Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
H3G s.p.a. (Avv.ti F. Tedeschini e P.S. Pugliano) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Imputazione – Coautori – Ammissibilità – Presupposti – Vantaggio economico – Responsabilità editoriale.

2. Pratiche commerciali scorrette – Responsabilità – Configurazione – Condizione – Monitoraggio – Omissione.

3. Pratiche commerciali scorrette – Loghi e suonerie per cellulari – Messaggio pubblicitario – Diffusione via internet – Costo e contenuto del servizio – Manacata indicazione – Ingannevolezza – Sussiste.

1. Una pratica commerciale può essere imputata a diversi soggetti che assumono la qualità di coautori qualora sussistano due elementi essenziali: la responsabilità editoriale ed il vantaggio economico. Pertanto i gestori telefonici sono coautori delle pratiche commerciali relative a messaggi pubblicizzati via internet che promuovono suonerie e loghi. Infatti, i gestori traggono da tali pratiche un vantaggio economico incassando parte degli importi per l’attivazione del servizio e sono titolari, per contratto, di poteri di controllo sui messaggi.

2. Sussiste la responsabilità editoriale dell’operatore per una pratica commerciale scorretta qualora non ponga in essere un sistema di monitoraggio effettivo e preventivo sui contenuti delle iniziative pubblicitarie promosse anche se realizzate e diffuse da soggetti terzi. Infatti grava sugli operatori un obbligo generale di diligenza.

3. E’ scorretta la pratica commerciale relativa alla diffusione via internet di un messaggio pubblicitario che promuova loghi e suonerie per cellulari qualora ometta di indicare le modalità ed il contenuto del servizio, nonché il costo e la possibilità di disattivazione. Infatti, tale messaggio è idoneo a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, tenuto anche conto che gli utenti di riferimento sono per la maggior parte adoloscenti e, dunque, particolarmente vulnerabili nei confronti delle promozioni (1).

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(1) T.A.R. Lazio, Sez. I, Sentenza 11 febbraio 2010, n. 1947

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1718 del 2009, proposto da:

H3G S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Federico Tedeschini e dall’Avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Federico Tedeschini sito in Roma, Largo Messico n. 7;

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– l’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Associazione Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Società David2 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– del provvedimento n. 19202 (proc. n. PS1128/DPSB/f23), adottato dall’A.G.C.M. nell’adunanza del 26 novembre 2008 e spedito il successivo 19 dicembre 2008, con il quale è stata irrogata ad H3G la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000, 00, per avere posto in essere, insieme a David 2 S.p.a., la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento medesimo e dichiarata scorretta, ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25 lett. d), D.Lgs. n. 206 del 2006 e s.m.i.;

– per quanto occorrer possa, del parere reso dall’A.G.COM. in data 29 ottobre 2008;

– di ogni ulteriore atto interno, presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché di data e tenore sconosciuti, che incida nella sfera giuridica della società ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette in fatto la società odierna ricorrente che, con nota del 2 maggio 2008, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha comunicato l’avvio del procedimento, con contestuale richiesta di informazioni, in relazione a segnalazioni di consumatori inerenti la ricezione, sul proprio telefono mobile, di sms a sovrapprezzo volti a pubblicizzare servizi interattivi non richiesti o disattivati, inviati dalla Società David 2 S.p.a. su utenze gestite dagli operatori di telefonia mobile Telecom, Wind, Vodafone e H3G.

L’oggetto del procedimento, avviato nei confronti sia della ricorrente che della Società David 2 e degli altri operatori di telefonia mobile sopra indicati, si è esteso, a seguito di ulteriore segnalazione, al contenuto del messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet www.zig.it, volto a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per scaricare suonerie, giochi e sfondi per utenti di telefonia mobile.

In esito al procedimento, acquisito il parere dell’Autorità Garante delle Comunicazioni, è stata adottata la gravata determinazione con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto scorretta, ai sensi del Codice di Consumo, la pratica commerciale – avuto riguardo sia al messaggio sul sito internet che alle modalità di attivazione e disattivazione dei servizi a sovrapprezzo – vietandone l’ulteriore diffusione e comminando una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000 nei confronti della ricorrente, di euro 160.000 nei confronti della società David 2, di euro 190.000 nei confronti della società Telecom Italia S.p.A., di euro 180.000 nei confronti della società Vodafone Omnitel N.V., di euro 150.000 nei confronti della società Wind Telecomunicazioni S.p.A..

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

– Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 206 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del
Contesta, sotto un primo profilo, parte ricorrente, la legittimità del gravato provvedimento sostenendo la propria estraneità al procedimento, posto che nessuna delle segnalazioni ricevute dall’Autorità riguarda utenti di telefonia mobile abbonati con H3G.

Nel contestare le motivazioni in base alle quali è stata estesa la qualifica di professionisti agli operatori telefonici, precisa parte ricorrente che, avuto riguardo al profilo inerente il vantaggio economico agli stessi derivante dalle pratiche in oggetto, evidenziato dall’Autorità, questo sarebbe riconducibile al mero utilizzo delle infrastrutture per il recapito dei contenuti di cui all’abbonamento sottoscritto dagli utenti, irrilevante essendo che il guadagno consegua ad una ripartizione di quanto derivante dalla pratica commerciale tra l’operatore di telefonia mobile e la società David 2, mentre, con riferimento al riscontrato vantaggio pubblicitario, come ritenuto connessso alla presenza dei loghi degli operatori telefonici nella pagina principale del sito internet, ne contesta parte ricorrente la sussistenza a fronte della già acquisita ampia visibilità di tali operatori.

Richiama, inoltre, parte ricorrente, le dichiarazioni rese in fase istruttoria sia dagli operatori di telefonia mobile che dalla società David 2, la quale si è assunta la paternità di tali pratiche, denunciando altresì l’assenza nel gravato provvedimento di qualsivoglia motivazione in proposito.

– Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. sotto ulteriore profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del D.Lgs. n. 206 del 2005. Violazione e
Nel procedere alla puntuale illustrazione delle pratiche commerciali sanzionate, afferma parte ricorrente l’erroneità delle considerazioni svolte dall’Autorità in ordine alla loro ritenuta scorrettezza, nonché la non rispondenza al vero circa il contenuto della home page del sito internet, come riportato nel gravato provvedimento, laddove questo fa riferimento ad una frase nella realtà insussistente.

In particolare, sostiene parte ricorrente come il messaggio su internet contenga esaustive e chiare indicazioni circa la reale natura dell’offerta, consistente in un servizio in abbonamento, riportandone i relativi contenuti e costi in modo leggibile e chiaro, dovendosi la configurazione della pagina ascriversi alla consentita creatività nell’ideazione degli slogans pubblicitari.

Sarebbe, pertanto, erronea l’affermazione, contenuta nel gravato provvedimento, secondo cui le informazioni sugli oneri economici sarebbero reperibili solo in altra pagina del sito.

Parimenti erronei sarebbero l’individuazione, effettuata dall’Autorità, dei minori come destinatari del servizio – il quale sarebbe invece rivolto ai consumatori di qualsiasi età – nonché il carattere asseritamente accattivante dell’attivazione del servizio, il quale, contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità, non avviene mediante inserimento del numero di cellulare in una apposita stringa, ma necessita di una password inviata con un sms che rinnova tutte le informazioni sui costi.

