Pres. Calvo – Est. Correale
ISMAR srl (avv.ti Quaranta, Rizzo, Conti) c. G.A.I.A. spa (avv. Pizzetti)
e c. Edildepur srl (avv.ti Ferrara, De Vivo, Carozzo)

esclusione dalla gara soltanto a seguito di gravi inadempimenti agli obblighi contributivi

1. – Contratti P.A. – Appalti di lavori – Gara – Requisiti partecipazione – Regolarità contributiva – Esclusione – Condizioni.

2. – Contratti P.A. – Appalti di lavori – Annullamento aggiudicazione – Contratto – inefficacia

1. – La P.A. non può escludere dalla gara un concorrente per mancanza del requisito della regolarità contributiva ai sensi dell’art. 75 comma 1 lett. e) DPR 554/99 se l’infrazione non risulta grave (per entità della somma, reiterazione nel tempo, mancato pagamento malgrado solleciti, ecc.) ed in assenza di idoneo contraddittorio sul punto.

2. – L’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale comporta la sopravvenuta inefficacia del contratto stipulato, da intendere come inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 26/10/2007 n.3282 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Astaldi S.p.a. (Avv.ti S. Grassi, F. Adavastro, M. Annoni ed A. Segato) contro il Sistema Integrato Ospedali Regionali, l’Azienda U.S.L. n 1 di Massa e Carrara, l’Azienda U.S.L. n 2 di Lucca, l’Azienda U.S.L. n 3 di Pistoia, l’Azienda U.S.L. n 4 di Prato (tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola) e nei confronti del Consorzio Toscana Salute (Avv.ti M.P. Chiti, M.T.Grassi, M. Miccinesi, A. Bruni, S. Vinti, F. Roversi Monaco, A. Morello e N. Princi) dandone notizia alla Regione Toscana (non costituita)

sulla natura del project financing e sui limiti all’accesso agli atti di gara di tale procedura

1. Contratti della P.A. – Procedura di Project financing – Natura – Parte negoziata della procedura – Rispetto dei principi di par condicio nonchè di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali – Necessità

2. Contratti della P.A. – Procedura di Project financing ex art 37 L. 109/94 – Accesso agli atti di gara – Limiti – Durante la fase negoziata – Differimento – Legittimità

1. Il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all’esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata. La procedura negoziale ha, infatti, un’indubbia natura concorsuale fra soggetti preselezionati nelle diverse fasi della procedura complessa. Come tale, pertanto, non si sottrae ai principi di par condicio nonchè di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali.

2. Sia dalla lettura dell’art. 22 della legge n. 109 del 1994 che dell’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 può agevolmente rilevarsi che l’accesso documentale riferibile ad una procedura selettiva pubblica per l’affidamento di una commessa è così sintetizzabile: A) prima della scadenza del termine di presentazione delle domande non è ammesso alcun accesso documentale; B) successivamente all’avvio della procedura solo i concorrenti esclusi potranno ottenere l’ostensione dei documenti che siano utili a difendere in giudizio la propria posizione al fine di essere riammessi in gara; C) in tale fase, a selezione pendente, i concorrenti che siano ancora in gara non possono vantare alcuna posizione di interesse all’accesso, tanto meno all’offerta ed alla documentazione presentata dalle ditte concorrenti, non solo perché potrebbe pregiudicarsi la par condicio tra i selezionandi ma anche perché non sorge alcun interesse ostensivo essendo quest’ultimo ontologicamente collegato ad una difesa giudiziale a tutela di un interesse leso che, in questa fase e fino a conclusione del procedimento avvenuta, non si manifesta punto. In questa fase, qualora venga avanzata una istanza ostensiva da un concorrente ancora in gara, questa dovrà essere differita alla conclusione del procedimento in corso; D) una volta conclusosi il procedimento selettivo, nessun ostacolo si frappone alle richieste documentali dei soggetti che non abbiano prevalso nella selezione. Ne consegue che nella specie è legittimo il differimento dell’accesso alla conclusione della procedura di project financing (indetta ex art 37 L. 109/94 e s.m.i.) in quanto la richiesta ostensiva è stata avanzata a procedimento selettivo pendente, ovvero prima che si fosse conclusa la fase negoziata della procedura di affidamento.

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g. 695 del 2007 proposto da

“ASTALDI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato da TECHNINT COMPAGNIA TECNICA INTERNAZIONALE S.p.a., PIZZAROTTI & C. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi, Francesco Adavastro, Marco Annoni ed Andrea Segato ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Corso Italia n. 2

 il SISTEMA INTEGRATO OSPEDALI REGIONALI-S.I.O.R., Associazione tra le Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 si Prato, Progetto “Nuovi ospedali”, in persona del Presidente pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 1 di MASSA E CARRARA, in persona del Direttore generale pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 2 di LUCCA, in persona del Direttore generale pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 3 di PISTOIA, in persona del Direttore generale pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 4 di PRATO, in persona del Direttore generale pro tempore,

tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola ed elettivamente domiciliati in Firenze, Via della Cernaia n. 31;

“CONSORZIO TOSCANA SALUTE”, in persona del rappresentante legale pro tempore, quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese costituito co “BUILDING DESIGN PARTNERSHIP LTD”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Pilade Chiti, Maria Teresa Grassi, Marco Miccinesi, Alberto Bruni, Stefano Vinti, Fabio Roversi Monaco, Antonino Morello e Natalia Princi, ed elettivamente domiciliato in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico n. 83, presso lo Studio Legale Chiti;

la REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore; non costituita in giudizio;

alla documentazione richiesta al S.I.O.R. con istanze di accesso in data 2 ottobre 2006 e 15 marzo 2007 ed in specie:
 degli atti e dei provvedimenti intervenuti nel procedimento di licitazione privata ex art. 37 quater, comma 1, lett. a) della legge n. 109 del 1994, indetto con bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 7 aprile 2006, ivi compresi i verbali della commissione di gara e il provvedimento conclusivo medio tempore assunto dal SIOR con deliberazione n. 27 del 10 aprile 2007, ai fini dell’ammissione del raggruppamento controinteressato alla procedura negoziata con il promotore Ati Astaldi;

 della documentazione prodotta dal concorrente controinteressato nell’ambito della licitazione privata indetta con il predetto bando, in fase di prequalifica e di offerta e in specie: la documentazione prodotta dall’ATI controinteressata ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione prescritti dalla Sezione III del predetto bando; la documentazione amministrativa prescritta al punto 3.1 della lettera di invito in data 3 agosto 2006 (busta “A” documentazione); la documentazione di offerta economica prescritta al punto 3.2 della lettera di invito in data 3 agosto 2006 (busta “B” offerta economica),

