G. Petruzzelli Pres. L.A.O. Spiezia Est.
Consorzio Cooperativo La Confluenza (Avv. A. Giannelli) contro il Comune di Pontassieve (Avv. G. Viciconte), il Comune di Rufina (non costituito) il Comune di Pelago (non costituito) e nei confronti del Consorzio Metropoli (Avv.ti L. Gracili e C. Picchiotti) e della ARCI-Cooperativa sociale (non costituita)

1. Contratti della P.A. – Commissione di gara – Integrazione dei criteri valutativi fissati dal bando – Introduzione di modalità di verifica e specifiche di indagine non richieste né previste dalla lex specialis – Illegittimità

2. Contratti della P.A. – Annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo – Effetto caducante sul contratto – Sussistenza

1. È illegittimo lì’operato della commissione di gara che abbia provveduto ad integrare i criteri valutativi fissati dal bando, introducendo modalità di verifica e specifiche di indagine non richieste né previste dalla lex specialis di gara, finendo in tal modo per disarticolare il giudizio sulle voci delle offerte proposte e più sopra indicate, in modo non lineare rispetto al metodo di esame della singola offerta dichiarato e stabilito dal bando

2. All’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo va assegnato un effetto automaticamente caducante dello stipulato contratto. Ciò non consente di dubitare che la relativa controversia debba essere devoluta alla giurisdizione esclusiva di detto giudice. Non viene in rilievo, infatti, una vicenda propria del contratto, ossia una sua patologia, ma l’effetto automaticamente prodottosi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento della procedura amministrativa di gara (o di un suo segmento). Di qui il corollario, coerente con le esigenze di concentrazione e pienezza della tutela, che il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulla procedura di affidamento, indaghi anche sugli effetti prodotti dal contratto medio tempore stipulato.

sulla illegittima integrazione dei criteri valutativi fissati dal bando e sulla caducazione automatica del contratto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1507 REG. RIC.

ANNO 2006

N. 3281 REG. SENT.

ANNO 2006
Motivazione di cui al
disp. n. 5/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Vincenzo FIORENTINO Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 1507 del 2006 proposto da

“CONSORZIO COOPERATIVO LA CONFLUENZA”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale mandatario dell’A.T.I. tra il Consorzio cooperativo “La Confluenza”, la Società cooperativa “Il Borro”, la Società cooperativa “Hygea” e l’”Oda”-Opera diocesana assistenza, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Giannelli e domiciliato, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di segreteria del TAR per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

contro

 il COMUNE DI PONTASSIEVE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Viale Giuseppe Mazzini n. 60;

 il COMUNE DI RUFINA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

 il COMUNE DI PELAGO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

 del “CONSORZIO METROPOLI-Società cooperativa sociale onlus”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luisa Gracili e Carolina Picchiotti ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, Via dei Servi n. 38;

 della “ARCI-Cooperativa sociale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
 della determina n. 332 del 26 giugno 2006 di presa d’atto ed aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio di assistenza domiciliare a favore di anziani e disabili per il periodo 1 luglio 2006-31 dicembre 2008;

 del verbale del 5 giugno 2006, relativo anche alle sedute successive tenutesi nei giorni 8, 12, 13, 14, 15, 16 e 22 giugno 2006, con il quale la commissione giudicatrice, all’esito delle operazioni di gara, fatte salve le approvazioni definitive con i necessari atti amministrativi, ha aggiudicato al Consorzio Metropoli l’appalto del servizio di assistenza domiciliare a favore di anziani e disabili per il periodo 1 luglio 2006-31 dicembre 2008;

 di ogni altro atto connesso, presupposto e/o collegato e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto, ivi compreso, ove del caso, il bando di gara nella parte in cui ha omesso l’integrale indicazione e specificazione della griglia per l’attribuzione dei punteggi nonché, in ogni caso, il contratto nelle more stipulato inter partes;

nonchè per il risarcimento del danno
ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 così come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
nonché, per l’annullamento, per effetto di motivi aggiunti
dei suindicati provvedimenti anche in ragione dell’illegittimità del contenuto del documento n. 7 prodotto dal Comune di Pontassieve in corso di giudizio.