La pratica commerciale non sarebbe, inoltre, idonea a falsare il comportamento commerciale di un consumatore medio, come individuato sulla base della definizione comunitaria ricavabile dalla Direttiva 2005/29/CE ai considerando 6° e 18°, e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Estende, altresì, parte ricorrente, i denunciati profili di illegittimità anche al parere reso dall’Autorità Garante delle Comunicazioni in data 29 ottobre 2009.

– Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione degli artt, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2005/29/CE
Con riferimento alla sanzione pecuniaria, quantificata in euro 100.000, comminata alla società ricorrente, nel ribadire questa la propria estraneità alla condotta contestata e la mancanza dei rilevati profili di scorrettezza – per l’effetto non sussistendo i presupposti per l’irrogazione della sanzione – lamenta l’omessa indicazione dei criteri per la parametrazione della sanzione, nonché il difetto di proporzione tra gravità del fatto e sanzione applicata.

Sotto lo specifico profilo inerente la ritenuta gravità della violazione, rappresenta parte ricorrente la mancanza dei presupposti per ritenere integrata un’ipotesi di omissione informativa, nonchè la durata di soli tre mesi della presunta violazione, la non appartenenza degli utenti interessati alle categorie deboli e l’avere essi volontariamente attivato il servizio senza poi riuscire a disattivarlo per errori propri.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 24 febbraio 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la deliberazione – meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per la Garanzia nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d) del Codice del Consumo, della pratica commerciale imputata alla società ricorrente unitamente alla Società David 2 S.p.a. ed agli operatori di telefonia mobile Telecom, Wind e Vodafone, ne ha inibito la continuazione ed ha comminato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria complessiva di 100.000 euro.

L’impianto ricorsale, come delineato dalle censure proposte, è volto, da un lato, ad affermare l’estraneità della società ricorrente rispetto alla condotta sanzionata – asseritamente imputabile alla sola società David 2 S.p.a. – e, dall’altro, a confutare le valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata, preliminarmente procedendo alla dettagliata illustrazione degli elementi di rilievo sulla cui base nega, parte ricorrente, la sussistenza di profili di scorrettezza, per l’effetto assumendo l’illegittimità della gravata decisione in quanto affetta da numerosi vizi, variamente articolati ed argomentati in relazione alle singole valutazioni espresse dall’Autorità.

Sotto altro profilo, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, asseritamente sproporzionata rispetto alla gravità dei fatti considerati nella loro reale portata, deducendo in proposito la mancanza dei presupposti per ritenere integrata un’ipotesi di omissione informativa, ed evidenziando la durata di soli tre mesi della presunta violazione, la non appartenenza degli utenti interessati alle categorie deboli, l’intervenuta attivazione volontaria del servizio e l’imputabilità delle difficoltà di disattivazione ad errori propri degli utenti.

Prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere una breve illustrazione della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono.

In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto scorretta la pratica individuata al punto II del medesimo provvedimento, nel quale vengono descritte due distinte fattispecie, di cui una relativa ad un messaggio contenuto in un sito internet, e l’altra relativa alla attivazione e disattivazione di servizi a sovrapprezzo per telefonia mobile.

Avuto riguardo a quest’ultimo profilo, la condotta sanzionata, oggetto di una prima comunicazione di avvio del procedimento, si riferisce all’invio, dal numero 48248 intestato al provider David2 S.p.a., su utenze gestite dagli operatori di telefonia mobile Telecom, Vodafone, Wind e H3G, di sms/mms a sovrapprezzo, per pubblicizzare servizi interattivi non richiesti o disattivati, con automatico addebito del messaggio inviato sul conto dell’utente, ed alle difficoltà nella disattivazione del servizio in ragione della procedura prevista e della necessità di digitare nell’sms di richiesta una complessa sintassi diversificata per ciascuna offerta.

L’altra condotta – che ha ampliato l’oggetto del procedimento come indicato nell’avviso di avvio del procedimento – si riferisce al messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet “www.zig.it”, volto a promuovere un servizio in abbonamento, per utenti di telefonia mobile, a suonerie, loghi e sfondi, realizzato da David2 S.p.a., in relazione al quale si riferisce che nella home page del sito compare la frase “Non aspettare, scarica subito sul tuo cellulare!” e, in modalità intermittente, compaiono le scritte “le Regionerie! Il tuo cellulare ti chiama in dialetto!”. Subito sotto, una serie di link a suonerie, sfondi, giochi, servizi sms, i successi, party chat. A destra la dicitura “Servizio in abbonamento” e in fondo alla pagina, in caratteri tipografici decisamente più piccoli, le indicazioni: “servizio in abbonamento il servizio BUM WEB offerto da zig.it è un servizio di suonerie e loghi/sfondi. Richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta, dove è possibile (e se il tuo cellulare supporta i truetone) cantata, e ti abbonerai automaticamente al servizio. Ogni settimana potrai scegliere la coppia suoneria+immagine che preferisci”. Di seguito, viene riportata l’indicazione dei costi con i medesimi caratteri minuscoli.

La prima condotta, alla luce delle risultanze istruttorie – da cui è emerso che la ricezione non richiesta di sms a pagamento trae origine dall’attivazione inconsapevole di tali servizi da parte degli utenti – è stata dall’Autorità ritenuta una logica conseguenza delle carenze informative riscontrate nel sito internet, e trattata nell’ambito della valutazione di quest’ultimo.

L’Autorità ha reputato la pratica commerciale come sopra descritta scorretta – riscontrandone i profili di ingannevolezza ed aggressività – in quanto presenta in maniera ambigua ed omissiva informazioni rilevanti di cui il consumatore ha bisogno per assumere una decisione consapevole, nonché in quanto idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento dei consumatori, comportando un indebito condizionamento e consistendo nell’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso.

Tanto brevemente precisato in ordine alla fattispecie in esame, il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate in ordine alla controversia in esame, è tenuto innanzitutto ad affrontare il profilo inerente l’eccepita estraneità della società ricorrente rispetto alla condotta sanzionata, la quale andrebbe asseritamente ascritta alla esclusiva responsabilità della società David2 S.p.a., che, peraltro, se ne sarebbe assunta la paternità nelle memorie difensive prodotte nel corso della svolta istruttoria.

Nel precisare, in proposito, parte ricorrente che nessuna delle segnalazioni ricevute dall’Autorità riguarda utenti di telefonia mobile abbonati con H3G, contesta le motivazioni in base alle quali è stata estesa la qualifica di professionisti agli operatori telefonici, riferendosi il vantaggio economico, evidenziato dall’Autorità, al mero utilizzo delle infrastrutture per il recapito dei contenuti di cui all’abbonamento sottoscritto dagli utenti, e non potendosi ravvisare il segnalato vantaggio pubblicitario, come ritenuto connessso alla presenza dei loghi degli operatori telefonici nella pagina principale del sito internet, stante la sussistenza di una già acquisita ampia visibilità di tali operatori.

L’accertamento della riferibilità della condotta sanzionata dall’Autorità agli operatori di telefonia mobile – e quindi alla società ricorrente – implica la disamina della questione inerente la possibilità di estendere la qualifica di professionista, prevista dall’art. 18, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 206 del 2006, ai gestori telefonici i quali non sono gli autori diretti dei messaggi.

Tale accertamento va condotto coniugando la definizione generale di professionista, come recata dal Codice del Consumo, con le particolarità della fattispecie e con il concreto atteggiarsi dei relativi rapporti, ai fini del riscontro della ricorrenza dei relativi presupposti.

