art. 113 Cost.-, ove si è previsto che nelle materie in cui è consentita l’impugnazione degli atti amministrativi, la competenza spetta ai tribunali amministrativi regionali per i ricorsi aventi ad oggetto diritti e interessi di persone fisiche o giuridiche, la cui la tutela non si attribuita all’autorità giudiziaria (giudice ordinario), o ad altri organi di giurisdizione.

Ed in quest’ultima previsione, ricade la giurisdizione della Corte dei conti di annullamento degli atti in materia pensionistica, in quanto altro organo di giurisdizione, la quale, dunque, è stata confermata anche da quest’ultima norma.

Se non fosse così, la giurisdizione di annullamento in materia di diritti soggettivi ricadrebbe nella sfera di competenza del giudice amministrativo (TAR, Consiglio di Stato), ma, sulla base delle norme sopra citate, quest’ultimo non ha mai rivendicato la propria giurisdizione di annullamento sugli atti della p.a. in materia pensionistica, è da ritenersi dunque confermata in tale materia la competenza della Corte dei conti.

Nel caso in questione, la ricorrente ha chiesto il solo annullamento dell’atto dell’amministrazione, richiesta alla quale questo giudice non può sottrarsi dal dare risposta, come imposto dall’art.113 della Costituzione anche per i diritti soggettivi, nonchè dall’art. 112 del codice processuale civile, applicabile al processo davanti alla Corte dei conti, ai sensi del rinvio previsto dall’art. 26 del r.d. 1038/1933; l’art. 112 c.p.c. prevede che : il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti .

3. Ammissibilità del rinvio pregiudiziale. Sulla possibilità che codesta Corte di Giustizia si possa pronunciare sulla compatibilità e interpretazione di norme interne non attuative del diritto dell’Unione europea, ma che però in qualunque modo rinviino ad esso, esiste significativa giurisprudenza .

Sull’ammissibilità del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ex art.234 TCE, ex art.177 TCEE, questo giudice non può che attenersi alle precedenti pronunce di codesta Corte di Giustizia.

In primo luogo, per ordine cronologico, con la decisione C166/84 del 26/9/1984, Thomasdünger, codesta Corte, per la prima volta ammise la possibilità del rinvio pregiudiziale nel caso di una norma interna, la quale, tuttavia, rinviava per la sua applicazione ed interpretazione ad una norma comunitaria affermando che:

11 Prima di procedere all’ esame delle questioni del Bundesfinanzhof , si deve osservare che nel corso del procedimento davanti alla Corte è stata sollevata la questione di quale sia l’interesse perseguito dalla ricorrente nell’ambito della causa principale e quale sia lo scopo dell’interpretazione della TDC chiesta dal giudice di rinvio . A tal proposito è sufficiente rilevare che – salvo casi eccezionali nei quali manifestamente la disposizione di diritto comunitario di cui viene chiesta l’ interpretazione non è applicabile alla fattispecie cui si riferisce la causa principale – la Corte lascia siffatte questioni all’ apprezzamento del giudice nazionale, al quale spetta valutare , in relazione ai fatti di ogni singola causa , la necessità della soluzione della questione pregiudiziale sollevata ai fini della decisione della controversia di cui è investito .

Con la seconda sentenza C297/88 e C197/89 del 18/10/1990 Dzodzi, codesta Corte è ritornata più chiaramente in argomento affermando che :

Quando il diritto comunitario viene applicato tramite le disposizioni di diritto nazionale spetta solo al giudice nazionale valutare la portata esatta del rinvio al diritto comunitario . Se ritiene che il contenuto di una disposizione di diritto comunitario vada applicato a causa di tale rinvio alla situazione puramente interna all’origine della controversia sottopostagli, il giudice nazionale è legittimato a sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale alle condizioni stabilite dal complesso delle disposizioni dell’ art . 177 così come sono interpretate dalla giurisprudenza della Corte .

La competenza della Corte è tuttavia limitata unicamente al vaglio delle disposizioni del diritto comunitario . Nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali essa non può tener conto del sistema generale delle disposizioni di diritto interno le quali nel rinviare al diritto comunitario determinano l’ ampiezza del rinvio . I limiti fissati dal legislatore nazionale all’ applicazione del diritto comunitario a situazioni puramente interne, cui si applica solo per il tramite della legge nazionale, vanno presi in considerazione giusta il diritto interno e sono pertanto di esclusiva competenza dei giudici dello Stato membro .

In particolare codesta Corte ha affermato: 31 Ai sensi dell’ art . 177 del Trattato la Corte è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull’ interpretazione del Trattato nonché degli atti compiuti dalle istituzioni della Comunità .

32 I commi secondo e terzo di questo articolo dispongono che, quando una questione d’ interpretazione di una norma di diritto comunitario è sollevata davanti a una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, ovvero, qualora si tratti di un giudice di ultima istanza, deve rivolgersi alla Corte qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto .

33 Il procedimento ex art . 177 del Trattato è pertanto uno strumento di cooperazione fra la Corte ed i giudici nazionali per mezzo del quale la prima fornisce ai secondi gli elementi di interpretazione del diritto comunitario che son loro necessari per la soluzione delle controversie che sono chiamati a dirimere .

34 Spetta pertanto solo ai giudici nazionali cui è stata sottoposta la controversia e a cui incombe la responsabilità della decisione giudiziaria valutare tenendo conto delle specificità di ogni causa sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale all’ emanazione della loro sentenza sia la rilevanza delle questioni che essi sottopongono alla Corte .

35 Di conseguenza, se le questioni sollevate dai giudici nazionali vertono sull’ interpretazione di una norma di diritto comunitario la Corte è in linea di principio tenuta a pronunciarsi .

36 Non risulta dal dettato dell’ art . 177 né dalle finalità del procedimento istituito da questo articolo che gli autori del Trattato abbiano inteso sottrarre alla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su di una norma comunitaria nel caso specifico in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto della norma in parola per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna a detto Stato .

37 L’ ordinamento giuridico comunitario ha anzi manifestamente interesse, per evitare future divergenze d’ interpretazione, a garantire un’ interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate .

38 Poiché la competenza della Corte ex art . 177 ha lo scopo di garantire l’ interpretazione uniforme in tutti gli Stati membri delle disposizioni di diritto comunitario, la Corte si limita a dedurne dalla lettera e dallo spirito il significato delle norme comunitarie di cui è causa . Spetta quindi solo ai giudici nazionali applicare le disposizioni di diritto comunitario così interpretate, tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto della causa loro sottoposta .

39 Infatti, nell’ ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali fra i giudici nazionali e la Corte, disposta dall’ art . 177, la Corte si pronuncia in via pregiudiziale senza dover in linea di principio accertare le circostanze in cui i giudici nazionali siano stati indotti a sottoporle le questioni e intendano applicare la disposizione di diritto comunitario che le hanno chiesto di interpretare .

40 Ciò non si verifica solo qualora risulti che con il procedimento ex art . 177, in contrasto con il suo scopo, si intenda in realtà indurre la Corte a pronunciarsi per il tramite di una controversia fittizia ovvero sia manifesto che la disposizione di diritto comunitario sottoposta all’ interpretazione della Corte non può essere applicata .

41 Quando il diritto comunitario viene applicato tramite le disposizioni di diritto nazionale spetta solo al giudice nazionale valutare la portata esatta del rinvio al diritto comunitario . Se ritiene che il contenuto di una disposizione di diritto comunitario vada applicato a causa di tale rinvio alla situazione puramente interna all’ origine della controversia sottopostagli, il giudice nazionale è legittimato a sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale alle condizioni stabilite dal complesso delle disposizioni dell’ art . 177 del Trattato così come sono interpretate dalla giurisprudenza della Corte .

42 La competenza della Corte è tuttavia limitata unicamente al vaglio delle disposizioni del diritto comunitario . Nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali essa non può tener conto del sistema generale delle disposizioni di diritto interno le quali nel rinviare al diritto comunitario determinano l’ ampiezza del rinvio . I limiti fissati dal legislatore nazionale all’ applicazione del diritto comunitario a situazioni puramente interne, cui si applica solo per il tramite della legge nazionale, vanno presi in considerazione giusta il diritto interno e sono pertanto di esclusiva competenza dei giudici dello Stato membro .

Questa interpretazione ha trovato successive conferme a partire dalla causa C231/89 del 8/11/1990 Gmurzyska-Bscher : Nell’ ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali fra i giudici nazionali e la Corte contemplata dall’ art . 177 del Trattato la Corte statuisce in via pregiudiziale senza che in via di principio debba chiedersi quali siano le circostanze in cui i giudici nazionali hanno dovuto sottoporle le questioni e si propongono di applicare la disposizione di diritto comunitario che le hanno chiesto d’ interpretare .

Ciò non varrebbe solo nei casi in cui risulti che il procedimento di cui all’ art . 177 è stato sviato dal suo scopo e, in realtà, è stato usato per indurre la Corte a statuire in mancanza di una vera lite, oppure sia evidente che non può applicarsi la disposizione di diritto comunitario presentata all’ interpretazione della Corte .

Ciò non si verifica quando si chiede alla Corte d’ interpretare una disposizione di diritto comunitario che il giudice nazionale deve applicare, indipendentemente dalla sfera di applicazione attribuitale dal diritto comunitario, poiché la normativa nazionale ad essa fa riferimento mediante rinvio .

In particolare codesta Corte ha affermato: 18 Il procedimento contemplato dall’ art . 177 del Trattato costituisce quindi uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, col quale la prima fornisce ai secondi gli elementi interpretativi del diritto comunitario necessari per risolvere le liti dinanzi a loro pendenti .

19 Ne consegue che spetta soltanto ai giudici nazionali che sono investiti della controversia e devono assumere la responsabilità della futura pronuncia giudiziaria valutare, con riguardo alle particolarità di ciascuna causa, tanto la necessità di una pronuncia pregiudiziale per poter emettere la loro sentenza quanto la rilevanza delle questioni che sottopongono alla Corte .

20 Di conseguenza, qualora le questioni sollevate dai giudici nazionali vertano sull’ interpretazione di una norma comunitaria, in via di principio la Corte è tenuta a statuire .

21 Poiché la competenza della Corte in forza dell’ art . 177 del Trattato mira a garantire l’ interpretazione uniforme, in tutti gli Stati membri, delle disposizioni di diritto comunitario, la Corte si limita a dedurre dalla lettera e dallo spirito di queste il significato delle norme comunitarie di cui trattasi . Spetta successivamente ai soli giudici nazionali applicare le disposizioni di diritto comunitario così interpretate, tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto della causa di cui sono investiti .