dell’atto a firma del Presidente del SIOR n. prot. 49/SIOR in data 10 aprile 2007 e dell’ivi richiamata delibera dell’Assemblea SIOR in pari data con cui il SIOR ha opposto diniego all’istanza di accesso presentata dal raggruppamento ricorrente in data 15 marzo 2007, differendolo all’esito della procedura.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del SIOR, delle Amministrazioni sanitarie intimate e del Consorzio Toscana Salute nonché i documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 7 giugno 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. e, per l’Amministrazione resistente, l’avv. ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con il ricorso indicato in epigrafe la Astaldi S.p.a. (d’ora in poi Astaldi) ha impugnato il provvedimento con il quale il Sistema integrato ospedali regionali-SIOR Associazione tra le Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato (d’ora in poi SIOR) ha disposto il differimento dell’accesso documentale ad alcuni atti relativi alla procedura ex art. 37 quater della legge n. 109 del 1994 (c.d. project financing) e riguardanti la posizione assunta nella procedura dal Consorzio Toscana Salute (d’ora in poi Consorzio) qui controinteressato e concorrente nella procedura di cui sopra dell’odierna ricorrente.
Lamentando l’illegittimità del provvedimento di differimento dell’accesso sotto numerosi profili, la Società ricorrente ne chiedeva il giudiziale annullamento oltre all’accertamento dell’obbligo da parte del SIOR di permettere il richiesto accesso documentale.
Si sono costituite in giudizio il SIOR con le ASL di riferimento ed il controinteressato Consorzio chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 7 giugno 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – La Società ricorrente impugna in questa sede le due decisioni attraverso le quali il SIOR ha disposto il differimento del richiesto accesso ad alcuni documenti relativi alla fase negoziale di scelta del soggetto realizzatore delle attività oggetto di una procedura di project financing.
Vale la pena di rammentare che alcune Aziende sanitarie della Toscana, le Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato, hanno costituito il Sistema integrato ospedali regionali-SIOR il quale ha bandito una selezione per l’affidamento della progettazione ed esecuzione del progetto “Nuovi Ospedali”, in attuazione della scelta programmatica contenuta nel Piano sanitario regionale 2002-2004 e nel Programma pluriennale degli interventi sanitari strategici (di cui alla delibera del Consiglio della Regione Toscana n. 202 del 23 dicembre 2002), al fine della realizzazione di un nuovo presidio ospedaliero nel Comune di Pistoia e di altre tre strutture sanitarie nei Comuni di Lucca, Massa e Carrara e Prato.
Più precisamente, come ha già chiarito il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, nella decisione 10 novembre 2005 n. 6287, “Il Sistema Intergrato Ospedali Regionali – costituito dalle Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato – altro non é che il modulo organizzativo al quale le Aziende in questione hanno fatto ricorso per rispondere alle indicazioni della Regione Toscana che – ai fini della realizzazione del programma pluriennale degli interventi strategici, approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 202 del 23 dicembre 2002, nell’ambito del Piano Sanitario Regionale 2002/2004 approvato con deliberazione n. 60/2000, nell’individuare fra gli interventi prioritari, la realizzazione di nuove strutture ospedaliere nei Comuni di Massa Carrara (anche dette strutture “delle Apuane”), Lucca, Pistoia e Prato, in sostituzione di quelle esistenti e nel fissare, con successiva deliberazione n. 31 del 12 febbraio 2003, puntuali indirizzi ai quali le Aziende interessate avrebbero dovuto attenersi – ha espressamente disposto che, per la gestione del progetto, le Aziende si avvalessero dello strumento del coordinamento interaziendale ed ha individuato nella forma associativa il modello organizzativo più idoneo a garantire l’obiettivo della gestione, in maniera congiunta e coordinata, di tutte le fasi dell’operazione, in modo che l’organismo costituito con tale specifica finalità e destinato ad estinguersi con la realizzazione del programma, potesse, fra l’altro, su mandato e delega delle Aziende partecipanti, svolgere tutte le attività prodromiche e funzionali alla stipula dei contratti di appalto per la costruzione e messa in attività degli ospedali portanti delle Apuane, di Lucca, di Pistoia e di Prato ed in particolare:
a) contrattare direttamente con i soggetti promotori del progetto di finanziamento la predisposizione degli strumenti previsti dall’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni ed integrazioni;

b) valutare la proposta dei soggetti suddetti ai sensi dell’art. 37-ter della citata legge;

c) indire la gara ex art. 37 quater della stessa legge per addivenire alla aggiudicazione che ciascuna azienda, per la parte di competenza fosse tenuta a formalizzare, assumendosi i conseguenti obblighi contrattuali subordinatamente all’approvazione regionale prevista dalla procedura di attuazione dell’art. 20 della legge n. 67 del 1988”.

Secondo quanto si è sopra rammentato, per la realizzazione dell’operazione di aggiudicazione il SIOR seguiva la procedura di project financing di cui all’art. 37 bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (all’epoca dei fatti in vigore ed ora disciplinata dall’art. 152 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163).

2. – Come è noto, una delle principali peculiarità del project financing consiste nella previsione di un procedimento volto all’affidamento della concessione di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in due fasi distinte:
1) una prima fase rivolta alla individuazione del soggetto promotore;

2) una seconda fase tesa alla selezione del soggetto al quale dovrà essere affidato l’incarico realizzativo.

A propria volta questa seconda fase è distinta in due ulteriori sottofasi:
a) nella prima, mediante licitazione privata, si provvede alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell’art. 37 quater, primo comma, lett. a), della legge n. 109 del 1994;

b) la seconda fase consiste nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell’espletamento della fase precedente.

La sostanziale unitarietà di tale iter è stata rilevata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6847), secondo cui le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell’aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest’ultimo ed il promotore (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2002 n. 4468).
Risulta evidente, allora, che il Legislatore, pur privilegiando la figura del promotore, direttamente ammesso alla negoziazione finale, attraverso le previsioni di gara pone al centro di tale istituto le regole sull’evidenza pubblica, in ossequio alla tutela della concorrenza, e nel rispetto dei principi comunitari.
Da quanto sopra consegue che il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all’esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata. La procedura negoziale ha, infatti, un’indubbia natura concorsuale fra soggetti preselezionati nelle diverse fasi della procedura complessa. Come tale, pertanto, non si sottrae ai principi di par condicio nonchè di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali.
Quanto al primo aspetto, in particolare, appare evidente come i concorrenti debbano essere posti nelle stesse condizioni di partecipazione al confronto, anche sotto il profilo degli oneri procedurali concernenti la dimostrazione del possesso dei requisiti per l’aggiudicazione, posti a garanzia dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2004 n. 495).

