Pres. Veneziano/Est. Corciulo

Sulla partecipazione dei RTP nelle gare pubbliche

1. Giustizia Amministrativa – Art. 120 co. 2bis c.p.a – Gara – Concorrenti – Ammissione – Impugnazione – Termine decadenziale.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Servizi utili – Deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto – Garanzia – Massima partecipazione e concorrenzialità – Necessità – Sussiste.

3. Contratti con la P.A. – Gara – Partecipazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Art. 48, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 – Corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture – Obbligo – Non sussiste.

4. Contratti con la P.A. – Gara – Servizi e forniture – RTP – Stazione appaltante – Deve definire nella lex specialis – Requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento – Ragioni.

1.  Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 120 co. 2 bis, c. p. a., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante. Ne consegue che non è ammissibile l’eccezione di illegittimità dell’ammissione in gara dell’impresa ricorrente articolata dalla controinteressata nel corso del giudizio. 

2. In materia di contratti pubblici, la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto per rispondere all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità, atteso che l’interesse pubblico sottostante non è quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità.

3. In materia di contratti pubblici, nell’ipotesi di partecipazione alla gara di un raggruppamento di imprese, ai sensi dell’art. 48, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, deve considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture. Infatti l’impresa raggruppata va, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara ed il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati, purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis .

4. In materia di contratti pubblici, nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento, atteso che la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante.

sul ricorso n. 1720/17 R.G., proposto da: 
E.P. Spa in proprio e quale mandataria dell’Ati E.P. Spa/Sagifi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Armando Profili e Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio Armando Profili in Napoli, via San Giacomo, 40; 

So.Re.Sa. S.p.A., in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Marco Di Concetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D; 

Ladisa S.r.l. (Già Ladisa S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12; 
Cooperativa di Lavoro Solidarieta’ e Lavoro Soc. Coop., Vivenda S.p.A., Ristora Food & Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207; 
Gerico S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso lo studio Centro Direzionale Appaltitalia in Napoli, via Francesco Lauria – Isola F/11; 
Capital Srl (mandante dell’Ati con Ladisa Spa), La Fattoria Srl (mandante Ati con Gerico Srl e Cardamone Group Srl), Cardamone Group Srl (mandante Ati con Gerico Srl e La Fattoria Srl), Dussmann Services Srl (in proprio e quale mandataria Ati con C.O.T. Soc. Cooperativa), C.O.T. Soc. Cooperativa (mandante Ati con Dussmann Services Srl), Serist – Servizi Ristorazione Srl, non costituiti in giudizio;

– della Determinazione del Direttore Generale della Soresa S.p.A. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto: “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione
– di tutti i verbali di gara e segnatamente i seguenti verbali di gara: n. 1 del 24 gennaio 2017— seduta pubblica; n. 2 del 25 gennaio 2017;
– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ladisa S.r.l. (Già Ladisa S.p.A.) e di Cooperativa di Lavoro Solidarieta’ e Lavoro Soc. Coop. e di Vivenda S.p.A. e di Ristora Food & Service S.r.l. e di So.Re.Sa. S.p.A. e di Gerico S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del 7 giugno 2017 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Premesso che:
– col ricorso in epigrafe, la E.P. s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la SAGIFI s.p.a. (in appresso, ATI E.P.), impugnava, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta d
– avverso i gravati atti di ammissione dell’ATI Vivenda s.p.a. – Ristora Food & Service s.r.l. – Solidarietà e Lavoro soc.coop. (in appresso ATI Vivenda) e dell’ATI Ladisa s.p.a. – Capital s.r.l. – (in appresso, ATI Ladisa), la ricorrente deduceva, in
– costituitesi l’intimata So.Re.Sa. (con memoria e documenti tardivamente depositati rispetto ai termini ex art. 120, comma 6 bis, cod. proc. amm.), nonché le controinteressate Gerico s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con La Fattoria s.r.l. e
– alla camera di consiglio del 7 giugno 2017, la causa era trattenuta in decisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, commi 2 bis, 6 bis e 9, cod. proc. amm.;