Sotto un primo profilo generale, va quindi ricordato che la citata disposizione del Codice del Consumo qualifica come professionista “qualsiasi persona fisica o giuridica che nelle pratiche commerciali agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome e per conto di un professionista”.

Tale qualifica va, quindi, riconosciuta a chi partecipa alla realizzazione di una pratica traendone uno specifico e diretto vantaggio economico o commerciale, garantendo tale ampia accezione della qualifica di professionista l’effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette.

A fronte della riportata nozione di professionista, va osservato che tale qualifica è stata riconosciuta dall’Autorità, ai gestori di telefonia mobile, sulla base di una serie di elementi che, puntualmente contestati da parte ricorrente, superano tuttavia il vaglio di legittimità.

La responsabilità della società ricorrente e degli altri operatori di telefonia mobile è stata fatta discendere, innanzitutto, dal fatto che i gestori, in base ai contratti stipulati con David2 S.p.a., percepiscono, in via immediata e diretta, ingenti benefici economici, in quanto i proventi derivanti dal traffico telefonico verso la numerazione a decade “4” sono ripartiti tra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici, i quali ultimi incassano direttamente dagli utenti gli importi connessi all’attivazione del servizio, provvedendo poi a corrispondere al content provider (David2 S.p.a.) una percentuale di revenue sharing in base agli accordi sottoscritti.

Tale meccanismo di ripartizione dei proventi, come correttamente rilevato dall’Autorità, costituisce elemento idoneo a dimostrare il coinvolgimento degli operatori telefonici nella pratica commerciale sanzionata, consentendo di disattendere la prospettazione di parte ricorrente secondo cui i gestori telefonici avrebbero svolto unicamente il ruolo di vettore del messaggio e del contenuto del servizio.

Ancora, l’Autorità ha dedotto il coinvolgimento dei gestori di telefonia mobile dal vantaggio pubblicitario agli stessi derivante dalla diffusione dei messaggi oggetto della pratica commerciale accertata, stante la presenza dei relativi loghi e segni distintivi sulle relative pagine web, come peraltro previsto dai contratti stipulati con il content provider, i quali prevedono un’utilizzazione reciproca nei messaggi dei rispettivi loghi e segni distintivi, determinando conseguentemente la riproduzione autorizzata dei loghi e dei segni distintivi della compagnia telefonica un coinvolgimento diretto della stessa nelle operazioni pubblicitarie che interessano i servizi reclamizzati, realizzando peraltro un effetto pubblicitario diretto a favore delle compagnie medesime.

In proposito, deve rilevarsi come non appaia idonea a confutare la sussistenza del riscontrato vantaggio pubblicitario, discendente dalla pratica descritta, la circostanza, dedotta dalla ricorrente, della sussistenza di una già ampia visibilità, sia a livello nazionale che sopranazionale, tale da precludere l’acquisizione di un ulteriore vantaggio pubblicitario.

Invero, la notorietà di un professionista non costituisce, nei fatti se non in via logica, elemento che rende ininfluente l’acquisizione di ulteriore visibilità attraverso la pubblicità, mediante la quale si aumentano le possibilità di acquisizione di clientela in un ambito concorrenziale.

Ulteriore indice del coinvolgimento diretto delle compagnie telefoniche nella pratica commerciale sanzionata è stato dall’Autorità desunto dal controllo che gli operatori di rete mobile sono chiamati ad esercitare sui messaggi confezionati dal content provider, prevedendo espressamente i contratti stipulati con David2 S.p.a che le compagnie telefoniche devono visionare ed autorizzare preventivamente la diffusione dei messaggi e l’utilizzazione negli stessi dei rispettivi loghi.

Tali previsti poteri di controllo, secondo le valutazioni effettuate dall’Autorità, assumono, nel caso di specie, rilievo ai fini probatori in ragione della situazione di cointeressenza delle società telefoniche rispetto all’attività commerciale pubblicizzata ed ai messaggi pubblicitari oggetto del procedimento.

Il Collegio ritiene condivisibili le riportate valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento alla responsabilità ed al coinvolgimento dei gestori di telefonia mobile nella pratica commerciale sanzionata, costituendo gli elementi sopra descritti indici idonei a consentire di qualificare tali operatori, in relazione al concreto atteggiarsi dei relativi rapporti, quali professionisti responsabili della pratica commerciale in esame.

Dal vantaggio economico, direttamente derivante ai gestori di telefonia mobile dalla pratica commerciale in esame e dal vantaggio pubblicitario alla stessa connesso, unitamente ai loro contrattualmente riconosciuti poteri di controllo sul contenuto dei messaggi pubblicitari, discende l’obbligo di diligenza professionale gravante sugli stessi, con conseguente possibilità di esonero dalla relativa responsabilità solo attraverso la dimostrazione di una efficace e preventiva attività di verifica e di controllo posta in essere.

Discende da ciò l’imputazione della pratica commerciale a diversi soggetti, che assumono, rispetto alla stessa, la qualità di coautori, avendo l’Autorità correttamente proceduto ad un riscontro della sussistenza dei due elementi essenziali che valgono a qualificare la figura del professionista, vale a dire la responsabilità editoriale ed il vantaggio economico (T.A.R. Lazio, Roma. Sez. I, 20 novembre 2008, n. 10465; 9 dicembre 2009 n. 12593).

Premesso che la figura del “coautore” non è un tertium genus di soggetto attivo dell’illecito rispetto al committente ed all’autore, essendo possibile configurare anche nella fattispecie in esame un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo, osserva il Collegio che con riferimento al riscontrato vantaggio economico, esso deriva indubbiamente alla ricorrente dalla diffusione della pratica commerciale, atteso che gli importi prelevati agli utenti in seguito all’attivazione del servizio vengono incassati direttamente dagli operatori telefonici i quali, a loro volta, provvedono a corrispondere una percentuale (revenue sharing) al content provider in base agli accordi sottoscritti.

Quanto al riscontro della responsabilità editoriale in capo al gestore di telefonia, occorre procedere alla individuazione, nella sua condotta, di un’azione o omissione che consenta l’ascrizione dell’illecito all’operatore telefonico a titolo di responsabilità soggettiva e non di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, il che sarebbe evidentemente illegittimo.

Tale responsabilità è, nella fattispecie in esame, riscontrabile in capo alla società ricorrente alla luce delle previsioni contenute nel contratto stipulato tra H3G S.p.a. e David2 S.p.a. il quale prevede la partecipazione e condivisione della prima nella definizione dei contenuti offerti e delle promozioni, che devono ricevere la sua approvazione.

Tali clausole contrattuali – considerate unitamente alla cointeressenza diretta dei gestori telefonici nell’incrementare e sviluppare i profitti derivanti dai traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a decade “4” attraverso l’immediato vantaggio economico derivante dalla diffusione dei messaggi, in cui sono indicati loghi e segni distintivi – determinano la configurazione di una responsabilità editoriale concorrente di H3G S.p.a., la quale, proprio in quanto destinataria di un beneficio economico dalla pratica commerciale, avrebbe dovuto attivarsi concretamente per monitorare il contenuto dei messaggi diffusi dal provider all’utenza (in senso conforme: T.A.R. Lazio, Roma. Sez. I, 9 dicembre 2009 n. 12593).