3. – Sinteticamente ricostruiti i passaggi principali attraverso i quali si sviluppa la procedura selettiva in questione, è necessario individuare in quale fase o sub-fase, tra quelle sopra descritte, la Società ricorrente abbia inviato la richiesta di accesso documentale ed il contenuto della stessa.
Sotto il primo profilo va registrato, dalla lettura della documentazione versata in atti, che la Società ricorrente ha inviato due richieste di accesso ai documenti amministrativi : la prima in data 2 ottobre 2006, alla quale il SIOR rispondeva con la prima nota di differimento n. 180 del 3 novembre 2006, la seconda in data 15 marzo 2007, nei cui confronti veniva risposto dal SIOR con la seconda nota di differimento n. 49 del 10 aprile 2007.
Sotto il secondo profilo si osserva che l’oggetto dell’istanza ostensiva è costituito dalla “documentazione prodotta dal concorrente ammesso a formulare offerta ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione richiesti” (così testualmente nell’istanza di accesso del 15 marzo 2007).
Quindi ed in conclusione, premesso che la prima fase dell’intera procedura si era conclusa con l’individuazione quale promotore della odierna ricorrente Società Astaldi (con deliberazione del SIOR n. 15 del 12 dicembre 2003) e specificato che la prima sub fase del secondo segmento procedimentale, nel quale è articolata la procedura di project financing (vale a dire, come più sopra si è chiarito, la fase di licitazione privata per la scelta del soggetto che avrebbe dovuto competere nella ultima sub fase procedimentale con il prescelto promotore), si è conclusa con la deliberazione del SIOR n. 27 del 10 aprile 2007 nella quale veniva ammessa alla successiva (ed ultima) fase di procedura negoziata con il promotore l’ATI con capogruppo il Consorzio Toscana Salute, odierno controinteressato, la richiesta ostensiva della Astaldi proietta la sua portata sostanziale nell’ambito dell’ultima fase della complessa procedura, vale a dire il momento della negoziazione, che ivi pone in gioco la posizione dell’Astaldi e quella del Consorzio.
Orbene tutto ciò vale a significare che il momento del percorso selettivo nel quale si inserisce la richiesta di accesso documentale della Astaldi è esattamente quello riconducibile, parametrandolo ad una normale ipotesi di selezione ad evidenza pubblica, alla fase in cui la selezione è in corso ed il concorrente richiedente l’accesso nonché il concorrente controinteressato e con riferimento al quale si chiede l’ostensione documentale nei confronti dell’Amministrazione procedente siano entrambi ancora in gara.

4. – Chiarito quanto sopra in punto di fatto, preme ora individuare le coordinate utili per giungere alla decisione della controversia sotto il profilo giuridico.
Come è noto sia nella vigenza dell’art. 22 della legge n. 109 del 1994 sia nella vigenza della corrispondente attuale disposizione del Codice dei contratti (l’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006), in materia di accesso ai documenti utilizzati nel corso di una pubblica selezione per la scelta del contraente cui affidare una commessa da parte di una Pubblica amministrazione, seppure trovano applicazione le disposizioni generali in materia di accesso documentale di cui al Capo V della legge n. 241 del 1990, prima ancora le relative istanze ostensive debbono essere decise sulla scorta delle disposizioni speciali vigenti in materia.
L’art. 22 della legge n. 109 del 1994 (ora abrogato dall’art. 256 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con decorrenza 1 luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 257 del medesimo decreto) così recitava: “(Accesso alle informazioni.) 1. Nell’ambito delle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni di cui alla presente legge è fatto tassativo divieto all’amministrazione aggiudicatrice o ad altro ente aggiudicatore o realizzatore, in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro modo noto:
a) l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per l’affidamento a trattativa privata.

2. L’inosservanza del divieto di cui al presente articolo comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale”.
E’ poi utile riprodurre la corrispondente disposizione del Codice dei contratti che, peraltro applicabile direttamente alla fattispecie in questione ratione temporis, costituisce la cristallizzazione normativa del costante orientamento giurisprudenziale in materia di accesso agli atti di gara.
L’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 così recita: “(Accesso agli atti e divieti di divulgazione)(art. 6 direttiva 2004/18; art. 13, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990) 1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono”.

5. – In disparte ogni valutazione sui profili legati alle novità normative in materia di accesso documentale agli atti di gara, può agevolmente rilevarsi sia dalla lettura dell’art. 22 della legge n. 109 del 1994 che dell’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che l’accesso documentale riferibile ad una procedura selettiva pubblica per l’affidamento di una commessa è così sintetizzabile:
A) prima della scadenza del termine di presentazione delle domande non è ammesso alcun accesso documentale;

B) successivamente all’avvio della procedura solo i concorrenti esclusi potranno ottenere l’ostensione dei documenti che siano utili a difendere in giudizio la propria posizione al fine di essere riammessi in gara;

C) in tale fase, a selezione pendente, i concorrenti che siano ancora in gara non possono vantare alcuna posizione di interesse all’accesso, tanto meno all’offerta ed alla documentazione presentata dalle ditte concorrenti, non solo perché potrebbe pregiudicarsi la par condicio tra i selezionandi ma anche perché non sorge alcun interesse ostensivo essendo quest’ultimo ontologicamente collegato ad una difesa giudiziale a tutela di un interesse leso che, in questa fase e fino a conclusione del procedimento avvenuta, non si manifesta punto. In questa fase, qualora venga avanzata una istanza ostensiva da un concorrente ancora in gara, questa dovrà essere differita alla conclusione del procedimento in corso;

D) una volta conclusosi il procedimento selettivo, nessun ostacolo si frappone alle richieste documentali dei soggetti che non abbiano prevalso nella selezione.


6. – Nel caso di specie la richiesta ostensiva, avente ad oggetto la documentazione presentata dal concorrente Consorzio, è stata avanzata dalla Società Astaldi a procedimento selettivo pendente e prima che si fosse conclusa la procedura negoziata che vedeva in concorrenza l’offerta dell’odierna ricorrente con quella dell’odierno consorzio controinteressato; ne deriva quindi, per quanto si è sopra osservato, che la Società Astaldi, in questa fase, non vantava alcun interesse ostensivo attuale e concreto e, quindi, correttamente il SIOR ha disposto il differimento dell’accesso alla conclusione della procedura.
D’altronde lo stesso art. 22 della legge n. 241 del 1990 individua i soggetti che sono titolari dell’interesse all’accesso documentale in coloro “che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Nel corso di una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica, dunque, i concorrenti rimasti in gara sono titolari di un interesse attuale e concreto all’accesso documentale, situazione che sola li legittima alla richiesta ostensiva, esclusivamente laddove si sia verificata l’aggiudicazione (anche solo provvisoria) e quindi si sia completato l’intero iter istruttorio del procedimento. Ciò, in particolare, a mente di quanto dispone l’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nella parte in cui, al comma 6, presuppone che il richiedente l’accesso sia titolare di una posizione giuridica che si assume pregiudicata dall’esito della procedura selettiva e che merita tutela in sede giudiziale.

7. – In ragione delle suesposte osservazioni ed attesa l’accertata infondatezza dei motivi di ricorso, deve respingersi il gravame proposto dalla Società ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, nella misura complessiva di euro tremila, come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Società Astaldi S.p.a., in persona rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese del presente giudizio in favore del Sistema integrato ospedali regionali-SIOR, in persona del legale rappresentante pro tempore e del Consorzio Toscana Salute, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila), oltre accessori come per legge.
Spese compensate con le altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 7 giugno 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 OTTOBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/10/2007 n.3282 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento che nega agevolazioni finanziarie ad un’impresa (nella specie, ex lege 185/2000 per l’impiego), qualora il diniego non fornisca motivazioni che confutino le osservazioni del privato svolte a norma dell’art. 10 bis L.241/1990. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 3282/2007
Registro Generale: 4387/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Aldo Scola
Cons. Francesco Caringella Est.
ha pronunciato la presente
ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 26 Giugno 2007.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
SVILUPPO ITALIA S.P.A.
rappresentato e difeso da: Avv. ANDREA GUARINO – Avv. CECILIA MARTELLIcon domicilio eletto in RomaPIAZZA BORGHESE N. 3 presso GUARINO & MERUSI

contro

TOTO MEDIA S.A.S. DI SAVAGLIA GIUSEPPE & C.
rappresentato e difeso da:Avv. NATALE PERRIcon domicilio eletto in RomaLARGO COLLI ALBANI, 14 presso NATALE PERRI
per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III BIS n. 1131/2007, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA FINANZIAMENTO PER L’AUTOIMPIEGO;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
TOTO MEDIA S.A.S. DI SAVAGLIA GIUSEPPE & C.
Udito il relatore Cons. Francesco Caringella e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti Guarino e Perri.

