Pres. de Nictolis – Est. Molinaro

Sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi a oggetto i rapporti di dare-avere in caso di risoluzione anticipata di una concessione di pubblico servizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2021, proposto da 
Fallimento della So.Ge.A.S. – Società  Gestione Acque Siracusa- s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cianci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Orazio Maria Domenico Monastero in Palermo, via Sammartino n.2;

contro

Comune di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Gugliotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 2425/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Siracusa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro e udito per le parti l’avvocato Maria Cianci,

Considerato presente, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l’avvocato Vincenzo Gugliotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda controversa investe i rapporti di dare-avere tra il Fallimento della Sogeas s.p.a. e il Comune di Siracusa, a seguito della risoluzione anticipata della concessione 3.1.1992 relativa all’espletamento del servizio idrico.

L’appellante ha dedotto di essere creditrice di talune somme che sarebbero dovute dal Comune di Siracusa in conseguenza di investimenti effettuati e non ammortizzati, oggetto della previsione dell’art. 14 della predetta convenzione, di disciplina delle attività  conseguenti alla consegna degli impianti.

2. In relazione al credito complessivo di cui trattasi stato emesso decreto ingiuntivo n. 5059/12 dal Tar Sicilia – Catania per la suindicata cifra di euro 5.995.208,84 oltre IVA.

3. Successivamente il Tar ha accolto, con sentenza n. 2622/14 del 24.9.2014, l’opposizione al decreto della società  (nel frattempo fallita) e revocato il decreto ingiuntivo.

4. La curatela del Fallimento Sogeas ha chiesto nuovamente al Tar la condanna del Comune al pagamento delle somme sopra specificate con ricorso n. 384/2015.

4.1. Dopo l’interruzione di cui all’ ordinanza n. 929/2019 il processo stato riassunto dalla curatela fallimentare.

5. Con sentenza n. 2425/2020 il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

6. La sentenza stata appellata dalla curatela fallimentare con ricorso n. 38/2021.

7. Nel corso del giudizio di appello si costituito il Comune di Siracusa.

8. Alla camera di consiglio del 15.4.2021 la causa stata trattenuta in decisione.

9. L’appello non meritevole di accoglimento.

10. Con il primo motivo di appello la curatela fallimentare ha dedotto l’erroneità  della sentenza per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2622/2014, con la quale il Tar ha accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo n. 5059/2012 per nullità  della notifica, affermando espressamente la propria giurisdizione.

10.1. Il motivo non può essere accolto.

Le sentenze di rito, come quella appena citata, comportano tipicamente, fatte salve alcune specifiche ipotesi, solo vincoli interni, cio valevoli solamente rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio, nel caso di specie concluso appunto con la stessa pronuncia n. 2622/2014.

Quanto alle decisioni sulla giurisdizione, per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, le sentenze dei giudici ordinari di merito, come quelle dei giudici amministrativi, che statuiscano sulla sola giurisdizione, spiegano efficacia solo interna, non essendo idonee ad acquistare autorità  di giudicato in senso sostanziale e a spiegare, perciò, effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, a differenza delle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, cui, per la funzione istituzionale di organo regolatore della giurisdizione, spetta il potere di adottare decisioni sulla giurisdizione dotate di efficacia esterna (ss. uu., 21.7.2015, n. 15208).

Alle sentenze dei giudici ordinari di merito, come a quelle dei giudici amministrativi, riconosciuta efficacia esterna solo quando la decisione – sia pure implicita – sulla giurisdizione si rapporti, ad essa collegandosi, con una statuizione di merito (ss. uu., 30.7.2020, n. 16458).

Nel caso di specie la richiamata sentenza del Tar n. 2622/2014 ha statuito sulla giurisdizione nell’ambito di una pronuncia che si limitata a dichiarare nulla la notifica del decreto ingiuntivo, come sottolineato dalla stessa parte appellante, che ha precisato come la pronuncia non sia “entrata nel merito del fondamento giuridico o meno del credito azionato in via monitoria” (pag. 6 del ricorso in appello).

Da ciò consegue che la sentenza n. 2622/2014 non idonea a spiegare l’efficacia esterna necessaria per considerarla vincolante nel presente giudizio, dal momento che non contiene alcuna statuizione sul merito del rapporto giuridico in contestazione.

Nè può dirsi che il presente giudizio costituisca la continuazione in appello della controversia conclusa in primo grado con la sentenza (non appellata) n. 2622/2014. Con detta pronuncia di rito si piuttosto concluso il processo avviato con modalità  sommaria e trasformato con l’opposizione in procedimento a cognizione piena, volto a ottenere una sentenza di condanna ma arrestatosi per una questione di notifica. Le pronunce definitive di rito, così come le pronunce di merito, fanno infatti venir meno l’effetto tipico processuale dell’atto introduttivo che costituito dalla litispendenza, durante la quale il giudizio si svolge (mentre termina appunto con la sentenza definitiva, anche se di rito).

Il presente giudizio stato avviato con il ricorso deciso dal Tar con la sentenza qui impugnata, la n. n. 2425/2020. Esso funzionale a ottenere una pronuncia di condanna così come il giudizio concluso in rito con la sentenza n. 2622/2014.

Quindi il presente giudizio non costituisce la continuazione di quello arrestatosi nel 2014, trovando proprio ragion d’essere nel fatto che questo si sia concluso in rito, senza pronuncia satisfattiva per la ricorrente.

Il giudice di primo grado, pertanto, con la sentenza qui appellata non ha violato alcun giudicato (sulla giurisdizione).

10.2. Il motivo di appello non quindi meritevole di accoglimento.

11. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che la fattispecie non rientri tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133 c.p.a., ritenendo altresì che la controversia involga una concessione di pubblico servizio e non una concessione di beni pubblici.

