Pres. Severini – Est. Perotti

Sulla legittimità  costituzionale dell’art. 93, co. 6, che disciplina la cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara, nel combinato disposto con l’art. 216 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6490 del 2020, proposto da 

Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile” in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonchè PH Facility s.r.l., in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Eugenio Picozza e Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sistina, 48;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, elettivamente domiciliata;

nei confronti

Gemmo s.p.a., Nagest Global Service s.r.l., Pulitori e Affini s.p.a., Consorzio Servizi Globali Centro Nord Est, Dussmann Service s.r.l., Siram s.p.a., Engie Servizi s.p.a., Consorzio Stabile Energie Locali, Co.L.Ser Servizi s.c.a.r.l., Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi, Consorzio Stabile G.I.S.A. ed Elba Assicurazioni s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 4315/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Picozza e Ferroni;

FATTO E DIRITTO

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea n. S-58 del 22 marzo 2014

e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 33 del 21 marzo 2014, Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta di gara articolata complessivamente in diciotto lotti geografici, di cui quattordici “ordinari” e quattro “accessori”, avente ad oggetto “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca – ID 1299” (c.d.Facility Management 4 o FM4).

Criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 40 punti per quella economica.

Il Rti facente capo al Consorzio Leonardo concorreva per i lotti 1, 6, 7 e 10, classificandosi al

primo posto della graduatoria relativa al lotto 6.

All’esito della conseguente verifica del possesso dei requisiti da parte del concorrente, però, Consip s.p.a. si determinava ad adottare, in data 21 marzo 2019, un provvedimento di esclusione dalla gara relativamente a tutti lotti per i quali il detto raggruppamento aveva presentato offerte, in attuazione del combinato disposto degli artt. 49, comma 2, lett. c) e 38, comma primo, lett. g), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabili ratione temporis.

Tale conclusione era dovuta al riscontro di una serie di irregolarità  fiscali a carico della società  Iprams s.r.l. – originaria impresa esecutrice del Consorzio Leonardo – e della Comal Impianti s.r.l., ausiliaria della mandante SOF s.p.a.

Con il medesimo provvedimento, Consip disponeva altresì l’escussione della cauzione provvisoria prestata per la partecipazione al lotto 6.

Il provvedimento di esclusione veniva fatto oggetto di due distinte impugnazioni da parte del Rti Consorzio Leonardo:

– con il ricorso iscritto al r.g. n. 4217 del 2019 del Tribunale amministrativo del Lazio, veniva gravata l’esclusione dal lotto 6, unitamente all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla conseguente segnalazione all’Anac;

– con il ricorso iscritto al r.g.n. 4996 del 2019 del medesimo Tribunale veniva invece domandato l’annullamento dell’esclusione relativamente ai lotti 1, 7 e 10, non aggiudicati al raggruppamento.

La causa iscritta a r.g.n. 4217 del 2019 veniva definita con sentenza n. 9854 del 23 luglio 2019, con la quale il ricorso veniva in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile.

A sua volta, la causa iscritta a r.g.n. 4996 del 2019 veniva definita con la sentenza n. 12329 del 25

ottobre 2019, che altresì in parte respingeva il ricorso, in parte lo dichiarava improcedibile.

Dopo il passaggio in decisione del secondo ricorso – relativo, come già  detto, ai lotti 1, 7 e 10 – ma prima del deposito della relativa sentenza, Consip s.p.a. adottava un ulteriore provvedimento, con il quale disponeva l’escussione della cauzione provvisoria anche relativamente ai lotti 1, 7 e 10, precisando tuttavia che “l’obbligo di pagamento degli importi sopra indicati da ritenersi sospeso sino alla definizione del giudizio pendente dinanzi al TAR Lazio con numero di R.G. 4996/2019″.

Avverso tale nuovo provvedimento, il Consorzio Leonardo e PH Facility s.r.l. proponevano un ulteriore ed autonomo ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, articolando le seguenti censure:

A) In relazione al comportamento di Consip:

I) La stazione appaltante avrebbe illegittimamente integrato, a distanza di sei mesi, il provvedimento di esclusione dai lotti 1, 7 e 10, disponendo l’escussione della cauzione provvisoria. Il Rti Consorzio Leonardo aveva però impostato le sue scelte imprenditoriali e difensive proprio sul presupposto che, per quei lotti, in cui non risultava aggiudicatario, la cauzione non sarebbe stata escussa. Per questa ragione avrebbe proposto un autonomo ricorso per i lotti 1, 7 e 10 – distinto rispetto all’impugnazione relativa al lotto 6 – e non avrebbe formulato in quel giudizio domanda di sospensione cautelare.