Considerato, in rito, che:
– va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle controinteressate Vivenda, Ristora Food & Service e Cooperativa Solidarietà e Lavoro in base al rilievo che neppure la SAGIFI, mandante dell’ATI E.P., con
– nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono, infatti, indeclinabilmente e
– conseguentemente, se le controinteressate Vivenda, Ristora Food & Service e Cooperativa Solidarietà e Lavoro avessero voluto ritualmente aggredire l’ammissione in gara della E.P. avrebbero dovuto farlo per il tramite del rimedio anzidetto;
Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI Vivenda, che:
– a tenore del punto II.1.1 del bando di gara e dell’art. 3 del capitolato speciale, oggetto dell’appalto era il “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”;
– l’art. 1 del disciplinare di gara individuava come prestazione principale i “servizi di ristorazione e di distribuzione pasti”, mentre annoverava tra le prestazioni secondarie la “manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all
– il successivo art. 12.1 del disciplinare di gara contemplava: a) quale requisito di idoneità professionale, l’“iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”; b) quale requisito di capacità economico-finan
– con riferimento alla disciplina di gara dianzi riportata, occorre, in primis, rimarcare che essa si limitava a richiedere quale requisito di idoneità professionale, la mera “iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato
– tanto, nella prospettiva – invalsa anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lett. a, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altr
– come detto, l’art. 12.1 del disciplinare di gara non contemplava un’iscrizione camerale riferita a tutte le prestazioni (sia principale, sia secondarie) richieste in appalto, né avrebbe potuto essere eterointegrato in tal senso;
– in mancanza di una simile previsione, l’obbligo manutentivo era da reputarsi relegato al rango di attività accessoria rispetto al servizio (principale) di ristorazione, il corretto espletamento della quale avrebbe potuto essere verificato nella fase ese
– ferme restando le superiori considerazioni, deve, altresì, osservarsi che la lex specialis incentrava l’oggetto dell’appalto posto in gara sul servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ancorando precipuamente ad esso la formulazione dei req
– essa attribuiva, quindi, – come accennato – valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, alle prestazioni manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari e non imponeva espressamente, in relazione ad esse – a dispetto di quanto
– in effetti, pur predicandosi una corrispondenza tra l’oggetto sociale dell’iscrizione camerale e quello dell’appalto posto in gara, essa non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferiment
– una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò re
– viceversa, la considerazione per cui la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto risponde all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse a
Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI Ladisa, che:
– con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d
– anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della for
– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, ave
– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, poss
– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per conv
– a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed og
– ebbene, nella specie, l’art. 12.1 del disciplinare di gara, in conformità all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, si limitava a stabilire che, “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale o consorzio ordinario già costituito o da costitui
– nulla disponeva, quindi, circa la corrispondenza tra quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto in capo alle singole imprese raggruppate e misura dei rispettivi requisiti di capacità economico-finanziaria;
– non solo: in sede di FAQ, a fronte del quesito n. 121, la stazione appaltante aveva confermato “che, per ciascuna impresa in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo, non debbano necessariamente coincidere le percentuali di partecipazione al
– ciò posto, non è ricollegabile portata infirmante alla denunciata circostanza che la mandante Capital dell’ATI Ladisa non possiederebbe il requisito di fatturato minimo in proporzione alla quota di partecipazione alla compagine;
Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI Gerico, che:
-la legge di gara non richiedeva che nell’offerta e nella documentazione amministrativa i concorrenti dovessero indicare a pena di esclusione anche i P.O. di destinazione dei pasti; d’altra parte, la rilevanza territoriale come aspetto di un peculiare ass
Ritenuto, in conclusione, che:
– stante la ravvisata infondatezza dell’impugnazione degli atti di ammissione in gara dell’ATI Vivenda, dell’ATI Ladisa e dell’ATI Gerico s.r.l., il ricorso va respinto;
– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la E.P. s.p.a. al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi € 8.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 2.000,00 (oltre oneri accessori, se dovuti) in favore, rispettivamente, della Vivenda, Ristora Food & Service e Cooperativa Solidarietà e Lavoro, in solido tra loro, nonché della So.Re.Sa., della Ladisa s.r.l. e della Gerico s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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Pres. C. D’Alessandro, est. P. Russo
Vincenza Di Carlo (Avv. Virginia Di Caterino) c. Comune di Casandrino (N.C.)