11.1. Il motivo non meritevole di accoglimento.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la giurisdizione esclusiva comprende le controversie in materia di pubblici servizi (nella quale ricompreso il servizio idrico di cui alla presente controversia), escluse quelle concernenti indennità , canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

La disposizione stata interpretata, anche per differenza con la previsione di giurisdizione esclusiva in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui alla successiva lett. e), n. 1, il cui oggetto espressamente limitato alla procedura di affidamento, come comprensiva delle controversie insorte anche in fase esecutiva. La giurisprudenza tradizionale formatasi sulla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, in tema di concessioni di beni o di servizi, riproposta, quanto ai servizi pubblici, con l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a nel senso che la giurisdizione amministrativa riguardi tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, a eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione (ss. uu. 4 agosto 2018, n. 20682 e 26 settembre 2017, n. 22357).

Nel caso di specie l’appellante chiede il pagamento in proprio favore della somma di euro 5.955.208,84, oltre IVA ed oltre interessi, a saldo degli investimenti non ammortizzati per impianti, macchinari e manutenzione straordinaria, per effetto dell’anticipato scioglimento della concessione per la gestione del servizio idrico comunale alla stessa affidato giusta convenzione del 3.1.1992.

La controversia attiene all’applicabilità  dell’art. 14 della convenzione del 1992, in base al quale “quando, per qualsivoglia ragione, avverà  la risoluzione del presente contratto, il Comune o l’eventuale ditta subentrante – rileveà  dalla Società  tutte le attrezzature, i materiali, gli apparecchi e gli impianti di proprietà  della società  stessa, il corrispettivo di quanto sopra saà  determinato con stima da farsi in contraddittorio in base al suo valore industriale al momento del trapasso della gestione.

Il Comune – o l’eventuale Ditta subentrante – si faà  carico degli oneri connessi ad eventuali finanziamenti ancora in essere per i beni ad esso trasferiti“.

La pretesa sostanziale non implica lo scrutinio dell’esercizio del potere pubblico, essendo limitata a stabilire la debenza, anche in punto di quantum, della somma azionata. La circostanza resa evidente dalla formulazione della clausola convenzionale, che rimanda a una stima da effettuarsi sulla base del valore industriale dell’intervento effettuato.

Si tratta quindi di valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere, così rientrando nelle controversie concernenti “indennità , canoni e altri corrispettivi” devolute alla giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo quel potere pubblico che sotteso alla scelta legislativa sulla giurisdizione esclusiva del g.a.

La previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. si legittima infatti, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, in riferimento alle materie nelle quali vi esercizio, ancorchè in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191), così escludendo i “meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (Corte cost. 15 luglio 2016, n. 179).

Anche considerando che il Comune ha contestato la debenza delle somme in ragione della mancanza di autorizzazione preventiva rispetto agli investimenti di cui alla pretesa della curatela fallimentare, la circostanza rileva al più in punto di qualificazione dell’azione in termini di arricchimento senza causa, non essendo quindi determinante al fine di radicare la giurisdizione presso questo Giudice.

Nè può influire sulla giurisdizione il principio della ragionevole durata del processo.

11.2. Il motivo di appello non quindi fondato.

12. Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello non meritevole di accoglimento, con conseguente conferma della sentenza gravata, che dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, presso il quale il giudizio potà  essere riproposto nel termine di legge, salve le preclusioni e decadenze eventualmente intervenute.

13. La peculiarità  della controversia e l’esito in rito giustificano la compensazione delle spese nel presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 19/4/2021 n.328 proviene da Giustamm.

Contratto atipico di concessione – Presupposti – Effetti contabili 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Campania – Parere – 11/10/2016 n.328 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con il quale l’Amministrazione comunale ordina la demolizione di alcune opere edilizie ritenute abusive, considerato che l’impugnazione presenta evidenti profili di connessione con altri due ricorsi, la cui decisione potrebbe essere condizionata dall’eventuale illegittimità delle suddette opere, sicche’ la sospensiva va concessa sia pur al limitato fine di riservare al Collegio, in sede di merito, una valutazione re adhuc integra -oltre che complessiva- della vicenda. (G.S.)

N. 00328/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00610/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso n. 610 del 2012, proposto da:

– Annita De Caroppo, rappresentata e difesa dall’Avv. Benedetto Cimino, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.a.r.;

contro

– il Comune di Taviano, non costituito;

nei confronti di

– Giuliana Maria Mele, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Lezzi e M. Alberto Grimaldi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Lecce alla via G. Oberdan 43;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza di demolizione di opere abusive n. 15 del 15 marzo 2012.

Visto il ricorso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giuliana Maria Mele.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla parte ricorrente.

Visto l’art. 55 c.p.a..

Visti gli atti della causa.

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza.

Relatore alla camera di consiglio del 30 maggio 2012 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Cimino, Grimaldi e Lezzi.

Premesso che la ricorrente impugna un provvedimento con il quale l’Amministrazione intimata le ordinava la demolizione di alcune opere edilizie ritenute abusive.

Considerato che l’impugnazione presenta evidenti profili di connessione con altri due ricorsi, la cui decisione potrebbe essere condizionata dall’eventuale illegittimità delle suddette opere (ric. n. 1733/2011 e ric. già notificato da De Caroppo Antonella e in corso di deposito).

Ritenuto che, per quanto appena evidenziato e impregiudicata ogni questione relativa al fumus del gravame, va disposta la sospensione degli effetti dell’atto impugnato, sia pur al limitato fine di riservare al Collegio, in sede di merito, una valutazione re adhuc integra -oltre che complessiva- della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, accoglie nei sensi indicati in motivazione l’istanza cautelare indicata in epigrafe.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 30 maggio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Gabriella Caprini, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 31/5/2012 n.328 proviene da Giustamm.

