Pres. S. Baccarini – Est. F. D’Agostino
Croce Bianca s.r.l. (Avv.ti F. Tedeschini e P. S. Pugliano) c/ Croce Amica s.r.l. (Avv. P. Stallone) e AUSL di Latina (Avv. M. Valleriani)

sull’annullamento d’ufficio parziale degli atti di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Indicazioni erronee da parte della P.A. – Annullamento d’ufficio parziale – Legittimità – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Annullamento – Estensione – Atti connessi – Configurabilità – Atti indipendenti – Inconfigurabilità.

1. Nel caso in cui la stazione appaltante fornisca alle imprese indicazioni erronee sulle richieste contenute nel bando di gara, è legittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio che investa solo parzialmente gli atti di gara, in quanto nelle procedure di gara il canone fondamentale è quello della conservazione degli atti giuridici che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, per cui la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità.

2. In virtù del principio “utile per inutile non datur” l’annullamento di un procedimento deve limitarsi agli atti viziati ed a quelli ad essi inscindibilmente connessi, ma non anche a quelli (o a quelle fasi) che abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4356/2008 del 28/05/2008, proposto dalla

CROCE BIANCA S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti FEDERICO TEDESCHINI e PIERPAOLO SALVATORE PUGLIANO con domicilio eletto in Roma, LARGO MESSICO n. 7 presso lo studio del primo;

la CROCE AMICA S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. PATRIZIA STALLONE con domicilio eletto in Roma PIAZZA BENEDETTO CAIROLI n. 2 presso il sig. GIUSEPPE PINELLI;

e nei confronti di

l’AZIENDA USL DI LATINA, rappresentata e difesa dall’avv. MASSIMO VALLERIANI con domicilio eletto in Roma, V. P. DELLA VALLE n. 4 presso la avv. STEFANIA CIASCHI;

della sentenza del TAR LAZIO – LATINA n. 468/2008;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 17 Febbraio 2009, relatore il Consigliere Filoreto D’Agostino ed uditi, altresì, gli avvocati Tedeschini, Pugliano, Abbamonte per delega di Stallone e Valeriani;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina ha accolto il ricorso di Croce Amica s.r.l. inteso ad ottenere l’annullamento degli atti con i quali l’odierna appellante è stata ammessa a partecipare alla licitazione privata indetta dall’Azienda unità sanitaria locale di Latina per l’affidamento triennale del servizio di trasporto infermi infraospedaliero ed è risultata aggiudicataria della relativa gara.

La pronuncia qui impugnata ha ritenuto che illegittimamente il direttore generale della ASL di Latina avesse ritenuto di poter invitare le concorrenti che avevano omesso di produrre la documentazione pure richiesta dal bando, previa assegnazione di un nuovo termine di 15 giorni.

In ragione di questa osservazione che comportava l’accoglimento del primo motivo di gravame con assorbimento di tutti gli altri, è stata conseguentemente annullata l’ammissione e l’aggiudica-zione in favore dell’odierna appellante.

Quest’ultima prospetta tre ordini di censure, rivolte rispettivamente a contestare l’assunto argomentativo della decisione contestata (non essendo state esaminate le ragioni per le quali si era disposta la rassegnazione del termine), ribadire la legittimità dell’ammissione della appellante come concorrente singola e non come componente di un’associazione temporanea di imprese e l’inesistenza di vincoli consorziali preclusivi alla partecipazione in concorrenza con altri soggetti ed, infine, la sostanziale carenza di motivazione.

L’appellata Croce amica ripropone in questa sede tutte le argomentazioni difensive e le contestazioni già sviluppate in primo grado.

DIRITTO

L’appello è fondato.

La disamina delle censure deve essere preceduta da brevi richiami su elementi di fatto, la cui sussistenza determina precise conseguenze sulla vicenda contenziosa.

E’ indubbio che la Struttura complessa Provveditorato Economato della ASL di Latina ha fornito erronee indicazioni alle imprese che, per le vie brevi, avevano richiesto lumi e precisazioni sulle richieste contenute nel bando di gara.