22 Pertanto, nell’ ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali fra i giudici nazionali e la Corte contemplata dall’ art . 177 del Trattato la Corte statuisce in via pregiudiziale senza che in via di principio debba chiedersi quali siano le circostanze in cui i giudici nazionali hanno dovuto sottoporle le questioni e si propongono di applicare le disposizioni di diritto comunitario che le hanno chiesto di interpretare .

23 Ciò non varrebbe solo nei casi in cui risulti che il procedimento di cui all’ art . 177 del Trattato è stato sviato dal suo scopo e, in realtà, mira a indurre la Corte a statuire mediante una lite artefatta, oppure sia evidente che non può applicarsi la disposizione di diritto comunitario presentata all’ interpretazione della Corte .

24 Tuttavia, siffatta situazione eccezionale non sussiste quando la norma comunitaria presentata all’ interpretazione della Corte si applica in base al diritto di uno Stato membro, anche se al di fuori della sfera di applicazione stabilita dal diritto comunitario . Infatti, come la Commissione ha osservato nelle osservazioni scritte presentate alla Corte, in tal caso occorre garantire al diritto comunitario la stessa efficacia in tutti gli Stati membri della Comunità allo scopo di prevenire divergenze nell’ interpretazione di questo diritto nei casi in cui l’ applicazione del diritto comunitario rileva direttamente .

25 Peraltro, né dai termini dell’ art . 177 del Trattato né dallo scopo del procedimento stabilito da questo articolo emerge che gli autori del Trattato abbiano inteso escludere dalla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su una disposizione di diritto comunitario nel caso particolare in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto di questa disposizione per stabilire le norme da applicare ad una fattispecie meramente interna a detto Stato .

Ulteriore conferma negli stessi termini si è avuta con la sentenza C384/89 del 24/11/1991, Tomatis e Fulchiron : Non emerge né dal dettato dell’ art. 177 del Trattato né dall’ oggetto del procedimento istituito da questo articolo che gli autori del Trattato abbiano inteso escludere dalla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su una disposizione di diritto comunitario nel caso particolare in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto di detta disposizione per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna a questo Stato (v. sentenza 8 novembre 1990, Gmurzynska-Bscher, causa C-231/89, Racc. pag. I-4003).

Nella successiva sentenza C88/91 del 25/6/1992, Federconsorzi, codesta Corte, riaffermando la propria competenza interpretativa, ha precisato che la norma interna di rinvio al diritto comunitario può essere contenuta anche in una disposizione convenzionale: Visto che l’ ordinamento giuridico comunitario ha manifestamente interesse, per evitare future divergenze di interpretazione, che sia garantita un’ interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate, la Corte deve dichiararsi competente a pronunciarsi su una questione pregiudiziale sottopostale in un contesto in cui una clausola contrattuale rinvia al contenuto delle norme comunitarie per determinare il limite entro il quale può essere implicata la responsabilità finanziaria di una delle parti.

La competenza della Corte è tuttavia limitata all’ esame delle sole disposizioni del diritto comunitario. Essa non può, nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali, tener conto della struttura del contratto né delle disposizioni di diritto interno che possono determinare la portata degli obblighi contrattuali. Spetta al giudice nazionale prendere eventualmente in considerazione i limiti che il diritto interno ed il contratto possono apportare all’ applicazione del diritto comunitario.

In particolare la Corte ha affermato: 6 Occorre rilevare che, dato che il giudice nazionale ha posto la questione pregiudiziale in un contesto in cui la normativa comunitaria si applica solo per il tramite di una disposizione convenzionale convenuta tra le parti nella causa principale, sorge la questione se la Corte sia stata validamente adita.

7 Occorre ricordare al riguardo che in una sentenza 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi (Racc. pag. I-3763), che aveva ad oggetto la questione se l’ art. 177 del Trattato CEE escludesse dalla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su una disposizione comunitaria nel caso particolare in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto di tale disposizione per determinare le norme che si applicano ad una situazione puramente interna a tale Stato, la Corte ha dichiarato che l’ ordinamento giuridico comunitario ha manifestamente interesse, per evitare future divergenze di interpretazione, che sia garantita un’ interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verrano applicate.

8 Dato che la disposizione contrattuale di cui trattasi rinvia al contenuto delle norme comunitarie per determinare il limite entro il quale può essere implicata la responsabilità finanziaria di una delle parti, nulla si oppone a che la Corte si pronunci in via pregiudiziale sull’ interpretazione di tali norme.

9 Occorre quindi concludere nel senso che la Corte è competente nell’ ambito del presente procedimento pregiudiziale.

10 Va precisato che la competenza della Corte è limitata all’ esame delle sole disposizioni del diritto comunitario. Essa non può, nel risolvere le questioni ad essa sottoposte dai giudici nazionali, tener conto della struttura del contratto né delle disposizioni di diritto interno che possono determinare la portata degli obblighi contrattuali. Spetta al giudice nazionale prendere eventualmente in considerazione i limiti che il diritto interno ed il contratto possono apportare all’ applicazione del diritto comunitario.

La conferma di quest’ultima interpretazione si è avuta con la decisione C73/89 del 12/11/1992 Fournier, altro caso analogo di rinvio pregiudiziale per l’interpretazione del diritto comunitario mediante rinvio contenuto in un atto negoziale di diritto privato.

La successiva sentenza C346/93 del 28/3/1995 Kleinwort e Benson ha precisato in negativo i requisiti di ammissibilità del rinvio pregiudiziale per tale casistica: 14 E’ pacifico che l’ interpretazione che si chiede alla Corte di dare alle controverse disposizioni della Convenzione è volta a permettere al giudice di rinvio di statuire sull’ applicazione, non di tale Convenzione, ma del diritto nazionale dello Stato contraente al quale tale giudice appartiene.

15 Alla luce di quanto sopra, si pone il problema di stabilire se la Corte sia competente a conoscere della questione pregiudiziale sottopostale dalla Court of Appeal.

16 A tal proposito, è necessario sottolineare anzitutto che, lungi dall’ operare un rinvio diretto e incondizionato al diritto comunitario, attraverso il quale quest’ ultimo verrebbe reso applicabile nell’ ordinamento giuridico interno, la legge nazionale che disciplina la controversia oggetto della causa principale si limita a prendere a modello la Convenzione e ne riproduce parzialmente la formulazione.

17 Infatti, se è vero che la legge contiene la riproduzione quasi letterale di talune disposizioni della Convenzione, il suo testo è talvolta differente da quello della corrispondente disposizione della Convenzione. E’ questo il caso in particolare dell’ art. 5, n. 3, della legge stessa.

18 Per di più, la legge del 1982 prevede espressamente la possibilità, da parte delle autorità dello Stato contraente interessato, di adottare modifiche “destinate a produrre divergenze” fra le disposizioni dell’ allegato 4 e le corrispondenti disposizioni della Convenzione, quali interpretate dalla Corte.

19 Dato quanto sopra, non si può ritenere che le disposizioni della Convenzione sottoposte all’ interpretazione della Corte siano state rese applicabili in quanto tali dal diritto dello Stato contraente interessato, fosse anche al di fuori del campo di applicazione di tale Convenzione.

20 E’ necessario rilevare inoltre che in virtù della legge del 1982, i giudici dello Stato contraente interessato non sono tenuti a por fine alle controversie di cui sono investiti applicando, in modo assoluto e incondizionato, l’ interpretazione della Convenzione fornita loro dalla Corte.

21 Infatti, conformemente a tale legge, i giudici nazionali, nell’ applicazione delle disposizioni riprese dalla Convenzione, devono solamente tener conto della giurisprudenza della Corte concernente l’ interpretazione delle disposizioni corrispondenti della Convenzione. Per contro, quando la Convenzione si applica alla controversia, l’ art. 3, n. 1, di tale legge prevede che “ogni questione concernente il significato o l’ efficacia di una disposizione della Convenzione che non costituisce oggetto di rinvio alla Corte di giustizia delle Comunità europee in virtù del Protocollo del 1971, è risolta conformemente ai principi stabiliti e alle decisioni rese dalla stessa Corte di giustizia”.

22 In un caso quale quello in esame nella causa principale, ove la Convenzione non è applicabile, il giudice dello Stato contraente interessato è pertanto libero di decidere se l’ interpretazione fornita dalla Corte sia ugualmente valida nell’ applicazione del diritto nazionale ripreso da tale Convenzione.

23 Ne deriva che, qualora la Corte si dichiarasse competente a statuire sulla presente questione pregiudiziale, la sua interpretazione delle disposizioni della Convenzione non sarebbe vincolante per il giudice a quo, giacché quest’ ultimo resterebbe vincolato dall’ interpretazione della Corte solo nell’ ipotesi in cui la Convenzione fosse applicabile alla controversia.

24 Orbene, non si può affermare che le soluzioni fornite dalla Corte di giustizia ai giudici degli Stati contraenti abbiano valore puramente consultivo e siano prive di efficacia vincolante. Una situazione del genere snaturerebbe la funzione della Corte di giustizia quale concepita dal citato Protocollo 3 giugno 1971, vale a dire quella di un organo giurisdizionale che pronuncia sentenze vincolanti (v., in tal senso, parere 14 dicembre 1991, 1/91, Racc. pag. I-6079, punto 61).

25 Alla luce dell’ insieme delle considerazioni che precedono, la Corte non è competente a statuire sulla questione pregiudiziale sottopostale dalla Court of Appeal.

Sulla base di queste ultime argomentazioni, ad avviso di questo giudice, sussiste l’ammissibilità di questo rinvio pregiudiziale, poiché, l’art. 1 della legge 241/1990 realizza un rinvio diretto ed incondizionato ai principi dell’ordinamento comunitario.

Ulteriori conferme sull’ammissibilità si sono avute con la sentenza C28/95 del 17/7/1997, Leur-Bloem: La Corte è competente, ai sensi dell’art. 177 del Trattato, ad interpretare il diritto comunitario qualora quest’ultimo non disciplini direttamente la situazione di cui è causa, ma il legislatore nazionale abbia deciso, all’atto della trasposizione in diritto nazionale delle disposizioni di una direttiva, di applicare lo stesso trattamento alle situazioni puramente interne e a quelle disciplinate dalla direttiva, di modo che ha modellato la sua normativa nazionale sul diritto comunitario

Infatti, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine, in particolare, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini nazionali o eventuali distorsioni di concorrenza, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate.