L’obbligo di diligenza, desumibile dal corpus normativo in materia e gravante, nel caso di specie, sul gestore di telefonia mobile, richiederebbe che, in presenza di vantaggi economici derivanti dalla pratica commerciale e con riferimento alle richiamate clausole contrattuali, il gestore sviluppi degli adeguati piani di verifica ex ante, solo in presenza dei quali la responsabilità editoriale può essere esclusa essendosi l’operatore economico diligentemente attivato.

Nella fattispecie in esame, di contro, non avendo la ricorrente fornito alcuna dimostrazione di avere predisposto un sistema di monitoraggio idoneo, nei limiti della ordinaria diligenza esigibile, ad esercitare un controllo sulle campagne pubblicitarie, deve ritenersi integrata, sussistendo un comportamento rilevante sul piano soggettivo, la responsabilità editoriale di H3G S.p.a..

In altri termini, il Collegio è dell’avviso che, se non è possibile ritenere che l’immanente obbligo di diligenza gravante su coloro che dalla pratica commerciale traggono comunque dei benefici, sia in termini economici che pubblicitari, determini sempre e comunque una loro responsabilità editoriale per pratica commerciale scorretta, deve ritenersi sussistere un’omissione rilevante ai fini della ascrizione di una responsabilità a titolo soggettivo allorquando l’operatore economico non dimostri di avere posto in essere un sistema di monitoraggio effettivo e preventivo sui contenuti delle iniziative promo-pubblicitarie realizzate e diffuse da soggetti terzi, anch’essi interessati alla pratica commerciale.

In definitiva, tenendo conto degli indubbi benefici economici derivanti dalla pratica commerciale, l’operatore telefonico è tenuto a predisporre degli appositi ed adeguati piani di controllo delle iniziative promo-pubblicitarie eventualmente realizzate e diffuse dai content providers, sicché la responsabilità di H3G S.p.a. non può dirsi attribuita a titolo di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, ma per l’omissione dei dovuti controlli e, quindi, per fatto proprio.

Discende, da quanto sopra esposto, l’infondatezza delle argomentazioni volte a contestare l’individuazione della società ricorrente, effettuata dall’Autorità nel gravato provvedimento, quale professionista ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, con riveniente legittimità della ritenuta ascrivibilità della pratica commerciale sanzionata anche agli operatori di telefonia mobile, tra cui la ricorrente.

Procedendo nella disamina delle censure ricorsuali proposte, rileva il Collegio la parziale fondatezza di talune contestazioni sollevate avverso gli elementi costitutivi della pratica commerciale sanzionata, che peraltro non risultano tali da inficiare la legittimità dell’intero provvedimento, né idonee a far venire meno i profili di rilevata scorrettezza di tale pratica.

In particolare, deve convenirsi con la società ricorrente laddove afferma che, contrariamente a quanto riportato nel gravato provvedimento, nel messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet non appare la dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”.

Difatti, mentre nella descrizione della pratica commerciale inerente il messaggio presente sul sito internet, riportata al punto II del gravato provvedimento, non è riportata la frase “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”, alla lettera c) del punto V, si riferisce che il messaggio pone in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, ovvero la gratuità della singola suoneria, in particolare attraverso l’affermazione “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”.

Più in dettaglio, nella parte dedicata alla descrizione della pratica, di cui al citato punto II, è indicato che nella home page del sito internet www.zig.it, si legge: “ ‘Non aspettare, scarica subito sul tuo cellulare!’ e, in modalità intermittente, compaiono le scritte ‘le Regionerie! Il tuo cellulare ti chiama in dialetto!’. Subito sotto, una serie di link a ‘suonerie’, ‘sfondi’, ‘giochi’, ‘servizi sms’, ‘i successi’, ‘party chat’; a destra la dicitura ‘Servizio in abbonamento’ e in fondo alla pagina, in carattere tipografici decisamente più piccoli, le indicazioni ‘SERVIZIO IN ABBONAMENTO il servizio BUM WEB offerto da zig.it è un servizio di suonerie e loghi/sfondi. Richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta, dove è possibile (e se il tuo cellulare supporta i truetone) cantata, e ti abbonerai automaticamente al servizio. Ogni settimana potrai scegliere la coppia suoneria+immagine che preferisci”. Segue, con i medesimi minuscoli caratteri, l’indicazione dei costi”.

Pertanto, sulla base della predetta descrizione, la frase “vuoi ricevere subito in regalo una suoneria” non risulta comparire nella home page, ed il relativo contenuto può semmai rinvenirsi nella sopra riportata espressione “richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo una suoneria”, riportata con caratteri tipografici più piccoli.

Viceversa, nelle valutazioni conclusive del provvedimento impugnato è indicato che “il messaggio in esame … pone in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, ovvero la gratuità della singola suoneria, in particolare attraverso l’affermazione “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria […]”.

In relazione a tale profilo, quindi, la doglianza è fondata in quanto dà conto di una erronea rappresentazione del fatto da parte dell’amministrazione procedente.

Tuttavia, la fondatezza di tale profilo non determina l’illegittimità dell’azione amministrativa che ha accertato la scorrettezza della pratica commerciale, e ciò in quanto tale valutazione è basata anche su altri elementi che sono di per sé sufficienti a rendere ragionevole la valutazione di illiceità della pratica commerciale.

In particolare, la valutazione effettuata dall’Autorità può ritenersi esaustivamente motivata ed assistita dai parametri di logicità e ragionevolezza se si ha riguardo alle considerazioni contenute nel gravato provvedimento, laddove viene rappresentato come il messaggio presente sul sito internet abbia trascurato “di fornire con modalità grafiche adeguate le informazioni circa le reali caratteristiche del servizio offerto, rappresentato dall’attivazione di un servizio in abbonamento per un periodo prolungato nel tempo, sottoscrivibile esclusivamente da maggiorenni” ed è posto in rilievo che “le indicazioni relative al costo del servizio, seppure indicate nella pagina web, sono riportate con caratteri grafici di dimensione inferiore rispetto a quelli utilizzati per il claim principale e posizionati a fondo pagina, potendo ingenerare nel consumatore la convinzione che si tratti di elementi trascurabili”.

Viene, inoltre, attribuito rilievo al fatto che l’indicazione dell’automatico abbonamento al servizio segue la frase “richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta”, venendo in tal modo attribuita a quest’ultima una maggiore enfasi.

Il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione procedente non può ritenersi inficiato dai vizi dedotti neppure con riferimento alla considerazione che “il messaggio denunciato appare destinato anche ad un pubblico di adolescenti, più avvezzo all’invio ed alla ricezione di contenuti per cellulare … le indicazioni carenti e poche chiare contenute nei messaggi circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio pubblicizzato possono risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, anch’essi potenziali destinatari dei messaggi di cui si tratta, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione. Tenuto conto della particolare tutela che l’art. 20, comma 3, del Decreto Legislativo n. 206/05 riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile in ragione della loro età o ingenuità, è necessario adottare accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotti questi ultimi dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria. In quest’ottica, gli adolescenti – in virtù della loro età ed ingenuità – possono essere considerati particolarmente esposti e vulnerabili alla pratica commerciale oggetto di contestazione, trattandosi di consumatori specificamente attratti dalla fruizione dei servizi per telefoni cellulari pubblicizzati, quali la ricezione di suonerie, loghi, wall papers, servizi di intrattenimento, chat line, informazioni e messaggerie varie”.