Molte imprese aspiranti alla partecipazione non hanno prodotto nei termini la documentazione indicata nel bando: su nove partecipanti ben cinque non hanno ottemperato alle prescrizioni del bando per essere state tratte in errore sulla interpretazione dello stesso da parte di un ufficio della Amministrazione.

A fronte di tale obiettivo dato, due erano in astratto le vie percorribili dall’Azienda sanitaria: procedere all’annullamento dell’intera gara ovvero riassegnare un termine alle imprese.

Ciò è avvenuto in due momenti diversi.

Dapprima interveniva la deliberazione n. 888 del 245 ottobre 2006 del direttore generale dell’ASL Latina, in ragione della quale veniva assegnato un nuovo termine solo alle imprese tratte in errore, per dir così, dagli uffici della stazione appaltante.

Non v’è dubbio che tale deliberato non potesse superare il vaglio di legittimità, essendo lo stesso diretto non già a tutti i concorrenti, ma solo a una parte di essi.

Questi ultimi avrebbero potuto così beneficiare di termini più lunghi a scapito di quanti si erano affrettati a presentare in termini assai ristretti l’intera documentazione (con le ovvie difficoltà e il non sottovalutabile pericolo di una erronea impostazione di qualche elemento utile all’ammissione alla gara).

E’occorso pertanto che, nella consapevolezza delle difficoltà insorte, la Azienda sanitaria ha ritenuto doverosa la riapertura dei termini: ciò è avvenuto con nota 14 febbraio 2007, n. 187, con la quale si indicavano in modo sintetico ma assolutamente chiaro le precedenti vicende e gli errori dell’Amministrazione e si assegnava a tutti i concorrenti termine entro il successivo 26 febbraio 2007 per la presentazione della documentazione di cui alla sez. III.1.1, III.2.2., III.2.3. “al fine di evitare inconvenienti alla corretta gestione della gara e soprattutto al fine di assicurare la “par condicio”.

Quest’ultimo atto, dal quale è scaturito senz’altro un effetto sanante rispetto a tutta la precedente confusa azione della ASL, è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente di primo grado fin dal febbraio 2007, ma la stessa ha ritenuto di non impugnarlo immediatamente in adesione ai principi enunciati da A.p. n. 1/2003.

La Sezione dubita che quegli insegnamenti possano essere trasposti nella specifica vicenda, avendo l’Azienda sanitaria indicato con la massima chiarezza i vizi che inficiavano la precedente azione amministrativa e gli effetti sul prosieguo in mancanza di una procedura conformativa quale in concreto utilizzata dalla medesima stazione appaltante.

Non è tuttavia necessario penetrare nell’infido territorio dei distinguo dai principi enunciati in sede di Adunanza Plenaria, essendo ben evidente come la determinazione della ASL contenuta nella nota n. 187 del 14 febbraio 2007 vada esente dai rilievi di illegittimità che senz’altro connotavano la precedente deliberazione n. 888 del 24 ottobre 2006.

Se pure a fatica il quadro di coerenza ai principi di par condicio e di massima apertura alla partecipazione risulta essere stato ricomposto.

Da ciò discende l’accoglimento del primo motivo di gravame: la stazione appaltante, dopo tante incertezze e incongruenze comportamentali, ha sicuramente fatto buon uso dei principi che impongono il rispetto della par condicio e del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa nell’ambito precontrattuale.

Deve ritenersi, in altre parole, che a fronte di una palese illegittimità, l’Amministrazione abbia inteso rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà avesse la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che ha investito solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, è seguito l’invito a produrre la documentazione per la quale erano insorti dubbi sul momento della conforme produzione (C.d.S., V, 8 gennaio 2007, n. 12)

In materia di procedure di gare occorre, infatti, tener presente che il canone fondamentale è quello della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento, ma che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, per cui la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità.

In ragione di tale principio, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi solo alle fasi viziate ed a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V n. 340 del 21.1.2002; sez. VI n. 422 del 7.2.2004).

Inoltre, tenendo conto del principio secondo il quale “utile per inutile non vitiatur” l’annullamento di un procedimento deve limitarsi agli atti viziati ed a quelli ad essi inscindibilmente connessi, ma non anche a quelli (o a quelle fasi) che abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale (C.d.S., V, 8 settembre 2008, n. 4269).

