per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Corte dei Conti e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il Cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consigliere dott. Franco Massi, odierno esponente, rappresenta di essere un magistrato della Corte dei Conti, assegnato alle Sezioni Riunite in sede di controllo, competente, come istruttore e relatore, per le specifiche parti del referto al Parlamento sul rendiconto generale dello Stato concernenti l’affidabilità dei conti pubblici (c.d. “DAS”) e la gestione dei fondi di rotazione.

Con decreto del Presidente della Repubblica in data 30 dicembre 2010, registrato alla Corte dei Conti in data 4 gennaio 2011, il dott. Franco Massi veniva nominato Segretario Generale del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (C.N.E.L.) per la durata di cinque anni a decorrere dall’ effettivo insediamento, senza collocamento fuori ruolo.

In data 4 gennaio 2011 l’interessato presentava all’Ufficio di Presidenza della Corte dei Conti istanza di autorizzazione allo svolgimento dell’incarico extra-istituzionale di Segretario Generale del C.N.E.L., senza prestare il proprio consenso al posizionamento fuori ruolo ed anzi espressamente dichiarando “di essere in regola con l’assolvimento dei compiti istituzionali e che l’incarico de quo non pregiudica il regolare svolgimento delle funzioni istituzionali assegnate”.

La dichiarazione veniva avvalorata dal Presidente di coordinamento delle Sezioni Riunite in sede di controllo.

Il successivo 12 gennaio la Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza della Corte esprimeva “parere favorevole all’autorizzazione dell’incarico, ai sensi dell’art. 3, comma 3, lett. a), del d.P.R. n. 388/1995, ‘incarichi presso la Presidenza della Repubblica, il Parlamento, la Corte Costituzionale, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri, altri Organi di rilevanza costituzionale’”.

Nell’adunanza del 18 gennaio 2011 il Consiglio di Presidenza, su proposta della Commissione, a sua volta esprimeva parere favorevole all’autorizzazione dell’incarico (parere espresso a norma dell’art. 1, comma 7, quarto periodo, della Legge 4 marzo 2009 n. 15).

In data 28 gennaio 2011 il Presidente della Corte dei Conti, infine, autorizzava il dott. Franco Massi ad accettare l’incarico di Segretario Generale del C.N.E.L., ma ne disponeva il collocamento fuori ruolo extra-istituzionale a decorrere dalla data di termine dell’attività di certificazione di affidabilità dei conti pubblici per il referto al Parlamento per l’anno 2010 e, comunque, non oltre la data del 30 giugno 2011.

L’odierno esponente inviava allora al Presidente della Corte dei Conti una prima nota (in data 18 febbraio 2011) per chiedere la rettifica del provvedimento autorizzatorio, nella parte in cui si disponeva il collocamento fuori ruolo differito; la risposta da parte del Presidente (in data 2 marzo 2011) sostanzialmente confermava il contenuto del provvedimento predetto. Il dott. Massa esponeva quindi nuovamente le proprie ragioni con una seconda nota (in data 9 marzo 2011) e, inoltre, inviava una comunicazione (in data 23 marzo 2011l) al Consiglio di Presidenza, con la quale, dopo aver illustrato le argomentazioni già inutilmente esposte al Presidente della Corte, si rimetteva alle valutazioni di opportunità dell’organo collegiale di garanzia.

2. Approssimandosi la scadenza del termine per l’impugnazione del provvedimento lesivo, il dott. Massi adiva questo Tribunale per chiedere la declaratoria di illegittimità in parte qua dei provvedimenti in epigrafe indicati, alla stregua dei seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge 21 marzo 1953, n. 161. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.p.r. 27 luglio 1995, n. 388. Violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 108 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 7 della deliberazione del consiglio di presidenza della Corte dei Conti n. 204 del 2008. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 23 della legge 30 dicembre 1986, n. 936. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del regolamento interno di organizzazione del C.N.E.L.Violazione del principio di inamovibilità del giudice e dell’indipendenza del magistrato. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità. Sviamento di potere.

Il Presidente della Corte dei Conti non avrebbe potuto disporre d’ufficio il collocamento in fuori ruolo del dott. Massi, in assenza del consenso dell’interessato o di un’espressa previsione di legge in tal senso; nessuna norma prevede l’istituto del “fuori ruolo automatico” per il magistrato della Corte dei Conti che venga nominato segretario generale del C.N.E.L.; la decisione, che incide sullo status del singolo magistrato in assenza di una previsione di legge, viola il principio di inamovibilità del giudice e di indipendenza del magistrato.

2) Violazione degli artt. 3,7,8,10 e 10bis della legge 7.8.1990 n.241. Violazione del principio di partecipazione del procedimento. Difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento di potere.