Tuttavia, in un tale caso, e nell’ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali tra i giudici nazionali e la Corte prevista dall’art. 177, spetta solo al giudice nazionale valutare la portata esatta del rinvio al diritto comunitario, in quanto la competenza della Corte è limitata unicamente al vaglio delle disposizioni di tale diritto. La presa in considerazione dei limiti fissati dal legislatore nazionale all’applicazione del diritto comunitario a situazioni puramente interne rientra nel diritto nazionale e, di conseguenza, nella competenza esclusiva dei giudici dello Stato membro.

E con la sentenza C130/95 Giloy in pari data: La Corte è competente a statuire sulle questioni pregiudiziali vertenti su disposizioni di diritto comunitario in situazioni in cui i fatti della causa dinanzi al giudice nazionale si collocano al di fuori del campo d’applicazione del diritto comunitario quando una normativa nazionale si è conformata, per le soluzioni che essa apporta ad una situazione interna, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine di assicurare una procedura unica in situazioni analoghe. Infatti esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate.

Ulteriori conferme si sono avute nella sentenza C247/97 del 3/12/1998 Schoonbroodt: 14 Si deve a questo proposito ricordare che, come riconosciuto dal governo belga e dalla Commissione, la Corte si è ripetutamente dichiarata competente a statuire su domande di pronuncia pregiudiziale vertenti su disposizioni comunitarie in situazioni in cui i fatti della causa principale si collocavano al di fuori dell’ambito di applicazione del diritto comunitario, ma nelle quali tali disposizioni di diritto comunitario erano state rese applicabili dal diritto nazionale (v., da ultimo, sentenze 17 luglio 1997, causa C-28/95, Leur-Bloem, Racc. pag. I-4161, punto 27, e causa C-130/95, Giloy, Racc. pag. I-4291, punto 23).

15 Tale è il caso nella fattispecie di cui alla causa a qua, dove le pertinenti disposizioni della normativa belga rinviano alle soluzioni accolte dal diritto comunitario.

Con la sentenza IP spa, C2/97 del 17/12/1998: 58 Il giudice a quo ritiene così che un interpretazione del diritto comunitario da parte della Corte sia necessaria per decidere una questione rientrante nell’ambito del suo diritto interno.

59 Secondo una giurisprudenza costante, la Corte è competente, ai sensi dell’art. 177 del Trattato, ad interpretare il diritto comunitario qualora quest’ultimo non disciplini direttamente la situazione di cui è causa, ma il legislatore nazionale abbia deciso, all’atto della trasposizione in diritto nazionale delle disposizioni di una direttiva, di applicare lo stesso trattamento alle situazioni puramente interne e a quelle disciplinate dalla direttiva, di modo che ha modellato la sua normativa nazionale sul diritto comunitario (v., da ultimo, sentenza 17 luglio 1997, causa C-28/95, Leur-Bloem, Racc. pag. I-4161, punto 34).

Con la sentenza Kofisa Italia srl,C1/1999 del 11/1/2001: 20. Secondo una costante giurisprudenza, il procedimento ex art. 177 del Trattato è uno strumento di cooperazione fra la Corte ed i giudici nazionali. Ne deriva che spetta solo ai giudici nazionali cui è stata sottoposta la controversia e cui incombe la responsabilità della successiva decisione giudiziaria valutare, tenendo conto delle specificità di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale all’emanazione della loro sentenza, sia la rilevanza delle questioni che essi sottopongono alla Corte (sentenza Giloy, già citata, punto 20).

21.

Di conseguenza, se le questioni sollevate dai giudici nazionali vertono sull’interpretazione di una norma di diritto comunitario, la Corte è in linea di principio tenuta a pronunciarsi. Infatti non risulta dal dettato dell’art. 177 né dalle finalità del procedimento istituito da questo articolo che gli autori del Trattato abbiano inteso sottrarre alla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su di una norma comunitaria nel caso specifico in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto della norma in parola per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna a detto Stato (sentenza Giloy, già citata, punto 21).

22.

Infatti, il rigetto di una domanda formulata da un giudice nazionale è possibile solo se risulta che con il procedimento ex art. 177 del Trattato, in contrasto con il suo scopo, si intende in realtà indurre la Corte a pronunciarsi per il tramite di una controversia fittizia, ovvero sia manifesto che il diritto comunitario non può essere applicato, nédirettamente né indirettamente, alle circostanze del caso di specie (sentenza Giloy, già citata, punto 22).

23.

Nella specie, il giudice a quo, basandosi sull’art. 70 del decreto del 1972, afferma che, per quanto riguarda le controversie e le sanzioni in materia di IVA all’importazione, il diritto nazionale fa rinvio alle disposizioni delle leggi doganali relative ai diritti di confine.

24.

Orbene, nel suo ambito di applicazione, il codice doganale ha, con decorrenza 1° gennaio 1994, sostituito le leggi nazionali in materia.

25.

A questo proposito, il governo italiano non ha fatto menzione di alcuna disposizione di diritto nazionale che preveda, in materia di IVA all’importazione, il mantenimento in vigore delle disposizioni nazionali in materia doganale che, nell’ambito di applicazione del codice doganale, sono state da questo sostituite.

26.

Il rinvio così operato alle disposizioni doganali, e quindi al codice doganale, non può essere rimesso in discussione per il fatto che, per quanto riguarda la specifica questione della sospensione dell’esecuzione, le disposizioni applicabili in materia doganale sono ispirate a quelle applicabili in materia di IVA.

27.

Né potrebbe essere altrimenti per il fatto che l’autorità amministrativa competente per disporre la sospensione all’esecuzione sia differente in materia doganale e in materia di imposte dirette e indirette. Infatti, da un lato, non può escludersi che le due diverse autorità debbano applicare le medesime norme di procedura. Dall’altro, è pacifico che è la stessa autorità giudiziaria che interviene nei due settori e che le questioni sottoposte dal giudice a quo vertono sul ricorso dinanzi a tale autorità giudiziaria.

28.

Si deve pertanto prendere atto del fatto che, secondo l’interpretazione del diritto nazionale effettuata dal giudice a quo, il rinvio operato dall’art. 70 del decreto del 1972 deve essere inteso come riguardante anche gli artt. 243 e 244 del codice doganale.

29.

La presente causa si distingue, di conseguenza, da quella che ha dato luogo alla sentenza 28 marzo 1995, causa C-346/93, Kleinwort Benson (Racc. pag. I-615), dove la Corte si è dichiarata incompetente a statuire su una domanda pregiudiziale avente ad oggetto la Convenzione 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), nella versione modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978 relativa all’adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (GU L 304, pag. 1 e, testo modificato, pag. 77).

30.

Infatti, la normativa nazionale controversa nella causa principale non si limita a prendere il codice doganale come modello né prevede espressamente la possibilità perle autorità nazionali di adottare modifiche destinate a produrre divergenze tra le disposizioni nazionali e le corrispondenti disposizioni comunitarie.

31.

Inoltre, nessun elemento versato agli atti lascia supporre che il giudice a quo abbia la facoltà di discostarsi dall’interpretazione fornita dalla Corte delle disposizioni del codice doganale.

32.

Quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta ad una situazione interna, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine di assicurare una procedura unica in situazioni analoghe, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (sentenza Giloy, già citata, punto 28).

33.

Ne consegue che la Corte è competente a risolvere le questioni pregiudiziali.



Con la sentenza C267/99 del 11/10/2001 Adam: 27. Infatti, dalla giurisprudenza della Corte risulta che, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta ad una situazione interna, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine di assicurare una procedura unica in situazioni analoghe, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (v., in particolare, sentenze 17 luglio 1997, causa C-130/95, Giloy, Racc. pag. I-4291, punto 28, e 11 gennaio 2001, causa C-1/99, Kofisa Italia, Racc. pag. I-207, punto 32).

28.

Questa considerazione è a maggior ragione valida quando la normativa nazionale che si avvale di una nozione che figura in una disposizione di diritto comunitario sia stata adottata al fine di trasporre nell’ordinamento interno la direttiva di cui la detta disposizione fa parte.

29.

Ne consegue che, in un caso del genere, la circostanza che la nozione di diritto comunitario di cui si chiede l’interpretazione è destinata ad applicarsi, nell’ambito del diritto nazionale, in condizioni diverse da quelle previste dalla disposizione comunitaria corrispondente non è tale da escludere qualsiasi collegamento tra l’interpretazione richiesta e l’oggetto della causa principale.

Con la sentenza C43/00 del 15/1/2002,Andersen: 17.Tuttavia, il giudice di rinvio ha rilevato che il legislatore danese aveva deciso, all’atto della trasposizione in diritto nazionale delle disposizioni della direttiva, di applicare lo stesso trattamento alle situazioni puramente interne e a quelle disciplinate dalla direttiva, modellando sul diritto comunitario le norme disciplinanti le situazioni puramente interne. Il giudice di rinvio aggiunge che l’interpretazione delle nozioni di «conferimento d’attivo» e di «ramo d’attività», prese nel loro contesto comunitario, è necessaria alla soluzione della controversia ad esso sottoposta, che queste nozioni figurano nella direttiva, che esse sono state riprese nella legge nazionale attuativa della direttiva medesima e che la loro applicazione è stata estesa alle situazioni puramente interne.

18.

Secondo la giurisprudenza della Corte, quando, come nella fattispecie principale, una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate in diritto comunitario al fine, in particolare, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini nazionali o eventuali distorsioni della concorrenza, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (sentenza Leur-Bloem, sopra citata, punto 32).

19.

Dalle considerazioni che precedono risulta che la Corte è competente ad interpretare le disposizioni della direttiva anche se queste non disciplinassero direttamente la situazione oggetto del giudizio principale. Occorre quindi rispondere alle questioni poste dal Vestre Landsret.

Con le sentenze cause riunite C515/99 e C524/99 a C526/99 del 5/3/2002 Reisch ed altri: 22. A tal riguardo occorre ricordare, relativamente al primo motivo, che la Corte, benché non sia competente, a norma dell’art. 234 CE, ad applicare la norma comunitaria ad una determinata fattispecie e, quindi, a valutare una disposizione di diritto nazionale sotto il profilo di detta norma, tuttavia, nell’ambito della collaborazione giudiziaria instaurata da detto articolo e in base al contenuto del fascicolo, può fornire al giudice nazionale gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario che possono essergli utili per la valutazione degli effetti di detta disposizione (sentenza 8 dicembre 1987, causa 20/87, Gauchard, Racc. pag. 4879, punto 5).

23.