Ritenuto che il provvedimento di diniego non reca alcuna motivazione volta a confutare le osservazioni formulate dall’istante a titolo di controdeduzioni rispetto al preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 4387/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 26 Giugno 2007
L’ESTENSORE
FRANCESCO CARINGELLA
IL PRESIDENTE
CLAUDIO VARRONE

IL SEGRETARIO
GIOVANNI CECI

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 26/6/2007 n.3282 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Carlotti
Autolinee Marziano Srl (Avv. L. Petrone) C. Regione Basilicata (Avv.ti M. Viggiani e N. Panetta)

sulla legittimità dell’erogazione dei contributi straordinari per il trasporto pubblico locale, ex L. n. 204/95, alle imprese che al momento della proposizione della domanda siano cessate dal servizio in concessione

Servizi pubblici – Trasporto pubblico locale – Contributi straordinari ex L. n. 204/95 – Concessione ad imprese cessate dal servizio al momento della domanda – Legittimità – Ragioni

E’ legittima l’erogazione dei contributi straordinari accordati dalla L. n. 204/95 alle imprese che, seppur cessate dal servizio in concessione al momento della proposizione della domanda, vantino crediti riconosciuti in base a previgenti normative, per importi da destinare alla copertura di disavanzi di esercizio. Infatti, la finalità della Legge è quella di razionalizzare la spesa destinata al settore del t.p.l. e di favorire lo sviluppo di quest’ultimo, senza che emerga un divieto specifico in relazione all’intento di cancellare i crediti maturati, per il passato, dalle imprese, ancorché siano cessate dal servizio in concessione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4466 del 2005 proposto dalla
AUTOLINEE MARZIANO S.R.L., costituitasi in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Petrone, elettivamente domiciliata in Roma, via G. F. Ingrassia, n. 3, presso la signora Maria Calabrese;

contro

la REGIONE BASILICATA, costituitasi in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mirella Viggiani e Nicola Panetta, elettivamente domiciliata in Roma, via Nizza, n. 56, presso la sede dell’Ufficio di rappresentanza regionale;

per la riforma
della sentenza n. 832 del 21.12.2004, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 13.1.2006 l’avv. Petrone per la società appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. L’Autolinee Marziano S.r.l. (d’ora innanzi, per brevità, soltanto “Autolinee Marziano”) ha impugnato la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Basilicata, riuniti i ricorsi rispettivamente allibrati al ruolo generale del Tribunale con i nn. 251/97 e 231/02, ha respinto il primo e dichiarato improcedibile il secondo.
2. Nel secondo grado di giudizio così instaurato si è costituita, per resistere all’appello, la Regione Basilicata, contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per l’integrale conferma della sentenza impugnata, previa reiezione del gravame.
3. All’udienza del 13.1.2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. Giova riferire succintamente la vicenda dalla quale ha tratto origine la presente controversia.
Nel 1993 la Autolinee Marziano – avendo svolto dal 1987 al 1991 servizi di trasporto pubblico locale (nel prosieguo, “t.p.l.”) nel territorio lucano – chiese all’Amministrazione regionale di provvedere al ripiano dei disavanzi di bilancio non coperti dai contributi di esercizio, ai sensi dell’art. 2-bis della L. n. 403/1990 e del D.P.R. n. 485/1992, per un importo di circa due miliardi di lire (v. l’attestazione del 14.1.1993, versata in atti).

Dopo circa due anni la Regione Basilicata, con nota dell’ottobre 1994, prot. n. 1152/3, comunicò alla Banca Operaia Cooperativa di Pescopagano – alla quale la società appellante, cessata nel frattempo l’attività, aveva ceduto il credito contributivo in questione – che, non appena convertito in legge il D.L. n. 563/1994 ed ottenuto il relativo contributo statale, avrebbe ripianato il deficit dell’impresa, pari a lire 2.100.000.

Il suddetto decreto, più volte reiterato, fu infine convertito nella L. n. 204/95.

Intervenuta la conversione, la Regione, con nota circolare, prot. n. 731/CUT del 21.7.1995, impartì istruzioni in ordine alla redazione dei bilanci da presentare ai fini del ripianamento. A tale circolare fece poi seguito la delibera di Giunta regionale n. 180 del 1996, in tema di criteri di certificazione del disavanzo degli esercizi 1987-1993 delle imprese di t.p.l..

La Autolinee Marziano, attenendosi alle istruzioni così diramate, inoltrò nuova domanda di erogazione del contributo, ai sensi della L. n. 204/1995, corredandola dei bilanci riclassificati.

Ancora nel 1996, la Regione, dopo aver richiesto alla società appellante della documentazione integrativa, attestò l’avvenuta presentazione dell’istanza per accedere ai contributi predetti per lire 2.669.000.000.

Con delibera giuntale n. 8215 del 6.12.1996, l’istanza di accesso alle provvidenze della L. n. 204/1995, presentata dalla società appellante, fu tuttavia respinta, ritenendosi ostativa all’elargizione dell’ausilio pubblico la circostanza che la Autolinee Marziano non avesse più esercitato servizi in concessione fin dall’anno 1991.

Avverso siffatto diniego, la Autolinee Marziano si tutelò avanti al T.a.r. della Basilicata proponendo il ricorso contrassegnato dal n. 251/97.
Nell’ambito del processo così introdotto, il primo giudice, con ordinanza collegiale n. 237/97, respinse l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato; l’ordinanza di rigetto venne però riformata dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.

A seguito della misura cautelare concessa dal Consiglio di Stato, la Regione Basilicata, con delibera di G.R. n. 4097 del 31.12.1998, riconobbe, in via di autotutela, i disavanzi di gestione dell’appellante, revocando la delibera in precedenza impugnata.

Con atto di determinazione dirigenziale del 18.2.1999 i disavanzi dell’impresa, pari a lire 2.668.766.000, furono certificati, in via provvisoria, in misura di lire 1.078.078.000; detto importo venne liquidato a titolo di acconto, con riserva della certificazione definitiva.

Con successivo provvedimento dirigenziale n. 04F/2000/D026 del 5.4.2000 furono certificati, in via definitiva, i disavanzi della Autolinee Marziano, per gli anni dal 1987 al 1990, in complessive lire 1.808.413.943.

Trascorso oltre un anno, la società appellante sollecitò la Regione ad erogare le somme dovute a saldo dei disavanzi certificati e riconosciuti, pari a lire 730.335.943.

Sennonché, a riscontro della sollecitazione in parola, la Regione integrò e rettificò, ancora in via di autotutela, la precedente determinazione del 5.4.2000, riducendo l’entità dei disavanzi certificati all’importo di sole lire 822.600.101, con riserva di recupero della maggior somma liquidata a titolo di acconto una volta definito il giudizio pendente avanti al T.a.r..