Visto il ricorso principale e quello contenente i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Pontassieve e del controinteressato Consorzio Metropoli nonché i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza n. 916 del 16 novembre 2006, con la quale questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente;
Esaminate le memorie integrative depositate dalle parti e gli ulteriori documenti depositati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. per l’Amministrazione resistente l’avv. ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Con il ricorso indicato in epigrafe il Consorzio cooperativo “La Confluenza”, in proprio e quale mandatario dell’A.T.I. tra il Consorzio cooperativo “La Confluenza”, la Società cooperativa “Il Borro”, la Società cooperativa “Hygea” e l’”Oda”-Opera diocesana assistenza ha impugnato gli atti della procedura di affidamento del servizio di assistenza domiciliare a favore di anziani e disabili per il periodo 1 luglio 2006-31 dicembre 2008 bandita dal Comune di Pontassieve.
Il Consorzio ricorrente ha poi integrato la sua impugnazione con proposizione di motivi aggiunti in seguito al deposito documentale effettuato dal Comune in corso di causa.
Parte ricorrente lamenta, sotto numerosi profili, l’illegittimità della procedura di gara, per appalto concorso, più sopra specificata e ne chiede il giudiziale annullamento oltre al risarcimento dei danni subiti.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Pontassieve che l’aggiudicatario ed odierno controinteressato Consorzio Metropoli, contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo che fosse respinto il gravame.

2. – Proposta istanza cautelare a cura del predetto Consorzio ricorrente, questo Tribunale la accoglieva con ordinanza n. 916 del 16 novembre 2006.
Tutte le parti costituite presentavano memorie integrative e conclusive confermando le già rassegnate conclusioni.
All’udienza dell’11 gennaio 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Il presente ricorso viene all’esame del Collegio su iniziativa del Consorzio La Confluenza che ha partecipato, quale mandatario dell’A.T.I. tra il Consorzio cooperativo “La Confluenza”, la Società cooperativa “Il Borro”, la Società cooperativa “Hygea” e l’”Oda”-Opera diocesana assistenza, alla procedura di affidamento per appalto concorso del servizio di assistenza domiciliare a favore di anziani e disabili per il periodo 1 luglio 2006-31 dicembre 2008, bandita dal Comune di Pontassieve ed aggiudicata in via definitiva al Consorzio Metropoli.
Fin dal primo ricorso e dall’esame in sede cautelare della controversia, tra le numerose censure dedotte nei confronti del procedimento selettivo svolto dall’Amministrazione comunale, si segnalava la fondatezza del primo motivo di ricorso contenuto nell’atto introduttivo del presente giudizio che, per il suo peso specifico nell’ambito della valutazione circa la correttezza del percorso seguito dall’Amministrazione, in caso di accoglimento avrebbe reso superfluo l’esame delle ulteriori deduzioni determinando, inesorabilmente, il travolgimento giudiziale dei risultati della procedura.
Il collegio non può che confermare quanto già motivatamente anticipato nell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare presentata dal Consorzio ricorrente, ribadendo la fondatezza del suaccennato motivo di gravame per le ragioni che vengono qui di seguito specificate.

4. – Il Consorzio ricorrente sostiene, nel primo motivo di gravame sviluppato nell’atto introduttivo del presente giudizio, che l’intero operato della commissione che ha effettuato la valutazione delle offerte presentate dai concorrenti sarebbe inficiato da un “macroscopico vizio di fondo” (ved. pag. 9 dell’atto introduttivo del presente giudizio).
Il Consorzio afferma, infatti, che la commissione di gara, dopo l’apertura delle offerte, avrebbe integrato e modificato, fino ad alterarli, “alcuni criteri di assegnazione dei punteggi stabiliti dal bando di gara, in alcuni casi giungendo a modificare il criterio di assegnazione di punteggi previsto dalla lex specialis di gara (cfr. sempre la suindicata pag. 9 dell’atto introduttivo).
Dalla lettura della documentazione versata in atti, limitatamente a quanto è qui di interesse, si evince che:
a) il bando di gara prevedeva che la selezione dell’appalto concorso avrebbe dovuto essere aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

b) quanto ai criteri di valutazione il bando li stabiliva, sia individuando gli elementi da tenere in considerazione per ogni singola voce che i punteggi ad essi attribuibili, con riguardo al prezzo, alla valutazione del merito tecnico organizzativo e alla valutazione della qualità dell’offerta;

c) il bando, con riferimento ai punteggi, indicava per ciascuna voce una cifra minima ed una massima di attribuzione del punteggio valutativo;

d) nel verbale riepilogativo relativo alle sedute dell’8 giugno e dei successivi 12, 13, 14, 15, 16 e 22, si legge che la commissione procedeva alla valutazione delle offerte “sulla base dei criteri di valutazione e dei punteggi stabiliti da bando”;

e) nello specifico della valutazione di ciascun elemento dell’offerta, con riguardo al merito tecnico organizzativo, si legge alla lett. b) del resoconto valutativo (“Formazione prodotta direttamente o partecipata all’esterno dall’organizzazione”), con riferimento ai Consorzi qui in controversia, che la commissione stabiliva di non tenere in considerazione – indistintamente – l’apporto di tutti i soggetti facenti parte dei due raggruppamenti, ma di riferire la valutazione in modo distinto con riferimento alla formazione prodotta direttamente ed a quella partecipata all’esterno dell’organizzazione, sicché la valutazione non si rivolgeva a tutti i soggetti concorrenti riuniti in ATI su entrambe le tipologie formative indicate dal bando nella medesima voce ;