in relazione ai procedimenti per il rilascio del permesso di costruire in zone in attesa di approvazioni di nuovo strumento urbanistico

Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Istanza – Sospensione del procedimento – Motivato sulla circostanza che si è in attesa dell’approvazione di un nuovo strumento urbanistico – Illegittimità – Sussiste

In attesa dell’approvazione dello strumento urbanistico (nella specie approvazione del P.U.A.), ed al di fuori dei casi tassativamente previsti in tema di misure di salvaguardia, l’Amministrazione non può legittimamente adottare un provvedimento reiettivo di natura soprassessoria (nella specie sospensione del procedimento relativo al rilascio del permesso di costruire), comprimendo sine die lo jus aedificandi del privato (1)

— *** —

1. cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, 25.9.2007 n.8349; Sezione I, 18.11.2002 n.7210; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione I, 7.6.2010 n.7207; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione III, 1.2.2010 n.1275

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2889 del 2011, proposto da:

Vincenza Di Carlo, rappresentata e difesa dall’avv. Virginia Di Caterino, con domicilio eletto in Napoli, alla via del Parco Margherita n.31;

Comune di Casandrino, in persona del Sindaco p.t., non costituito;

dell’atto prot.1299/R del 3.3.2011 con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Casandrino ha sospeso l’esame dell’istanza edificatoria presentata dalla ricorrente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 il dott. Pierluigi Russo e udito il difensore della ricorrente, come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che il Comune di Casandrino, sollecitato a definire il procedimento avviato con la richiesta di rilascio del permesso di costruire presentata in data 9.11.2006, con l’atto in contestazione ha comunicato che l’istanza “è da intendersi sospesa in attesa della stesura del P.U.A.”, strumento urbanistico che al momento “non è stato ancora adottato”;

Ritenuto che il ricorso è fondato, meritando accoglimento il primo motivo dedotto, con cui la parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’arresto procedimentale determinatosi per effetto dell’atipica misura soprassessoria opposta dall’ente, che in tal modo ha attuato un differimento, a tempo indeterminato, dell’esame dell’istanza del privato, subordinandola a futuri ed eventuali interventi di programmazione urbanistica;

Ritenuto infatti che, in attesa dell’avvio della procedura di pianificazione urbanistica, al di fuori dei casi tassativamente previsti in tema di misure di salvaguardia (cfr. articolo unico della legge n. 1902 del 1952 e articolo 12 del T.U. sull’edilizia n. 380 del 2001), l’ordinamento non attribuisce all’amministrazione comunale il potere di sospendere l’esame delle pratiche edilizie, comprimendo sine die lo jus aedificandi dei privati;

Ritenuto inoltre che l’atto impugnato si pone in contrasto con l’art.2 della legge n.241/1990 – che impone all’amministrazione l’obbligo di concludere il procedimento, iniziato di ufficio o su istanza di parte, con atto espresso e motivato – con l’art.20 del D.P.R. n.380/2001 – che fissa i termini per la definizione delle domande di permesso di costruire – nonché con i sottesi principi generali di certezza giuridica, indefettibilità, speditezza e continuità della funzione pubblica;

Richiamato sul punto il conforme orientamento giurisprudenziale, condiviso anche da questo T.A.R. in casi analoghi (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, 25.9.2007 n.8349; Sezione I, 18.11.2002 n.7210; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione I, 7.6.2010 n.7207; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione III, 1.2.2010 n.1275);

Ritenuto, per le suesposte considerazioni, che la domanda impugnatoria va accolta, con annullamento dell’atto in epigrafe individuato, restando assorbiti i motivi non esaminati;