L’Autolinee Marziano si rivolse per la seconda volta al Tribunale amministrativo lucano, con il ricorso n. 231/2002.

Il T.a.r., riunite le due impugnative, in ragione della loro evidente connessione, esaminò dapprima il ricorso n. 251/97 e, dopo averlo respinto per infondatezza, dichiarò improcedibile quello n. 231/02 per sopravvenuta carenza d’interesse.

5. L’appello della Autolinee Marziano è affidato alle seguenti censure:
– il ricorso n. 251/97 era improcedibile per sopravvenuta cessazione della materia del contendere, erroneamente non dichiarata dal primo giudice;
– in ogni caso, la medesima impugnativa si palesava fondata nel merito;
– ugualmente fondato era il ricorso n. 231/02 ritenuto invece improcedibile.
6. Ad avviso del Collegio l’impugnazione è parzialmente fondata nei termini di seguito precisati.
7. L’oggetto del contendere investe l’interpretazione dell’art. 1 del D.L. 1°.4.1995, n. 98 (Interventi urgenti in materia di trasporti), convertito, con modificazioni, in L. 30.5.1995, n. 204.
Il T.a.r. della Basilicata, muovendo dalla considerazione delle finalità dell’intervento normativo (ravvisata nel complessivo risanamento delle aziende di trasporto piuttosto che nel mero ripiano di situazioni debitorie pregresse), è pervenuto alla coerente conclusione della legittimità dell’esclusione della società appellante, avendo essa cessato l’attività di t.p.l. prima dell’entrata in vigore della normativa surrichiamata e versando, dunque, nell’impossibilità materiale di conseguire i miglioramenti nel rapporto tra proventi e costi di esercizio, condicio juris per l’erogazione del contributo in discorso.

8. L’interpretazione propugnata dal primo giudice si radica su un conforme orientamento esegetico di questo Consiglio.
Al riguardo, va premesso che, mediante la L. n. 204/1995, si realizzò uno dei più imponenti interventi finanziari statali, diretto al risanamento del settore dei t.p.l., ostacolato nel suo sviluppo dai rilevanti disavanzi di gestione maturati dalle imprese concessionarie.

Attraverso siffatto intervento straordinario il Legislatore, abbandonata la logica della distribuzione non selettiva ed a fondo perduto delle risorse finanziarie compensative, intraprese la strada di una contribuzione di tipo premiale, avviando un processo di stabile risanamento incentrato sull’autoresponsabilità delle imprese beneficiarie e su meccanismi incentivanti l’adozione di pratiche gestionali virtuose: in dettaglio, il sovvenzionamento fu subordinato alla certificazione, da parte delle Regioni dei disavanzi riclassificati, già consolidatisi nel periodo di riferimento, e ne venne condizionata l’erogazione agli esiti di successive verifiche periodiche, in ordine al conseguimento di effettivi miglioramenti nel rapporto tra i costi ed i ricavi, pena l’obbligatorio recupero delle quote versate.

La filosofia sottostante a questa politica d’intervento pubblico trovò adeguata valorizzazione nell’indirizzo pretorio di questo Consesso, al quale sopra si è accennato, secondo cui (v., la decisione della Sesta Sezione, n. 2660 del 2003): «[…] la condizione costituita dall’attuale continuità nell’espletamento del servizio di trasporto pubblico locale risulta in perfetta sintonia con le finalità ultime sottese al meccanismo di sovvenzionamento così come concepito dalla citata disciplina legislativa che per l’appunto prevede la destinazione del contributo al riassorbimento dei disavanzi, nonché, in modo espresso, la sospensione ed il recupero dello stesso qualora entro scadenze prefissate le aziende beneficiarie non abbiano conseguito determinati miglioramenti nel rapporto tra proventi e costi di esercizio.

Si tratta di indicazioni normative dalle quali è agevole dedurre che il vero obiettivo perseguito, lungi dall’essere identificabile nel mero riordino finanziario del settore, è quello piuttosto di costringere i beneficiari ad operare in funzione attiva, tendendo al riequilibrio progressivo di costi e proventi ed alla ottimizzazione quindi delle risorse impiegate.

Tale essendo la ratio legis, se ne deve inferire che solo le imprese in attività possono beneficiare del contributo … ed invero, per le aziende non più in esercizio, non più in condizione, quindi, come l’attuale appellante, di presentare un piano di risanamento, il meccanismo di intervento pubblico non sarebbe in alcun modo sincronizzabile con l’obiettivo perseguito dal legislatore, quello cioè di assicurare il ripristino della economicità di gestione […]».

Aderente a quest’orientamento fu anche la decisione n. 5276/03, ancora della Sesta Sezione, nella quale si osservò che «[…] l’obiettivo ultimo sotteso al meccanismo di sovvenzionamento così come concepito dalla citata disciplina legislativa (che prevede la destinazione del contributo al riassorbimento dei disavanzi, nonché, in modo espresso, la sospensione ed il recupero dello stesso qualora entro scadenze prefissate le aziende beneficiarie non abbiano conseguito determinati miglioramenti nel rapporto tra proventi e costi di esercizio), lungi dall’essere indentificabile nel mero riordino finanziario del settore, è piuttosto quello di costringere i beneficiari ad operare in funzione attiva, tendendo al riequilibrio progressivo di costi e proventi ed alla ottimizzazione quindi delle risorse impiegate: se ne inferisce la necessità logica, prima ancora che giuridica, che il contributo sia richiesto da soggetto ancora operante nello specifico settore […]».

9. Ancorché il Collegio ritenga, in linea generale, di non doversi discostare dai principi testé riferiti, nondimeno osserva che questi ultimi mal si attaglino alla fattispecie concreta, ora devoluta in secondo grado.
Non può, difatti, obliterarsi, nello specifico, un dato di assoluto rilievo ai fini del decidere: si allude alla circostanza che la Autolinee Marziano chiese il contributo previsto dalla L. n. 204/1995, in relazione a crediti di risalente maturazione e già riconosciuti come dovuti nell’an (in ordine alla determinazione del quantum si rinvia alle considerazioni svolte, infra, sub §. 13), ai sensi della L. n. 403/1990 e del D.P.R. n. 485/1992 e, quindi, venuti ad esistenza ben prima dell’entrata in vigore della succitata legge del 1995.

In forza del pregresso riconoscimento del titolo debitorio da parte della Regione, la Autolinee Marziano, per i fini di una doverosa programmazione finanziaria, fu in grado di cedere il suo credito, certo nell’an (seppure, si anticipa, non nel quantum), ad un istituto bancario.

Orbene, se è indubbio che l’erogazione degli aiuti pubblici introdotti dalla L. n. 204/1995 fosse essenzialmente proiettata nel futuro, è nondimeno altrettanto incontrovertibile che dall’art. 1 del provvedimento normativo non si evinca alcun intento legislativo di cancellare i crediti maturati, per il passato, dalle imprese di t.p.l., ancorché cessate dal servizio in concessione.