Va sospeso il decreto di rilascio di alloggio di E.R.P. sito in Milano; Considerato che il principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi trova un limite di applicazione nello stato di necessità, che nella fattispecie risulta provato, della destinataria degli effetti dell’atto; Valutato che la situazione di abusiva occupazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica, costituente presupposto del provvedimento impugnato, dovrà comunque cessare in esito alle determinazioni dell’Amministrazione resistente sulle condizioni complessive della ricorrente e sul diritto di quest’ultima ad accedere ai benefici del servizio pubblico in questione a seguito della domanda medio tempore avanzata. (G.S.)

N. 00328/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00409/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2012, proposto da:

Raquel Esperanza Alencastro Solis De Ramon, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Fortunato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Ripamonti, 66

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Salvatore Ammendola e Anna Maria Moramarco, domiciliato in Milano, Via Andreani, 10

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

del decreto di rilascio dell’alloggio di E.R.P., sito in Milano in Via Val Cismon 2, emesso dal Direttore di Settore del Comune di Milano in data 27.10.2011, notificato alla ricorrente con raccomandata in data 16/21.12.2011, nonchè di tutti gli atti preordinati, conseguenziali e/o comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune del Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Considerato:

– che il principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi trova un limite di applicazione nello stato di necessità, che nella fattispecie risulta provato, della destinataria degli effetti dell’atto;

Valutato:

– che la situazione di abusiva occupazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica, costituente presupposto del provvedimento impugnato, dovrà comunque cessare in esito alle determinazioni dell’Amministrazione resistente sulle condizioni complessi

Ritenuto:

– che pertanto sussistono i presupposti di pregiudizio grave ed irreparabile;

– che in ragione della materia trattata può disporsi la compensazione delle spese processuali;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

accoglie la domanda di sospensione e per l’effetto:

a) sospende a titolo provvisorio il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27.6.2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Angelo Fanizza, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/3/2012 n.328 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta e Redattore Tesauro

sul riparto di competenze in tema di sistemi di qualificazione delle imprese che partecipano agli appalti di lavori pubblici

Riparto di competenze Stato Regioni – Artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale) – Istituzione e disciplina del «sistema di qualificazione regionale» delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici regionali – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna – Asserita violazione degli artt. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) e 117, secondo comma, lettera e), Cost., ovvero dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) – Illeggittimità costituzionale.

Riparto di competenze Stato Regioni – Legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002 e art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) – Istituzione e disciplina del «sistema di qualificazione regionale» delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici regionali – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna – Asserita violazione degli artt. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) e 117, secondo comma, lettera e), Cost. – Inammissibilità.

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale);

sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002, nonché dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevate, in riferimento all’art. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) ed all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., con l’ordinanza reg. ord. n. 22 del 2011.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino Cassese, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale), e dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna con ordinanze del 12 e del 29 novembre 2010, iscritte ai nn. 22 e 52 del registro ordinanze 2011 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 7 e 14, prima serie speciale, dell’anno 2011.



Visti gli atti di costituzione della Impresa Manca Caterina, della Impresa Loi Giuseppe, della Regione Sardegna, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 4 ottobre 2011 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

uditi gli avvocati Massimo Luciani per la Regione Sardegna, Sergio Segneri e Daniela Piras per l’Impresa Manca Caterina, Rosanna Patta per l’Impresa Loi Giuseppe e l’avvocato dello Stato Maria Pia Camassa per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— Con ordinanza del 12 novembre 2010 (reg. ord. n. 22 del 2011), il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha sollevato questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale), che ha istituito e disciplinato la finalità, il funzionamento e gli effetti del «sistema di qualificazione regionale» delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici regionali, in riferimento all’art. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) ed all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ovvero dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nella parte in cui stabilisce che il sistema di qualificazione è attuato solo da «organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità», in riferimento all’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna.

Il rimettente premette di essere stato adito per ottenere l’annullamento di tutti i provvedimenti, ivi compreso il bando, relativi ad una gara a procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici di interesse regionale, «nella parte in cui consentono o hanno permesso illegittimamente la partecipazione alla gara di soggetti accreditati dalla sola qualificazione regionale A.R.A.», in applicazione di quanto stabilito dalla legge regionale n. 14 del 2002, che ha disciplinato il sistema di qualificazione delle imprese che partecipano agli appalti di lavori di interesse regionale, istituendo un apposito Albo Regionale Appaltatori (A.R.A.).

Il TAR ritiene, quindi, di non poter definire il giudizio pendente senza sollevare questione di legittimità costituzionale della citata legge regionale per violazione della competenza esclusiva statale in materia di concorrenza, alla luce delle affermazioni contenute nella sentenza n. 411 del 2008 di questa Corte. Con essa, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, fra l’altro, dell’art. 24 della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), in quanto esso, dettando una disciplina difforme da quella nazionale di cui al citato d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di sistemi di qualificazione delle imprese che partecipano agli appalti di lavori pubblici, violava la competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile.

Più precisamente, il rimettente afferma che, «in caso di conferma dell’orientamento espresso dalla Corte con la pronunzia n. 411 del 2008», dovrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima la suddetta legge regionale n. 14 del 2002, in quanto, al pari del citato art. 24 della legge regionale n. 5 del 2007, pone, in violazione della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, una disciplina difforme da quella di cui all’art. 40, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale stabilisce che «il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità».