La considerazione formulata sul punto da parte ricorrente, in base alla quale la stessa fornirebbe il proprio servizio solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, non può essere condivisa in quanto la grafica utilizzata nel messaggio e la tipologia di servizi offerti si rivolgono ontologicamente ai minori e, inoltre, costituisce un dato di comune esperienza che i telefoni cellulari, sebbene acquistati da maggiorenni, possano poi essere dati in uso a minorenni, sicché anche l’eventuale avvertenza che riserva il servizio ai maggiorenni, quantunque doverosa, può ritenersi, ai fini in discorso, ininfluente ed inidonea ad asseverare la destinazione del servizio ai maggiorenni.

In definitiva, è da ritenere condivisibile la valutazione effettuata dall’Autorità con riferimento al carattere ingannevole ed aggressivo della pratica commerciale alla luce delle omissioni informative relative al contenuto del servizio, al costo e alle modalità di fruizione, ivi compresa, a prescindere dalla sua complessità, la disattivazione, non essendo state poste in adeguata evidenza le relative informazioni.

Avuto riguardo alle modalità di disattivazione dei servizi, rileva il Collegio che il provvedimento risulta piuttosto carente nella motivazione laddove questa si esaurisce nell’affermazione che la procedura di disattivazione sia particolarmente complessa, consistendo nell’invio di un sms al numero a decade “4” con una sintassi confusoria e farraginosa.

Tuttavia tale carenza motivazionale non è idonea a provocare l’annullamento della gravata determinazione, essendo essa basata su ulteriori elementi sufficienti a sorreggere sul piano giuridico la decisione circa il giudizio di scorrettezza della pratica commerciale in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio, nonché di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica.

Ciò conformemente alla ratio della normativa in materia, che è volta a garantire la libertà di autodeterminazione dei consumatori, al riparo da ogni influenza, anche indiretta, che possa in teoria incidere sulla loro scelta economica sulla base di un giudizio prognostico della potenziale idoneità della pratica ad influenzare le scelte dei consumatori.

Sulla base di tale giudizio risultano, dunque, integrati gli elementi per ritenere che la pratica commerciale – essendo il messaggio riportato sul sito internet non facilmente comprensibile e rivolto anche ad un gruppo di consumatori, gli adolescenti, particolarmente vulnerabile – sia potenzialmente idonea a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, per cui la determinazione conclusiva dell’Autorità, seppur fondata su elementi di fatto parzialmente erronei, si rivela immune da vizi di legittimità invalidanti.

Diversamente, le censure relative alla quantificazione della sanzione sono fondate e vanno accolte, non essendo tale quantificazione assistita da adeguata motivazione, né rispondente al canone di proporzionalità.

L’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta l’Autorità dispone l’appplicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

Con riguardo alla gravità della violazione, l’Autorità ha osservato che “la stessa è da ricondurre alla tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, di cui i professionisti coinvolti rappresentano i principali operatori sul mercato per dimensione economica e ruolo commerciale. Rispetto al settore delle comunicazioni, infatti … l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta tanto al proliferare di promozioni molto articolate quanto all’offerta di servizi innovativi, come nel caso di specie i servizi VAS”. L’Autorità ha ancora specificato che “la fattispecie in esame ha avuto un significativo impatto, in quanto la pratica commerciale è rappresentata da un messaggio pubblicitario diffuso via internet suscettibile, pertanto, di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori. Inoltre … la pratica commerciale oggetto di contestazione risulta più grave se si considera l’idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati. La pratica risulta, infine, particolarmente grave se si considera che essa limita considerevolmente la libertà di scelta degli utenti in ordine alla disattivazione dei servizi interattivi pubblicizzati tramite sito internet, comportando, in particolare, l’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso”.

Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha quantificato la sanzione base da irrogare alla società ricorrente H3G S.p.a. in 110.000 euro, aumentata a 140.00 euro in considerazione delle circostanze aggravanti per essere la società già destinataria di vari provvedimenti di ingannevolezza di cui alcuni riguardanti una fattispecie analoghe, e ridotta a 100.000 euro in considerazione delle condizioni economiche della stessa, che ha registrato perdite di esercizio.

Invero, il giudizio di gravità formulato dall’Autorità per giungere alla determinazione dell’importo base della sanzione si rivela illogico in ragione sia di quanto precedentemente rilevato con riferimento all’assenza, nel messaggio diffuso sul sito internet, della dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”, che costituisce elemento di fatto sulla cui base il giudizio di illiceità è stato effettuato, che con riguardo alla rilevata carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di una procedura particolarmente complessa di disattivazione del servizio.

Tali circostanze, se sono da considerare ininfluenti – stante la rilevata presenza di ulteriori elementi idonei a sorreggere e a rendere comunque ragionevole la valutazione compiuta – ai fini del riscontro di profili di illegittimità del provvedimento nella parte in cui la pratica commerciale è stata ritenuta scorretta ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, sono, invece, certamente rilevanti per l’apprezzamento della gravità della violazione, atteso che, in assenza di un significativo elemento fattuale e stante la mancata dimostrazione dell’esistenza di una complessa procedura di disattivazione, la pratica commerciale, pur rimanendo scorretta, è caratterizzata da una gravità notevolmente attenuata.

Va, inoltre, rilevato che la sanzione base per il provider David2 S.p.a. è stata fissata in 130.000 euro (poi elevata a 160.000 euro per circostanze aggravanti), con la conseguenza che anche sotto tale profilo la sanzione base stabilita per la ricorrente H3G S.p.a., fissata in 110.000 euro (poi elevata per circostanze aggravanti e diminuita in considerazione delle condizioni economiche), appare sproporzionata ed incongrua, non risultando essere stato attribuito adeguato rilievo alla circostanza che, nella consumazione dell’illecito, la condotta omissiva della ricorrente H3G S.p.a. è stata nettamente subvalente rispetto alla condotta attiva del provider, che ha realizzato e diffuso il messaggio.

Ne consegue l’accoglimento, sotto tale profilo, del ricorso in esame, e, per l’effetto, va annullato il punto f) della delibera adottata dall’AGCM nell’adunanza del 26 novembre 2008.

Dovendo in proposito precisarsi che la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al profilo sanzionatorio, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

Infatti, mentre l’art. 23 della legge n. 689 del 1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, l’art. 27, comma 13, del D.Lgs. n. 206 del 2005, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto applicabili, alcune norme della legge n. 689 del 1981, senza indicare tra queste il citato art. 23.

Ne discende la preclusione, per il Collegio, di procedere alla diretta quantificazione della sanzione, dovendo conseguentemente l’Autorità, nell’esecuzione della presente sentenza, provvedere alla fissazione dell’importo base della sanzione pecuniaria in una misura significativamente inferiore rispetto a quella di 100.000 euro – quantificata nel provvedimento impugnato – in ragione della gravità notevolmente attenuata della violazione.