La decisione impugnata ha violato il fondamentale principio di partecipazione, dal momento che l’interessato non è stato messo nelle condizioni di poter rappresentare, da un lato, la materiale effettiva conciliabilità dell’incarico de quo con lo svolgimento del servizio presso la Corte dei conti e, dall’altro, le ragioni ostative al collocamento in fuori ruolo.

3) violazione e falsa applicazione dell’art.100 Cost. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento di potere.

Non sussiste alcuna incompatibilità tra la nomina a Segretario generale del C.N.E.L. e lo svolgimento delle funzioni di magistrato contabile, circostanza in ordine alla quale, oltretutto, non sussiste alcuna motivazione nel provvedimento impugnato.

4) Violazione del corretto iter procedurale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge 13 aprile 1988 n 117, come modificato dall’art. l, comma 1, del d.lgs. 7. 2. 2006 n. 62. Violazione e falsa applicazione dell’art 11, comma 7, della legge 4 marzo 2009, n. 15.

E’ stato violato il corretto iter procedurale, in quanto il collocamento fuori ruolo del dott. Massi avrebbe dovuto essere dapprima valutato e deliberato dall’Organo di autogoverno della Corte, ovvero dal Consiglio di Presidenza, e poi eventualmente adottato dal Presidente; nella fattispecie, invece, la decisione censurata è stato adottata dal solo Presidente, laddove il Consiglio ha espresso il parere favorevole all’assunzione dell’incarico da parte del dott. Massi ma non ha ritenuto

necessario disporne il collocamento fuori ruolo.

5) Eccesso di potere. Contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa.

La decisione appare affetta da contraddittorietà per la ragione che il collocamento fuori ruolo non è stato disposto con decorrenza immediata ma è stato inspiegabilmente differito; se il collocamento fuori ruolo del consigliere Massi fosse stato ritenuto necessario, avrebbe dovuto essere disposto con decorrenza immediata, coincidente con l’autorizzazione all’accettazione dell’incarico, mentre in caso contrario, non si comprende per quale ragione sia stato disposto a data successiva.

3. Nel presente giudizio si costituiva, per la parte pubblica, la difesa erariale, che in via preliminare eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse del dott. Massi all’annullamento del provvedimento, atteso che, con nota del 23 marzo 2011, della medesima questione egli aveva investito il Consiglio di Presidenza, dichiarando in proposito di rimettersi completamente alla decisione di detto Organo; nel merito, l’Avvocatura dello Stato chiedeva il rigetto del gravame siccome infondato.

4. Con l’ordinanza n.1489/201l del 21 aprile 2011, pronunciata all’esito della camera di consiglio del 20 aprile 2011, la Sezione respingeva la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati, così motivando: “- viste le censure dal ricorrente rivolte avverso le determinazioni avversate, nella parte in cui, all’atto dell’autorizzazione all’assunzione dell’incarico di Segretario Generale del CNEL, il dott. Massi è stato collocato fuori ruolo; – rilevato come l’incarico in discorso non rientri fra quelli espressamente previsti dall’art. 7 del DP R 388/1995 ai fini dell’obbligatorio collocamento fuori ruolo; né, diversamente, siffatto collocamento sia contemplato dall’art 22 della legge 936/1986; – conseguentemente dato atto che la determinazione avversata – come, del resto, reso palese dalla motivazione – ha disposto il collocamento fuori ruolo nell’ambito di un discrezionale apprezzamento, del quale viene data ragione escludendo l’opportunità del perdurante svolgimento di funzioni giurisdizionali da parte di un magistrato contabile investito di una responsabilità amministrativo/gestionale di vertice nell’ambito della struttura organizzativa di un organo avente rilevanza costituzionale; – escluso che la sindacabilità dell’atto gravato – nei limiti propri del presente giudizio di legittimità – possa trasmodare nella valutazione dell’apprezzamento come sopra esternato dal Presidente della Corte dei Conti, fuori dalla manifesta evidenza di tipologie inficianti sub specie dell’eccesso di potere, che la sommaria delibazione della controversia – propria della presente fase cautelare – non consente, allo stato di rilevare; – conseguentemente escluso che l’istanza cautelare all’esame riveli, con immediata evidenza, la presenza del prescritto fumus boni juris”.

5. In riforma dell’ordinanza cautelare suddetta, il ricorrente adiva il Consiglio di Stato.

Con decreto n.2955/2011 dell’11 luglio 2011, il Presidente della Sezione IV accoglieva la domanda di adozione di misure cautelari provvisorie ex art.56 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e sospendeva l’efficacia dei provvedimenti impugnati in primo grado fino alla camera di consiglio – così consentendo al ricorrente di partecipare, in data 16 luglio 2001, alle votazioni per l’elezione del Giudice costituzionale proveniente dalla Corte dei conti – avendo Egli considerato “che il collocamento fuori ruolo del cons. Massi precluderebbe allo stesso di partecipare alla votazione, incidendo non sulla attività di magistrato della Corte, ma sul suo status di magistrato”.