Ritenuto, invece, di dover respingere la domanda risarcitoria, in quanto, oltre ad essere genericamente formulata, l’accoglimento del ricorso non comporta di per sé il rilascio del permesso di costruire, residuando in capo all’Amministrazione il potere di verificare la conformità del progetto rispetto alle previsioni urbanistiche attualmente vigenti nella zona omogenea di riferimento e di adottare, al termine, la determinazione conclusiva del procedimento;

Ritenuto, in relazione alla natura della controversia ed alla parziale soccombenza reciproca, di dover disporre la compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico del Comune di Casandrino;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico del Comune di Casandrino.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2011

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 22/6/2011 n.3280 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Comune di Rocca Grimalda (avv.ti Monti, Greppi, Razeto) c. Regione
Piemonte, Telecom Italia spa (avv. Montanaro)

sull’irrilevanza del rilascio della delibera di autorizzazione alla lite da parte della Giunta comunale

1. – Giustizia amministrativa –Procura – Comune – Necessita delibera Giunta comunale – Esclusione.

2. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Interesse all’impugnazione – Autorizzazione regionale per la realizzazione di altra opera sullo stesso sito già oggetto di precedente autorizzazione per opera meno impattante – Difetto di
interesse.

3. – Ambiente – Autorizzazione paesaggistica – In sanatoria – Legittimità.

1. – Compete al Sindaco conferire la procura al difensore, non essendo necessaria l’autorizzazione della Giunta municipale.

2. – E’ tardivo il ricorso proposto dal Comune avverso l’autorizzazione regionale alla realizzazione di un impianto radiomobile per telefonia cellulare qualora non sia stata previamente impugnata l’autorizzazione regionale che nello stesso sito autorizzala la realizzazione di un’antenna parabolica che costituisce manufatto di gran lunga più impattante sull’ambiente.

3. – E’ legittimo il rilascio in sanatoria di un’autorizzazione paesaggistica quando l’opera sia già stata realizzata.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 5/12/2009 n.3280 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la richiesta di pagamento somme a titolo di conguaglio canoni demaniali per un campeggio, in quanto (art. 5 L. 1034/71) spetta al giudice ordinario la decisione su atti che determinano in base a parametri vincolanti, i canoni concessori e le connesse sanzioni pecuniarie per omessa tempestiva corresponsione. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 3280/2007
Registro Generale: 4202/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Aldo Scola
Cons. Francesco Caringella Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 26 Giugno 2007.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
CAMPEGGIO LA SFINGE DI FAVARON EDOARDO & C. S.N.C.rappresentato e difeso da: Avv. BRUNO BIANCHI e FEDERICA PICCALUGAcon domicilio eletto in RomaVIALE ANGELICO, 54 presso BRUNO BIANCHI

contro

CONSORZIO GESTIONE LAGHI MAGGIORE, COMABBIO, MONATE, VARESE
rappresentato e difeso da:Avv. ALDO TRAVI e FABIO LORENZONIcon domicilio eletto in RomaVIA DEL VIMINALE, 43 presso FABIO LORENZONI
COMUNE DI SESTO CALENDE
non costituitosi;
per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 273/2007, resa tra le parti, concernente PAGAMENTO SOMME A TITOLO DI CONGUAGLIO CANONI DEMANIALI;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
CONSORZIO GESTIONE LAGHI MAGGIORE, COMABBIO, MONATE, VARESE
Udito il relatore Cons. Francesco Caringella e uditi, altresì, per le parti l’Avv.to Sirtori per delega dell’Avv.to Bianchi e l’Avv.to Lorenzoni.

Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della presente fase, che la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 5 L. n. 1034/1971 in quanto concerne la determinazione, in base a parametri vincolanti, dei canoni concessori e delle connesse sanzioni pecuniarie per omessa tempestiva corresponsione;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 4202/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 26 Giugno 2007
L’ESTENSORE
FRANCESCO CARINGELLA
IL PRESIDENTE
CLAUDIO VARRONE

IL SEGRETARIO
GIOVANNI CECI

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 26/6/2007 n.3280 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Carlotti
Edilstrade Costruzioni S.A.S. (Avv. Barsi). c/ Comune di Veglie (n.c.); La Meridionale Scavi S.N.C.(n.c.)

sull’impossibilità di regolarizzazione postuma dei documenti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di gara

Contratti della P.A.- Lavori Pubblici – Gara – Documentazione – Omessa allegazione dell’ attestazione SOA – Esclusione – Legittimità.