Sussistono giuste ragioni, considerate la peculiarità e la complessità della fattispecie, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima –

Pronunciando sul ricorso N. 1718/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il punto f) della impugnata delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata nell’adunanza del 26 novembre 2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/3/2010 n.3289 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – concessioni – destinazione – cambio di destinazione d’uso di immobile da magazzino a commerciale – diniego – impugnativa – sentenza di annullamento del diniego – sospensiva di sentenza – danno grave dell’amministrazione – esclusione tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3289/2004
Registro Generale: 2062/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Paolo Salvatore
Cons. Antonino Anastasi Est.
Cons. Anna Leoni
Cons. Bruno Mollica
Cons. Nicola Russo
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Luglio 2004

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
COMUNE DI VALLERANO
rappresentato e difeso da: Avv. GIORGIO SPADAFORA con domicilio eletto in Roma VIA PANAMA 88

contro

PICCIONI ERSILIA rappresentata e difesa da: Avv. GIOVANNI DI BATTISTA con domicilio eletto in Roma VIA DELLA GIULIANA, 38 presso GIOVANNI DI BATTISTA
e nei confronti di
REGIONE LAZIO
non costituitasi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II BIS 10489/2003, resa tra le parti, concernente CAMBIO DI DESTINAZIONE D’USO DI IMMOBILE DA MAGAZZINO A COMMERCIALE.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
PICCIONI ERSILIA
Udito il relatore Cons. Antonino Anastasi e udito, altresì, per la parte G. Di Battista;

Considerato che le deduzioni svolte nell’atto di appello necessitano di approfondito esame in sede di merito;

Rilevato peraltro che nelle more non sussiste danno irreparabile per il Comune;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2062/2004).
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/7/2004 n.3289 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, est. Santoleri
Capitanio G.L. (Avv. Rienzi e Lioi) c. Ministero del Turismo e dello Spettacolo e c. Presidenza del Consiglio dei Ministri

per le mansioni superiori svolte antecedentemente all’entrata in vigore del D.lgs. 387/98, non spetta alcun diritto alle differenze retributive

Pubblico impiego – Adempimento di mansioni superiori – Provvedimento adottato successivamente al D.Lgs. 29/93 con il quale si dispone l’obbligo di attenersi alle mansioni dei livelli di appartenenza – Declassamento di fatto nello svolgimento delle mansioni – Diritto alle differenze retributive – Esclusione

E’ legittimo il provvedimento adottato dalla P.A. con il quale, nel dare attuazione alle norme sullo svolgimento di fatto di mansioni superiori contenute nel D.lgs. 29/93, dispone l’obbligo per il personale di attenersi alle mansioni dei livelli di appartenenza, in quanto non cagione alcun declassamento di fatto delle mansioni. Infatti il diritto del dipendente a percepire la differenza di trattamento economico in relazione allo svolgimento di mansioni superiori, va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dalla data di entrata in vigore del D.lgs. 387/98 che ha modificato l’art.56 del D.lgs. 29/93

Per le mansioni superiori svolte antecedentemente all’entrata in vigore del D.lgs. 387/98, non spetta alcun diritto alle differenze retributive

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. R.G. 9138/93 – 15561/93

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

composto dai signori magistrati: Dott. Francesco Corsaro Presidente; Dott. Umberto Realfonzo Consigliere; Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 9138/93 e 15561/93, proposti da
CAPITANIO Gianna Luisa POCOROBBA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Rienzi e Michele Lioi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo sito in Roma, Viale delle Milizie n. 9

contro

il MINISTERO DEL TURISMO E DELLO SPETTACOLO in persona del legale rappresentante p.t.;

la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, via dei Portoghesi n. 12 sono domiciliati per legge

per l’annullamento
– del provvedimento del 6/4/93 prot. n. 856/TA5, del Ministero del Turismo e dello Spettacolo – Direzione Generale dello Spettacolo – con cui si è disposto che il personale della Divisione VIII del Ministero e, tra questo, la ricorrente, svolgano le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza, di due livelli inferiori rispetto a quelle effettivamente svolte da oltre un decennio; di qualsiasi atto presupposto o connesso, ivi incluse, ove necessario, le circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri relative alle modalità di attuazione del decreto legislativo n. 29/93, ed in particolare, la circolare 11/3/93 n. 10/93; delle note della Direzione Generale degli Affari Generali del Turismo e dello Sport del 16 e 19/2/93, con cui è stata respinta l’istanza della ricorrente ad essere formalmente inquadrata nella VII q.f., ai sensi dell’art. 4 commi X e seguenti della L. n. 312/80 (atti impugnati con ricorso 9138/93);

– della nota prot. n. 162738/CO192 del 30/6/93, del Ministero del Turismo e dello Spettacolo, con cui è stata respinta la diffida proposta dalla ricorrente per il riconoscimento delle superiori mansioni svolte, di VII q.f., sia ai fini giuridici che economici, con corresponsione del corrispondente trattamento economico comprensivo di tutti gli arretrati, interessi e rivalutazione monetaria e conseguente inquadramento; di qualsiasi atto istruttorio presupposto o comunque connesso ivi inclusi, la nota 865/TA5 del 6/4/93, la circolare della Presidenza del Consiglio n. 10/93, le note del Ministero del 16 e 19/2/93 e l’ordine di servizio n. 4 del 12/5/93, la nota prot. n. 3004/TA5 del 13/5/93 ed il rifiuto sull’atto di diffida notificato in data 7/6/93 (atti impugnati con ricorso 15561/93).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 26 febbraio 2004 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Maria Cristina Tabano su delega dell’Avv. Carlo Rienzi per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato Vincenzo Rago per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

Premette la ricorrente di essere dipendente del Ministero del Turismo e dello Spettacolo da moltissimi anni, e di essere inquadrata nella qualifica di operatore amministrativo , V^ q.f.
Sostiene di aver svolto, fin dal 1966 e fino al momento della proposizione del ricorso, mansioni superiori corrispondenti a quelle proprie della VII ^ q.f.
Con ricorso R.R. 9138/93, ha impugnato il provvedimento del Ministero del Turismo e dello Spettacolo del 6/4/93, che nel dare attuazione alle norme sullo svolgimento di fatto di mansioni superiori contenute nel D.Lgs. n. 29/93, ha disposto l’obbligo per il personale di attenersi alle mansioni dei livelli di appartenenza nello svolgimento del lavoro.
Lamenta la ricorrente di aver subito di fatto il declassamento nello svolgimento delle mansioni.

Avverso detto atto ha quindi proposto i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione dell’art. 2 lett. n) L. n. 421/92 – Violazione dell’art. 57 del D.Lgs. n. 29/93 – Violazione dell’art. 97 Cost e principi generali – Eccesso di potere.
Il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in applicazione dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/93, ma non terrebbe conto che l’art. 57 dello stesso decreto, consentirebbe l’utilizzazione del dipendente in mansioni superiori per periodi di tempo limitato in caso di vacanza di organico o per sostituire altro dipendente assente.
Essendovi carenza di personale nell’ufficio, sarebbe illegittimo il provvedimento impugnato che avrebbe distolto la ricorrente dalle mansioni svolte di fatto da moltissimi anni.
La ricorrente avrebbe maturato il diritto all’inquadramento nella qualifica superiore, e quindi i provvedimenti del 16 e 19 febbraio 1993 di rigetto della sua domanda sarebbero illegittimi.
Inoltre la stessa Amministrazione avrebbe successivamente ordinato alla ricorrente di riprendere lo svolgimento delle mansioni precedenti affermando, però, che si tratterebbe di mansioni proprie della sua qualifica.