All’esito della camera di consiglio del 26 luglio 2011, con ordinanza n.3252 del 27 luglio il Consiglio di Stato rigettava l’appello cautelare, non ravvisando il pericolo di un pregiudizio grave e irreparabile per le ragioni dell’appellante, e ritenute le questioni evocate meritevoli di un approfondimento nel merito da parte del Giudice di prime cure.

6. Alla Pubblica Udienza dell’8 febbraio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 22 febbraio 2012.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla difesa erariale.

L’eccezione è infondata e deve essere disattesa.

1.1 Osserva il Collegio che la nota inviata al Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, nell’investire l’Organo di autogoverno della Magistratura contabile della questione del collocamento fuori ruolo del magistrato, rappresentava che il dott. Massi, non avendo ricevuto ulteriori riscontri alle richieste inviate al Presidente della Corte, aveva “proceduto a promuovere l’azione giurisdizionale, coinvolgendo anche codesto Consiglio e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il primo quale partecipe al procedimento di formazione dell’atto impugnato, la seconda quale Amministrazione competente ad adottare il provvedimento di formale recepimento dell’atto impugnato”.

Nel successivo paragrafo, la missiva così proseguiva: “Confermando il mio fermo e convinto intendimento, espresso in entrambe le note inviate al Sig. Presidente della Corte, di non alimentare alcun conflitto istituzionale, dichiaro fin d’ora la piena ed incondizionata disponibilità ad adeguarmi ad ogni eventuale avviso espresso in merito da codesto Organo di garanzia dei magistrati della Corte dei Conti. In particolar modo, l’eventuale inserimento anche dell’incarico di “Segretario generale del C.N.E.L.” fra quelli elencati nella deliberazione consiliare n. 204 del 2008 (quali comportanti il collocamento fuori ruolo, ai sensi dell’art. 7, comma 1, del d.p.r. n. 388 del 1995) sarà per me motivo valido per formalizzare la richiesta di collocamento fuori ruolo.”

1.2 In proposito, osserva il Collegio che le dichiarazioni contenute nella nota suddetta non erano idonee a determinare, né una preclusione all’esercizio dell’azione giurisdizionale, che anzi il ricorrente annunciava di avere intrapreso, né una sopravvenuta carenza di interesse in merito all’incardinato giudizio, atteso che tale ultima evenienza – dato il tenore della nota – avrebbe potuto considerarsi, semmai, verificata, non già alla data della missiva, bensì, eventualmente, in dipendenza di un (qualche) avviso successivamente espresso sulla questione dall’Organo di autogoverno; non consta, tuttavia, che una qualche determinazione sul punto sia stata successivamente assunta.

Con la nota in esame, invece, il ricorrente manifestava la disponibilità ad adeguarsi ad ogni avviso “eventuale” espresso dal Consiglio, e pertanto la disponibilità del ricorrente, ancorché dichiaratamente piena e condizionata, non risultava attuale bensì “condizionale” e, quindi, all’atto della sua manifestazione, non risultava idonea ad incidere, elidendola, sulla permanenza dell’interesse ad ottenere la richiesta decisione di annullamento.

1.3 D’altra parte, la nota in commento, considerata anche in relazione al tenore delle istanze previamente indirizzate al Presidente della Corte, non solo non appare contraddire all’intento di insistere nella intrapresa via giurisdizionale, ma sembra esprimere una sostanziale fermezza del cons. Massi nelle proprie posizioni, alimentata dalla profonda convinzione della correttezza delle stesse. Nella seconda nota del 9 marzo 2011, diretta al Presidente della Corte, egli rappresentava infatti di essersi determinato suo malgrado a chiedere l’intervento del Giudice competente apparendogli “così rilevanti … queste disapplicazioni di delicatissime disposizioni a tutela del fondamentale status di magistrato” e vedendosi “costretto a chiedere la reintegrazione di garanzie che non sono certo … personali, ma che appartengono all’intera Corte dei Conti, quale suprema Magistratura della Repubblica” .

Orbene, in linea con quanto sopra riportato, nella nota del 23 marzo 2011 diretta al Consiglio di Presidenza, il ricorrente, dopo la generica e generale manifestazione di “piena ed incondizionata disponibilità” ad adeguarsi ad ogni eventuale avviso espresso in merito dall’Organo adito, con una proposizione dichiarativa perveniva ad individuare la soluzione che, in definitiva, avrebbe costituito per lui “motivo valido per formalizzare la richiesta di collocamento fuori ruolo”, vale a dire “l’eventuale inserimento anche dell’incarico di Segretario generale del C.N.E.L. fra quelli elencati nella deliberazione consiliare n. 204 del 2008 (quali comportanti il collocamento fuori ruolo, ai sensi dell’art. 7, comma 1, del d.p.r. n. 388 del 1995)”, soluzione che, a ben vedere, attraverso una modifica delle vigenti disposizioni, avrebbe fatto cessare la lamentata disapplicazione delle invocate “delicatissime disposizioni a tutela del fondamentale status di magistrato”.