Con il proprio comportamento, Consip avrebbe pertanto leso l’affidamento ingenerato nel concorrente in ordine al fatto che la cauzione provvisoria mai sarebbe stata escussa.

La determinazione di escussione della cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10 sarebbe dunque venuta ad integrare la motivazione del provvedimento di esclusione senza tuttavia preventivamente disporne l’annullamento, come sarebbe stato necessario e, comunque, senza rispettare i presupposti di legge prescritti per l’esercizio del potere di autotutela.

II) Il comportamento di Consip avrebbe altresì violato, in danno del Rti ricorrente, il principio del contradditorio, della parità  delle armi e del giusto processo: adottando il provvedimento di escussione della cauzione per i lotti 1, 7 e 10 solo dopo il passaggio in decisione del ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara, si sarebbe infatti precluso al Rti ricorrente di limitarsi a presentare motivi aggiunti nel predetto giudizio (nonchè una apposita domanda cautelare), costringendolo ad una nuova (ed onerosa) vertenza giudiziaria.

III. Poichè la procedura di gara si era protratta, complessivamente, per circa cinque anni, nelle more l’amministrazione era stata costretta a consentire il protrarsi dell’esecuzione in proroga dei contratti aggiudicati nell’ambito della precedente gara FM3 – a prezzi risultati più alti rispetto a quelli ottenuti in esito alla procedura FM4 – con conseguente danno erariale, sub specie di danno alla concorrenza.

In questo quadro, Consip s.p.a. avrebbe dapprima sospeso la gara FM4, motivando tale decisione con riferimento alle indagini dell’autorità  giudiziaria e dell’autorità  garante della concorrenza a del mercato, salvo poi ad un certo punto decidere di riprendere le operazioni prima della definizione dei medesimi procedimenti.

In ogni caso, per l’ipotesi in cui il provvedimento di escussione della cauzione avesse dovuto ritenersi legittimo, Consip sarebbe stata comunque tenuta a rispondere nei confronti del raggruppamento a titolo di responsabilità  precontrattuale.

B) Vizi del provvedimento impugnato.

IV) L’escussione della cauzione provvisoria non avrebbe potuto essere disposta nei confronti del Rti appellante in relazione alla partecipazione ai lotti 1, 7 e 10, in quanto:

(i) in forza della previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, la carenza dei requisiti di ordine generale comporterebbe bensì l’esclusione dalla gara, ma consentirebbe l’escussione della cauzione solo nei confronti del concorrente primo graduato, atteso che l’escussione nei confronti degli altri concorrenti sarebbe consentita soltanto ove prevista dalla

lex specialis di gara, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 34 del 2014; siffatta previsione non sarebbe tuttavia riscontrabile nel caso in esame;

(ii) anche volendo ricondurre l’escussione della cauzione provvisoria alla fattispecie disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, la dimostrazione dei requisiti ai sensi della predetta norma sarebbe stata avviata da Consip soltanto per il lotto 6 (ove il Rti Consorzio Leonardo era primo graduato) e per il lotto 10 (ove il medesimo Rti era risultato provvisoriamente primo graduato a seguito dell’esclusione del concorrente che aveva ottenuto il maggior punteggio, poi tuttavia riammesso a seguito dell’annullamento dell’esclusione in sede giurisdizionale).

Una tale verifica non sarebbe stata invece mai disposta in relazione alla partecipazione ai lotti 1 e 7, in quanto il Rti ricorrente non era risultato nè aggiudicatario provvisorio, nè secondo graduato, per cui in relazione a questi ultimi lotti l’escussione della cauzione sarebbe stata adottata in carenza dei presupposti.

In definitiva, per i lotti 1 e 7 l’escussione della cauzione sarebbe stata priva di base giuridica, mentre per il lotto 10 la dedotta illegittimità  della stessa sarebbe derivata dalla tardività  della richiesta, che avrebbe leso l’affidamento del concorrente.

Sotto altro profilo, la ricorrente deduceva che l’escussione della cauzione provvisoria avrebbe anche natura sanzionatoria, ragion per cui l’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 correttamente ne circoscriverebbe l’operatività  alla sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, escludendo per contro gli altri partecipanti alla gara.