Ora, nei procedimenti principali, il giudice nazionale chiede l’interpretazione da parte della Corte delle disposizioni del Trattato al solo fine di valutare se queste siano tali da condizionare gli effetti delle norme nazionali che ad esso spetta applicare. Non si può quindi sostenere che la questione pregiudiziale sollevata in ciascuna di queste controversie abbia un oggetto diverso dall’interpretazione delle disposizioni del Trattato.

Con la sentenza C306/99 del 7/1/2003 BIAO: 90.Nella fattispecie, benché le questioni riguardino la situazione fiscale interna e appaiano, prima facie, estranee al diritto comunitario, in realtà, i problemi di interpretazione di quest’ultimo che il giudice nazionale intende risolvere si riferiscono essenzialmente all’orientamento contabile prescritto dalla quarta direttiva, più in particolare per quanto riguarda la presa in considerazione di eventuali perdite derivanti da una garanzia concessa per un finanziamento la cui sorte era ignota alla data di chiusura del bilancio della società di cui trattasi nella causa principale. Non si tratta quindi né di un problema ipotetico né di una questione che non ha alcuna relazione con l’effettività o l’oggetto di tale controversia.

91.

A tale riguardo la soluzione di tali questioni non dipende dalla distinzione tra le società di capitali, alle quali si applicava la quarta direttiva alla data dei fatti di cui alla causa principale, e gli altri enti, quali la BIAO-Afribank. Va del resto constato che, successivamente ai fatti di cui alla causa principale, le disposizioni di cui trattasi della quarta direttiva sono state applicate, senza modifiche, a tali enti (v. punto 71 della presente sentenza).

92.

E’ vero che le disposizioni del diritto nazionale, nella misura in cui erano applicabili alla data dei fatti di cui alla causa principale ad enti quali la BIAO-Afrobank, non avevano riportato letteralmente le disposizioni della quarta direttiva, pur tuttavia secondo il governo tedesco, nella normativa tedesca nulla osta al pieno rispetto, per la compilazione dei conti annuali di tali enti, dell’oggetto, dei principi e delle norme di tale direttiva. A tale riguardo, esso fa valere, cosa del resto ammessa nell’ordinanza di rinvio, che qualsiasi interpretazione fornita dalla Corte circa le disposizioni della quarta direttiva è vincolante per la risoluzione della causa principale da parte del giudice nazionale.

93.

Le circostanze di tale causa devono essere quindi distinte da quelle di cui trattasi nella causa che ha dato luogo alla sentenza 28 marzo 1995, causa C-346/93, Kleinwort Benson (Racc. pag. I-615), in cui la Corte ha dichiarato, al punto 18, che la normativa in questione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord prevedeva esplicitamente la possibilità, da parte delle autorità dello Stato contraente interessato, di adottare modifiche «destinate a produrre divergenze» fra le disposizioni di quest’ultima e le corrispondenti disposizioni della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, sottoscritta a Bruxelles il 27 settembre 1968 (GU 1972, L 299, pag. 32).

Con la sentenza C300/01 del 15/5/2003 Salzmann: 28. A questo riguardo occorre anzitutto ricordare che l’art. 234 CE costituisce uno strumento di cooperazione giudiziaria, grazie al quale la Corte fornisce ai giudici nazionali gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario che possono essere loro utili per valutare gli effetti di una disposizione di diritto nazionale rilevante nell’ambito della controversia sulla quale essi sono chiamati a pronunciarsi (v., in tal senso, sentenze 13 gennaio 2000, causa C-254/98, TK-Heimdienst, Racc. pag. I-151, punto 12, e 5 marzo 2002, cause riunite C-515/99, da C-519/99 a C-524/99 e da C-526/99 a C-540/99, Reisch e a., Racc. pag. I-2157, punto 22).

29.

Nella fattispecie, il giudice del rinvio chiede alla Corte di interpretare l’art. 73 B, n. 1, del Trattato al fine di valutare la portata di alcune norme del diritto nazionale che fanno ad esso rinvio. Poiché le questioni proposte vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte è, in linea di principio, tenuta a decidere (v., in tal senso, sentenza 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman, Racc. pag. I-4921, punto 59).

30.

Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, in linea di principio spetta unicamente ai giudici nazionali valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale sia la sua rilevanza (v., in tal senso, sentenze Guimont, punto 22, e Reisch e a., punto 25, cit.).

31.

Ne discende che le questioni proposte dal giudice nazionale, nel contesto che esso definisce sotto la propria responsabilità sia in diritto sia in fatto e sulla cui esattezza non spetta alla Corte giudicare, godono di una presunzione di rilevanza (sentenza 7 settembre 1999, causa C-355/97, Beck e Bergdorf, Racc. pag. I-4977, punti 22-24).

32.

Vero è che risulta dagli atti che tutti gli elementi relativi alla causa principale sono confinati all’interno di un solo Stato membro e che una normativa nazionale quale il VGVG, che è applicabile indifferentemente ai cittadini austriaci e ai cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea, può considerarsi in generale soggetta alle disposizioni del Trattato relative alle libertà fondamentali solo in quanto essa si applichi a una fattispecie collegata con gli scambi intracomunitari. Tuttavia, tali constatazioni non incidono sull’obbligo incombente alla Corte di rispondere al giudice del rinvio, interpretando le disposizioni comunitarie da cui dipende la portata delle disposizioni nazionali controverse in sede di giudizio principale. Infatti, la Corte si esime dal pronunciarsi solo nel caso eccezionale in cui appare manifesto che la richiesta interpretazione del diritto comunitario non ha nessun rapporto con le circostanze di fatto o con l’oggetto della controversia nella causa principale (v., in tal senso, sentenze Konle, punto 33, Angonese, punto 18, e Reisch e a., punto 25, cit.).

33.

L’ipotesi in cui il diritto nazionale imponga che un cittadino del proprio ordinamento goda di quegli stessi diritti che i cittadini degli altri Stati membri ricaverebbero dal diritto comunitario in una situazione identica non corrisponde alla suddetta ipotesi eccezionale. Al contrario, in una situazione del genere la Corte ha già dichiarato che la sua risposta poteva essere utile al giudice nazionale (sentenza Reisch e a., cit., punto 26).

34.

Peraltro, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate in diritto comunitario al fine, in particolare, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini del proprio ordinamento, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (v. sentenza 15 gennaio 2002, causa C-43/00, Andersen og Jensen, Racc. pag. I-379, punto 18).

35.

Di conseguenza, non risulta in modo manifesto che l’interpretazione richiesta del diritto comunitario non abbia nessun rapporto con le circostanze di fatto o con l’oggetto della controversia di cui è investito il giudice del rinvio. Le questioni pregiudiziali sono pertanto ricevibili.



La pertinenza di questo rinvio pregiudiziale come già accennato, si giustifica con la necessità di chiarire l’applicazione uniforme e la portata del principio della motivazione per tutti gli atti dell’amministrazione, in quanto principio del diritto amministrativo europeo. Codesta Corte nelle sopra citate sentenze ha rivendicato la propria potestà interpretativa, ai fini di una uniforme applicazione ed interpretazione del diritto europeo anche per situazioni (come in questo caso) esclusivamente interne, ma che l’ordinamento interno disciplina rinviando al diritto europeo: si veda l’art. 1 L.241/1990.

4.Quadro normativo e questioni pregiudiziali. La questione pregiudiziale per la quale si dispone il rinvio a codesta Corte di giustizia riguarda l’applicazione, in ragione del rinvio dell’art.1 della legge 241/1990, dei principi dell’ordinamento dell’Unione Europea, e più in particolare dell’applicazione del principio che prevede l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, previsto dall’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art. 3 della legge regionale Siciliana 10/1991.

Il problema in particolare si pone sulla compatibilità -sia in generale, che in particolare per la materia pensionistica- con tali norme e con l’ordinamento dell’Unione europea, del sopravvenuto art. 21 octies comma 2 primo alinea della medesima legge 241/1990, introdotto dalla L.15/2005, con il quale si ritiene ammissibile l’integrazione della motivazione dell’atto amministrativo in sede processuale.

a) IL QUADRO NORMATIVO è il seguente: l’art. 3 della Legge 241/1990, per quanto qui interessa prevede che: 1.Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

L’art. 3 della Legge regionale Sicilia 10/1991 riproduce letteralmente il contenuto della norma nazionale:1.Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2.La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3.Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

Inoltre, sussiste una piena integrazione applicativa e interpretativa tra legge nazionale e legge regionale, poiché l’art.37 della medesima legge regionale prevede che: Per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge 241/1990, e successive modifiche e integrazioni, ed i relativi provvedimenti di attuazione.

L’art. 1 comma 1 della legge 241/90, prevede che: l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato sez.V 4035/2009, ha stabilito che in virtù dell’art. 1 della legge 241/1990, i principi del diritto comunitario si applicano direttamente nell’ordinamento interno e debbono informare il comportamento dell’amministrazione.

L’art. 21 octies comma 2 primo alinea, prevede che: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

b)Nell’ordinamento europeo l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi è un principio da tempo recepito nella costante giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia, è testualmente sanzionato dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ove si prevede che: gli atti giuridici sono motivati.

Tale principio è stato ribadito dalla Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea come diritto ad una buona amministrazione con l’art. 41 comma 2 lett.c), in cui è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Con il trattato di Lisbona alla Carta è stato riconosciuto rango pari a quello dei trattati istitutivi (art. 6, par. 1 TUE).

La necessità di una interpretazione uniforme ora è più manifesta con l’entrata in vigore dell’art. 41 della suddetta Carta dei diritti fondamentali, ove disciplinando il diritto ad una buona amministrazione, viene previsto l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi, perché, ai sensi del successivo art. 51, le disposizioni della Carta si applicano anche agli Stati membri nell’attuazione del diritto dell’Unione europea.

In ambito interno però, come già avviene, si potrebbe verificare una disparità interpretativa e applicativa di tale principio, tra situazioni esclusive di diritto interno e situazioni disciplinate dal diritto europeo, questo malgrado l’art. 1 della legge 241/90 imponga l’applicazione dei principi dell’ordinamento europeo anche in ambito esclusivamente interno, ovviamente secondo l’interpretazione datane da codesta Corte.

Inoltre, la violazione del principio di motivazione è inquadrata come violazione delle forme sostanziali ai sensi dell’attuale art. 263 comma 2 TFUE, censurabile di fronte a codesta Corte di giustizia e al Tribunale di primo grado.