2. Con il primo motivo di gravame il ricorrente contesta il provvedimento impugnato per la ragione che non avrebbe potuto disporsi d’ufficio il collocamento in fuori ruolo in assenza del consenso dell’interessato o di un’espressa previsione di legge in tal senso, non vertendosi in ipotesi di collocamento fuori ruolo obbligatorio.

2.1 La censura è meritevole di favorevole apprezzamento.

In linea con il consolidato orientamento della giurisprudenza, va premesso, in via di prima approssimazione che “il collocamento fuori ruolo configura una eccezionale modificazione funzionale del rapporto di servizio del pubblico dipendente (cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 89/1992 cit.), comportante una diversa modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, in quanto il dipendente, chiamato ad esercitare funzioni non rientranti nell’ambito delle attribuzioni proprie della sua qualifica, si colloca al di fuori della struttura cui istituzionalmente appartiene e, pur conservando il trattamento economico e il diritto al rientro in ruolo, lascia scoperto l’ufficio di titolarità, con la conseguenza che il collocamento fuori ruolo è attuabile solo in presenza di una esplicita previsione normativa, del tipo di quella recata per i dipendenti statali dall’art. 58 del T.U. n. 3 del 1957 e dall’art.7 del D.P.R. n. 571 del 1958(cfr. Corte dei conti, Sez. Controllo, det. N. 12 del 19 gennaio 1996) (Cons. di Stato, Sez. IV, 23 novembre 2002, n. 6455).

Con specifico riguardo alla funzione giurisdizionale, è stato altresì osservato che “l’ordinamento giudiziario sia per l’ipotesi di destinazione di magistrati al Ministero di grazia e giustizia (art. 196) sia per quella di conferimento di incarichi speciali (art. 210) prevede l’istituto del collocamento fuori ruolo che costituisce di per sé una vicenda di carattere straordinario nel corso del rapporto di servizio del magistrato (e, in genere, del pubblico dipendente: cfr. Cons. Stato, sez. II, 24 giugno 1992 n.89) e come tale riveste carattere essenzialmente temporaneo. In entrambe le ipotesi, l’art. 15 della L. 24 marzo 1958 n. 195 prevede il consenso del Consiglio superiore della magistratura.

Disposizioni analoghe si rinvengono nell’ordinamento dei magistrati amministrativi, stante l’affinità dello stato giuridico e delle funzioni” (Cons. di Stato, Sez. IV, 23 novembre 2002, n. 6455). Per gli stessi, peraltro, il conferimento di incarichi extraistituzionali (qual è quello di cui qui si discute) è regolato, oltreché dall’art.13 della L. 27 aprile 1982 n. 186, dall’art. 58 del D.L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 e dal D.P.R. 6 ottobre 1993 n. 418 che detta in materia una serie di disposizioni, fra cui di particolare rilievo l’art.2, comma 1, secondo cui i magistrati amministrativi non possono ricoprire cariche né svolgere incarichi se non nei casi espressamente previsti da leggi dello Stato o dal citato regolamento e l’art.3, comma 1, in base al quale gli incarichi sono attribuiti dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa”.

Tutto ciò, del resto, è stato ritenuto “in linea con la posizione assunta dalla Corte costituzionale in tema di attribuzione ai magistrati (dell’ordine giudiziario o delle magistrature speciali) di incarichi estranei ai loro compiti d’istituto, che ha ritenuto che la relativa disciplina legislativa, attenendo allo status di magistrato, rientri nell’ambito della riserva di legge statale sancita dall’art. 108, comma 1, Cost. (cfr. Corte cost. dec. n. 224 del 1999).

2.2 Più specificamente, per quanto concerne il collocamento fuori ruolo dei magistrati della Corte dei Conti, le norme di riferimento sono costituite, dapprima dall’art. 8 della Legge 21 marzo 1953 n.161 (recante “Modificazioni al testo unico delle leggi sulla Corte dei Conti”) e, successivamente, dall’art. 7 del d.P.R. 27 luglio 1995 n.388 (Regolamento recante norme sugli incarichi dei magistrati della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 58, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29).

L’art. 8 citato, al comma 1, prevedeva che “Fermi restando i casi di collocamento fuori ruolo previsti da leggi speciali, i magistrati ai quali, con il loro consenso, siano affidati incarichi di carattere continuativo che non consentano il regolare esercizio delle funzioni di istituto, possono essere collocati fuori ruolo, nel numero massimo di dodici, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro per il tesoro, sentito il Consiglio dei Ministri, previo parere del Consiglio di presidenza della Corte dei conti” e al comma 5 specificava che: “Sono considerati di diritto collocati fuori ruolo i magistrati nominati Ministri, Sottosegretari di Stato o Alti Commissari. Ad essi non si applicano le disposizioni dei precedenti comma.”