Un’interpretazione del genere colliderebbe con più di un principio costituzionale e, dunque, difettando espliciti divieti legislativi, va ripudiata a favore di una diversa esegesi riconducibile entro le coordinate ermeneutiche ritraibili della Carta Fondamentale.

Il Collegio ritiene, difatti, che sussistano spazi per una differente soluzione interpretativa: in particolare, sul piano teleologico, non va sottovalutata la circostanza che l’art. 1 ponga espressamente, accanto allo «sviluppo», anche il «risanamento» quale essenziale finalità dell’intervento straordinario; inoltre, soltanto i commi 9, 10, 11, 12 e 13 della citata disposizione dettano esplicitamente regole “premiali” rivolte alla gestione aziendale successiva all’aprile del 1995, mentre non vi è alcuna ragione per opinare che i precedenti commi dell’art. 1 (dal primo alla ottavo, afferenti alla disciplina dei rapporti tra Stato, regioni ed enti locali) escludano in radice l’erogabilità dei contributi in discorso, alle imprese che – come la Autolinee Marziano – vantino crediti, riconosciuti in base a previgenti normative, per importi da destinare alla copertura di disavanzi di esercizio.

10. Le superiori considerazioni conducono alla riforma della sentenza impugnata nella parte relativa alla reiezione del ricorso n. 251/97.
La riconosciuta fondatezza del motivo accolto, oltre a determinare l’assorbimento del primo mezzo di gravame dedotto con l’appello (motivo comunque infondato, apparendo evidente che la delibera giuntale n. 4097/98, recante la revoca in autotutela della precedente n. 8215/96, trovasse giustificazione nella decisione cautelare di questa Sezione, inizialmente disattesa dal T.a.r. ed ora confermata dalla presente decisione nel suo essenziale contenuto precettivo), rende altresì scrutinabile il ricorso n. 231/02 (la cui improcedibilità venne in effetti dichiarata dal Tribunale lucano sul presupposto che tutta l’attività amministrativa posta in essere, in favore del ricorrente, in esecuzione della sospensione cautelare del provvedimento di diniego di cui al gravame n. 251/97 fosse, come naturale, subordinata all’esito vittorioso del suddetto ricorso in prime cure).

11. I motivi che sorreggono il ricorso n. 231/02, riproposti con l’appello, sono però infondati.
12. Non meritevole di accoglimento è la censura di violazione delle garanzie partecipative della società appellante, per non esserle stato comunicato alcuno avvio del procedimento conclusosi con la determinazione dirigenziale del 5.3.2002, dichiaratamente adottata in via di autotutela.
È utile premettere alla successiva esposizione che con la determinazione succitata fu rettificata la precedente del 5.4.2000 con la quale erano stati certificati i disavanzi della Autolinee Marziano in complessive lire 1.808.413.943; occorre inoltre soggiungere che, con l’atto del 18.2.1999 sopra richiamato, all’appellante era già stato liquidato un acconto, a titolo provvisorio, pari a lire 1.078.078.000.

Con la determinazione dirigenziale del 5.3.2002, principale oggetto dell’impugnativa promossa col ricorso n. 231/02, la suddetta certificazione venne tuttavia rettificata e rideterminata in sole lire 822.600.121 (con previsione del recupero della maggior somma liquidata), per essersi in precedenza «[…] considerati oneri finanziari in misura superiore a quelli riconoscibili ai sensi della Delibera di Giunta Regionale n. 180 del 23.01.1996, lettera c), del dispositivo […]».

Ad avviso del Collegio, è doveroso dare risalto al preambolo della determinazione impugnata, sia nella parte in cui si menziona la nota del 17.10.2001, con cui la Autolinee Marziano chiese il pagamento dei saldi non versati ai sensi della determinazione del 5.4.2000, sia nel punto in cui si dà atto della comunicazione inviata alla società appellante, con la nota del 13.12.2001, recante l’avviso dell’avvio delle procedure e delle procedure di verifica «[…] propedeutiche all’adozione del provvedimento […]».

Emerge allora, in tutta evidenza, come la determinazione contestata sia stata emanata in esito ad un procedimento ad iniziativa di parte e della cui pendenza la Autolinee Marziano era stata resa edotta.

13. Non va incontro a miglior sorte il secondo motivo del ricorso n. 231/02, con cui la Autolinee Marziano ha censurato la riduzione degli oneri finanziari, in conformità al criterio risalente alla deliberazione di Giunta regionale n. 180/1996, del pari impugnata in parte qua.
In via preliminare, va osservato come non sia contestata l’aderenza della determinazione dirigenziale alla lett. c) della suddetta delibera giuntale e, comunque, va soggiunto che ogni questione al riguardo (quali, ad esempio, quelle accennate nella parte finale del motivo, in riferimento al calcolo degli interessi passivi, della loro capitalizzazione trimestrale, del computo – asseritamente erroneo – dell’importo relativo al contributo in conto interessi, il mancato conteggio degli interessi derivanti dei disavanzi pregressi) esulano dall’alveo giurisdizionale riservato al giudice amministrativo, investendo unicamente i profili applicativi di una disciplina relativa all’erogazione di un ausilio pubblico già riconosciuto nell’an.

Non si ravvisa, in ogni caso, la pretesa illegittimità del criterio in discorso.

La delibera avversata, avente ad oggetto i «Criteri di certificazione del disavanzo degli esercizi 1987-1993 delle imprese del trasporto pubblico locale», venne adottata sulla base della L. n. 204/1995, con la quale si attribuì espressamente alla competenza delle Regioni il compito di dettare i criteri e le modalità, onde ripartire tra i soggetti beneficiari la quota del contributo statale.

Non si evince dalla lettura della delibera in esame che la Regione Basilicata abbia fatto malgoverno dell’ampia discrezionalità attribuitale in materia dal Legislatore: il limitato riconoscimento – ai fini della certificazione dei disavanzi di gestione – degli “oneri finanziari” (calcolati uniformemente sulla base di uno scarto percentuale rispetto al tasso del “prime rate ABI”) risponde chiaramente allo scopo, giustamente perseguito, di scongiurare il rischio di illeciti accordi collusivi ai danni della mano pubblica in relazione a voci di costo, in genere di rilevante ammontare, ma dipendenti da variabili estranee alla tipica funzione della produzione della singola impresa di t.p.l..