L’omessa allegazione di un documento di partecipazione prescritto dalla normativa di gara a pena di esclusione giammai può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, in tal caso, non è permessa l’ integrazione o regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi meramente formali, ma all’inemendabile mancanza fisica di documenti o all’assenza di elementi essenziali degli stessi.

sull’impossibilità di regolarizzazione postuma dei documenti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6783 del 2005 proposto dalla
EDILSTRADE COSTRUZIONI S.A.S. DI DIMASTROGIOVANNI ARCANGELO & C., costituitasi in persona del signor Arcangelo Dimastrogiovanni l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Barsi, elettivamente domiciliata in Roma, presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato;

contro

il COMUNE DI VEGLIE, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti
dell’impresa LA MERIDIONALE SCAVI S.N.C.,non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 3463 del 19.5.2005/22.6.2005, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, sez. II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza n. 4827 dell’11.10.2005, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione, in via cautelare, dell’esecutività della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. È impugnata la sentenza immediata con cui il T.a.r. della Puglia, sedente in Lecce, ebbe a respingere il ricorso, promosso in primo grado dalla Edilstrade Costruzioni S.a.s. di Dimastrogiovanni Arcangelo & C. (nel prosieguo solo “Edilstrade”), odierna appellante, onde ottenere l’annullamento dei seguenti atti:
– i provvedimenti contenuti nei verbali di gara n. 1 del 16.9.2004 e n. 2 del 17.9.2004, comunicati dal Comune di Veglie, con nota raccomandata pervenuta il 24.12.2004, con i quali la Commissione di gara decise di escludere dalla gara la ricorrente e di a
– il provvedimento di aggiudicazione provvisoria contenuto nel predetto verbale n. 2 del 17.9.2004;
– la determinazione n. 2 del 27.01.05 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara alla società “La Meridionale Scavi”.

2. Nessuna delle controparti intimate si è costituita per resistere all’impugnazione.

3. All’udienza del 13.1.2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L’appello è infondato e merita integrale reiezione.

5. Ai fini di un migliore inquadramento delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, giova premettere alcuni brevi cenni alla vicenda dalla quale ha tratto origine la presente controversia.
Con bando del 9.8.2004 il Comune di Veglie indisse una gara, da celebrarsi mediante pubblico incanto, con un importo a base d’asta di €. 435.433,09, per l’aggiudicazione dell’appalto di lavori per la sistemazione e l’ammodernamento di strade comunali.

La società appellante presentò tempestivamente il plico contenente l’offerta e la documentazione prescritta per la partecipazione alla procedura; la commissione giudicatrice escluse tuttavia l’Edilstrade dalla gara, con la seguente motivazione: «[…] dalla documentazione presentata non appare evidente l’effettivo rinnovo dell’attestato SOA da parte dell’Organismo di attestazione, atteso che condizione indispensabile per il suo rilascio era “il saldo del corrispettivo dovuto…”» (v. il verbale contrassegnato dal n. 2, relativo alla seduta del 17.9.2004).

Va detto che, in precedenza (v. il verbale n. 1 del 16. 9.2004), il presidente della commissione si era riservato di valutare l’ammissibilità dell’offerta della società appellante alla stregua di quanto stabilito dalla normativa di gara. Ed invero il relativo disciplinare, recante disposizioni espressamente qualificate come «integrative del bando», prescriveva – al punto B (dedicato alla «Documentazione da presentare per la partecipazione alla gara») – che nei plichi, consegnati alla stazione appaltante, fossero contenuti «a pena di esclusione» alcuni documenti, tra i quali, una «attestazione (o copia autenticata) … rilasciata/e da Società di Attestazione (SOA) di cui al D.P.R. n. 34/2000, regolarmente autorizzata, in corso di validità, per categorie e classifiche adeguate» (così, testualmente, il ridetto §. B, sub 2; la sottolineatura è stata aggiunta).