Tale disposizione, seppur in presenza di una gara bandita antecedentemente alla sua entrata in vigore, avrebbe purtuttavia dovuto essere applicata da Consip anche nel caso di specie, in forza del principio di retroattività  della legge più favorevole.

Diversamente argomentando, avrebbe dovuto sollevarsi questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli artt. 3 e 117, primo comma Cost. e dell’art. 7 della CEDU, nei termini in cui detta norma consentisse l’applicazione di previsioni preesistenti più afflittive nei riguardi dei partecipanti alla gara.

V) La richiesta di escussione della cauzione provvisoria del 25 settembre 2019 contraddirebbe inoltre il precedente provvedimento di esclusione dalla gara del 21 marzo 2019: dalla lettura di quest’ultimo non emergerebbe infatti alcun elemento idoneo a far supporre che Consip si fosse riservata di escutere successivamente la cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10.

Al contrario, ad avviso della ricorrente, tale provvedimento avrebbe – sia pure implicitamente – (auto)vincolato la stazione appaltante ad escutere la cauzione solo per il lotto 6, salvo poi venire contra factum proprium senza però preventivamente agire in autotutela.

Non sarebbe pertinente, inoltre, il richiamo – operato da Consip – al termine di sei mesi per l’escussione della fideiussione, ai sensi dell’articolo 1957 Cod. civ., poichè tale norma avrebbe dovuto essere letta alla luce della disciplina pubblicistica, la quale richiederebbe l’escussione della cauzione contestualmente all’esclusione.

L’escussione della cauzione sarebbe stata inoltre ricollegata dalla lex specialis di gara unicamente all’ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto del concorrente, situazione verificatasi solo in relazione al lotto 6 e non anche per i lotti 1, 7 e 10.

In ogni caso, anche a voler tener conto del termine decadenziale di sei mesi stabilito dall’articolo 1957 Cod. civ., la richiesta di escussione della cauzione sarebbe stata comunque tardiva, dovendo detto termine essere computato con decorrenza dalla data del provvedimento di escussione (21 marzo 2019), dunque già  scaduto al momento della richiesta di escussione (25 settembre 2019).

Il Rti ricorrente proponeva inoltre una domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità  precontrattuale per il caso in cui il provvedimento di escussione della cauzione fosse stato ritenuto comunque legittimo.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a., concludeva per il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

Si costituiva inoltre la società  Gemmo s.p.a., con atto di mera forma.

Con sentenza 28 aprile 2020, n. 4315, il giudice adito respingeva il ricorso, ritenendolo infondato.

Avverso la detta pronuncia, il Consorzio Leonardo Servizi interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando. Difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Violazione di legge. Violazione dell’art. 133, comma 1, lettera e) n. 1 c.p.a.

1.2) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia. Eccesso di potere per contraddittorietà  con un precedente provvedimento. Errore nei fatti. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990. Difetto nei presupposti, arbitrarietà , illogicità . Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimitazione dell’amministrazione. Violazione della ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 1957 Cod. civ.

2) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

2.1) Error in iudicando per omessa pronuncia – Violazione degli artt. 38, 48. 49 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 – Difetto dei presupposti di legge. Violazione dell’obbligo di motivazione – Eccesso di potere per contraddittorietà , manifesta illogicità  e travisamento dei fatti.

3) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta.

3.1) Violazione del principio del contraddittorio, della parità  delle armi, del giusto processo e di economicità  processuale. Violazione dei principi di buona fede e legittimo affidamento. Violazione del principio di autolimitazione, di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa.

4) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta.

4.1) Abuso di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara. Violazione degli artt. 1 e 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione del principio di correttezza e buona fede, della leale e responsabile collaborazione e di buon andamento dell’azione amministrativa.

5) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

5.1) Violazione del principio del legittimo affidamento e della buona fede, di imparzialità  e buon andamento. Violazione del principio di autolimitazione dell’amministrazione. Omessa pronuncia sulla violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 – Contraddittorietà  manifesta con altra parte della sentenza – Violazione della ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa.

6) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

6.1) Violazione di legge – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Violazione dell’obbligo di motivazione – Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 – Eccesso d potere per travisamento dei fatti.

7) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

7.1) Error in iudicando per apoditticità  e carenza di motivazione – Violazione dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 117, co. 1 Cost. e all’art. 7 Cedu. Violazione dell’art. 3 Cost. – Violazione dell’art. 49 Carta ei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 11 Cost. Omessa applicazione del principio della lex mitior in relazione all’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

7.2) In subordine, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto con l’art. 7 Cedu.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a. concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto. Contestava, in particolar modo, la dedotta natura di sanzione amministrativa dell’escussione della cauzione provvisoria anche ai concorrenti non aggiudicatari, presupposto indefettibile per potersi applicare, al caso in esame, il principio di retroattività  della lex mitior (ossia, nella specie, l’art. 93 comma 6 del d.lgs. n.50 del 2016).

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie illustrative delle proprie tesi difensive ed hanno replicato a quelle avversarie.

All’udienza dell’11 marzo 2021 la causa stata riservata per la decisione.

Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 93, comma 6 (Garanzie per la partecipazione alla procedura), nel combinato disposto con l’art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) per contrasto con gli artt. 3 e 117 comma primo (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) della Costituzione.

In base all’art. 93, comma 6 citato, la cd. “garanzia provvisoria” prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara “[&] copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto“. Tale garanzia viene obbligatoriamente posta a corredo dell’offerta e – come precisa il primo comma della medesima disposizione – “pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione“.

La norma dunque chiara nel circoscrivere la possibilità , per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati.

Ai sensi dell’art. 216 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro, le disposizioni contemplate nel vigente Codice dei contratti pubblici si applicano “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte“.

Non consta al Collegio che nel predetto corpo normativo vi sia una disposizione espressa che, in particolare, estenda l’applicazione della disciplina di cui al comma sesto dell’art. 93 cit. anche alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati sì pubblicati in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma relativamente alle quali l’amministrazione si sia determinata ad escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non aggiudicatario in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso.

Nel caso di specie, come già  anticipato, la procedura di gara era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in particolare – per quanto riguarda la questione qui controversa – agli artt. 48 e 75.

Ai sensi della prima norma (comma primo), “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità  superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità  per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità  dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento“.

A sua volta l’art. 75 al comma primo prevede che “L’offerta corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente [&]“, di seguito precisando, al comma 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo“.

La prima disposizione (art. 48) si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che abbia sortito esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta.

La seconda previsione (art. 75) concerne invece il caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.

Come esposto in precedenza, dopo aver escluso il raggruppamento facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori da una gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, Consip s.p.a. provvedeva altresì ad escutere la cauzione provvisoria da questi prestata non solo per l’unico Lotto (il n. 6) nel quale il detto operatore economico era risultato primo in graduatoria e quindi aggiudicatario, ma anche – in un secondo momento – per tutti quelli per i quali lo stesso aveva presentato un’offerta (ossia i Lotti 1, 7 e 10), nonostante il detto Rti non fosse risultato, in relazione a questi ultimi, nè aggiudicatario nè – in ipotesi – secondo graduato. Ciò in pacifica applicazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, che non distingue a tal fine tra aggiudicatari e semplici partecipanti alla gara come invece fa il sopravvenuto art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze di causa, di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla concreta vicenda controversa, in coerenza con i propri precedenti arresti dai quali non vi evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie.

Va in primo luogo richiamata la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8 di questo Consiglio, che ha tra l’altro affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

La successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria faceva salvo tale presupposto, nel dichiarare che “E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici“.

In termini più generali (ex multis, Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778), l’incameramento della cauzione va considerata una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sempre secondo Cons. Stato, Ad. plen. n. 34 del 2014, la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria, ipotesi che nel caso di specie non rileva), svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio.

Tale conclusione stata poi ribadita da Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181, “in considerazione della natura sanzionatoria e afflittiva della determinazione relativa all’incameramento della cauzione“.

Come ancora di recente evidenziato da Corte Cost. 21 marzo 2019, n. 63, il principio della retroattività  della lex mitior in “materia penale” fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., eventuali deroghe a tale principio dovendo superare un vaglio positivo di ragionevolezza in relazione alla necessità  di tutelare controinteressi di rango costituzionale.

Il principio in questione deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura “punitiva”.

Secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola della retroattività  della lex mitior in materia penale non riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., che sancisce piuttosto il principio – apparentemente antinomico – secondo cui “[n]essuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso“.