2) Subordinata questione di legittimità costituzionale degli artt. 56 c. 1 e 57 c. 2 del D.Lgs. n. 29/93 con riferimento agli artt. 3, 51 c. 1 e 97 c. 1 della Costituzione.
Sostiene la ricorrente che la norma dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/93 dovrebbe applicarsi soltanto in futuro, e non potrebbe trovare applicazione sui rapporti ormai consolidati dal tempo.
Prima della riforma era possibile ottenere l’inquadramento nella qualifica superiore ai sensi dell’art. 4 commi 9, 10, 11, 12 e 13 della L. 312/80, e la ricorrente, facendo affidamento su detta possibilità, avrebbe accettato di svolgere per molti anni le mansioni superiori.
Con il nuovo sistema, i soggetti che hanno svolto negli anni le mansioni superiori, si troverebbero nell’impossibilità di conseguire il superiore inquadramento, a differenza dei dipendenti privati che beneficiano della disposizione dell’art. 2103 c.c., né potrebbero più beneficiare della sanatoria della L. n. 312/80, che consentiva comunque di attribuire un riconoscimento formale a situazione di fatto consolidate da tempo.
Deduce quindi la ricorrente l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 lett. n. della L. 421/92 e del punto 2 II comma, art. 57 D.Lgs. n. 29/93, in combinato disposto con la norma di cui all’art. 74 del D.Lgs. n. 29/93 che ha abrogato le norme di cui ai commi 10, 11, 12, e 13 dell’art. 4 della L. n. 312/80 per aver escluso la possibilità di continuare a svolgere le mansioni superiori consentendo il declassamento professionale dei dipendenti.
Ciò, secondo la ricorrente, avrebbe comportato la violazione del principio del buon andamento della P.A., mentre sarebbe stato violato anche l’art. 76 Cost., poiché la soppressione delle procedure previste dall’art. 4 comma 10 e seguenti della L. 312/80 non sarebbe stata prevista nella legge di delega (art. 2 lett. n. L. n. 421/92).
Con successivo ricorso R.R. 15561/93, la ricorrente ha invece impugnato il provvedimento con il quale, il Ministero del Turismo e dello Spettacolo, ha respinto la sua diffida volta ad ottenere il riconoscimento delle superiori mansioni svolte ai fini giuridici ed economici.

Avverso detto provvedimento ha dedotto i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione degli artt. 2041 e 2126 c.c. – Violazione del D.P.R. 29/12/84 n. 1219; violazione degli artt. 3, 36 e 97 Cost e dei principi generali – Eccesso di potere.
Ribadisce la ricorrente di aver svolto da moltissimi anni mansioni superiori corrispondenti a quelle proprie della settima qualifica funzionale (come peraltro avrebbe riconosciuto la stessa Amministrazione con nota del 29/3/93).
La Corte Costituzionale avrebbe riconosciuto il diritto alla retribuzione corrispondente alle superiori mansioni svolte in applicazione dell’art. 36 Cost. (sentenze n. 57/89, 296/90 e 236/92) e lo stesso art. 56 punto II del D.Lgs. n. 29/93 avrebbe affermato detto diritto.
Di qui la fondatezza della sua pretesa.

2) Subordinata questione di legittimità costituzionale degli art. 57 punto II, II comma e 74 D.Lgs. n. 29/93 con riferimento agli artt. 3, 51 I° coma e 97 I° comma Cost.
La richiesta di inquadramento nella qualifica superiore è stata respinta perché l’istituto del passaggio al livello superiore per lo svolgimento di mansioni di fatto, di cui al comma 10 della L. n. 312/80, sarebbe stato soppresso dall’art. 74 del D.Lgs. n. 29/93.
Ribadisce quindi la ricorrente le questioni di legittimità costituzionale già sollevate con il precedente ricorso R.R. 9138/93.
Insiste quindi per l’accoglimento di entrambi i ricorsi.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio ed ha depositato documenti chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.
Con motivi aggiunti notificati il 19/9/96, la ricorrente ha impugnato la documentazione depositata dall’Amministrazione rilevando come dalla stessa si evincerebbe lo svolgimento delle mansioni superiori.
In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive.
All’udienza pubblica del 26 febbraio 2004, su concorde richiesta delle parti, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover disporre la riunione dei ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
I ricorsi sono infondati.
Deve innanzitutto esaminato il ricorso R.R. 15561/93, proposto avverso il provvedimento di reiezione dell’istanza di inquadramento nella settima qualifica funzionale, e con il quale la ricorrente rivendica altresì le differenze retributive.
Il ricorso è infondato alla luce della giurisprudenza consolidata.
Nell’ambito del pubblico impiego, salvo che la legge non disponga altrimenti, le mansioni svolte da un dipendente che siano superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera (C.d.S. Sez. V 23/11/1994 n. 1362; C.d.S. Sez. IV 13/6/1994 n. 492 e 493; C.d.S. Sez. V 9/4/1994 n. 272; C.d.S. Sez. IV 1/2/1994 n. 89; ecc.).
Sotto tale aspetto il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, perché gli interessi pubblici coinvolti hanno natura indisponibile ed anche perché l’attribuzione delle mansioni e del correlativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi superiori (C.d.S. Sez. IV 22/2/1993 n. 203).
Detto principio, è desumibile dall’insieme delle norme primarie e regolamentari che disciplinano lo stato giuridico ed economico dei pubblici dipendenti, e può essere derogato solo quando un’espressa norma attribuisca rilievo alle mansioni svolte di fatto dai pubblici dipendenti, e nei limiti sanciti da essa.
La giurisprudenza ha rilevato più volte che l’indisponibilità degli interessi pubblici inerenti alla scelta del tipo di attività lavorativa che i dipendenti devono svolgere e l’esigenza che la selezione del personale avvenga per concorso concernono non solo il momento della immissione nei ruoli dell’Amministrazione, ma anche il successivo sviluppo del rapporto (C.d.S. Sez. V 23/11/1994 n. 1362; C.d.S. Sez. IV 13/6/1994 n.492 e 493; C.d.S. Sez. IV 1/2/1994 n. 89, ecc.).
Infatti, nel rapporto di pubblico impiego, puntualmente disciplinato da norme di diritto pubblico e connotato dalla particolare natura del soggetto datore di lavoro, dotato di un ampio potere organizzatorio, che essenzialmente esercita mediante atti autoritativi, l’esercizio di fatto di mansioni superiori non può originare la pretesa del dipendente ad un trattamento giuridico ed economico diverso da quello corrispondente alla qualifica formalmente rivestita, salvo che tali effetti non derivino espressamente da apposita previsione normativa (C.d.S. Sez. VI 27/1/1996 n. 134; C.d.S. Sez. V 1/12/1992 n. 1415).
E nello stesso tempo si è chiarito che – nell’ambito del pubblico impiego – l’esistenza di ruoli organici per ogni categoria, qualifica o livello, le dettagliate procedure di avanzamento, i presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti, la regolamentazione degli incarichi provvisori, la suddivisione di competenze e le rigide norme di bilancio che regolano il trattamento economico dei dipendenti, costituiscono un sistema in cui non vi è spazio per un’automatica attribuzione di effetti all’espletamento di mansioni superiori a quelle della qualifica rivestita (C.d.S. Sez. VI 29/5/1992 n. 426).