Anche il secondo motivo consegue favorevole scrutinio.

Rispetto alla partecipazione uti singulus e non come facente parte di un’associazione temporanea, si deve osservare come la ASL abbia modificato nel corso della procedura i criteri, rendendo possibile non solo per l’odierna appellante, ma anche per l’appellata la partecipazione alla procedura in autonomia rispetto ad altra impresa originariamente indicata: in questo senso sono state autorizzate sia l’appellante sia l’appellata (quest’ultima con nota n. 1512 del 19 giugno 2007).

Ne consegue, a tacer d’altro, l’inammissibilità, in parte qua, del ricorso di prime cure, essendo evidente come l’eventuale illegittimità potesse riflettere in modo analogo i propri effetti nella sfera dell’impresa denunciante.

Quanto alla seconda parte del secondo motivo, con la quale si contesta l’esistenza di un preclusivo rapporto di aderente al consorzio dell’appellante, è agevole rilevare come, alla data di effettiva presentazione dell’offerta (cioè nel giugno del 2007) fossero trascorsi quasi dieci mesi dal recesso di Croce Bianca dal Consorzio del quale erano componenti anche Nuova Croce Verde Romana e Formia Soccorso.

L’intento perseguito dal legislatore in materia di offerte di imprese partecipanti a un consorzio è di evitare che un unico centro decisionale possa precostituire un quadro di offerte che alterano la par condicio e, in genere, la libera concorrenza.

Nel caso di specie tale pericolo non era ipotizzabile ed era comunque superato dal recesso dell’impresa dall’organizzazione consortile.

Anche il terzo motivo merita accoglimento sul rilievo che è mancato, per quanto sopra illustrato, un esame generale completo della documentazione in atti e che, conseguentemente, la decisione impugnata risulta inficiata sotto il profilo del coerente discorso giustificativo che dovrebbe assisterla.

Sembra tuttavia equo, tenendo conto del comportamento tutt’altro che lineare della Azienda sanitaria pontina, compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 febbraio 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:

Stefano Baccarini Presidente
Filoreto D’Agostino Consigliere rel.
Aldo Scola Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
Giancarlo Montedoro Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 28/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.3284 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la rinnovazione della procedura concorsuale per l’accesso al 2^ livello e al I^ livello differenziato di professionalità dell’area legale in relazione al difetto di giurisdizione collegato alla natura privatistica dell’atto che dispone il recupero.(G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III QUATER Ordinanza sospensiva del 31 gennaio 2007 n. 536

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 28 ottobre 2005 n. 5187

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 26/6/2007 n.3284 proviene da Giustamm.

Ambiente – approvazione progetti presentati da associazioni di utenti e consumatori per l’anno 2002 – criterio di massima relativo a progetti che avessero ad oggetto la tutela dei giovani consumatori nell’alimentazione e dei consumatori che facciano uso per gli acquisti di strumenti telematici – alterazione di criteri originariamente introdotti ed utilizzati in seno al procedimento – sentenza di annullamento – sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:3284/04
Registro Generale:6057/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani
Cons. Roberto Garofoli Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
REGIONE LAZIO
rappresentata e difesa dell’Avv. ROMOLO REBOA con domicilio eletto in Roma VIA FLAMINIA 213

contro

FIDERCONSUMATORI REGIONALE LAZIO
rappresentata e difesa dall’Avv. VINCENZO MARIA SOFI con domicilio eletto in Roma VIA S. VENIERO,8 presso FEDERCONS. REG.LE LAZIO UFFICIO LEGALE
e nei confronti di
ASSOCIAZIONE CONSUMATORI UTENTIASSOCIAZIONE DIRITTI DEGLI UTENTI E DEI CONSUMATORI ASSOC. DIFESA UTENTI SERVIZI BANCARI FINAN. POST. ASSICUR.UNIONE NAZIONALE CONSUMATORI ASSOCIAZIONE ADICONSUM – REGIONE LAZIOnon costituitisi;
CODACONS
rappresentato e difeso dagli Avv.ti CARLO RIENZI e MARIA CRISTINA TABANO con domicilio eletto in Roma VIALE GIUSEPPE MAZZINI N.73 presso UFFICIO LEGALECODACONS LEGA CONSUMATORI – REGIONE LAZIO
non costituitasi;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione I TER 2205/2004, resa tra le parti, concernente APPROV. PROGETTI PRESENTATI DA ASSOC. DI UTENTI E CONSUMATORI PER L’ANNO2002.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CODACONS FIDERCONSUMATORI REGIONALE LAZIO
Udito il relatore Cons. Roberto Garofoli e uditi, altresì, per le parti l’avv. Sofi e l’avv. Rienzi.