Ove, viceversa, «l’approfondimento del rapporto dei poteri Stato/Regione sulla questione dovesse far riscontrare la mancanza di una violazione […] di una norma statale di diretto recepimento di un vincolo comunitario» e si volesse valorizzare l’applicabilità dei principi affermati da questa Corte nelle sentenze successive alla citata sentenza n. 411 del 2008, riconoscendosi uno spazio legislativo alle Regioni ad autonomia speciale anche in materia di “qualificazione” delle imprese, il rimettente ritiene che dovrebbe essere dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Quest’ultimo sarebbe, infatti, lesivo dell’art. 3 lettera e), dello statuto speciale, nella parte in cui impone, per i lavori pubblici regionali, materia di competenza legislativa provinciale primaria, un sistema unico privatistico di certificazione, «non ammettendo un sistema pubblico parallelo regionale (alternativo e non sostitutivo), non lesivo del principio di libera concorrenza».

1.1.— Nel giudizio si è costituita l’Impresa Manca Caterina, parte nel giudizio a quo, chiedendo che la Corte voglia dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 per violazione dell’art. 3, lettera e), dello statuto speciale, nella parte in cui non consente alla Regione Sardegna di istituire un apposito registro pubblico delle imprese appaltatrici, in violazione della potestà legislativa primaria ad essa spettante in materia di lavori pubblici di interesse regionale, ovvero voglia dichiarare inammissibile la relativa questione trattandosi di disposizione suscettibile di essere disapplicata per contrasto con l’art. 52 della direttiva 2004/18 che stabilisce che «gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati».

L’impresa Manca Caterina chiede, altresì, che venga dichiarata inammissibile per genericità ovvero sia dichiarata infondata la questione di legittimità «dell’intero impianto normativo sulla qualificazione» di cui alla legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002, in quanto detta legge costituirebbe esercizio della competenza legislativa regionale primaria in tema di lavori pubblici di interesse regionale.

1.2.— Nel giudizio si è costituita anche la Regione Sardegna, chiedendo che la Corte dichiari inammissibile e comunque infondata la questione di legittimità costituzionale in esame.

In via preliminare la questione sarebbe inammissibile sotto svariati profili: per la natura meramente ipotetica e comunque ancipite della medesima; per difetto di motivazione sulla rilevanza; perché il rimettente non avrebbe identificato le norme impugnate, censurando l’intero “impianto normativo” di cui alla legge regionale n. 14 del 2002; perché il rimettente non avrebbe svolto alcun percorso argomentativo autosufficiente in ordine alla non manifesta infondatezza della medesima, limitandosi a richiamare la sentenza n. 411 del 2008; perché il rimettente avrebbe prospettato un dubbio circa il corretto recepimento della direttiva da parte del legislatore nazionale, dubbio che avrebbe dovuto indurlo a promuovere la pregiudiziale comunitaria; per aver il rimettente prospettato anche l’eventualità di una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa statale vigente, senza avvedersi del fatto che l’onere di sondare la possibilità di una simile interpretazione non grava sul giudice costituzionale, ma su quello comune.

Nel merito la Regione sostiene che la questione debba essere dichiarata infondata considerato che la normativa regionale censurata, che costituisce esercizio della competenza legislativa provinciale primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale, non solo non comprimerebbe negativamente la concorrenza, ma addirittura la favorirebbe, aumentando il novero dei possibili competitori per l’aggiudicazione dell’appalto, senza far venire meno la serietà e l’affidabilità delle imprese ammesse alla procedura ad evidenza pubblica, garantite dal procedimento di qualificazione previsto dalla legge.

2.— Con ordinanza del 29 novembre 2010 (reg. ord. n. 52 del 2011), il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale), in riferimento all’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948, ed all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., nella parte in cui attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva sulla tutela della concorrenza.

Il rimettente premette di essere stato adito con ricorso proposto avverso l’esclusione da una procedura per l’affidamento di lavori pubblici di interesse regionale, nonché avverso l’aggiudicazione definitiva ed il bando di gara «nella parte in cui non consente la dimostrazione della qualificazione delle imprese per l’affidamento di lavori pubblici da eseguire in Sardegna mediante il possesso della sola attestazione rilasciata dall’Albo Regionale Appaltatori» ai sensi della legge regionale n. 14 del 2002.

Il TAR Sardegna, pertanto, solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della citata legge, nella parte in cui individuano le disposizioni al cui rispetto sono tenuti gli enti e le pubbliche amministrazioni che intendono appaltare, concedere o affidare la realizzazione di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito del territorio regionale e stabiliscono che «la qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori pubblici di cui all’articolo 1 della presente legge, attestata sulla base delle disposizioni seguenti, costituisce condizione sufficiente» ai fini della partecipazione alle gare d’appalto dei lavori pubblici» di interesse regionale. Tali norme, delineando un sistema autonomo di qualificazione delle imprese, applicabile esclusivamente nell’ambito delle procedure di appalto di lavori indette dalle amministrazioni aggiudicatrici individuate dalla medesima legge regionale, si porrebbero in diretto contrasto con i parametri costituzionali indicati, tenuto conto di quanto affermato nella sentenza n. 411 del 2008 e cioè che la disciplina legislativa sulle procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti e sulle procedure di affidamento rientra in ambiti compresi nella materia della tutela della concorrenza, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

2.1.— Nel giudizio si è costituita la Regione Sardegna, che ha chiesto che la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge regionale n. 14 del 2002 sia dichiarata inammissibile e comunque infondata.

In via preliminare, la Regione ritiene che la questione sia inammissibile per la mancata motivazione in ordine alla dedotta violazione dell’art. 3, lettera e), dello statuto speciale, oltre che per il fatto che il rimettente non svolge alcun percorso argomentativo autosufficiente in ordine alla non manifesta infondatezza, limitandosi a richiamare la sentenza n. 411 del 2008.

Nel merito, la Regione ritiene che la questione sia, comunque, infondata, sulla base di argomentazioni identiche a quelle svolte in relazione alla questione sollevata con l’ordinanza reg. ord. n. 22 del 2011.