Tale principio deve, invero, essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già  previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già  previsto per un reato.

Cionondimeno, la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale – sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice penale – non sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento che la costante giurisprudenza della Corte ravvisa anzitutto nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, “[n]on sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale prevista una pena più lieve)” (sentenza n. 236 del 2011).

La riconduzione della retroattività  della lex mitior in materia penale all’alveo dell’art. 3 Cost. anzichè a quello dell’art. 25, secondo comma, Cost., segna però anche il limite della garanzia costituzionale della quale la regola in parola costituisce espressione. Mentre, infatti, l’irretroattività  in peius della legge penale costituisce un valore assoluto e inderogabile, la regola della retroattività  in mitius della delle disposizioni sanzionatorie “ suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli” (sentenza n. 236 del 2011).

Il criterio di valutazione della legittimità  di eventuali deroghe legislative alla retroattività  della lex mitior in materia sanzionatoria, alla stregua dell’art. 3 Cost., stato in particolare analizzato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 393 del 2006, ove si osserva, tra l’altro, che “la retroattività  in mitius della legge penale ormai affermata non solo, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 cod. pen., ma trova ampi riconoscimenti nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea. La retroattività  della lex mitior in materia penale in particolare enunciata tanto dall’art. 15, comma 1, terzo periodo, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881; quanto dall’art. 49, paragrafo 1, terzo periodo, CDFUE“.

Ne consegue che il valore tutelato dal principio in parola “può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo“, con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità  ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività  di una norma più favorevole deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (sentenza n. 393 del 2006).

La giurisprudenza costituzionale giunta ad assegnare al principio della retroattività  della lex mitior in “materia penale” un duplice, e concorrente, fondamento: da un lato, il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle sentenze “gemelle” n. 348 e n. 349 del 2007, aveva già  fatto confluire gli obblighi internazionali derivanti dall’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dall’art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell’occasione come criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stesse garanzie costituzionali; dall’altro quello – di origine internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento attraverso l’art. 117, primo comma, Cost. – riconducibile all’art. 7 CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo, nonchè alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui gli artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi dell’art. 11 Cost.

Ratio della garanzia in questione , sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anzichè in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione.

L’eventualità  ed il limite in cui il principio della retroattività  della lex mitior sia applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo questione esaminata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.

In tale occasione stato rilevato come la giurisprudenza CEDU non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale“.

Rispetto però a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità  “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso quello di retroattività  della lex mitior – non potà  che estendersi anche a tali sanzioni.

L’estensione del principio di retroattività  della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” , del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi saà  ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; nè per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità  dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività  in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività  della lex mitior.

L’escussione della garanzia in parola, infatti, non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, nè ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), nè mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità  da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità  indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità  di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).

In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità  costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità , al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già  in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Pertanto, poichè la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità  costituzionale, ostando ad una diretta applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto dell’art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e 117 Cost.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 117 comma primo della Costituzione, la questione di legittimità  costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 93, comma 6, nel combinato disposto con il successivo art. 216, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 26/4/2021 n.3299 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego rinnovo permesso di soggiorno – sulla base di una misura di prevenzione ex lege 1423/1956 – accertamento di pericolosita’ sociale concreta e attuale – necessita’ – carenza – conseguenze – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: T.A.R. PUGLIA – BARI – Ordinanza sospensiva del 18 dicembre 2003 n. 939

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3299/2004
Registro Generale: 3115/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Paolo Salvatore
Cons. Antonino Anastasi
Cons. Anna Leoni
Cons. Bruno Mollica
Cons. Salvatore Cacace Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Luglio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

S.N.
rappresentato e difeso da: Avv. LUIGI COLANGELO con domicilio eletto in Roma VIA GRAMSCI 20

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II n. 939/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO PERMESSO DI SOGGIORNO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
S.N.
Udito il relatore Cons. Salvatore Cacace e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti L. Colangelo e l’Avvocato dello Stato Rago;

Ritenuto che il questore non possa denegare il rinnovo del permesso di soggiorno allo straniero in modo automatico, in virtù della intervenuta applicazione della misura di prevenzione di cui all’art. 2 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, dovendo egli verificare la sussistenza delle condizioni previste per il rilascio del permesso stesso mediante un accertamento della pericolosità sociale, concreta e attuale, del soggetto, che nella fattispecie sembra esser mancato;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3115/2004).
Spese della presente fase a carico dell’appellante, nella misura di €. 1.500.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/7/2004 n.3299 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. De Michele
Luongo + 10 (Avv. L Molinaro ) c. Comune di Roma (Avvocatura Comunale)

in tema di silenzio rifiuto l’insussistenza di un rapporto attuale di servizio non esclude per il ricorrente un interesse residuale di natura risarcitoria qualora si accerti l’inerzia colpevole della P.A.