Ritenuto che non sussistono, sulla base di una prima delibazione, i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6057/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 13/7/2004 n.3284 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Russo
TORNO INTERNAZIONALE S.p.A. (Avv. Previti e Bauro) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e c. EFIM in l.c.a. (Prof. Avv. Morbidelli)

in tema di accesso ad atti amministrativi già conosciuti dal richiedente

1. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso ai documenti amministrativi – Valenza– E’ autonoma – Dipendenza dalla sorte della lite per la quale l’acceso è esercitato – E’esclusa.
2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso ai documenti amministrativi – Legittimazione attiva della impresa singola facente parte di una ATI – Sussiste.

3. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso ai documenti amministrativi – Legittimazione passiva – in capo alla amministrazione che non forma ne detiene stabilmente gli atti richiesti – E’ esclusa.

4. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso ai documenti amministrativi – Oggetto – Attività amministrativa di diritto privato – Svolta dai gestori di pubblici servizi – E’ ricompresa – Condizioni – Deve trattarsi di gestione del servizio pubblico o di attività collegata alla gestione.

5. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso ai documenti amministrativi – Società di capitali a partecipazione pubblica maggioritaria – Vi sono assoggettate – Condizioni .

6. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso ai documenti amministrativi – Oggetto – E’ l’informazione contenuta nel documento – Supporto documentale – E’ strumentale – Conoscenza dell’informazione – Conseguenze – Viene meno l’interesse all’accesso – Eccezioni.

1. Il diritto d’accesso non è solo strumentale alla difesa, ma ha una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte della lite per la quale detto accesso è esercitato.

2. La legittimazione attiva è riconosciuta anche in capo alla impresa singola facente parte di un’ATI, non ancora costituitasi in giudizio.

3. Legittimazione passiva, ex art. 23 co.1 della legge 241/1990, il diritto d’accesso non può essere esercitato nei confronti di soggetti che non formano o non sono obbligati a detenere atti .
4. Oggetto della richiesta di diritto d’accesso ricomprende non solo l’attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, è collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità.
5. Le società di capitali, caratterizzate da un intensa conformazione pubblicistica, che svolgono servizi assegnati dalla legge, secondo criteri ispirati ai valori costituzionali di legalità, imparzialità ed efficienza dell’azione, sono soggetti alla disciplina in materia di accesso contenuta negli artt. 22 e 23 della L.241/1990.

6. Reale oggetto della domanda d’accesso è l’informazione incorporata nel documento, attesa la natura meramente strumentale del supporto documentale, per cui l’avvenuta conoscenza della suddetta fa venir meno l’interesse all’esercizio del diritto, a meno che non si fornisca una seria dimostrazione che ai fini della tutela cui l’accesso è preordinato, detta conoscenza è incompleta o inidonea a garantire la tutela stessa.
— *** —

Con commento del Prof. Avv. CARLO MARZUOLI “Ancora su accesso e forme privatistiche (di soggetti e di attività): anche l’accesso ha dei limiti”

In tema di accesso ad amministrativi già conosciuti dal richiedente

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma
sez. III ter

composto dai signori: Francesco CORSARO, Presidente, Umberto REALFONZO, Consigliere, Silvestro Maria RUSSO, Consigliere, relatore, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 70/2004, proposto dalla
TORNO INTERNAZIONALE s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano PREVITI e Francesco BAURO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Cicerone n. 60,

CONTRO

– il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del sig. Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria e
– l’Ente per il finanziamento dell’industria manifatturiera – EFIM in l.c.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. Giuseppe MORBIDELLI ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Giosuè Carducci n. 4