Successivamente, in attuazione del disposto dell’art. 58, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 – che imponeva l’adozione di appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per l’individuazione degli incarichi consentiti e di quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari – veniva adottato il d.p.r. 27 luglio 1995, n. 388 che, sul punto, determinava un superamento delle omologhe previsioni contenute nell’art. 8 precitato. In particolare, il Regolamento in discorso all’art. 3 individua gli incarichi consentiti e gli incarichi vietati, al comma 3 stabilendo, per quanto qui interessa, che “Sono consentiti ai magistrati della Corte dei conti: a) incarichi presso […] altri organi di rilevanza costituzionale.

Al successivo art. 7, detto Regolamento stabilisce che “1. Il Consiglio di presidenza determina criteri integrativi per il collocamento fuori ruolo dei magistrati della Corte dei conti, anche al fine di evitare il cumulo degli incarichi.

2. Le cariche ricoperte presso autorità indipendenti o di alta amministrazione e garanzia, e gli incarichi di Segretario generale presso la Presidenza della Repubblica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Corte costituzionale, di capo dipartimento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e di capo di gabinetto presso i Ministeri, di direttore della Scuola superiore della pubblica amministrazione determinano il collocamento fuori ruolo. È altresì collocato fuori ruolo il magistrato che sia autorizzato dal Consiglio di presidenza a svolgere attività di insegnamento, studio e ricerca, ai sensi del!’art. 17 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382″.

In attuazione della normativa di rango primario suindicata, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti ha adottato la vigente deliberazione n.204 del 2008 che, all’art. 7, comma 1, così prevede:

“1. Le cariche ricoperte presso Autorità Indipendenti o di alta amministrazione e garanzia;

gli incarichi di Segretario Generale presso la Presidenza della Repubblica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Corte Costituzionale, di Capo Dipartimento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Capo di Gabinetto presso i Ministeri comportano il collocamento fuori ruolo”.

2.3 Dalla disamina effettuata risulta evidente come, nella normativa sugli incarichi dei magistrati contabili, nessuna disposizione preveda l’obbligo del collocamento fuori ruolo del magistrato in relazione alla nomina a segretario generale del C.N.E.L. in quanto detto incarico non rientra in alcuna delle fattispecie sopra individuate.

E, invero, la fattispecie in esame non è riconducibile né ad alcuno degli incarichi presso gli enti espressamente e nominativamente individuati nelle suindicate disposizioni, né ad alcuna altra ipotesi sussumibile nelle più generali locuzioni, pure utilizzate, quali le “cariche ricoperte presso autorità indipendenti o di alta amministrazione e garanzia”.

2.4 In particolare, il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro non è inquadrabile tra gli enti che svolgono compiti di “alta amministrazione e garanzia”.

Esso è un organo di rilievo costituzionale e pertanto rientra nella richiamata previsione dell’art. 3, comma 3, lett. a) del d.p.r. n. 388/1995; tale organo è previsto dall’art. 99 della Costituzione ed è istituito con legge del 5 gennaio 1957, n. 33 e, da un punto di vista organico, non è inserito nell’apparato amministrativo dello Stato. E’ organo di consulenza del Governo, delle Camere e delle Regioni nelle materie di propria competenza (legislazione economica e sociale) e, in tale ambito, ha anche potere di iniziativa legislativa. Esso dunque esprime pareri a contenuto tecnico e promuove iniziative legislative, e pertanto non rientra tra le sue funzioni lo svolgimento di compiti né di (alta) amministrazione né di garanzia.

2.5 Quale organo di rilievo costituzionale, pur essendo previsto nella Costituzione, trova nella legge ordinaria la sua disciplina.

In particolare, il ruolo del Segretario Generale del C.N.E.L. è disciplinato dagli artt. 22 e 23, comma 7, della Legge 30 dicembre 1986, n.936, oltre che dall’art.2 del “Regolamento interno di organizzazione” del C.N.E.L. adottato dall’ Assemblea in data 22 febbraio 2006.

Neanche tali norme, tuttavia, prevedono il collocamento fuori ruolo del personale appartenente ad amministrazione pubblica diversa dal Segretariato Generale, che assuma la “qualifica” di Segretario Generale.