1. Pubblica amministrazione – Silenzio della Pubblica amministrazione – Impugnazione del silenzio-rifiuto serbato sul corso di qualificazione per autisti indetto dal Comune – Sopravvenuta carenza d’interesse per successiva perdita di appartenenza alla categoria professionale – Esclusione – Interesse residuale di natura risarcitoria in caso di accertata colpa della P.A. – Sussistenza

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Delibera di G.M. contenente una statuizione autorizzativa per l’espletamento di un corso di qualificazione – Nautura dell’atto quale avvio del procedimento con conseguente obbligo di conclusione del medesimo – E’ tale

1. A fronte dei principi enucleati dalla sentenza nr.500/99, le nuove prospettive risarcitorie per lesione dell’interesse legittimo non inducono ad escludere la sopravvivenza di interesse a ricorrere qualora si produca, medio tempore, l’esaurimento o l’apparente irreversibilità degli effetti dell’atto impugnato, dacché in tali ipotesi residuerebbe comunque una mera possibilità di effetti ulteriori o ripercussioni di altro genere financo di natura soltanto morale, suscettibili di tutela per l’interessato.

2. Nel caso in cui l’Ente comunale emani una delibera di G.M. contenente una statuizione autorizzativa circa l’espletamento di un corso di qualificazione, la stessa deve ritenersi valevole quale formale ed esplicito avvio di un procedimento con correlativa titolarità di un interesse protetto alla conclusione del medesimo da parte di destinatari specificamente individuabili, senza necessità di istanza di parte.

In tema di silenzio rifiuto l’insussistenza di un rapporto attuale di servizio non esclude per il ricorrente un interesse residuale di natura risarcitoria qualora si accerti l’inerzia colpevole della P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez.II Bis

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 916/97, proposto dai
signori LUONGO VINCENZO, MILLETARI CLAUDIO, BIAGIOTTI DOMENICO, ROTOLI NICOLA, MATTONE STEFANO, COSTA GUALTIERO, IACOBELLI STEFANO, RAZZI RODOLFO, UBOLDI CARLO, TOTO GIANCARLO e SIMONETTI FRANCESCO, rappresentati e difesi dall’Avv. L Molinaro ed elettivamente domiciliati presso lo stesso in Roma, via S. Tommaso D’Aquino, 80;

contro

IL COMUNE DI ROMA, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Comunale e presso gli uffici della medesima domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