E NEI CONFRONTI

della EFIMPIANTI s.p.a. in l.c.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, interventrice ad opponendum, rappresentata e difesa dal prof. Sandro AMOROSINO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Ciro Menotti n. 24,
PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento in data 19 dicembre 2003, con cui il Commissario liquidatore dell’ EFIM ha accolto solo in parte l’istanza attorea del precedente giorno 10, intesa ad ottenere l’accesso integrale agli atti inerenti alle procedure di liquidazione dell’EFIMPIANTI s.p.a. in l.c.a.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate e della Società interventrice ad opponendum;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza camerale del 19 febbraio 2004 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati BAURO, MORBIDELLI e AMOROSINO e l’Avvocato dello Stato MANGIA;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. – La TORNO INTERNAZIONALE s.p.a., corrente in Milano, assume d’aver, a suo tempo, costituito un’ATI, tra gli altri, con la Termomeccanica Italiana s.p.a., per la realizzazione di opere pubbliche appaltate dalla Provincia di Buenos Aires.
Detta Società dichiara altresì che, a seguito della risoluzione di tale contratto da parte della stazione appaltante, si verificò un contenzioso tra le imprese che avevano costituito l’ATI, considerato, peraltro, che la Termomeccanica Italiana s.p.a. modificò il proprio titolo di partecipazione all’appalto, preferendo stipulare un subappalto con tale ATI. In relazione a ciò, la Efimpianti s.p.a. in l.c.a., che nel frattempo era divenuta trasferitaria ex art. l. 23 dicembre 2000 n. 388 dei rapporti facenti capo alla Termomeccanica Italiana s.p.a. in l.c.a., promosse un arbitrato internazionale per l’ accertamento di crediti vantati dalla dante causa nei riguardi della TORNO INTERNAZIONALE s.p.a.
Questa rende quindi noto d’aver interesse, ai fini della propria tutela in giudizio, a conoscere l’esatta contabilizzazione dei lavori svolti da Termomeccanica Italiana verso la predetta stazione appaltante e, di conseguenza, lo stato di liquidazione dell’Efimpianti s.p.a. e, in generale, del Gruppo EFIM, a cagione dello stretto collegamento infragruppo. Pertanto, dopo aver inutilmente chiesto al Ministero dell’economia e delle finanze e varie vicissitudini, con istanza del 10 dicembre 2003, la TORNO INTERNAZIONALE s.p.a. ha chiesto al Commissario liquidatore dell’EFIM d’accedere agli atti della procedura liquidatoria, relativamente alle posizioni di Efimipianti s.p.a. e di Termomeccanica Italiana s.p.a. Con nota del successivo giorno 19, il Commissario ha accolto la richiesta d’accesso solo per l’autorizzazione all’introduzione del citato giudizio arbitrale, dichiarando l’inesistenza di quella alla retrocessione, in data 28 febbraio 1996 dei crediti ceduti dalla Nuova Termomeccanica Italiana s.p.a. alla Termomeccanica Italiana s.p.a. in l.c.a. Il Commissario ha altresì respinto detta istanza, laddove ha chiesto il rilascio degli indici delle procedure di liquidazione, delle relazioni semestrali dei Commissari liquidatori e di tutti gli atti contenenti informazioni sulla contabilizzazione dei crediti vantati da Efimpianti s.p.a. in l.c.a. verso la Termomeccanica s.p.a. in l.c.a.2. – Avverso tale statuizione insorge allora la predetta Società innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, per l’annullamento della citata nota commissariale e per l’accertamento del suo diritto all’accesso agli atti di cui all’istanza in data 10 dicembre 2003, deducendo in punto di diritto vari profili di censura. Resistono nel presente giudizio il Ministero e l’ente intimati, che, in varia guisa, concludono per l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa attorea. Interviene ad opponendum in giudizio l’Efimpianti s.p.a. in l.c.a., che eccepisce preliminarmente il difetto di legittimazione attiva in capo alla ricorrente (solo l’ATI potendo al più promuovere l’azione in esame), il difetto di legittimazione passiva in capo al Ministero ed all’EFIM in l.c.a., la non sottoponibilità dell’interventrice alle regole sull’accesso ex l. 7 agosto 1990 n. 241, l’impossibilità di far accedere la ricorrente ad atti già in suo possesso e, nel merito, l’infondatezza della pretesa attorea.