2.6 Per questi motivi l’adito Giudice, già nella fase cautelare del presente giudizio, con ordinanza n. 1489/2011 aveva a ritenere che nella fattispecie in esame non sussistesse un obbligo di collocamento in fuori ruolo, “rilevato come l’incarico in discorso non rientri fra quelli espressamente previsti dall’art. 7 del DP R 388/1995 ai fini dell’obbligatorio collocamento fuori ruolo; né, diversamente, siffatto collocamento sia contemplato dall’art 22 della legge 936/1986” e conseguentemente dava atto che “la determinazione avversata – come del resto fatto palese dalla motivazione – ha disposto il collocamento fuori ruolo nell’ambito di un discrezionale apprezzamento, del quale viene data ragione escludendo l’opportunità del perdurante svolgimento di funzioni giurisdizionali da parte di un magistrato contabile investito di una responsabilità amministrativo/gestionale di vertice nell’ambito della struttura organizzativa di un organo avente rilevanza costituzionale…”.

2.7 Se ne deve concludere che, nel caso che ne occupa, dovendosi effettuare un apprezzamento discrezionale circa l’opportunità della permanenza in servizio del Cons. Massi, non si sarebbe potuto comunque prescindere dal consenso dell’interessato al collocamento in posizione di fuori ruolo, elemento che nella specie difettava.

E infatti l’odierno ricorrente non aveva prestato il proprio consenso al posizionamento fuori ruolo, avendo anzi espressamente dichiarato nell’istanza di autorizzazione “di essere in regola con l’assolvimento dei compiti istituzionali e che l’incarico de quo non pregiudica il regolare svolgimento delle funzioni istituzionali assegnate”; egli, inoltre, pur dopo l’adozione del provvedimento autorizzatorio, inviava due note al Presidente della Corte dei Conti per illustrare le proprie argomentazioni e chiedere la rettifica del provvedimento nella parte in cui si disponeva il collocamento fuori ruolo.

2.8 Pertanto, nel caso in esame, non realizzandosi una ipotesi normativa di fuori ruolo automatico, e difettando il consenso del magistrato – consenso nella specie non richiesto né espresso – il provvedimento di collocamento in fuori ruolo del magistrato risultava irrimediabilmente viziato.

Si consideri infatti che il provvedimento impugnato, in quanto determina il collocamento in posizione di fuori ruolo del ricorrente, afferisce allo status del magistrato, come ritenuto nel decreto presidenziale n. 2955/2011 reso in sede di appello cautelare della controversia.

2.9 Ne consegue che nella fattispecie viene in rilievo l’art. 107 Cost. che sancisce l’inamovibilità dei magistrati, disponendo che gli stessi non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del CSM.

2.10 E a tal proposito, nel richiamare gli orientamenti del Giudice delle leggi (cfr. Corte Cost. n. 156 del 1963), non può farsi a meno di considerare che l’art. 107 della Costituzione, laddove conferisce ai magistrati la garanzia dell’inamovibilità, non esclude la possibilità che, laddove si prescinda totalmente dalle posizioni e condizioni soggettive dei singoli magistrati, per avere a riferimento soltanto elementi che ineriscano oggettivamente ed indistintamente a tutti i magistrati, al fine di garantire valori di rilievo certamente non inferiore a quello della inamovibilità del giudice, quali il buon andamento e l’efficienza dell’attività dell’organo giurisdizionale, la suddetta guarentigia di inamovibilità non soffra neppure di condizionamenti, come nel caso in cui, anche senza il consenso degli interessati, siano adottati – per esigenze di servizio – provvedimenti di modificazione della ripartizione dei magistrati fra i vari uffici dell’organo giudiziario composito al quale sono assegnati (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2994, n. 4835; nonché, Tar Lazio, Sez. I, 17 aprile 1992, n. 546; id., 7 febbraio 1997, n. 209; id., 3 aprile 2000, n. 2671).

Pur tuttavia il suddetto precetto costituzionale, se non preclude certamente i trasferimenti predeterminati e regolati in via generale ed astratta, per converso, laddove una previsione generale ed astratta oggettivamente ed indistintamente riferibile a tutti i magistrati manchi, osta a spostamenti discrezionali ed arbitrari di singoli magistrati.

2.11 E infatti, alla luce degli orientamenti già espressi dalla Sezione, risultano configgenti con l’art. 107 Cost. tutte quelle decisioni che incidono sulla posizione dei magistrati e che sono ispirate da elementi e/o criteri che non incontrino predeterminati percorsi applicativi (T.A.R. Lazio, Sez.I, 11 febbraio 2009, n.1368)

Pertanto la decisione che incide sullo status del singolo magistrato in assenza di una previsione di legge viola l’indipendenza e l’autonomia del magistrato considerato uti singulus e vanifica quelle guarentigie che ordinariamente circondano il diritto del magistrato alla permanenza nella sede di servizio e che sono connesse ai particolari compiti dei magistrati e alla necessità di assicurare l’autonomia e l’imparzialità di una funzione di vitale importanza per l’esistenza e l’attuazione di uno Stato di diritto.

3. E alla luce delle superiori considerazioni giova scrutinare anche il quarto motivo di ricorso con il quale si contesta che il collocamento fuori ruolo del ricorrente non è stato oggetto di previa valutazione e deliberazione da parte del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti.