2.2.— Nel giudizio si è costituita anche l’impresa Loi Giuseppe, ricorrente nel giudizio a quo, chiedendo che la Corte dichiari inammissibile e/o infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge regionale n. 14 del 2002. In particolare, l’impresa Loi Giuseppe sostiene che la disciplina del sistema di qualificazione delle imprese di cui alla legge n. 14 del 2002 è stata adottata nell’esercizio della competenza legislativa regionale primaria in tema di lavori pubblici di interesse regionale, senza violazione di alcuno dei limiti generali ad essa apposti.

All’udienza pubblica, le parti costituite nel giudizio hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni formulate nelle difese scritte.

1.— Vengono all’esame della Corte due ordinanze di rimessione pronunciate dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna.

1.1.— Con una prima ordinanza del 12 novembre 2010 (reg. ord. n. 22 del 2011), il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna dubita della legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale), nella parte in cui disciplina un “sistema di qualificazione regionale” delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici di interesse regionale, istituendo un apposito Albo Regionale Appaltatori (A.R.A.); ovvero dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nella parte in cui stabilisce che il sistema di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici è attuato solo da «organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità».

Quanto alla legge regionale n. 14 del 2002, il rimettente ritiene che, alla luce delle affermazioni contenute nella sentenza n. 411 del 2008, essa violi la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in quanto, al pari dell’art. 24 della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), dichiarato costituzionalmente illegittimo con la citata sentenza n. 411 del 2008, detta una disciplina difforme da quella di cui all’art. 40, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, in violazione dell’art. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) e dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

Il rimettente osserva, tuttavia, che, ove, viceversa, si volesse riconoscere uno spazio legislativo alla Regione Sardegna, titolare di una competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale, anche in materia di “qualificazione” delle imprese, dovrebbe essere dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto lesivo dell’art. 3, lettera e), della legge costituzionale n. 3 del 1948, nella parte in cui impone, per i lavori pubblici regionali, un sistema unico privatistico di certificazione, «non ammettendo un sistema pubblico parallelo regionale (alternativo e non sostitutivo), non lesivo del principio di libera concorrenza».

2.— Con una seconda ordinanza (reg. ord. n. 52 del 2011), il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna dubita della legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale), in quanto tali norme, delineando un sistema autonomo di qualificazione delle imprese, applicabile esclusivamente nell’ambito delle procedure di appalto di lavori indette dalle amministrazioni aggiudicatrici individuate dalla medesima legge regionale, si porrebbero in diretto contrasto con l’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948, e con l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, ledendo la competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.

3.— In virtù della sostanziale identità dell’oggetto e dei termini delle questioni sollevate, nonché degli argomenti utilizzati, va disposta la riunione dei giudizi, ai fini di un’unica trattazione e di un’unica pronuncia.

4.— Preliminarmente, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità proposte da alcune delle parti costituite nel giudizio promosso dall’ordinanza reg. ord. n. 22 del 2011.

Secondo la Regione Sardegna, le questioni sarebbero, anzitutto, inammissibili perché formulate in maniera alternativa ed ipotetica.

4.1.— L’eccezione è fondata.

4.1.1.— Secondo il rimettente, «in caso di conferma dell’orientamento espresso dalla Corte con la pronunzia n. 411 del 2008», dovrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima la legge regionale n. 14 del 2002 per la medesima violazione della competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, che era stata all’origine della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 24 della legge regionale n. 5 del 2007 di cui alla citata sentenza n. 411 del 2008.

Nello stesso tempo il TAR ritiene che, ove «l’approfondimento del rapporto dei poteri Stato/Regione sulla questione dovesse far riscontrare la mancanza di una violazione […] di una norma statale di diretto recepimento di un vincolo comunitario», riconoscendo una competenza delle Regioni ad autonomia speciale anche in materia di “qualificazione” delle imprese, dovrebbe, invece, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto lesivo dell’art. 3, lettera e), dello statuto speciale, nella parte in cui impone, per i lavori pubblici regionali, un sistema unico privatistico di certificazione, non ammettendo un sistema pubblico parallelo regionale (alternativo e non sostitutivo), non lesivo del principio di libera concorrenza.

La sintesi dell’ordinanza di rimessione rende, quindi, palese che il giudice a quo solleva due questioni di legittimità costituzionale alternative, frutto di due percorsi interpretativi opposti, senza minimamente optare per alcuno dei due. Pertanto, in virtù di un principio costante nella giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 355 del 2010, ordinanze n. 230 e n. 98 del 2009), deve essere dichiarata la manifesta inammissibilità delle questioni, poiché sono state formulate in termini di alternativa irrisolta e, dunque, ancipite, senza operare una scelta fra le due, rendendo anche perplessa la motivazione sulla rilevanza delle stesse.

In conseguenza dell’accoglimento di tale eccezione di inammissibilità, restano assorbite le ulteriori eccezioni di inammissibilità proposte dalla Regione Sardegna.

5.— Ancora in via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità proposte in particolare dalla Regione Sardegna nei confronti della questione sollevata con l’ordinanza reg. ord. n. 52 del 2011.

5.1.— Ad avviso della Regione, la questione sarebbe anzitutto inammissibile per difetto di motivazione in ordine alla dedotta violazione dell’art. 3, lettera e), dello statuto speciale ed alle ragioni dell’applicabilità, nella specie, delle norme del Titolo V, Parte seconda, della Costituzione.

5.1.1.— L’eccezione non è fondata.