All’udienza camerale del 19 febbraio 2004, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
3. – È infondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva, e ciò per un duplice ordine di considerazioni. Per un verso, la ricorrente è stata convenuta in giudizio in sé e per sé, essendone stata assunta la qualità di debitrice dell’impresa attrice nel predetto giudizio arbitrale, per vicende strettamente inerenti al debito vantato, onde la ricorrente stessa ha titolo ad accedere agli atti che reputa inerenti e necessari a difendersi da siffatta pretesa. Per altro verso, se è materialmente vero il fatto che la ricorrente non era la sola appaltatrice dei lavori per i quali è stata convenuta in tale giudizio arbitrale, è altrettanto indubbio che, per le liti inerenti al contratto aggiudicato ad un’ATI, sussiste una legittimazione autonoma, intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela, in capo all’impresa singola facente parte di un’ATI, indipendentemente dalla circostanza che questo sia, o no, già costituito al momento della presentazione dell’offerta (arg. ex Cons. St., V, 18 marzo 2004 n. 1411). È appena da osservare che il diritto d’accesso non assume carattere solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, ma ha una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte della lite per la quale o in vista della quale detto accesso è esercitato, tant’è che la posizione che legittima l’ accesso non deve possedere tutti i requisiti che legittimerebbero l’azione principale, all’ uopo bastando che l’istante sia titolare d’una posizione giuridicamente rilevante e il suo interesse si fondi su tale posizione (cfr. Cons. St., VI, 9 gennaio 2004 n. 14).
Viceversa, da accogliere è l’eccezione di difetto di legittimazione passiva rectius, della capacità d’esser destinatari dell’istanza attorea d’accesso, in capo al Ministero dell’economia e delle finanze e dell’EFIM s.p.a. Invero, l’uno non forma, né stabilmente detiene gli atti richiesti dalla ricorrente, tant’è che esso s’è limitato ad inidirizzarne l’istanza ai soggetti all’uopo competenti, senz’affermare alcunché circa la propria capacità d’esser responsabile, nella specie, del procedimento d’accesso. L’altro non è in rapporto gerarchico con Efimpianti s.p.a. in l.c.a., né può spettare al Commissario liquidatore dell’EFIM in l.c.a. altro compito che la vigilanza sui liquidatori delle imprese del gruppo, senza, però, poteri d’avocazione o di sostituzione, di talché detto Commissario ha fornito alla ricorrente i soli atti in suo possesso per ragioni del suo ufficio siccome descritto, mentre destinatari esclusivi delle richieste d’ accesso per le procedure liquidatorie delle singole imprese sono e restano soltanto i loro liquidatori. Né possono bastare, per fondare l’asserita legittimazione passiva, le affermazioni della ricorrente in ordine alla “necessità” che gli atti richiesti si trovino presso il Ministero intimato o l’EFIM in l.c.a., giacché ciò si risolve in una mera petizione di principio; né tampoco qualsivoglia opinione espressa o ricavabile dalle note di tali Amministrazioni, ché la competenza dei soggetti, verso cui il diritto d’accesso ex art. 22 della l. 241/1990 può esser esercitato, è fissata inderogabilmente dal successivo art. 23, c. 1, I per., onde essi non rispondono per atti che non formano o che non sono obbligati a detenere. Per ciò che attiene poi alla posizione di Efimpianti s.p.a. in l.c.a. quale soggetto destinatario delle istanze d’accesso, giova rammentare che l’attività amministrativa, cui gli art. 22 e 23 della l. 241/1990 correlano il diritto d’accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica, indipendentemente dalla veste societaria da questi assunta (arg. ex Cons. St., VI, 7 agosto 2002 n. 4152). Tale definizione ben s’attaglia all’Efimpianti s.p.a. in l.c.a., ad onta della sua veste formale di società di capitali, giacché essa era a totale partecipazione pubblica e, pur talvolta agendo come imprenditore nel libero mercato, in realtà fungeva quale uno dei segmenti operativi dell’EFIM per il salvataggio di imprese altrimenti impossibilitate a sopravvivere, per l’essenziale scopo, di solidarietà pubblica, di mantenimento dei livelli occupazionali. Pertanto, in questa funzione solidristica, l’Efimpianti s.p.a. svolge i compiti di servizio assegnatile dalla legge e secondo criteri ispirati ai valori costituzionali di legalità, imparzialità ed efficienza dell’azione e, in quest’ambito, i suoi atti sono accessibili a’sensi degli artt. 22 e 23, c. 1, I per. della l. 241/1990.