3.1 Osserva preliminarmente il Collegio che il predetto Consiglio, Organo di autogoverno della magistratura contabile, istituito con l’art. 10 della legge 13 aprile 1988 n. 117, come modificato dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. 7.2.2006, n. 62, e, di recente, dall’art. 11 della legge 4 marzo 2009, n. 15, ha competenza in tutte le materie attinenti all’espletamento delle funzioni dei magistrati della Corte dei conti, sui procedimenti per l’accesso in carriera, per l’assegnazione di sede e i trasferimenti, le promozioni, nonché sui procedimenti disciplinari.

3.2 Per quanto di stretto interesse nella odierna vicenda, va considerato che, da ultimo, l’art. 11, comma 7, della richiamata legge 4 marzo 2009 n.15, norma richiamata nel provvedimento impugnato, ha previsto che: “Il Presidente della Corte dei conti, quale organo di governo dell’istituto, … esercita ogni altra funzione non espressamente attribuita da norme di legge ad altri organi collegiali o monocratici della Corte. Provvede, sentito il Consiglio di presidenza, ad autorizzare, nei casi consentiti dalle norme, gli incarichi extra-istituzionali, con o senza collocamento in posizione di fuori ruolo o aspettativa. Revoca, sentito il Consiglio di presidenza, gli incarichi extra-istituzionali in corso di svolgimento, per sopravvenute esigenze di servizio della Corte … ” (enfasi aggiunta: n.d.r.).

Dalla disposizione in commento, riguardata sia nella formulazione letterale che nella costruzione sintattica, risulta che il provvedimento presidenziale deve essere necessariamente preceduto dal parere dell’organo consiliare, e ciò, non solo per l’autorizzazione degli incarichi extra-istituzionali ma anche per l’eventuale collocamento fuori ruolo del magistrato; tanto si evince, sul piano dell’esegesi testuale della norma, dalla circostanza che l’inciso “sentito il Consiglio di presidenza” immediatamente segue il verbo “provvede” e, in tal modo, ne condivide l’intero oggetto; mentre il successivo utilizzo della proposizione ellittica [siano essi] “con o senza collocamento in posizione di fuori ruolo ….”, non intende sganciare la relativa determinazione presidenziale dalla necessità di acquisire il parere dell’organo consiliare, ma vale semplicemente ad evidenziare il carattere di mera eventualità di un siffatto collocamento, che può accompagnare o meno l’autorizzazione degli incarichi.

3.3 Una diversa lettura della norma, orientata a ritenere la non necessità, nei casi di collocamento fuori ruolo del magistrato, dell’intervento a fini consultivi del Consiglio di presidenza, apparirebbe in contrasto non solo con la ratio della disposizione medesima, quale emerge da una lettura sistematica della legge n. 15/2009, ma anche con l’intero corpus normativo riguardante l’attività e i compiti dell’organo consiliare oltre che con l’art. 105 Cost. che affida all’Organo di autogoverno della magistratura le attribuzioni nelle materie concernenti lo status dei magistrati.

E infatti la legge n. 15/2009 contiene “disposizioni integrative delle funzioni attribuite … alla Corte dei conti” e lo stesso art. 11, al primo comma, dispone che “Le disposizioni di delega della presente legge non si applicano alle funzioni della Corte dei conti che restano disciplinate dalle norme vigenti in materia, come integrate dalle disposizioni del presente articolo”.

3.4 Ne consegue che l’art. 11, rubricato “Corte dei Conti”, considerato nella sua interezza, non ha inteso modificare, alterare, sopprimere o comunque sovrapporsi alle previgenti disposizioni disciplinanti la Magistratura contabile; esso ha inteso invece fornire alla disciplina vigente opportuni elementi additivi, in attesa della riforma dell’Organo di giustizia contabile, come programmaticamente annunciata già nell’art. 10, comma 10, della richiamata legge n. 117/1988, riforma di cui l’art. 11 non costituisce, dunque, nemmeno un semplice principio di attuazione.

E proprio l’art. 10, comma 10, dunque tuttora in vigore, stabilisce che “Fino all’entrata in vigore della legge di riforma della Corte dei conti si applicano in quanto compatibili le norme di cui agli articoli 7, primo, quarto, quinto e settimo comma, 8, 9, quarto e quinto comma, 10, 11, 12, 13, primo comma, numeri 1) , 2) , 3) , e secondo comma, numeri 1) , 2) , 3) , 4) , 8) , 9) , della legge 27 aprile 1982, n. 186”.

3.5 A tale riguardo va tenuto presente che la legge n. 186/82 è relativa all’ “Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali” e che il rinvio operato dalla disposizione legislativa in parola ha, specificamente, ad oggetto le disposizioni riguardanti la composizione e le attribuzioni del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.