per l’annullamento
del silenzio-diniego, formatosi a seguito di diffida in data 28.10.1996, per l’attuazione della delibera di G.M. n. 71 del 17.01.1995;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla Camera di Consiglio in data 29 gennaio 2004, il Consigliere G. De Michele e uditi, altresì, gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza in data odierna;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato il 28.12.1996, alcuni dipendenti del Comune di Roma, in servizio con la qualifica di autista alla data di proposizione dell’impugnativa, contestavano l’inerzia dell’Amministrazione in ordine alla mancata attuazione della delibera di G.M. n. 71 del 17.1.1995, con la quale veniva autorizzato un corso di qualificazione professionale, finalizzato ad attribuire ai dipendenti un superiore livello di inquadramento.
Quanto sopra, dopo l’esclusione dei ricorrenti da analogo corso precedente, per mancanza del requisito dell’acutezza visiva pari a 10/10, secondo le prescrizioni del codice della strada all’epoca vigente. Successivamente – essendo entrato in vigore un nuovo codice della strada (D.Lgs. 30.4.1992, n. 285), che prescriveva requisiti fisici meno rigorosi per lo svolgimento delle mansioni di cui trattasi – il citato Comune autorizzava, con la delibera di Giunta sopra indicata, un nuovo corso di qualificazione, destinato ai dipendenti in precedenza esclusi, come gli odierni ricorrenti.
Detto corso, tuttavia, non veniva poi concretamente avviato, nonostante atto di formale diffida, notificato il 28.10.1996.
In tale situazione, gli interessati proponevano l’impugnativa in esame, segnalando la illegittimità della condotta omissiva del Comune, per violazione dei principi di buona amministrazione e disparità di trattamento, e chiedendo la nomina di un commissario ad acta, che operasse in sostituzione degli organi inadempienti, con conseguente svolgimento del corso di cui trattasi, ovvero con declaratoria del “diritto dei ricorrenti ad essere inquadrati al V livello, con la qualifica funzionale di autisti specializzati”.
Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, segnalava la sopravvenuta carenza di interesse per “molti dei soggetti processuali”, che avrebbero “medio tempore perduto interesse attuale e concreto alla decisione”, con riferimento alla necessaria appartenenza alla categoria professionale di autista.
In particolare, i signori Uboldi, Razzi e Millenari avrebbero presentato dimissioni volontarie, mentre i signori Luongo, Biagiotti e Simonetti avrebbero ottenuto il trasferimento presso l’azienda speciale A.M.A.
Nel merito, il medesimo Comune eccepiva l’insussistenza, nel caso di specie, di un obbligo di provvedere, nonché la mancanza di formale diffida, con l’assegnazione di un termine e la chiara enunciazione della volontà del diffidante di avvalersi dell’istituto del silenzio-rifiuto; in nessun caso, infine, potrebbe essere disposto in via giudiziale l’inquadramento dei ricorrenti nella qualifica superiore.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di dover respingere, in via preliminare, l’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune resistente, in primo luogo in quanto viene rappresentata l’insussistenza di rapporto attuale di servizio per cinque soltanto degli undici ricorrenti (per il sesto, indicato come “Millenari”, anziché “Milletari”, il Comune stesso dovrà operare una verifica, onde confermare un possibile mero errore materiale); per i medesimi ricorrenti, comunque, non sembra si possa escludere quanto meno un interesse residuale di natura risarcitoria, ove fosse evidenziata una inerzia colpevole dell’Amministrazione (cfr., per il principio, Cass. SS.UU., 22.7.1999, n. 500 e successiva giurisprudenza amministrativa pacifica, nonché – in materia di interesse residuale a ricorrere – fra le tante, Cons. St., sez. IV, 10.7.1986, n. 481; TAR Toscana, Firenze, 27.11.1981, n. 718).
Giova sottolineare, in rapporto a quanto sopra, che le nuove prospettive risarcitorie, per lesione di interesse legittimo, non possono non produrre un significativo ampliamento dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato, secondo cui l’esaurimento, o l’apparente irreversibilità, degli effetti dell’atto impugnato non escludono necessariamente la sopravvivenza di interesse a ricorrere, in corrispondenza anche della mera possibilità di effetti ulteriori, nonchè per ripercussioni d’altro genere, persino di ordine soltanto morale (e dunque – a maggior ragione – in quell’ottica di prospettive risarcitorie, che ha già trovato larga applicazione in materia contrattuale, ma che non può certo considerarsi ristretta a tale materia).
Quanto alla prospettata omissione di formale diffida, l’eccezione comunale non trova riscontro in atti, risultando detta diffida depositata e presentando la medesima i requisiti prescritti (rituale notifica in data 28.10.1996, quale “diffida ad adempiere entro 30 giorni dalla data della notifica”, con avvertenza che – una volta decorso tale termine – “verrà proposto ricorso al TAR per la nomina di un commissario ad acta, che si sostituisca all’inerzia dell’Amministrazione”).
Resta da valutare se possa configurarsi nel caso di specie un obbligo di provvedere e se, in caso affermativo, tale obbligo sia stato violato.