In occasione della seduta tenutasi il giorno 16.9.2004, la commissione giudicatrice, dopo aver aperto la busta pervenuta dalla Edilstrade, constatò che l’appellante, in luogo di produrre l’attestazione SOA richiesta (o la copia autentica di essa), aveva presentato altri documenti e, segnatamente:

1) una copia di una nota, datata 9.8.2004, con cui l’organismo di attestazione “Attesta” aveva comunicato alla Edilstrade «[…] che l’analisi della documentazione … per la verifica triennale dell’attestato di qualificazione di cui all’art. 15 bis del DPR 34/2000 per la partecipazione agli appalti è stata conclusa il 9.8.04.

L’attestato verrà confermato per le seguenti categorie OG3 classifica III.

Si ricorda che ai fini del rilascio dell’attestazione è indispensabile che ci rimettiate il saldo del corrispettivo dovuto […]»;

2) una copia di attestazione SOA per la categoria OG3, con classifica III e con scadenza della validità quinquennale alla data del 18.3.2005, ma recante il timbro «fac-simile documento non valido ai sensi del DPR 34 2000»;
3) una copia fotostatica incompleta di un’attestazione SOA (ovvero riproduttiva soltanto di una metà di essa, priva delle indicazioni relative alla scadenza ed alla validità), stampata in data 30.8.2004 ed estratta dal casellario dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
Dopo l’esclusione della Edilstrade (e di altre partecipanti), la gara venne aggiudicata alla società La Meridionale Scavi.

6. Il T.a.r. pugliese, prontamente adito dalla società appellante, respinse il ricorso. In particolare, il Collegio leccese ritenne di dover accordare dirimente rilievo alla circostanza dell’omessa produzione, da parte della Edilstrade, di un documento – id est, l’attestazione SOA o la copia autenticata – richiesto dal bando a pena di esclusione dalla procedura (v. l’incipit, in capo a pag. 4, della motivazione in diritto).

7. La sentenza ben resiste all’urto delle censure dedotte con l’appello.

8. In primo luogo, non sussiste il denunciato vizio di ultrapetizione.
A torto l’appellante sostiene, difatti, che il tribunale, oltrepassando arbitrariamente i confini del thema decidendum dedotto in contenzioso, abbia del tutto travisato il senso, le motivazioni e la portata dispositiva del provvedimento di estromissione dalla selezione di evidenza pubblica. Secondo l’Edilstrade, il T.a.r. avrebbe dovuto limitarsi a verificare se fosse stato effettivamente pagato il saldo del corrispettivo dovuto all’organismo di attestazione (adempimento messo in dubbio dalla commissione giudicatrice e che, per contro, l’appellante ritiene di poter comprovare), senza orientare l’indagine verso altri profili di regolarità della documentazione prodotta, nemmeno presi in considerazione dall’amministrazione appaltante.

Ad avviso del Collegio il T.a.r., pur ricorrendo ad una motivazione a tratti ellittica (ma questo è, in qualche misura, il “costo” dell’inevitabile concisione imposta dalle decisioni immediate), mostra di aver colto esattamente l’essenza della controversia nella manifesta inosservanza, da parte della Edilstrade, del punto B.2) del disciplinare di gara.

Gli argomenti difensivi spiegati dall’appellante valorizzano, di converso, l’evidente distonia tra quanto osservato dalla commissione il giorno 16.9.2004 (in punto alla difformità tra la documentazione richiesta dalla lex specialis e quella effettivamente presentata dalla società appellante) ed il contenuto della motivazione che sorregge il provvedimento di esclusione, impropriamente incentrato sul profilo della “non evidenza del rinnovo” dell’attestazione SOA.

Sennonché, a fronte di una motivazione provvedimentale mal calibrata rispetto al reale oggetto del contendere, il T.a.r. ha giustamente ritenuto, ancorché per implicito, di attribuire rilievo alla correttezza sostanziale della determinazione amministrativa.