Infine, non può il Collegio non condividere l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe relativamente all’impossibilità, da parte della TORNO INTERNAZIONALE s.p.a., d’ottenere atti già in suo possesso, o la cui conoscenza risulta ormai aliunde acquisita. Com’è noto, il reale oggetto della domanda d’accesso è l’informazione incorporata nel documento, attesa la natura meramente strumentale del supporto documentale e, stante il carattere formale-documentale dell’attività amministrativa, il soggetto destinatario dell’accesso non può fornire se non informazioni contenute nei documenti in suo possesso o da questi desunte (cfr. Cons. St., V, 23 gennaio 2001 n. 207). Ebbene, non può la ricorrente pretendere atti, la cui conoscenza colà incorporata ha già conosciuto, se non fornisce una seria dimostrazione che, ai fini della tutela cui l’accesso è preordinato, detta conoscenza è incompleta o inidonea a garantire la tutela stessa. In particolare, s’avrà che: A) – poiché l’Efimpianti s.p.a. in l.c.a. è avente causa di Termomeccanica Italiana s.p.a. in l.c.a., la ricorrente non ha titolo ad accedere alla contabilizzazione dei crediti vantati da questa verso l’ATI di cui ha già avuto contezza, per esser tali atti versati nel procedimento arbitrale in vista del quale la ricorrente ha chiesto l’accesso e ha agito innanzi a questo Giudice; B) – non v’è serio principio di prova in ordine all’esistenza d’uno specifico atto d’autorizzazione alla retrocessione dei crediti ceduti dalla Nuova Termomeccanica Italiana s.p.a., di talché la ricorrente non può pretendere d’accedere ad atti inesistenti o non formati nella consistenza richiesta; C) – in ogni caso, la documentazione relativa a tale retrocessione è già acquisita agli atti del procedimento arbitrale, onde sul punto nulla quaestio.
4. – Nel merito e per la parte in cui non è inammissibile, il ricorso in epigrafe non ha pregio alcuno e va integralmente disatteso, per le considerazioni qui di seguito indicate.
In particolare, assodato che il diritto d’accesso non può esser esercitato dalla ricorrente per verificare la regolarità della liquidazione coatta amministrativa di qualunque dei soggetti intimati in questa sede ché la l.c.a. è una procedura concorsuale interamente retta dalla legge fallimentare e, quindi, non soggetta alle regole ex l. 241/1990, non è chiaro in che cosa mai consistano le invocate relazioni semestrali dei commissari liquidatori. Detta non chiarezza riguarda non già l’oggetto in sé, bensì l’oggetto specifico della richiesta di conoscenza in relazione al tipo di tutela che la ricorrente intende realizzare grazie all’accesso. La ragione è evidente: dette relazioni, concernendo l’intero complesso delle procedure di liquidazione, recano indicazioni meramente generiche o assai sintetiche, nell’un caso, come nell’altro inidonee ad ampliare o corroborare le conoscenze già in possesso della ricorrente. Inoltre, i dati colà esposti, appunto per il complesso delle vicende e delle posizioni coinvolte, riguardano anche situazioni di terzi estranei tanto all’appalto primigenio, quanto al rapporto d’accesso, l’intangibilità della cui sfera giuridica va salvaguardata anche in questa sede.
5. – Il ricorso in epigrafe va, quindi, in parte dichiarato inammissibile e rigettato per la restante parte. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. 3°-ter, definitivamente pronunciando, in parte dichiara inammissibile il ricorso n. 70/2004 in epigrafe e lo respinge per la restante parte.
Condanna la Società ricorrente al pagamento, a favore delle parti resistenti ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, complessivamente liquidate in € 1500 (Euro millecinquecento), oltre IVA e CPA come per legge.Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 19 febbraio 2004.

Francesco CORSARO, PRESIDENTE
Silvestro Maria RUSSO, ESTENSORE

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