Tale principio:
a) è stato affermato fin dal secolo scorso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che lo ha ritenuto evincibile dall’insieme di norme, sia primarie che regolamentari, che disciplinano lo stato giuridico ed economico dei pubblici dipendenti e l’erogazione del denaro pubblico;
b) ha un fondamento nell’art. 97 Cost. il quale “va inteso nel senso che anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore, comportando l’accesso ad un nuovo posto di lavoro, corrispondente a funzioni più elevate, è una figura di reclutamento soggetta alla stessa regola del pubblico concorso” (Corte Cost. 20/7/1994 n. 313; 27/12/1991 n. 487)
c) è stato ribadito recentemente dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S. A.P. 18/11/99 n. 22; 28/1/2000 n. 10; 23/2/2000 n. 11) e da quella successiva (cfr. C.d.S. Sez. IV 6/4/2000 n. 1972; C.d.S. Sez. V 1/3/2000 n. 1079; C.d.S. Sez. IV 20/10/2000 n. 5611; ecc.) alla quale il Collegio ritiene di doversi uniformare.
Più precisamente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che nell’ambito del rapporto di impiego pubblico vige il principio generale per il quale, se una legge specifica non disponga altrimenti, l’esercizio delle mansioni superiori, comunque attuato, è del tutto irrilevante ai fini dell’inquadramento giuridico nella qualifica superiore.
La questione della retribuibilità delle mansioni superiori esercitate da un pubblico dipendente è stata anch’essa oggetto di compiuta disamina da parte della giurisprudenza amministrativa, e di recente si è pronunciata sul punto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisioni n. 22/99 n. 10/00 e n. 11/00, occupandosi anche dell’applicabilità alla fattispecie in esame della disposizione dell’art. 2041 c.c.
In particolare nella decisione n. 22/99 l’Adunanza Plenaria ha confermato il suo orientamento consolidato secondo cui nel rapporto di pubblico impiego le mansioni svolte da un pubblico dipendente, superiori a quelle dovute sulla base del provvedimento di inquadramento sono del tutto irrilevanti ai fini economici (oltre che a quelli di progressione in carriera), in quanto il rapporto di impiego non è assimilabile a quello privato, poiché gli interessi coinvolti hanno natura indisponibile, ed anche perché l’attribuzione delle mansioni e del correlativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento, non potendo costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi.
Ha altresì chiarito il Consiglio di Stato che a sostegno della pretesa alla retribuibilità delle mansioni superiori svolte, non può essere invocato l’art. 2126 c.c., “il quale oltre a non dare rilievo alle mansioni svolte in difformità dal titolo invalido, riguarda un fenomeno del tutto diverso (lo svolgimento di attività lavorativa da parte di chi non è qualificabile pubblico dipendente) ed afferma il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un atto nullo o annullato. Esso pertanto, non incide in alcun modo sui principi concernenti la portata dei provvedimenti che individuano il trattamento giuridico ed economico dei dipendenti pubblici e non consente di disapplicare gli atti di nomina o di inquadramento, emanati in conformità delle leggi e dei regolamenti, specie se divenuti inoppugnabili”.
Anche con riferimento all’art. 36 Cost., l’Adunanza Plenaria ha chiarito che detta norma non può costituire fondamento per la retribuibilità delle mansioni superiori, essendo il rapporto di impiego disciplinato anche da altre norme di rango costituzionale, tra le quali è annoverabile l’art. 97 Cost.
Ha quindi concluso che “l’operatività dell’art. 36 nell’ambito del rapporto di pubblico impiego trova un limite invalicabile nell’art. 97 della Carta fondamentale” e pertanto, “nell’ambito del rapporto di pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica Amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica”.
Dette conclusioni sono state ribadite nelle successive pronunce dell’Adunanza Plenaria (nn. 10 e 11 del 2000), nelle quali, nell’affrontare il problema della retribuibilità delle mansioni superiori svolte alla luce delle modifiche legislative intervenute in materia, ha ribadito il principio dell’irrilevanza, ai fini economici, dello svolgimento delle mansioni superiori da parte di un pubblico dipendente, prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina.
In base al disposto dell’art. 56 del D.Lgs. 3/2/93 n. 29, così come modificato dall’art. 25 del D.Lgs. n. 80/98, spetta, infatti, al pubblico dipendente la differenza di trattamento economico in relazione allo svolgimento di mansioni superiori; detto diritto va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. 29/10/98 n. 387, che all’art. 15, ha modificato il testo dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/93 sopprimendo le parole “a differenze retribuite o”.
Il riconoscimento legislativo del diritto alle differenze retributive, possedendo un evidente carattere innovativo, non riverbera in alcun modo la propria efficacia sulle situazioni pregresse (C.d.S. A.P. 23/2/2000 n. 11).
Poiché le mansioni superiori, per le quali la ricorrente ha chiesto il pagamento delle differenze retributive, sono state esercitate prima dell’entrata in vigore dell’art. 15 del D.Lgs. 29/10/98 n. 387, ne consegue che la sua richiesta deve essere respinta.
Infine la pretesa alla corresponsione delle differenze retributive non può validamente fondarsi neppure sull’art. 2041 c.c., giacché, come ha ribadito la stessa Adunanza Plenaria, non sussistono i presupposti per l’esperimento dell’azione mancando il requisito del depauperamento per il dipendente (C.d.S. A.P. 23/1/2000 n. 11).
Quanto alle richiamate sentenze della Corte Costituzionale, si riferiscono esclusivamente al personale sanitario e non sono quindi applicabili in via generale.
Altrettanto infondato è il ricorso R.R. 9138/93, avverso la nota del 6/4/93 n. 856/TA5, con la quale si invitava il personale ad attenersi allo svolgimento delle mansioni del livello di appartenenza, secondo quanto previsto dall’art. 56 del D.Lgs. n. 29/93.
Come ha correttamente rilevato la difesa erariale, detto provvedimento è direttamente applicativo della suddetta disposizione normativa, e come tale non è di per sé censurabile.
La scelta del Legislatore (e di conseguenza dell’Amministrazione), di consentire lo svolgimento di mansioni superiori soltanto in via eccezionale per periodi di tempo limitati e per ragioni contingenti, contrariamente a quanto sostenuto, appare del tutto corretta ed improntata alla tutela degli stessi lavoratori, giacchè nel sistema delineato – applicabile al caso in esame – lo svolgimento di mansioni superiori non dava origine ad alcun vantaggio né di carriera né retributivo.
La stessa giurisprudenza, occupandosi proprio della questione della non retribuibilità delle mansioni superiori nel pubblico impiego, aveva delineato la fattispecie in termini di illegittimità, rimovibile con l’uso dei comuni rimedi – amministrativi e giurisdizionali – previsti dall’ordinamento (C.d.S. Sez. V 1/2/1989 n. 74).
La disciplina dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/93 (e del provvedimento impugnato) non pone quindi alcun declassamento delle mansioni del lavoratore, ma si limita a ripristinare il loro corretto svolgimento (e ciò a prescindere dall’accertamento dello svolgimento in concreto delle suddette mansioni superiori da parte della ricorrente), e come tale non pare lesiva degli interessi della ricorrente (e di qualunque altro dipendente pubblico), ma anzi pare rispondere ai loro stessi interessi.
La questione di costituzionalità appare manifestamente infondata sulla base delle deduzioni svolte in precedenza in ordine alla particolarità del rapporto di pubblico impiego rispetto a quello privato.
La soppressione della disciplina dell’art. 4 commi 10 e seguenti della L. n. 312/80 è una conseguenza del nuovo assetto del rapporto di pubblico impiego come delineato dal D.Lgs. n. 29/93, e pare del tutto conforme ai principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost., né è configurabile un eccesso di delega attesa l’ampiezza della delega stessa, che consentiva al Legislatore delegato di intervenire in modo compiuto riformando l’intero settore.
In conclusione, per i suesposti motivi, i ricorsi devono essere respinti perché infondati.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-
così dispone:
riunisce i ricorsi in epigrafe indicati e li respinge.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 febbraio 2004.

Francesco Corsaro PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE

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