Il punto dal quale muovere è difatti la considerazione che, al cospetto di una normativa di gara di assoluto nitore precettivo, l’esclusione della Edilstrade (per non aver prodotto l’attestazione richiesta) si presentava come un atto ad adozione obbligatoria ed a contenuto vincolato.

La natura vincolata dell’espulsione e l’assenza di un provvedimento alternativo adottabile, pena l’altrimenti plateale violazione del principio della par condicio tra i partecipanti, privano dunque di qualunque consistenza la censura incentrata sul ravvisato difetto motivazionale, vizio da stimarsi relegato al rango di mera irregolarità.

Corrobora questa esegesi l’art. 21-nonies, comma 2, della L. n. 241/1990, recentemente introdotto dalla L. n. 15/2005, in cui può intravedersi il riconoscimento, anche a livello positivo, dell’inesistenza di una corrispondenza biunivoca tra l’illegittimità di un provvedimento vincolato (nella fattispecie, astrattamente viziato sotto il profilo dell’eccesso di potere per incongruità della motivazione) e la sua annullabilità, ogniqualvolta il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Diversamente opinando si perverrebbe, del resto, a veri e propri paradossi processuali, radicalmente confliggenti con le esigenza di una sana amministrazione della giustizia amministrativa: secondo l’argomentare difensivo della Edilstrade, il T.a.r. avrebbe dovuto annullare l’esclusione, sussistendo la prova dell’avvenuto pagamento del corrispettivo; l’appellante, però, non si avvede che, anche volendo idealmente aderire a questa impostazione, un’ipotetica decisione di accoglimento così congegnata risulterebbe assolutamente inutile ed inidonea a soddisfare l’interesse fatto valere dalla Edilstrade, apparendo del tutto evidente che l’amministrazione civica, ove pure chiamata a rinnovare l’atto giudicato illegittimo, non potrebbe far altro che estromettere nuovamente l’appellante dalla procedura, stante la violazione della normativa di gara sopra stigmatizzata. Non è contestabile, infatti, che l’Edilstrade, a prescindere dal pagamento o meno del saldo preteso dalla SOA, abbia prodotto, in luogo dell’attestazione in corso di validità chiaramente pretesa dalla lex specialis, una serie di documenti differenti e non equipollenti.

9. La sentenza gravata merita conferma anche nel capo recante la reiezione della censura in ordine alla mancata attivazione ufficiosa della commissione giudicatrice, onde consentire alla Edilstrade la regolarizzazione o, finanche, l’integrazione della documentazione prodotta.
L’omessa allegazione di un documento di partecipazione prescritto dalla normativa di gara a pena di esclusione giammai può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi meramente formali, ma – come giustamente osservato dal T.a.r. – all’inemendabile mancanza fisica dei documenti o, comunque, all’assenza di elementi essenziali degli stessi.

10. Infine non coglie nel segno l’argomento secondo cui l’ermeneutica rigorosa seguita dalla commissione giudicatrice attuerebbe una discriminazione in danno delle imprese in attesa del compimento del procedimento di verifica triennale (circa il mantenimento dei requisiti di ordine generale e di quelli si capacità strutturale previsti dall’art. 15-bis del D.P.R. n. 34/2000).
Per contro, ad avviso del Collegio, la commissione ha esattamente interpretato la lex specialis. Peraltro, la censura, siccome divisato dal primo giudice, si palesa inammissibile, giacché essa avrebbe presupposto la tempestiva impugnativa del bando di gara nella parte contestata (in cui si richiedeva, appunto, la produzione dell’attestato anche per le imprese che, pur avendo superato la revisione triennale, nondimeno si fossero trovate nell’impossibilità di dimostrare il possesso del nuovo documento).

11. In conclusione, l’appello va respinto.

12. La mancata costituzione delle controparti giustifica il non luogo a provvedere in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Nulla per le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 13.1.2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Raffaele Iannotta – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30 maggio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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