In particolare, in tema di attribuzioni, l’art. 13, al comma 2, tuttora applicabile all’organo consiliare della magistratura contabile, prevede che il Consiglio di Presidenza delibera, inter alia: “ 3) sul conferimento ai magistrati stessi di incarichi estranei alle loro funzioni, in modo da assicurare un’equa ripartizione sia degli incarichi, sia dei relativi compensi;” … “8) sul collocamento fuori ruolo;” (enfasi aggiunta: n.d.r.).

La espressa e differenziata previsione della deliberazione dell’organo consiliare sul collocamento fuori ruolo dei magistrati rispetto a quella sul conferimento degli incarichi, non lascia dubbi sulla circostanza che le due fattispecie, seppur collegate – in concreto trovando la prima il proprio presupposto nella seconda – sono però giuridicamente e funzionalmente distinte, richiedendo valutazioni diverse ed autonome, entrambe riferibili (anche) alle competenze dell’Organo di autogoverno ma pur tuttavia espressive di attribuzioni diverse del Consiglio, non riconducibili l’una all’altra.

3.6 Tale articolazione di attribuzioni, che risulta con evidenza anche accedendo al Portale del sito web ufficiale della Corte dei Conti, veniva ripetuta nel Regolamento interno del Consiglio di Presidenza, come modificato dalla delibera assunta nell’adunanza del 28-29 maggio 2008, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame. Tale Regolamento, dopo avere, all’art. 10, comma 1, richiamato tra le competenze del Consiglio quelle relative ai provvedimenti indicati dall’art. 10 della legge n. 117/88, al successivo art. 22, rubricato “Commissioni referenti”, disponeva: “Entro un mese dal suo insediamento, il Consiglio provvede alla costituzione di quattro commissioni permanenti aventi compiti istruttori, ivi compresa la possibilità di eventuale audizione, e di riferire sulle deliberazioni da adottare, rispettivamente, nelle seguenti materie:

a) assunzioni, promozioni, assegnazioni di funzioni e di sedi, trasferimenti e collocamenti fuori ruolo; (enfasi aggiunta: n.d.r.)

b) conferimenti e autorizzazioni all’accettazione di incarichi; OMISSIS .

Correlativamente, nell’allegato A alla delibera (recante “Attribuzioni delle Commissioni”) si prevedeva che rientrano nelle attribuzioni della Prima Commissione : “Relazioni e proposte nelle seguenti materie: b) collocamento fuori ruolo e ricollocamento in ruolo dei magistrati”(enfasi aggiunta: n.d.r.) mentre nelle competenze della Seconda Commissione, tra l’altro, le “Relazioni e proposte nelle seguenti materie: …. b) conferimento di incarichi speciali” (enfasi aggiunta: n.d.r.).

Ancora, è significativo considerare che anche il vigente Regolamento interno del Consiglio di Presidenza, adottato nell’adunanza 24-25 gennaio 2012 e in vigore dal 1° febbraio 2012, all’art. 21, comma 1, lett. c), conferma l’attribuzione alla 1^ Commissione referente della materia del collocamento fuori ruolo e del ricollocamento in ruolo dei magistrati e alla 2^ Commissione quella relativa al conferimento di incarichi.

3.7 Alla luce della normativa richiamata, appare quindi evidente che il caso all’odierno esame risulta connotato da un non rituale dispiegarsi della prevista procedura, considerato che il collocamento fuori ruolo del dott. Massi avrebbe dovuto essere previamente oggetto di esame da parte della 1^ Commissione referente e poi di deliberazione del Consiglio di Presidenza per poi, eventualmente, essere adottato dal Presidente.

La decisione impugnata è stata adottata, invece, dal solo Presidente, avendo l’organo consiliare espresso il parere favorevole soltanto all’assunzione dell’incarico di Segretario Generale del C.N.E.L., senza pronunciarsi anche sul diverso e connesso profilo del collocamento fuori ruolo del magistrato interessato.

Come risulta dagli atti, infatti, la Commissione che ha espresso in data 12 gennaio 2011 il parere favorevole all’autorizzazione dell’incarico, ai sensi dell’ art. 3, comma 3, lett. a), del d.P.R. n. 388/1995 è stata la 2^ Commissione, mentre non consta alcun intervento ad opera della 1^ Commissione, di tal che il Consiglio di Presidenza non si è espresso affatto sul collocamento fuori ruolo del dott. Massi.

3.8 Anche le censure svolte con il quarto mezzo sono dunque meritevoli di adesione onde la determinazione presidenziale, e il conseguente decreto, entrambi gravati con il ricorso in epigrafe, risultano inficiati dai lamentati vizi procedimentali; il ricorso è pertanto fondato e il Collegio, assorbita ogni altra censura e deduzione, deve accogliere il gravame e, per l’effetto, annullare gli atti con esso impugnati.

In considerazione della natura della controversia si ritiene sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 8 febbraio e 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2012

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