Il problema che si è posto a questo giudice è quello se, alla luce dell’applicazione diretta nell’ordinamento amministrativo nazionale dei principi amministrativi dell’ordinamento dell’Unione europea, il principio di motivazione debba applicarsi anche agli atti amministrativi in materia pensionistica sindacabili giurisdizionalmente davanti alla Corte dei conti.

La questione si manifesta comunque rilevante e di interesse per questo giudice a quo, ai fini della sua decisione sulla causa in questione, poiché, a fronte della portata ampia e generalizzata dell’applicazione della motivazione, previsto sia dall’art. 3 della legge 241/1990, che dalla legge regionale Sicilia 10/1991, e dal tenore letterale delle due norme, ove si prevede che nell’obbligo di motivazione sono compresi anche i provvedimenti riguardanti il personale, quindi anche quelli del personale in pensione; il tenore letterale della norma viene smentito dalla stessa giurisprudenza della Corte dei Conti.

Per esempio, si cita la decisione n. 229/2009 della sezione giurisdizionale Veneto della Corte, ove si afferma che: la giurisdizione di questa Corte ha natura dichiarativa poiché tende all’accertamento del diritto a pensione e nella misura di legge (rientrando nella cognizione anche le conseguenze in termini di recupero): in tale evenienza l’atto o gli atti gravati sono degradati a meri presupposti processuali proprio perché la giurisdizione investe l’intero rapporto.

La pienezza di quest’ultima consente, quindi, di conoscere di ogni aspetto del provvedimento impugnato (legittimità e merito) all’unico scopo di accertare il diritto soggettivo a pensione nella sua esatta misura con esclusione di pronunce a carattere caducatorio o annullatorio, estranee al potere ascrivibile alla Corte di Conti…..Ciò premesso, va precisato che nel caso in esame non sono dirimenti le censure formali sollevate dalla ricorrente, con riferimento all’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 3, della legge n. 241/1990, ossia <<….in quanto immotivati e quindi viziati da eccesso di potere….>>, giacchè, come sopra evidenziato, il giudizio pensionistico ha notoriamente per oggetto il rapporto obbligatorio di quiescenza nella sua globalità e non può quindi, ridursi ad un mero sindacato sulla legittimità dei relativi atti.

Tale ricostruzione, in contrasto con il tenore letterale della legge nazionale e regionale che non fa distinzioni tra atti inerenti diritti soggettivi o interessi legittimi, si basa sulla convinzione giurisprudenziale che gli atti inerenti diritti soggettivi, avendo natura paritetica, ossia privatistica ed essendo comunque nella maggior parte dei casi vincolati, senza apparenti margini di discrezionalità per l’amministrazione, non necessitino di motivazione.

Ad avviso di questo giudice non ha rilevanza la natura discrezionale o vincolata (interesse legittimo o diritto soggettivo secondo tradizione) dell’atto amministrativo per esistere o meno l’obbligo di motivazione.

Anche un atto totalmente vincolato non può sfuggire all’obbligo di motivazione nel suo contenuto minimo della evidenziazione della norma giuridica applicata al caso di specie e dell’indicazione del presupposto di fatto richiamato dalla stessa.

L’obbligo di motivazione degli atti giuridici è espressamente prevista dall’ordinamento europeo, sia dal Trattato che dalla Carta dei diritti fondamentali sopra citati, e per costante giurisprudenza di codesta Corte di giustizia la sua violazione costituisce violazione della forma sostanziale degli atti.

A questo proposito si cita solamente una delle innumerevoli sentenze di codesta Corte di Giustizia e del suo Tribunale, per tutte : La motivazione prescritta dall’art. 190 del Trattato (ora 296), deve essere adeguata alla natura dell’atto. Essa deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’atto, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ed a permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione deve essere valutata in funzione delle circostanze del caso,in particolare del contenuto dell’atto,della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento del se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 190 del Trattato va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia……un difetto o un’insufficienza di motivazione,rientra nella violazione delle forme sostanziali, e costituisce un motivo di ordine pubblico che deve essere sollevato d’ufficio dal giudice comunitario,C265/97 del 30/3/2000 VBA,Florimex/Commissione.

Pertanto, alla luce di questa giurisprudenza interpretativa del principio di motivazione nell’ambito dell’ordinamento UE, si pone la questione dell’interpretazione da dare all’art. 3 della L.241/1990 e L.R.10/1991 in coerenza con l’ordinamento UE richiamato dall’art. 1 della L.241/1990.

Dunque, si chiede a codesta Corte di giustizia ai sensi dell’art.267 TFUE di pronunciarsi in via pregiudiziale sul seguente primo quesito: Se, ai sensi dell’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art.3 della legge regionale della Sicilia 10/1991, in relazione all’art. 1 della legge 241/90, che obbliga l’amministrazione italiana ad applicare i principi dell’ordinamento dell’Unione europea, in coerenza con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione previsto dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41 comma 2 lett.c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, sia compatibile con il diritto dell’Unione europea l’interpretazione e l’applicazione delle predette norme nazionali, secondo la quale gli atti paritetici, ossia inerenti diritti soggettivi, comunque vincolati, in materia pensionistica, possano sfuggire all’obbligo di motivazione, e se questo caso si configuri come violazione di una forma sostanziale del provvedimento amministrativo.

La seconda questione riguarda la possibilità dell’integrazione della motivazione del provvedimento in sede processuale, secondo l’interpretazione che una parte della giurisprudenza dà all’art. 21 octies comma 2 primo alinea della legge 241/1990, che recita: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Questa norma avente rilevanza processuale è ritenuta immediatamente applicabile.

Vi è da dire che prima dell’introduzione della suddetta norma di legge, intervenuta con l’art. 14 della L. 15/2005, la costante giurisprudenza nazionale sia amministrativa che ordinaria, ancor prima dell’emanazione dell’ art. 3 della legge 241/1990, ha sempre negato la possibilità che la carenza della motivazione del provvedimento potesse essere integrata in sede processuale, si vedano tra le più importanti: Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 15/1971: la mancanza di motivazione del provvedimento amministrativo non può essere supplita dalle considerazioni svolte in giudizio dalla difesa dell’amministrazione; ma anche Corte di Cassazione Sezioni Unite n.8/1993 : In tema di imposta di registro, l’obbligo della motivazione dell’avviso di accertamento di maggior valore (la cui inosservanza determina, anche in difetto di espressa comminatoria, nullità dell’atto, con il conseguenziale dovere del giudice tributario, davanti al quale sia impugnato, di dichiararne l’invalidità, astenendosi dall’esame sul merito del rapporto) mira a delimitare l’ambito delle ragioni adducibili dall’ufficio nell’eventuale successiva fase contenziosa, ed altresì a consentire al contribuente l’esercizio del diritto di difesa, al fine indicato.

Tale costante orientamento è stato posto in discussione dalla giurisprudenza successiva all’emanazione dell’art. 21 octies in cui si afferma: In base alla teoria del raggiungimento dello scopo, il vizio formale non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto. E’ consentita l’integrazione in corso di causa della motivazione del provvedimento amministrativo a contenuto vincolato. TAR Campania Napoli sez. IV 6884/2009, dello stesso contenuto, Tar Napoli sez. IV 9983/2006 ed altre ancora.

Le argomentazioni di questa giurisprudenza sono le seguenti; il difetto di motivazione deve ritenersi come uno dei vizi sulla forma degli atti cui fa riferimento l’articolo 21 octies e non è pertanto un vizio sostanziale,che, ove sussistente deve necessariamente condurre all’annullamento dell’atto impugnato.La riforma introdotta ha infatti recepito la teoria del raggiungimento dello scopo, nel senso cioè che il vizio formale non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto.

In caso di attività vincolata il giudice può effettivamente verificare la corrispondenza del contenuto dispositivo del provvedimento, perché tale contenuto è rigidamente predeterminato dalla legge e, quindi, attraverso l’esame dei motivi di ricorso può risultare palese che, nonostante l’esistenza di vizi procedimentali o formali, lo scopo dell’azione amministrativa è stato raggiunto. Inoltre si deve ritenere che proprio in ragione della predeterminazione normativa del contenuto del provvedimento finale il giudice può procedere d’ufficio alla verifica del raggiungimento dello scopo senza che ciò si traduca in un vero e proprio stravolgimento dei rapporti tra giudice amministrativo e amministrazione, regolati dal principio della separazione dei rispettivi poteri. La carenza di istruttoria del provvedimento impugnato può essere sanata in corso di giudizio in base all’art. 21 octies, mediante l’acquisizione di atti istruttori idonei ad integrare quelli posti a base del provvedimento impugnato.

L’eventuale annullamento per difetto di motivazione di un atto (il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato si risolverebbe in una vittoria inutile,sotto il profilo dell’interesse sostanziale, per il ricorrente, in quanto l’amministrazione, in sede di dovuta rinnovazione dell’attività amministrativa, non potrebbe che rideterminarsi in senso conforme all’atto precedentemente annullato costringendo l’interessato ad una ulteriore impugnativa.

A tali argomentazioni può contrapporsi, anche con riferimento al caso in questione, che, sebbene l’atto sia vincolato, non può prescindersi da un minimo contenuto motivazionale dello stesso, che se è predeterminato dalla legge, non può comunque prescindere dall’indicazione della norma specifica applicata e del fatto -espresso chiaramente-, che ne presuppone l’applicazione, salvo ammettere la possibilità di esistenza, come nel nostro caso, di provvedimenti “in bianco”.

In questo caso tutto quanto espresso dalla suddetta giurisprudenza è totalmente mancante, e dunque tali argomentazioni sono smentite dalla realtà dei fatti.

Per quanto riguarda la possibilità di integrazione in giudizio della motivazione da parte dell’amministrazione, posto che essa viene ritenuta possibile, stante l’inutilità per il ricorrente dell’annullamento di un atto comunque rinnovabile, potrebbe osservarsi che questa considerazione non è vera in assoluto, come ad esempio nel caso in questione, in cui la ricorrente potrebbe giovarsi dell’effetto della prescrizione dell’azione amministrativa, trattandosi di diritto patrimoniale; posto che, il provvedimento amministrativo riguardante diritti patrimoniali, si configura come un atto di messa in mora ai sensi dell’art. 1219 del codice civile, come già affermato da molto tempo dalla Corte di Cassazione, si veda la decisione n. 291/1967.