f) inoltre, con riferimento alla lett c) del resoconto valutativo (“Servizi con caratteristiche similari gestiti nel triennio precedente”), la commissione decideva “di applicare quale metodo di valutazione (…) n. 1 * per la Zona di riferimento (fiorentina sud-est), n. 1 * per il settore di riferimento (Anziani, Handicap), n. 1 * per la domiciliarietà, n. 1 * per materia similare;

g) ancora, con riferimento alla lett. e) del ridetto resoconto (“Attività di progettazione/coprogettazione”) la commissione decideva “di analizzare solo il settore anziani e disabili gestiti in zona e fuori zona”.

5. – Orbene, da quanto sopra indicato, emerge con evidenza che:
a) il bando di gara si è limitato ad indicare le voci dell’offerta oggetto di valutazione ed i relativi punteggi da assegnare nell’ambito di una fascia che va da un valore minimo ad uno massimo;

b) nulla il bando di gara aveva espresso con riferimento a limitazioni nell’operazioni di valutazione delle offerte ovvero, al contrario di ampliamenti;

c) se ne deduce quindi che le offerte, in ragione di quanto emerge dalla piana lettura del bando di gara, avrebbero dovuto essere analizzate e valutate nella loro interezza e per come erano state proposte dai concorrenti, senza che vi fosse alcuna puntualizzazione nel predetto bando circa gli elementi della singola voce cui fare particolare riferimento nell’esprimere il giudizio e nell’attribuire il punteggio;

d) tanto meno vi erano indicazioni nel bando al fine di limitare, in caso di partecipazione di associazioni temporanee, ad alcune soltanto delle associate il riferimento valutativo delle singole voce dell’offerta nonché, ovviamente, la sottoposizione al relativo scrutinio.

6. – Dai verbali (o meglio dal provvedimento cumulativo che ne espone il contenuto in via riassuntiva) appare evidente che la commissione nominata dal Comune procedente abbia provveduto ad integrare i criteri valutativi fissati dal bando, introducendo modalità di verifica e specifiche di indagine non richiesti né previsti dalla lex specialis di gara, finendo in tal modo per disarticolare il giudizio sulle voci delle offerte proposte e più sopra indicate, in modo non lineare rispetto al metodo di esame della singola offerta dichiarato e stabilito dal bando.
Dal provvedimento riassuntivo dei verbali, cui sopra si è fatto riferimento, emerge pure che l’integrazione operata dalla commissione con riferimento ai criteri di valutazione è avvenuta dopo l’apertura delle buste contenti gli elementi delle offerte. Non è idoneo a confutare siffatta impressione documentale il contenuto della dichiarazione depositata dall’Amministrazione resistente come documento n. 7 (e fatta oggetto di gravame con proposizione di motivi aggiunti da parte del Consorzio ricorrente) atteso che trattasi, con evidenza, di atto postumo e ricognitivo nonché privo della data nella quale è stato formato.

7. – Il Tribunale deve dunque, all’esito della delibazione documentale, fare applicazione dell’ormai costante orientamento giurisprudenziale secondo cui è inibito alla commissione di gara, in un appalto di servizi con l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, di specificare i criteri di determinazione della valutazione delle offerte dopo l’apertura delle buste contenenti le relative domande.
Più in particolare, si è detto che:
1) in via generale, in tema di appalti pubblici, va esclusa la possibilità per la commissione di gara di specificare i criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poiché tale modus procedendi è contrario alle norme generali vigenti poste a tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti (cfr. in tal senso, TAR. Lazio, Latina 2 febbraio 2007 n. 103);

2) promana, difatti, dalla fondamentale esigenza di assicurare il pari trattamento tra tutti i partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica l’obbligo per la commissione giudicatrice di stabilire, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e della conoscenza del loro contenuto, i pesi relativi dei sub-elementi di un criterio di aggiudicazione stabilito in precedenza, al momento della redazione del capitolato o del bando di gara. La ragione sottostante la regola testé enunciata riposa sull’esigenza di scongiurare il rischio che l’organo di gara possa in astratto premiare, plasmando opportunamente i sub-punteggi, talune offerte, già conosciute, al fine di valorizzarne le specifiche caratteristiche (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006 n. 5062). La fissazione postuma di tali sottocriteri si presenta, quindi, in contrasto con i canoni d’imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa;

3) nondimeno, in una gara d’appalto la commissione può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007 n. 1369).