14. In conclusione, nei limiti delle questioni rientranti nell’ambito della giurisdizione amministrativa, deve confermarsi il credito della Autolinee Marziano nella misura del valore numerario in euro equivalente a lire 822.600.121, fatte salve le eventuali maggiorazioni per interessi (qualora spettanti).
15. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali relative al doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso n. 251/97 e respinge quello n. 231/02, così rispettivamente allibrati al registro generale del T.a.r. della Basilicata.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 13.1.2006, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

IL PRESIDENTE
f.to Rafaele Iannotta

L’ESTENSORE
f.to Gabriele Carlotti

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30 maggio 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/5/2006 n.3282 proviene da Giustamm.

in seguito alla novella di cui alla L. n. 15/2005, l’accesso ai documenti amministrativi strumentale alla tutela giurisdizionale comprende sia la visione, sia l’estrazione di copia, anche quando incida sulla riservatezza di terzi

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Rapporto fra difesa giurisdizionale e riservatezza – Originario assetto di cui alla L. n. 241/1990 e al D.P.R. n. 352/1992 – E’ possibile la sola visione del documento – Novella di cui alla L.n. 15/2005 – Accesso comprensivo dell’estrazione di copia

Secondo l’originaria disciplina di cui all’art. 24, comma 2, lett. d) L. n. 241/1990, interpretato in combinato disposto con l’art. 8, comma 5, lett. d) D.P.R. n. 352/1992, ove sussistano esigenze di tutela della riservatezza altrui non è consentita oltre la visione anche l’estrazione di copia dei documenti amministrativi richiesti per la tutela di interessi giuridici (C.d.S., IV, 15 settembre 2003, n. 5148; 30 luglio 2002, n. 4078 e 29 gennaio 1998, n. 115; VI, 22 ottobre 2002, n. 5814 e 5 giugno 2001, n. 3024; TAR Veneto, I, 12 marzo 2004, n. 647, 12 novembre 2003, n. 5679, 18 dicembre 2003, n. 6213; id. III, 29 novembre 2004, n. 4164): né la disposizione può ritenersi penalizzante per il diritto di difesa, “essendo sempre possibile per il ricorrente chiedere al giudice adito di ordinare all’amministrazione l’esibizione dei documenti, ove ricorrano effettive esigenze di tutela giurisdizionale” (così C.d.S., IV, 5148/03 cit.). Diversamente, l’attuale formulazione dell’art. 24 L. n. 241/90 data dalla novella dell’art. 16 L. n. 15/05 dispone ora, al VII comma, che deve comunque essere garantito ai richiedenti “l’accesso” ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, e non più soltanto “la visione”: non si può dubitare che venga così superata la precedente dicotomia e l’estrazione di copia dei documenti sia consentita dalla nuova disposizione negli stessi limiti della visione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi Presidente;
Angelo Gabbricci Consigliere – relatore;
Riccardo Savoia Consigliere,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1518/05, proposto, ex art. 25 l. 7 agosto 1990, n. 241, da

Francesco Niero e Stefano Montagner, rappresentati e difesi dall’avv. L. Azzarini, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia Mestre, via Verdi 33,

contro

l’Istituto tecnico statale commerciale e per geometri “8 Marzo”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio
e contro

il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – Direzione generale del Veneto, Centro servizi amministrativi di Venezia, in persona del dirigente legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio
e nei confronti
di Caterina De Gaspari, costituita in proprio ex art. 25, comma 5 bis l. 241/90,
per l’accertamento del diritto dei ricorrenti ad accedere, relativamente alle graduatorie interne 2002-2003 e 2003-2004, classe di concorso 030C – laboratorio di informatica gestionale, alla documentazione, riferita alla posizione di Caterina De Gaspari, per la parte riguardante:
– i titoli generali, specificatamente lett. c) ed e);

– i titoli inerenti il punteggio attribuito in riferimento alle lettere a), b) e c) delle esigenze di famiglia;