In ambito comunitario sulla questione della possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione in sede processuale, costante giurisprudenza di codesta Corte di giustizia si è espressa in senso negativo: l’obbligo di motivare una decisione che reca pregiudizio ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione è di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata o sia inficiata da un vizio che permette di contestarne la legittimità, ne deriva che la motivazione deve, in via di principio, essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli reca pregiudizio e che la mancanza di motivazione non può essere sanata dal fatto che l’interessato venga a conoscenza dei motivi della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.C195/80 del 26/11/1981 Michel.

Tale orientamento ha trovato ulteriore conferma: l’obbligo di motivare una decisione individuale ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione è di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata oppure sia eventualmente inficiata da un vizio che consenta di contestarne la validità.

La motivazione in linea di principio,deve quindi essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli reca pregiudizio..La mancanza di motivazione non può essere sanata dal fatto che l’interessato venga a conoscenza del ragionamento alla base della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.cause riunite C189/02,202/02,205/02,206/02,207/02,208/02,213/02 del 28/6/2005 Dansk Rorindustri ed altri.

Alla luce di quanto esposto vi sarebbe una palese contraddizione tra l’art. 21octies legge 241/1990 così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale che consente l’integrazione della motivazione in sede processuale e l’art. 1 della stessa legge, ove si richiama l’applicazione da parte dell’amministrazione dei principi dell’ordinamento comunitario così come interpretati da codesta Corte di giustizia, in cui rientra quello dell’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo e del divieto di integrazione della stessa in sede processuale.

Dunque, si chiede a codesta Corte di giustizia ai sensi dell’art.267 TFUE di pronunciarsi in via pregiudiziale sul seguente secondo quesito: Se l’art. 21 octies comma 2 primo alinea della legge 241/1990, così come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, in relazione all’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo sancito dall’art. 3 della medesima legge 241/1990 e dalla legge regionale Sicilia 10/1991, in coerenza con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione previsto dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41 comma 2 lett.c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, sia compatibile con l’art. 1 della legge 241/1990, ove si prevede l’obbligo dell’amministrazione di applicazione dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea, e conseguentemente, sia compatibile ed ammissibile l’interpretazione e l’applicazione della possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in sede processuale.

P. Q. M.

La Corte dei conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana – Il Giudice Unico delle pensioni, sospende il processo, conferma l’ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato n.299/1997 del 1/12/1997 e dispone che, tramite la Segreteria della Sezione, venga trasmessa la presente ordinanza, nonché la documentazione richiamata, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per la risoluzione delle questioni pregiudiziali proposte.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 20/9/2010.

IL GIUDICE UNICO

F.to dott. Giuseppe Grasso

Depositata oggi in Segreteria nei modi di legge.

Palermo, 28 settembre 2010

Il funzionario amministrativo

F.to Piera Maria Tiziana Ficalora

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Pres. M. Rossi Dordi; Est. H. Zelger
D. soc. coop. e altri (Avv. C. Baumgartner e A. Pallaver) c. PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO (Avv.ti R. von Guggenberg, C. Bernardi e J. Segna) l’ASSESSORE al COMMERCIO della Provincia autonoma di Bolzano in carica p.t. (n.c.) e nei confronti dell’A. S. S.r.l. (Avv.ti G. Brandstätter e A. Widmann)

sulla legittimazione ad agire in tema di autorizzazione alla concentrazione di esercizi commerciali e sulla portata del divieto di concentrazione di esercizi commerciali al dettaglio nella legislazione della Provincia Autonoma di Bolzano

1. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – In tema d’autorizzazione alla concentrazione di esercizi commerciali al dettaglio in sede fissa.

2. Autorizzazione e concessione – Commercio al dettaglio in sede fissa – Regione autonoma Trentino Alto Adige – Provincia Autonoma di Bolzano – L.P. 11 agosto 1997 n. 13 – Limiti alla concentrazione di esercizi commerciali al dettaglio in sede fissa.

1. Nel ricorso proposto avverso l’autorizzazione alla concentrazione di esercizi commerciali al dettaglio, la legittimazione ad agire non deve essere riconosciuta solo agli esercenti la medesima attività nello stesso «territorio comunale», ovvero, addirittura, nella stessa «zona», ma anche a coloro che operano in un ambito territoriale di riferimento più ampio, che, in relazione alla grandezza effettiva delle strutture in discussione, ha riguardo all’intera «area» in cui il potenziale ricorrente ha consolidato la propria posizione di mercato, o al «bacino di utenza» su cui i diversi centri commerciali esercitano la loro forza di attrazione. (1)

2. Ai sensi dell’art. 48 quinquies della L.P. 11.8.1997 n. 13, gli esercizi di commercio al dettaglio già esistenti in zone per insediamenti produttivi, con autorizzazione rilasciata senza riferimento ad alcuna attività artigianale, industriale o di commercio all’ingrosso e per una gamma merceologica diversa o più ampia rispetto a quella prevista dal presente articolo, possono continuare l’attività sulla superficie di vendita autorizzata, ma non possono essere ampliati, né le relative autorizzazioni possono venir fuse tra di loro per la creazione di un unico punto di vendita. (2)

— *** —

(1) Cfr., citata in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 27 maggio 2002, n. 2921, in Foro amm., CdS, 2002, 1197.
Il Collegio ha dato atto che, nel caso concreto, si trattava della concentrazione di due esercizi al dettaglio per la creazione, di fatto, di un unico punto di vendita idoneo ad attirare, potenzialmente, un maggior numero di clientela da un bacino di utenza assai ampio.

(2) Nel caso deciso dai giudizi bolzanini, la Provincia Autonoma aveva autorizzato la ditta controinteressata alla realizzazione di un’unica area casse per ambedue gli esercizi già autorizzati, la divisione tra i due esercizi con una parete dell’altezza di un metro nonché la possibilità di interrompere parete divisoria dei due esercizi mediante tre passaggi, calpestabili dalla clientela, senza definire la larghezza delle relative aperture.
Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo che l’autorizzazione concessa veniva ad eludere il divieto di fusione di autorizzazioni per la creazione di un unico punto vendita previsto dall’art. 48 quinquies L.P. n. 13/97, concretando, di fatto, la contestata concentrazione di esercizi commerciali. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:

Marina ROSSI DORDI – Presidente

Hans ZELGER – Consigliere relatore

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 151 del registro ricorsi 2007

DAO soc. coop., e altri, tutti rappresentati e difesi dall’avv. CHRISTOF BAUMGARTNER, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Andrea PALLAVER, in Bolzano, Via Carducci n. 3, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrenti –

PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO, in persona del suo Presidente pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004 rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Cristina Bernardi e Jutta Segna, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3 , giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

L’ASSESSORE al COMMERCIO della Provincia autonoma di Bolzano in carica p.t., – non costituito –

A. S. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gerhard Brandstätter e Andreas Widmann, con domicilio eletto presso il loro studio in Bolzano, Via Dr. Streiter n. 12, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; , – controinteressata –

per l’annullamento

– del provvedimento n. 6/2007 dd. 26.03.07 dell’Assessore Provinciale al Commercio, Dr. Werner Frick, non pubblicato, avente per oggetto: Ditta Aspiag Service srl – con sede legale a Bolzano – commercio al dettaglio in grandi strutture di vendita – richiesta di concentrazione di due esercizi commerciali al dettaglio, siti a Bolzano, Via B. Buozzi 30 – rigetto dell’istanza – accoglimento particolari condizioni di esercizio attività;
– della deliberazione della Giunta Provinciale n. 493 dd. 19.02.07, non pubblicata, avente per oggetto: Ditta Aspiag Service srl. – con sede legale a Bolzano – commercio al dettaglio in grandi strutture di vendita – richiesta di concentrazione di due eser

Visto il ricorso notificato il 25.05.2007 e depositato in segreteria il 04.06.2007 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 15.06.2007; L’Assessore Provinciale al Commercio della Provincia Autonoma di Bolzano non si è costituito;
Vista la comparsa di costituzione con contestuale ricorso incidentale della ditta Aspiag Service srl. notificata in data 18.6.2007 e depositata in data 05.07.2007;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 10.10.2007 il consigliere Hans Zelger ed ivi sentito l’avv. C. Baumgartner per i ricorrenti, l’avv. C. Bernardi per la Provincia autonoma di Bolzano, e l’avv. A. Widmann per la ditta Aspiag Service srl.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Sono impugnati la delibera della Giunta provinciale 493 del 19.02.2007 ed il provvedimento n. 6/2007 dell’assessore provinciale al commercio con i quali è stata respinta “l’istanza della ditta Aspiag Service s.r.l. con sede legale a Bolzano, volta ad ottenere l’autorizzazione alla concentrazione di due esercizi commerciali al dettaglio: Aspiag Service s.r.l., punto vendita a Bolzano, via Buozzi 3D, settore merceologico alimentare e non alimentare (1.612 mq) e Aspiag Service s.r.l., punto vendita a Bolzano, via Buozzi 30, tabella riservata agli esercizi di commercio al dettaglio sita in zona per insediamenti produttivi: “materiali edili (1.600 mq)”, ma con i quali è stato anche disposto, in accoglimento dell’istanza in subordine, quanto segue: “è concessa la possibilità di realizzare un’unica area casse per ambedue i locali ed è concessa la possibilità che i due locali, da dividere da parete di almeno un metro, possano essere collegati tra loro direttamente da non più di tre passaggi, ferma restando la netta suddivisione delle tipologie merceologiche autorizzate distintamente per i due esercizi commerciali”.
Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:
1. Violazione della norma di cui all’art. 6 L.P. n. 7/2000 (Nuovo ordinamento del commercio) sotto un duplice profilo.
2. Violazione del combinato disposto di cui all’art. 7 DPGP 23 febbraio 1998, n. 5 (regolamento di esecuzione alla legge urbanistica provinciale), all’art. 8 L.P. 17 febbraio 2000 n. 7 (nuovo ordinamento di commercio) ed art. 1 DPGP 30 ottobre 2000 n. 39 (regolamento di esecuzione della legge provinciale 17 febbraio 2000 n. 7).
3. Violazione dell’art. 1 DPGP 30.10.2000 n. 39 (Regolamento di esecuzione della legge provinciale 17 febbraio 2000 n. 7) sotto un ulteriore profilo.
4. Violazione dell’art. 48 quinquies L.P. n. 13/1997 (legge urbanistica provinciale)
5. Violazione dell’art. 48 quinquies L.P. n. 13/1997 sotto un diverso profilo.
6. Violazione dell’art. 7 L.P. n. 17/1993; eccesso di potere per sviamento e per difetto di motivazione, per contraddittorietà interna tra la motivazione ed il dispositivo, per travisamento di fatti, per disparità di trattamento e per illogicità.
Si è costituita la Provincia Autonoma di Bolzano contestando preliminarmente l’interesse all’impugnazione dei ricorrenti e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.
Con la comparsa di costituzione con contestuale ricorso incidentale proposta dalla controinteressata Aspiag Service s.r.l., invece vengono dedotti i seguenti motivi:
1. Mancanza di interesse ad agire.
2. Violazione, errata applicazione del combinato disposto dell’art. 48 quinquies, co. 2 L.P. n. 13/1997 e dell’art. 8 L.P. n. 7/2000, eccesso di potere.
La controinteressata chiede nel merito comunque anche il rigetto del ricorso.
L’Assessore provinciale al commercio non si è costituito.
All’udienza pubblica del 10 ottobre 2007 il ricorso è stato trattenuto, sentiti i difensori delle parti, in decisione.

1) Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalle parti resistenti.
La Provincia Autonoma fa presente che non sarebbe stata accordata alcuna nuova autorizzazione e quindi nessuna nuova superficie di vendita, per cui ritiene che l’accoglimento delle condizioni particolari di esercizio dell’attività non inciderebbe tanto sull’equilibrio del mercato e quindi in termini di concorrenza con le altre strutture commerciali, quanto piuttosto sull’organizzazione aziendale della struttura commerciale della controinteressata.
La controinteressata, a sua volta, deduce che mancherebbe ogni interesse ad agire in capo agli odierni ricorrenti, in quanto non solo non sarebbe provato che i provvedimenti impugnati siano idonei a creare il presupposto per sviare la clientela agli odierni ricorrenti (ammesso e non concesso che gli stessi abbiano effettivamente subito un calo di fatturato), ma sarebbe, anzi, assai improbabile che essi possano essere causa di un ipotetico calo di fatturato. In effetti, i provvedimenti impugnati consentirebbero alla Aspiag Service s.r.l. di gestire in modo più razionale il commercio al dettaglio, ma non modificherebbero la superficie di vendita o la gamma dei prodotti in offerta.
L’eccezione non convince.
Ai fini di un migliore inquadramento della pronuncia in questione, va detto che i presupposti di ammissibilità del ricorso giurisdizionale, nella teoria generale del processo amministrativo, sono tradizionalmente identificati nelle cosiddette «condizioni dell’azione», tra le quali assume rilevanza specifica la legittimazione ad agire. Essa postula l’esistenza – in capo al ricorrente – di un interesse sostanziale differenziato e qualificato dall’ordinamento, che abbia subito un pregiudizio immediato, concreto ed attuale dal provvedimento censurato. La legittimazione a ricorrere spetta, cioè, a chi affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale che assume essere stata ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo impugnato. In tal senso, ex multis, la pronuncia Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6113, in Foro amm., CdS, 2002, 2825, la quale ha evidenziato che «la legittimazione al ricorso nel processo amministrativo va accertata verificando in capo a chi si appunti la titolarità della situazione soggettiva sulla quale si innesta l’interesse legittimo che si vuole far valere in giudizio».
A questo Collegio sono note le pronunce giurisprudenziali, che limitavano la legittimazione agli esercenti la medesima attività nello stesso «territorio comunale», se non, addirittura, nella stessa «zona». Però, si sta ora passando ad un riferimento territoriale molto più ampio, che, in base alla grandezza effettiva delle strutture in discussione, ha riguardo all’intera «area» in cui il potenziale ricorrente ha consolidato la propria posizione di mercato, o al «bacino di utenza» su cui i diversi centri commerciali esercitano la loro forza di attrazione (Cons. Stato, sez. IV, 27 maggio 2002, n. 2921, in Foro amm., CdS, 2002, 1197).
Nel caso concreto si tratta, come si vedrà in seguito, della concentrazione di due esercizi al dettaglio per la creazione, di fatto, di un unico punto di vendita, che è idoneo ad attirare, potenzialmente, un maggior numero di clientela da un bacino di utenza molto più ampio. Per cui non ha solo effetti su una più razionale organizzazione aziendale della struttura commerciale della controinteressata, come sostenuto dalla Provincia.
La controinteressata eccepisce inoltre la mancanza di ogni interesse ad agire in capo agli odierni ricorrenti per il fatto che il bacino di utenza di taluni non sarebbe sicuramente il circondario di Bolzano.
Il Collegio si è già espresso, più sopra, nel senso che la legittimazione a ricorrere spetta a chi affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale. Per le grandi strutture di vendita si sta, però, ora passando ad un riferimento territoriale molto più ampio, che, in base alla grandezza effettiva delle strutture in discussione, ha riguardo all’intera «area» in cui esercitano la loro forza di attrazione. Si concorda con i ricorrenti che, nel caso concreto, tale area sicuramente interessa il bacino del circondario di Bolzano, ivi compresi i comuni limitrofi situati sulle aree comprensoriali di gravitazione, cioè la bassa Atesina, l’Oltradige e valli limitrofe; tale estensione del bacino di utenza non è negata neanche dalla controinteressata nella comparsa di costituzione.
Dalla documentazione prodotta dai ricorrenti con la memoria difensiva del 28.9.2007 può essere desunto che i seguenti ricorrenti operano nella zona sopra circoscritta, e cioè:
ANJOKA S.r.l. a Terlano e Caldaro , BLAAS Franz & C. S.n.c. a Terlano, FLO S.r.l. a Postal e a Terlano, FRILO S.r.l. a Bolzano. Esiste, pertanto, in capo a tali ricorrenti l’interesse all’impugnazione in atto.
Nessuna documentazione è stata prodotta dagli altri ricorrenti a riprova di un’attività commerciale esercitata nei territori sopra descritti. Per cui deve essere dichiarato il difetto dell’interesse all’impugnazione in capo a : DAO soc. coop., C&C EUROMARKT L. DELUCCA & Co. S.a.s., HANDLUNG PLUNGER DONÀ di Donà Walter, GÄNSBACHER Hansjörg & Co. S.a.s., HEHL Georg S.a.s., LANGES Klaus & C. S.n.c., LANZNASTER Armin, Macelleria MAIA BASSA S.a.s. di VERDORFER Alfred e C., MINIMARKET di GROSS Elisabeth, PALLWEBER S.r.l., REITERER Cilli & Co. S.n.c., TINKHAUSER S.a.s. di TINKHAUSER Irmgard & Co. e WEISS S.a.s. di KIEM Josef Otto e C.
2) Nel merito il ricorso è fondato.
Passando al merito del ricorso, il Collegio osserva che possono essere esaminati congiuntamente i mezzi di gravame, stante la loro intima connessione.
Giova premettere che con provvedimento n. 4505 del 6.12.2004 la controinteressata era stata autorizzata dalla Provincia autonoma di Bolzano al trasferimento di un esercizio commerciale al dettaglio con una superficie di mq 1.612, settore mercelogico alimentare (1.180 mq) e non alimentare (432 mq) nell’edificio di Via B. Buozzi 30. Oltre a questo la Aspiag Service s.r.l. era già titolare di un altro esercizio di commercio al dettaglio nello stesso edificio in via B. Buozzi 30, per la voce merceologica “materiali edili” su una superficie complessiva di mq. 1.600. Quindi è titolare di due autorizzazioni per il commercio al dettaglio da esercitare nello stesso edificio, cioè, per mq 1.612 (settore alimentare e non alimentare) e mq. 1.600 (materiali edili). Tale edificio è situato in zona produttiva, ove sono da applicare le norme di cui all’art. 48 quinquies della L.P. 11.8.1997 n. 13 che regolamenta l’attività commerciale nelle zone per insediamenti produttivi.
Con i provvedimenti impugnati la Giunta Provinciale di Bolzano ha respinto, in applicazione del disposto del predetto art. 48 quinquies, l’istanza della titolare dei due esercizi volta ad ottenere l’autorizzazione alla concentrazione dei due esercizi commerciali al dettaglio, accogliendo, però, la proposta successiva della richiedente di essere autorizzata a realizzare un’unica area casse per ambedue i locali e, per rendere ancora visibile la suddivisione dei due esercizi, l’abbattimento della parete divisoria fino all’altezza di un metro, con la facoltà che tra i due locali possono essere realizzati non più di tre passaggi, ferma restando la netta suddivisione delle tipologie merceologiche autorizzate distintamente per i due esercizi commerciali.
I ricorrenti, avversando tale decisione della Giunta Provinciale di Bolzano, deducono la violazione delle norme di cui all’art. 6 L.P. n. 7/2000 (Nuovo ordinamento del commercio), all’art. 7 DPGP 23 febbraio 1998, n. 5 (regolamento di esecuzione alla legge urbanistica provinciale), all’art. 8 L.P. 17 febbraio 2000 n. 7 (nuovo ordinamento di commercio), all’art. 1 DPGP 30 ottobre 2000 n. 39 (regolamento di esecuzione della legge provinciale 17 febbraio 2000 n. 7, all’art. 48 quinquies L.P. n. 13/1997 (legge urbanistica provinciale), all’art. 7 L.P. n. 17/1993. Essi sostengono che con i provvedimenti impugnati sarebbe di fatto stata autorizzata la concentrazione dei due esercizi commerciali al dettaglio in violazione dei disposti dell’art. 48 quinquies, il quale dispone che gli esercizi esistenti nelle zone produttive non possono essere ampliati e le relative autorizzazioni non possono venir fuse tra di loro per la creazione di un unico punto di vendita.
Le censure vanno condivise.
Il Collegio concorda con i ricorrenti della vertenza principale che, ai sensi del disposto dell’art. 48 quinquies della L.P. 11.8.1997 n. 13, gli esercizi di commercio al dettaglio già esistenti in zone per insediamenti produttivi, con autorizzazione rilasciata senza riferimento ad alcuna attività artigianale, industriale o di commercio all’ingrosso e per una gamma merceologica diversa o più ampia rispetto a quella prevista dal presente articolo, possono continuare l’attività sulla superficie di vendita autorizzata, ma non possono essere ampliati, né le relative autorizzazioni possono venir fuse tra di loro per la creazione di un unico punto di vendita. La controinteressata non ha provato che le autorizzazione sarebbero state rilasciate in base a presupposti diversi di cui alla norma appena citata e pertanto il divieto di concentrazione è da riferire a tutte le tipologie di esercizio.
In effetti con i provvedimenti impugnati è stata sì respinta l’autorizzazione alla concentrazione dei due esercizi commerciali al dettaglio, però è stata accolta la proposta, in subordine, della richiedente di essere autorizzata “a realizzare un’unica area casse per ambedue i locali e che i due locali, divisi da parete di almeno un metro, possano essere collegati tra di loro direttamente da non più di tre passaggi, ferma restando la netta suddivisione delle tipologie merceologiche autorizzate distintamente per i due esercizi commerciali”.