Il ridetto principio, secondo il quale è solo la lex specialis di gara a poter indicare i criteri di valutazione delle singole voci dell’offerta e, soprattutto, la ponderazione di ciascun criterio espressa con un valore numerico determinato, è ribadito oggi dall’art. 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, che pure ammette la possibilità per la commissione di “fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando”, tuttavia ciò deve avvenire “prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte”. Anzi, dall’attenta lettura della disposizione suindicata emerge che i poteri integrativi rimessi alla commissione sono particolarmente limitati.
Nella fattispecie qui in esame, in ragione dei documenti prodotti in giudizio, si è potuto accertare sia la circostanza che l’integrazione è avvenuta dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, sia la ulteriore circostanza che l’integrazione è stata particolarmente incisiva, avendo coinvolto anche subcriteri di valutazione che avrebbero dovuto essere fissati già in sede di predisposizione della lex specialis di gara a cura del Comune procedente.

8. – La fondatezza del primo motivo di ricorso dedotto dalla parte ricorrente travolge le ulteriori doglianze, conducendo all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della selezione qui impugnata.
Dall’annullamento dell’aggiudicazione, a propria volta, consegue la caducazione del contratto, stipulato con il consorzio aggiudicatario.
Come è noto, è stato ormai chiarito (cfr. Cass. civ., Sez. I, 26 maggio 2006 n. 12629) che l’annullamento dell’aggiudicazione ha effetti anche sul contratto successivamente stipulato.
Nei contratti di appalto stipulati dalla Pubblica amministrazione con il sistema dell’evidenza pubblica il provvedimento di aggiudicazione definitiva non rappresenta un atto preparatorio, ma costituisce, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti, onde il suo sopravvenuto annullamento giurisdizionale comporta, per un verso, che nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido, fin dal momento del suo venire in essere, e, per altro verso, che esso pone nel nulla l’intero effetto-vicenda derivato dall’aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto, che non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti ma, assumendo il semplice valore di mero atto formale e riproduttivo dell’accordo già concluso, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente ed immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’Amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc travolto dall’atto giurisdizionale.
A questa conclusione è peraltro pervenuto anche il giudice amministrativo (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2006 n. 1591 e 28 maggio 2004 n. 3465; T.A.R. Liguria, Sez. II, 12 aprile 2006 n. 364; T.A.R. Basilicata 30 marzo 2006 n. 155), secondo cui nei contratti di durata (come nella specie) l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione importa comunque, anche nel caso in cui il contraente privato dovesse essere in buona fede, l’inefficacia successiva del contratto d’appalto medio tempore stipulato, da intendere come inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento.
Il Tribunale, dunque, condivide la soluzione accolta in numerose recenti decisioni del giudice amministrativo (cfr., da ultimo, TAR Lazio, Sez. III, 17 gennaio 2007 n. 289), secondo la quale va assegnato un effetto automaticamente caducante dello stipulato contratto in conseguenza dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo.
Ciò, peraltro, non consente di dubitare che la relativa controversia debba essere devoluta alla giurisdizione esclusiva di detto giudice. Non viene in rilievo, infatti, una vicenda propria del contratto, ossia una sua patologia, ma l’effetto automaticamente prodottosi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento della procedura amministrativa di gara (o di un suo segmento). Di qui il corollario, coerente con le esigenze di concentrazione e pienezza della tutela, che il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulla procedura di affidamento, indaghi anche sugli effetti prodotti dal contratto medio tempore stipulato. Diversamente opinando sarebbe reintrodotto, in palese contrasto con le scelte del Legislatore del 1998-2000, il dispendioso sistema che costringeva il cittadino alla moltiplicazione dei giudizi, con passaggio dall’una all’altra giurisdizione, per poter conseguire il bene dell’effettività della tutela (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465).

9. – Le suesposte osservazioni e l’accertata fondatezza del ricorso conducono all’annullamento dell’atto impugnato in via principale ed al riconoscimento del risarcimento del danno, in forma specifica, nell’aspettativa attribuita al consorzio ricorrente di veder valutata nuovamente l’offerta in ipotesi di riedizione della selezione ormai annullata in sede giudiziale.
La condanna al pagamento delle spese processuali si determina in ragione della soccombenza, di talché l’Amministrazione comunale resistente ed il Consorzio controinteressato debbono essere condannati alla refusione delle spese di lite nei confronti del Consorzio ricorrente, in ragione di complessivi € 4.000,00 (euro quattromila), mentre deve procedersi alla loro compensazione nei confronti delle restanti parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, con invalidazione del contratto nelle more stipulato.
Condanna il Comune di Pontassieve, in persona del Sindaco pro tempore ed il Consorzio Metropoli, in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore del Consorzio cooperativo La Confluenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila), oltre accessori come per legge.
Spese compensate con riferimento alle ulteriori parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio dell’11 gennaio 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 OTTOBRE 2007
Firenze, lì 18 OTTOBRE 2007

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