Il rimettente ha fatto correttamente riferimento alle norme statutarie, ed in specie all’art. 3, lettera e), dello statuto speciale, nella parte in cui attribuisce alla Regione Sardegna la competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale, con contestuale previsione dei limiti alla sua esplicazione. Come già affermato da questa Corte (di recente, nella sentenza n. 114 del 2011), il richiamo anche alle disposizioni contenute nell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. trova giustificazione nella considerazione che i limiti statutari alla potestà legislativa regionale derivano dalla legislazione statale, espressione di principi generali dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nonché di norme fondamentali di grande riforma economico-sociale e di obblighi internazionali.

5.2.— La questione, secondo la Regione, sarebbe inoltre inammissibile poiché il giudice a quo non avrebbe svolto alcun percorso argomentativo autosufficiente in ordine alla non manifesta infondatezza della medesima questione, limitandosi a richiamare la sentenza n. 411 del 2008.

5.2.1.— Anche tale eccezione non è fondata.

Il TAR, benché richiami la sentenza n. 411 del 2008 di questa Corte e le argomentazioni ivi svolte, ha riprodotto ampi brani della motivazione della predetta, procedendo, poi, ad individuare chiaramente ed adeguatamente – anche se sinteticamente – alla stregua di quella decisione, le ragioni che lo inducono a dubitare della costituzionalità delle norme regionali oggetto del presente giudizio (da ultimo, sentenza n. 234 del 2011).

5.3.— Nel merito, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002, sollevata con l’ordinanza. n. 52 del 2011, è fondata.

5.3.1.— Questa Corte si è ripetutamente pronunciata sulla questione del riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni ad autonomia speciale, fra le quali vi è la Regione Sardegna, titolare, in virtù dello statuto speciale, di competenza legislativa primaria nella materia «lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione» (art. 3, lettera e), dello statuto speciale).

Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, si deve ritenere che, in presenza di una siffatta specifica attribuzione statutaria, la Regione è tenuta ad esercitare la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali […], nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» e, nel dettare la disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006 (sentenza n. 184 del 2011).

In particolare, le disposizioni del Codice degli appalti, per la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed in specie alla materia «tutela della concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea» (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione.

La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, fissati dal d.lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e non può avere un contenuto difforme dalle disposizioni di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo, né quindi alterare il livello di tutela garantito dalle norme statali (sentenze n. 144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010).

Con specifico riguardo alla disciplina della qualificazione e selezione delle imprese, questa Corte ha osservato che essa, unitamente alla regolamentazione delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, mira a garantire che le gare «si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei princìpi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei princìpi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento» (sentenze n. 431 e n. 401 del 2007).

Siffatta disciplina, in quanto volta a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, è riconducibile all’àmbito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004), che, quindi, può stabilire una regolamentazione integrale e dettagliata delle richiamate procedure di gara (nella specie, adottata con il citato d.lgs. n. 163 del 2006), la quale, avendo ad oggetto il mercato di riferimento delle attività economiche, può influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni (sentenza n. 411 del 2008).

Sulla scorta di siffatte argomentazioni è stata, quindi, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 24 della legge Regione Sardegna n. 5 del 2007, in quanto esso, nella parte in cui prevedeva che le stazioni appaltanti opere pubbliche da eseguire nell’ambito del territorio regionale «devono ammettere agli appalti di tali opere sia imprese aventi la sola iscrizione all’albo regionale degli appaltatori di opere pubbliche, sia imprese in possesso della sola attestazione rilasciata dalle SOA», violava la competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile, dettando, in tema di “sistemi di qualificazione” delle imprese, una disciplina difforme da quella nazionale di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, alla quale avrebbe invece dovuto adeguarsi (sentenza n. 411 del 2008).

5.3.2.— Alla luce dei medesimi principi, va dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002.

Tali norme, nell’individuare le disposizioni al cui rispetto sono tenuti gli enti e le pubbliche amministrazioni che intendono appaltare, concedere o affidare la realizzazione di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito del territorio regionale (art. 1), delineano un sistema autonomo di qualificazione delle imprese, applicabile esclusivamente nell’ambito delle procedure di appalto di lavori indette dalle amministrazioni aggiudicatrici individuate dalla medesima legge regionale, stabilendo che «la qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori pubblici di cui all’articolo 1 della presente legge, attestata sulla base delle disposizioni seguenti, costituisce condizione sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità economico­finanziaria, dell’idoneità tecnica e organizzativa, della dotazione di attrezzature tecniche e dell’adeguato organico medio annuo delle imprese ai fini della partecipazione alle gare d’appalto dei lavori pubblici» (art. 2) di interesse regionale.

Detta qualificazione è affidata ad una apposita Commissione permanente, costituita presso l’Assessorato regionale dei lavori pubblici, che è un organismo qualitativamente e strutturalmente diverso da quelli individuati dalla normativa statale (gli organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati ed anche controllati dall’Autorità, denominati SOA), il quale è chiamato ad applicare criteri, determinati dal legislatore regionale, che sono comunque differenti rispetto a quelli individuati dal legislatore statale nel d.lgs. n. 163 del 2006.

In tal modo, le disposizioni censurate recano una disciplina dei sistemi di qualificazione delle imprese per la partecipazione alle gare per gli appalti di lavori pubblici di interesse regionale difforme da quella nazionale di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, alla quale avrebbero invece dovuto adeguarsi, e quindi idonea ad incidere sul livello della concorrenza, garantito dalla normativa statale, strumentale a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti (sentenza n. 114 del 2011).

Le norme in esame sono, pertanto, in contrasto con i limiti generali posti dallo statuto all’esercizio della competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale attribuita alla Regione dall’art. 3, lettera e), del medesimo statuto, limiti inerenti, appunto, al rispetto delle regole concorrenziali e dei princìpi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei princìpi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento e dunque ascrivibili, come questa Corte ha già espressamente riconosciuto, «per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea» (sentenza n. 144 del 2011).