Con tale autorizzazione la Provincia Autonoma di Bolzano ha concesso, di fatto, la concentrazione di due esercizi commerciali, in quanto può essere realizzata un’unica area cassa e la divisione dei due locali, in pratica, scompare del tutto, visto che le pareti divisorie non devono superare il metro di altezza, quando gli scaffali delle merci in vendita ed i banchi di vendita raggiungono tranquillamente tale altezza. Inoltre manca qualsiasi prescrizione in relazione alla realizzazione dei tre passaggi concessi che, quindi, potrebbero, in teoria, ridurre ad un minimo di pochi centimetri le pareti divisorie, mentre la norma non consente di realizzare qualsiasi passaggio.
All’uopo è da richiamare l’art. 8 della L.P. 17.2.2000 n. 7 che dispone al comma 1 che “è vietato esercitare il commercio al dettaglio in base ad autorizzazioni diverse nello stesso locale.”
L’art. 1 del DPGP 30.10.2000 n. 39 (Regolamento di esecuzione della L.P. n. 7/2000 – nuovo ordinamento del Commercio – dispone che “per superficie di vendita di un esercizio commerciale si intende l’area destinata alla vendita, ivi compresa quella occupata da banchi, scaffalature, vetrine, punti cassa, esclusa unicamente l’area destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi e spazi tra le casse e l’uscita connessi con il disbrigo e l’asporto della merce acquistata. “
Inoltre, con legge provinciale 3.10.2005 n. 8 è stato modificato il comma 2, dell’art. 8 della L.P. n. 7/2000 che ora dispone: “i locali destinati alla vendita al dettaglio devono comunque possedere le seguenti caratteristiche:
a) avere accesso diretto da area pubblica o privata, qualora trattasi di cortili interni, androni, parti condominiali comuni; in questo ultimo caso dovranno avere finestre o altre luci o insegne visibili da area pubblica;
b) essere divisi dai locali destinati al commercio all’ingrosso o ad altri usi mediante pareti stabili, da pavimento a soffitto, anche se dotati di porte di comunicazione interna, non accessibili al pubblico, esclusi i locali destinati a pubblico esercizio, cassa per distributori di carburante, laboratorio per piccoli lavori di riparazione e manutenzione degli articoli posti in vendita, installazione di apparecchi automatici e altri servizi quali fax, telefono e internet point.”
È ben vero che con la norma predetta viene regolamentato il caso della divisione dei locali del commercio al dettaglio da quelli destinati al commercio all’ingrosso, però, tale definizione è applicabile per analogia sicuramente anche ai casi in cui è necessaria l’installazione di pareti di divisione tra due esercizi di commercio al dettaglio. A conforto di tale interpretazione è da citare, in aggiunta, il comma 4 dell’art. 7 del regolamento di esecuzione alla legge urbanistica provinciale 11.8.1997 n. 13, approvato con il DPGP 23 febbraio 1998 n. 5, contenente il chiarimento che “i locali destinati all’esercizio del commercio al dettaglio, devono possedere le caratteristiche di cui all’art. 8 della L.P. 17 febbraio 2000 n. 7.”
Nel caso di specie è autorizzata con i provvedimenti impugnati, in violazione delle norme sopra citate, la realizzazione di un’unica area casse per ambedue gli esercizi ed è stato concesso che la divisione tra i due esercizi può essere realizzata con una parete dell’altezza di un metro e che anche tale parete può essere interrotta con tre passaggi, calpestabili dalla clientela, senza definire, in aggiunta, la larghezza delle aperture.
Per queste considerazioni il ricorso merita accoglimento essendo stato autorizzato, di fatto, ed in violazione di precise norme, un unico punto di vendita mediante fusione di due esercizi di vendita al dettaglio.
4) Fondata è anche la censura in relazione all’eccesso di potere per sviamento e per difetto di motivazione, per contraddittorietà interna tra la motivazione ed il dispositivo dei provvedimenti impugnati.
Infatti, la proposta formulata dalla ditta Aspiag Service srl in data 9.2.2007 viene accolta sul presupposto che trattasi “per l’attività principale di vecchia autorizzazione amministrativa già esistente in zona per insediamenti produttivi, non più ampliabile”.
Da tale affermazione non è desumibile il ragionamento logico-giuridico che sta a fondamento dell’accoglimento della domanda. Segue quindi che l’amministrazione non ha assolto l’obbligo di motivazione, come imposto dalla L.P. n. 17/1993. L’obbligo di motivazione è tanto più incisivo ove trattasi di un provvedimento discrezionale, come nel caso concreto. L’affermazione che l’esistente “vecchia autorizzazione amministrativa non è più ampliabile” non è idonea a giustificare congruamente gli atti amministrativi qui impugnati.
Per queste considerazioni i provvedimenti devono essere annullati nella parte in cui dispongono ”di accogliere la proposta della ditta, per i motivi di cui in premessa, concedendo la possibilità di realizzare un’unica area casse per ambedue i locali e che i due locali, divisi da parete di almeno un metro, possano essere collegati tra loro direttamente da non più di tre passaggi, ferma restando la netta suddivisone delle tipologie merceologiche autorizzate distintamente per i due esercizi commerciali.”
Possono considerarsi assorbiti i rimanenti motivi di gravame.
5) Con il ricorso incidentale la controinteressata impugna i provvedimenti in epigrafe indicati con i quali la Giunta Provinciale di Bolzano ha respinto la richiesta volta ad ottenere l’autorizzazione alla concentrazione di due esercizi commerciali al dettaglio: Aspiag Service S.r.l., punto vendita a Bolzano, via B. Buozzi, 30, settore merceologico alimentare e non alimentare – (1.612 mq) e Aspiag Service S.r.l., punto vendita a Bolzano, via B. Buozzi, 30, tabella riservata agli esercizi di commercio al dettaglio siti in zone per insediamenti produttivi: “materiali edili” – (1.600 mq).
Vengono dedotte la violazione e l’errata applicazione del combinato disposto degli artt. 48 quinquies, comma 2, L. P. n. 13/1997 e art. 8, comma 4 L.P. n. 7/2000, in quanto il divieto di concentrazione tra esercizi di commercio al dettaglio di cui al comma 2 dell’art. 48 quinquies della L. P. n. 13/1997 non sarebbe riferita a tutte le tipologie di esercizio ma solo agli esercizi già esistenti in zone produttive con autorizzazione rilasciata senza riferimento ad alcuna attività artigianale o di commercio all’ingrosso e per un gamma merceologica diversa o più ampia.
Nel caso di specie, invece, attraverso la concentrazione dei due esercizi, uno per generi alimentari e non, l’altro per soli materiali edili, non verrebbe, di fatto, ampliata la superficie di vendita relativamente ad una delle due licenze, in quanto le rispettive superfici rimarrebbero invariate.
Infatti lo stesso art. 8, comma 4 della L.P. n. 7/00 permette, in via generale, la fusione di due esercizi preesistenti.
Rispetto a questa disposizione, che ribadisce un principio di libertà economica, il divieto di cui all’art. 48 quinquies si collocherebbe quale deroga parziale per la sola fattispecie ivi espressamente enunciata. Questa interpretazione non contrasterebbe nemmeno con la previsione contenuta nel medesimo art. 48-qumquies, che indica in mq. 2.500 il limite superiore delle superfici che, possono, essere autorizzate ex novo per il commercio al dettaglio; nel caso di specie le superfici autorizzate rimarrebbero invariate.
Il ricorso incidentale è destituito di fondamento e, come tale, deve essere respinto.
Infatti, il Collegio concorda con i ricorrenti della vertenza principale che, giusta il disposto dell’art. 48 quinquies della L.P. 11.8.1997 n. 13, gli esercizi di commercio al dettaglio già esistenti in zone per insediamenti produttivi, con autorizzazione rilasciata senza riferimento ad alcuna attività artigianale, industriale o di commercio all’ingrosso e per una gamma merceologica diversa o più ampia rispetto a quella prevista dal presente articolo, possono continuare l’attività sulla superficie di vendita autorizzata, ma non possono essere ampliati, né le relative autorizzazioni possono venir fuse tra di loro per la creazione di un unico punto di vendita. In caso di revoca o decadenza dell’autorizzazione o comunque di cessazione dell’attività di commercio al dettaglio, i locali adibiti a tale attività cessano di avere destinazione d’uso di commercio al dettaglio.
La controinteressata non ha provato che le autorizzazioni non sarebbero state rilasciate in base a presupposti diversi da quelli di cui alla norma appena citata e pertanto il divieto di concentrazione è da riferire a tutte le tipologie di esercizio.
Dalla motivazione dei provvedimenti impugnati può essere desunto che il rigetto dell’istanza di concentrazione dei due esercizi commerciali al dettaglio è stato puntualmente e dettagliatamente motivato.
Per queste considerazione deve essere rigettato il ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il difetto dell’interesse all’impugnazione in capo a : DAO soc. coop., C&C EUROMARKT L. DELUCCA & Co. S.a.s., HANDLUNG PLUNGER DONÀ di Donà Walter, GÄNSBACHER Hansjörg & Co. S.a.s., HEHL Georg S.a.s., LANGES Klaus & C. S.n.c., LANZNASTER Armin, Macelleria MAIA BASSA S.a.s. di VERDORFER Alfred e C., MINIMARKET di GROSS Elisabeth, PALLWEBER S.r.l., REITERER Cilli & Co. S.n.c., TINKHAUSER S.a.s. di TINKHAUSER Irmgard & Co. e WEISS S.a.s. di KIEM Josef Otto e C.;
accoglie il ricorso principale degli altri ricorrenti e, per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti di cui in parte motiva, rigetta il ricorso incidentale.
Condanna la Provincia Autonoma di Bolzano e la Controinteressata Aspiag Service s.r.l. al pagamento, in favore dei ricorrenti con legittimazione attiva, delle spese di giudizio, liquidate in € 5.000,00.- a carico della Provincia ed in € 5.000,00.- a carico della Controinteressata, più IVA e CAP, nonché al rimborso a favore dei ricorrenti ed, in parti uguali, a carico delle parti soccombenti degli importi versati a titolo di contributo unificato.
Spese compensate nei confronti dell’Assessore provinciale.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 10.10.2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 13/11/2007 n.330 proviene da Giustamm.