nonché per la condanna dell’Istituto tecnico statale commerciale e per geometri “8 Marzo”, all’esibizione della predetta documentazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
dato atto che, all’udienza camerale del 26 luglio 2005, la controinteressata è personalmente intervenuta;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nell’udienza camerale del 26 luglio 2005 – relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – l’avv. Daneluzzi, in sostituzione dell’ avv. Azzariti, per i ricorrenti e la controinteressata De Gaspari personalmente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.1. Secondo quanto esposto nell’atto introduttivo del giudizio, Francesco Niero e Stefano Montagner, odierni ricorrenti, prestano servizio presso l’Istituto tecnico statale commerciale e per geometri (I.T.S.C.G.) “8 Marzo” di Mirano (Venezia), quali insegnanti tecnico-pratici nel laboratorio di informatica gestionale – classe di concorso “030C”.
1.2. Per tale classe concorsuale, nelle graduatorie interne annuali d’istituto, formate a partire dall’anno scolastico 2000-2001, è inserita, oltre a Montagner e Niero, anche Caterina De Gaspari, la quale li precede entrambi per il miglior punteggio riconosciutole.
In particolare, nella graduatoria per l’anno scolastico 2003-2004, il Niero è stato collocato al terzo ed ultimo posto: risultando così in soprannumero, l’Amministrazione ha provveduto al suo trasferimento d’ufficio; peraltro, anche il Montagner, secondo in graduatoria, secondo il ricorso, “attesa la sempre crescente riduzione di cattedre”, potrà trovarsi fra breve nella stessa condizione.
2.1. Per la De Gaspari, dal punteggio attribuitole nelle successive graduatorie “risulta che la medesima avrebbe conseguito titoli di specializzazione e/o perfezionamento ai sensi della Legge 341/1990 e del DPR 162/1982 rilasciati dal consorzio Forcom”; titoli “presentati e valutati ai fini della graduatoria interna d’Istituto come titoli aggiuntivi per l’accesso al ruolo di appartenenza”.
Peraltro, secondo i ricorrenti, il relativo punteggio assegnatole sarebbe invalido, “attesa la ritenuta mancanza del possesso di un titolo di laurea o equipollente in capo alla stessa”, da cui “la violazione dell’art. 23 C.C.N.L. 2004/2005, laddove prevede quale presupposto per l’attribuzione di un punteggio per titoli post-universitari e quindi per l’eventuale valutazione di detti titoli, il possesso di un titolo di laurea o equipollente”.
2.2. Altresì errato sarebbe il punteggio attribuito alla stessa De Gaspari per esigenze di famiglia, e ciò, secondo i ricorrenti, “sul presupposto che l’anno di trasferimento a cui dovrebbe riferirsi il punteggio risulta essere il 2004 e ciò contrariamente da quanto deciso dall’Istituto in questione”.
3.1. Niero e Montagner, intendendo ottenere giudizialmente la modifica della graduatoria de qua, previo accertamento della errata valutazione dei titoli riconosciuti alla De Gaspari, inviavano il 31 marzo 2005, in corso raccomandato, un’istanza di accesso all’I.T.S.C.G. “8 marzo”, a questo pervenuta il seguente 12 aprile.
In tale istanza, premessa lo loro intenzione di impugnare la graduatoria in questione perché errata, i due interessati chiedevano l’accesso con estrazione di copia:
1) dei “titoli generali, specificatamente lettere c) ed e) riferiti alla posizione della prof.ssa Caterina De Gaspari, relativamente alle graduatorie interne 2002-2003 e 2003-2004, classe di concorso 030C-Laboratorio di Informatica Gestionale”;
2) dei “titoli inerenti il punteggio attribuito in riferimento alle lettere a), b) e c) delle esigenze di famiglia alla prof.ssa Caterina De Gaspari, relativamente alle graduatorie interne 2002-2003 e 2003-2004, classe di concorso 030C-Laboratorio di Informatica Gestionale”.
3.2. L’Istituto replicava con la nota 29 aprile 2005, nella quale si rappresentava che “è consentita, ai sensi dell’art. 24 della l. n. 241/90, solo la visione degli atti relativi al procedimento amministrativo indicati nell’istanza stante l’esigenza di salvaguardare l’interesse del soggetto menzionato nella stessa istanza, il quale dal diritto di accesso con estrazione di copia vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza”.
La stessa comunicazione specificava che l’esame dei documenti poteva svolgersi “presso l’ufficio del D.S.G.A. [dirigente scolastico] durante le ore di ufficio previo appuntamento, alla sua presenza”, e rammentava inoltre che “tale accesso era già stato accordato” al Montagner con nota 4 giugno 2004, n. 3130/C6, “rimasto tuttora inevaso dal richiedente”.
4.1. Tra il 6 ed il 7 giugno seguenti, i due interessati hanno senz’altro notificato il ricorso ex art. 25 l. 241/90 in esame, nel quale affermano che la loro istanza d’accesso sarebbe rimasta “ad oggi inevasa”, richiamando sul punto uno stralcio della citata comunicazione dell’Istituto, ma sopprimendo ogni riferimento, pure contenuto nella stessa, alla disponibilità di questo a consentire la visione degli atti richiesti.
4.2. Nel determinare il titolo della propria domanda, per vero, i due ricorrenti sostengono dapprima che, “secondo uniforme e concorde giurisprudenza, l’interesse alla riservatezza recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse”: e la documentazione specificata nella richiesta di accesso sarebbe effettivamente necessaria ai fini della tutela giudiziale dei ricorrenti per le ragioni già esposte.
Viene quindi riportata di seguito una decisione del giudice d’appello (C.d.S., VI, 14 novembre 2003, n. 7296), secondo la quale il citato art. 25 della l. 241/90, “prevede l’esame e l’estrazione di copia come modalità congiunte dell’esercizio del diritto, senza richiamare deroghe od eccezioni di sorta, donde il diritto di accedere agli atti amministrativi non può consistere nella mera presa visione con esclusione di estrazione di copia del documento”.
Il ricorso si conclude con la richiesta di una pronuncia d’accertamento del diritto all’accesso, la quale ordini altresì all’Istituto l’esibizione dei documenti richiamati nell’epigrafe della presente decisione.
5.1. Orbene, pare al Collegio di dover anzitutto nuovamente rimarcare come l’Amministrazione non abbia negato l’accesso alla documentazione richiesta, ma ne abbia consentito la sola visione senza rilascio di copia; non è dunque controverso il diritto di Montagner e Niero all’accesso, implicitamente riconosciuto dall’Istituto, ma soltanto le modalità di esercizio dello stesso: in altri termini, il ricorso è ammissibile soltanto per la parte in cui chiede che l’Amministrazione sia condannata anche a rilasciare copia degli atti richiesti, e ciò soltanto costituisce dunque oggetto di giudizio.
5.2. Come si è già esposto (sub 3.2.), l’Istituto ha fondato la sua determinazione sull’ art. 24 della l. 241/90, “stante l’esigenza di salvaguardare l’interesse” della controinteressata De Gaspari.
Invero, il citato art. 24, nel testo antecedente alla riforma di cui alla l. 11 febbraio 2005, n. 15 (in G.U. 21 febbraio 2005, n. 42), escludeva il diritto di accesso per determinate categorie di documenti e in genere “nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento” (I comma), da individuare con appositi decreti, di natura regolamentare, intesi anche “a disciplinare le modalità di esercizio del diritto di accesso e gli altri casi di esclusione del diritto di accesso” (II comma), e ciò anche in relazione alla esigenza di salvaguardare “la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici” (lett. d).
A sua volta, poi, l’art. 8, V comma, del d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, alla lett. d) conferma il principio che possono essere sottratti all’ accesso, tra l’altro, i documenti amministrativi che riguardano “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche … ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”: peraltro, la stessa disposizione ribadisce che, anche in tal caso, deve “comunque essere garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici”.
5.3. Orbene, interpretando le disposizioni appena riprodotte, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria – da cui questo Collegio non ritiene di doversi discostare – ha stabilito che l’espressione “visione” vada intesa nel suo senso letterale e si riferisca al semplice esame degli atti.
Pertanto, ove sussistano esigenze di tutela della riservatezza altrui, non è consentita anche l’estrazione di copia dei documenti amministrativi richiesti per la tutela di interessi giuridici (C.d.S., IV, 15 settembre 2003, n. 5148; 30 luglio 2002, n. 4078 e 29 gennaio 1998, n. 115; VI, 22 ottobre 2002, n. 5814 e 5 giugno 2001, n. 3024; TAR Veneto, I, 12 marzo 2004, n. 647, 12 novembre 2003, n. 5679, 18 dicembre 2003, n. 6213; id. III, 29 novembre 2004, n. 4164): né la disposizione può ritenersi penalizzante per il diritto di difesa, “essendo sempre possibile per il ricorrente chiedere al giudice adito di ordinare all’amministrazione l’esibizione dei documenti, ove ricorrano effettive esigenze di tutela giurisdizionale” (così C.d.S., IV, 5148/03 cit.).
5.4. È evidente che le precedenti considerazioni si attagliano alla fattispecie in esame, non potendosi dubitare che la documentazione richiesta concerna dati personali, e perciò riservati, riguardanti la De Gaspari,: sicché la decisione assunta dall’Istituto di limitare l’accesso alla mera visione della documentazione richiesta appare del tutto legittima.
6.1. Sebbene i ricorrenti non abbiano affrontato la questione, sembra al Collegio opportuno specificare come l’art. 24 della l. 241/90 sia stato novellato dall’ art. 16 della l. 15/05, e disponga ora, al VII comma,che deve comunque essere garantito ai richiedenti “l’accesso” ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, e non più soltanto “la visione”: e non si può dubitare che venga così superata la precedente dicotomia, e l’estrazione di copia dei documenti sia consentita dalla nuova disposizione negli stessi limiti della visione.
6.2. È tuttavia da osservare come l’art. 23 della stessa l. 15/05 stabilisca che “entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge” il Governo è autorizzato a modificare il citato d.P.R. 352/92, “al fine di adeguarne le disposizioni alle modifiche introdotte dalla presente legge”, e (III comma) “le disposizioni di cui agli articoli 15, 16 e 17, comma 1, lettera a), della presente legge hanno effetto dalla data di entrata in vigore” del regolamento di modifica.
Il trimestre – decorrente dal giorno 8 marzo 2005 – non era certamente spirato nel momento in cui l’Istituto, con la nota 29 aprile 2005, decise di consentire la sola visione; del resto, non consta che il nuovo regolamento sia stato adottato, e, stante la formulazione del ripetuto art. 23 l. 15/05, non pare allo stato sostenibile che, una volta spirato quel termine, gli artt. 15, 16 e 17 comma I, lett. a), entrino comunque senz’altro in vigore, in tutto o in parte.
7. In conclusione, pertanto, il ricorso va respinto siccome infondato, sia nella parte in cui lamenta che l’Istituto avrebbe negato agli istanti la visione degli atti richiesti, sia in quella in cui censura il diniego di estrazione di copia.
8. Non v’è luogo a provvedere sulle spese, tanto per l’Amministrazione resistente, che non si è costituita, quanto per la controinteressata, la quale, costituita personalmente, avrebbe titolo al rimborso delle sole spese vive sopportate (ex multis Cass. 9 luglio 2004, n. 12680), di cui, peraltro, non ha fornito alcun elemento.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 26 luglio 2005.

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