Al primo quesito il Collegio ritiene di poter dare risposta affermativa.
Il silenzio rifiuto – o silenzio inadempimento – è infatti, nei termini richiesti da una consolidata giurisprudenza e, più di recente, dalla disciplina legislativa della materia (cfr. art. 21 bis L. n. 1034/71, nel testo introdotto dall’art. 2 L. 21.7.2000, n. 205, nonchè, per il principio Cons. St., sez. IV, 4.9.1985, n. 333 e 6.2.1995, n. 51; sez. V, 6.6.1996, n. 681 e 15.9.1997, n. 980; TAR Campania, Napoli, 29.9.1988, n. 214; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 4.11.1996, n. 305) istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto ad un sussistente obbligo di provvedere (Cons. St., Ad. Plen., 10.3.1978, n. 10 e successiva giurisprudenza pacifica); tale obbligo può discendere dalla legge, da un regolamento o anche da un atto di autolimitazione dell’Amministrazione stessa, ed in ogni caso deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento.
La delibera di G.M. n. 71 del 17.1.1995 contiene una statuizione autorizzativa, circa l’espletamento di un “corso di qualificazione, riservato ai dipendenti ascritti da almeno 3 anni alla III e IV qualifica funzionale, alla data di esecutività della deliberazione della Giunta Municipale n. 5391 del 31 luglio 1991 (e settembre 1991), appartenenti alle figure professionali di Autista Mezzi Leggeri e di Autista Mezzi Pesanti e/o Complessi, idonei ai compiti di istituto, che non siano stati ammessi al corso teorico finale di 15 ore di teoria e 5 di pratica, in quanto la normativa allora vigente non ammetteva alcuna insufficienza dell’acutezza visiva. Con successivo procedimento sarà provveduto alla nomina dei docenti e dei segretari del corso e all’impegno dei fondi necessari…”.
In considerazione del contenuto sopra riportato, la delibera in questione non poteva non considerarsi avvio di un procedimento, con correlativa titolarità di un interesse protetto alla conclusione del medesimo, da parte di destinatari specificamente individuabili, senza necessità di istanza di parte.
Non può negarsi quindi – ad avviso del Collegio – la sussistenza di un obbligo di provvedere, correlato ad autolimitazione dell’Amministrazione in ordine all’avvio di un nuovo corso di qualificazione, che aprisse agli attuali ricorrenti le stesse possibilità di carriera, già offerte a colleghi degli stessi in analoga posizione, sulla base della normativa previgente.
All’obbligo di cui sopra, inerente l’avvio dei corsi in questione, corrispondeva un ulteriore obbligo di pronuncia conclusiva espressa e motivata, nei termini già da tempo individuati dalla giurisprudenza e di recente codificati anche dal legislatore (legge 7.8.1990, n. 241, che prescrive all’art. 2 la conclusione dei procedimenti amministrativi con un provvedimento espresso e all’art. 3 di fornire adeguata motivazione delle statuizioni assunte).
Il contenzioso instaurato, pertanto, investe la condotta lesiva dell’Amministrazione comunale, nei termini in cui è attualmente configurabile l’illegittimità della medesima, ovvero con riferimento al potere/dovere di concludere il procedimento di cui trattasi, tramite concreto avvio dei corsi o, al limite, anche tramite motivata decisione negativa, ove di quest’ultima sussistessero gli estremi; esula dai poteri di questo Tribunale, invece, l’accertamento della pretesa sostanziale della parte ricorrente, intesa sia come concreto avvio dei corsi, sia a – a maggior ragione – come attribuzione della superiore qualifica, che attraverso i detti corsi poteva essere conseguita (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 25.3.96, n. 390; TAR Lazio, Roma, sez. II, 15.2.1992, n. 456 e 6.3.1991, n. 456).
Nei termini sopra specificati il ricorso in esame può essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento tacito di reiezione, formatosi a seguito di diffida a provvedere e con ulteriore declaratoria dell’obbligo del Comune resistente di concludere con un provvedimento espresso la procedura, avviata con l’autodeterminazione vincolistica di cui si discute.
Tale provvedimento non potrà prescindere – ove non si ravvisino altre ragioni preclusive, peraltro non evidenziate in questa sede dalla difesa comunale – da puntuale disamina delle attuali posizioni dei ricorrenti, al fine di individuare la possibilità di soddisfacimento dell’attuale interesse pretensivo dei medesimi, attraverso il perseguimento dell’utilità originariamente perseguita o di ristoro equivalente.
Quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio ne ritiene equa la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. II bis), ACCOGLIE il ricorso n. 916/97, specificato in epigrafe e, per l’effetto, così provvede: DICHIARA l’obbligo del Comune di Roma di concludere con provvedimento esplicito e motivato – entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, o dalla notifica della stessa a cura del ricorrente – il procedimento, avviato con delibera di G.M. n. 71 del 17.1.1995; COMPENSA le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio in data 29 gennaio 2004 con l’intervento dei Magistrati:

Presidente Patrizio Giulia

Consigliere est. Gabriella De Michele

Consigliere Renzo Conti

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