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi;

1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale);

2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002, nonché dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevate, in riferimento all’art. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) ed all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., con l’ordinanza reg. ord. n. 22 del 2011.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 novembre 2011.

Depositata in Cancelleria il 7 dicembre 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/12/2011 n.328 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
Associazione “Poker Sportivo Texas Montecatini A.S. Dilettantistica” Sezione Sportiva (Avv. L. Poldaretti) contro il Ministero dell’Interno e la Questura di Pistoia (Avvocatura dello Stato)

il c.d. “poker sportivo” esercitato dal vivo, contrariamente a quello c.d. “a distanza”, è soggetto ad autorizzazione ex art. 86 del T.U.L.P.S.

Giochi e scommesse – Gioco lecito – C.d. “poker sportivo” esercitato dal vivo – Autorizzazione ex art. 86 del T.U.L.P.S. – Necessità – Art. 38, comma 1, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 – È riferibile soltanto ai giochi di carte “a distanza” – Mancanza autorizzazione – Inibizione dell’attività Legittimità

Nella materia dei giochi leciti, allo stato ed in attesa dell’emanazione del regolamento previsto dall’art. 24, comma 27, l.n. 88/09, operano i principi generali anteriori all’entrata in vigore di detta legge, secondo i quali, in mancanza di concessione statale deve ritenersi preclusa ai privati la possibilità di organizzare ed esercitare il c.d. “poker sportivo” con modalità che prevedono il pagamento di una posta d’ingresso e la corresponsione ai vincitori di una ricompensa, anche di natura non pecuniaria, trattandosi di attività soggetta per legge, per ragionevoli esigenze di tutela dell’ordine pubblico, a riserva statale, come confermato anche dal comma 28 dell’art. 24 cit.. L’art. 38, comma 1, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, per la sua collocazione sistematica, è invece chiaramente riferibile soltanto ai giochi di carte “a distanza”, ossia a quelli che si svolgono per via telematica (“on-line”), e non a quelli che hanno luogo, come nel caso in esame, tra persone fisiche “dal vivo”. Pertanto in assenza in capo alla ricorrente della titolarità di concessione per l’organizzazione e l’esercizio del gioco in questione, e della conseguente autorizzazione di polizia prescritta dall’art. 86 del T.U.L.P.S., è legittima l’inibizione dell’attività in questione posta in essere dalla Questura di Pistoia

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 91 del 2011, proposto da:

Martina Panconi, nella qualità di Presidente e legale rappresentante dell’associazione “Poker Sportivo Texas Montecatini A.S. Dilettantistica” Sezione Sportiva, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Poldaretti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paola Guidi in Firenze, via della Piazzuola, 15;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e Questura di Pistoia, in persona del Questore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

del provvedimento emesso dalla Questura di Pistoia in data 03.12.2010 rubricato al rif. Cat. K-2010/PAS Prot. n. 114/2010 PAS, con cui disponeva la cessazione immediata dell’attività di Poker Sportivo presso il locali della Texas Montecatini posta in Montecatini Terme Via U. Foscolo n. 19.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la comparsa di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Pistoia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 3 febbraio 2011 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 3 gennaio 2011 e depositato il successivo 14 gennaio, la rappresentante legale dell’associazione indicata in epigrafe chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento con il quale il Questore di Pistoia aveva intimato la cessazione immediata dell’attività di “poker sportivo” svolta nei locali di detta associazione in Montecatini Terme, richiamando il contenuto dell’art. 24, comma 27, l.n. 88/09 e precedenti comunicazioni, generali e specifiche, di provvedere all’interruzione di detta attività;

Rilevato che la ricorrente lamentava, senza specifica rubricazione dei vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, che il “poker sportivo” come praticato, senza raccolta di denaro, non è qualificabile come gioco aleatorio ma di abilità perché il praticante deve tenere conto di molte variabili e necessità di allenamento costante, per cui non risultava applicabile al caso di specie il richiamo dell’art. 24, comma 27, della legge “Comunitaria 2008” che disciplina soltanto il poker sportivo con raccolta di denaro, anche a distanza mediante strumento informatico, dato che l’attività esercitata in Montecatini era consentibile quale mera attività ludica, come anche confermato dalla giurisprudenza amministrativa in alcune pronunce e come concluso dal Consiglio di Stato in sede consultiva nel corso del 2008, che individuava specifici presupposti, tutti seguiti dall’associazione ricorrente, che consentivano direttamente la pratica in questione;

Rilevato che si costituivano in giudizio le amministrazioni indicate in epigrafe, chiedendo la reiezione del ricorso;

Rilevato che, alla camera di consiglio del 3 febbraio 2011, il Collegio, sentite le parti sull’applicazione dell’art. 60 cod. proc. amm., tratteneva la causa in decisione;

Considerato che il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per dare luogo ad una sentenza in forma semplificata, ai sensi della suddetta norma;

Considerato che il ricorso – pur prescindendo dall’esame della sua ammissibilità in ordine alla mancata previa impugnazione delle note del 23 settembre 2009 e del 10 marzo 2010 richiamate nel provvedimento impugnato, ma non depositate in giudizio, con cui la Questura aveva già diffidato tutti i gestori e la stessa ricorrente all’esercizio del “poker sportivo” – non può trovare accoglimento, perché il Collegio concorda con la più recente giurisprudenza che si è pronunciata sul punto (TAR Veneto, Sez. III, 16.11.10 e TAR Lazio, Sez. I ter, 11.8.10, n. 30593; TAR Piemonte, Sez. II, 12.6.09, nn. 1693 e 1694), secondo cui l’art. 38, comma 1, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, per la sua collocazione sistematica, è chiaramente riferibile soltanto ai giochi di carte “a distanza”, ossia a quelli che si svolgono per via telematica (“on-line”), e non invece a quelli che hanno luogo, come nel caso in esame, tra persone fisiche “dal vivo”, e anche prima dell’art. 24, commi 27 e 28, della legge 7 luglio 2009, n. 89:

Considerato, quindi, riguardo ai giochi di abilità, quando per la partecipazione a tali giochi sia richiesto il pagamento di una qualunque posta in denaro e/o sia prevista la corresponsione ai vincitori di una ricompensa di qualsiasi natura, l’organizzazione e l’esercizio dei giochi medesimi sono riservati allo Stato ai sensi dell’art. 1 d. lgs. 14.04.1948, n. 496, dell’art. 1 D.P.R. 24.01.2002 n. 33 e dell’art. 4 d.l. 08.07.2002, n. 138 convertito in l. 08.08.2002, n. 178), che può esercitarli direttamente oppure tramite propri concessionari, ossia attraverso soggetti titolari di concessioni rilasciate periodicamente dalla stessa AAMS in esito a pubbliche gare” (Tar Lazio, Sez. I ter, 11 agosto 2010, n. 30593);

Considerato che la serie delle condizioni in presenza delle quali il poker sportivo, perdendo i suoi connaturati caratteri d’azzardo, potrebbe essere consentito quale gioco di abilità, risultano sottoposte dal Ministero dell’Interno – proprio al fine dell’emanazione del regolamento previsto dall’art. 24, comma 27, l.n. 88/09 cit. – al parere del Consiglio di Stato (Sez. I, 22 ottobre 2008, n. 3237) richiamato anche da parte ricorrente, il quale le ha ritenute condivisibili, ma che le stesse non risultano ancora trasfuse in un testo normativo già approvato in via definitiva (e cioè nel regolamento di disciplina dei tornei non a distanza di poker sportivo la cui adozione è stata prevista dal citato comma 27), che valga a conferire loro carattere di immediata precettività (TAR Veneto, Sez. III, n. 6051/10 cit. e TAR Lazio, Sez. I ter, n. 30593/10 cit.);

Considerato, quindi, che, allo stato ed in attesa di detto regolamento, operano i principi generali anteriori all’entrata in vigore della l. n. 89/2009, secondo i quali, in mancanza di concessione statale, per quanto detto in precedenza, deve ritenersi preclusa ai privati la possibilità di organizzare ed esercitare il “poker sportivo” con modalità che prevedono il pagamento di una posta d’ingresso e la corresponsione ai vincitori di una ricompensa, anche di natura non pecuniaria, trattandosi di attività soggetta per legge, per ragionevoli esigenze di tutela dell’ordine pubblico, a riserva statale, come confermato anche dal comma 28 dell’art. 24 cit., secondo cui: “….l’esercizio e la raccolta dei tornei di poker sportivo non a distanza sono consentiti ai soggetti titolari di concessione per l’esercizio e la raccolta di uno o più dei giochi di cui al comma 11 attraverso rete fisica nonché ai soggetti che rispettino i requisiti e le condizioni di cui al comma 15 previa autorizzazione dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato”;

Considerato che in assenza in capo alla ricorrente della titolarità di concessione per l’organizzazione e l’esercizio del gioco in questione, e della conseguente autorizzazione di polizia prescritta dall’art. 86 del testo unico, l’attività in questione è stata legittimamente inibita dalla Questura di Pistoia;

Considerato, quindi, che il ricorso deve essere rigettato ma che sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite, anche alla luce della novità della questione e di non unanimi precedenti giurisprudenziali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 60 c.p.a. sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 3 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/2/2011 n.328 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di un Ufficio scolastico che nega ad una scuola la parità per alcuni indirizzi scolastici per l’anno scolastico 2007/08, adeguandosi all’orientamento del Consiglio di Stato espresso nella decisione 6067/07 (pronuncia che ammette la parita’ in presenza di istituti con struttura stabile e corsi completi, vietando espressamente l’istituzione di classi isolate, esclusa solo l’ipotesi dell’apertura della prima classe del corso di nuova istituzione). Inoltre, nel contrasto tra norme di legge e circolari ministeriali deve darsi prevalenza alle norme di rango primario e nel caso specifico non e’ provato il presupposto del danno grave ed irreparabile. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 925

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 4 dicembre 2007 n. 6364

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza sospensiva – 16/1/2008 n.328 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. TESAURO

incostituzionale regolamento statale in materia di organizzazione sanitaria

Formazione professionale – Organizzazione sanitaria – Decreto del Ministro della salute concernente i requisiti richiesti alle società scientifiche e alle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie per poter svolgere attività formativa nell’ambito del programma di “Educazione continua in medicina” (ECM) ed attività di collaborazione nei confronti dei diversi organi ed organismi che operano nei vari settori di attività sanitarie

Non spettava allo Stato, e per esso al Ministero della salute, stabilire, con norme regolamentari, i requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie che intendano svolgere le attività formative e di collaborazione con le istituzioni pubbliche competenti in materia di sanità ed attribuire i relativi poteri amministrativi di verifica dei predetti requisiti, di riconoscimento e di revoca ad un organo statale. L’atto impugnato è privo di idonea base legislativa ed incide su sfere di competenza provinciale.

Si annulla, per l’effetto, il decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004, recante “Requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 2 luglio 2004.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE – Presidente

#NOME? FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione sorto a seguito del decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004 avente ad oggetto “Requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie”, promosso con ricorso della Provincia autonoma di Trento, notificato il 31 agosto 2004, depositato in cancelleria il 2 settembre 2004 ed iscritto al n. 16 del registro conflitti 2004.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 4 luglio 2006 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
uditi l’avvocato Giandomenico Falcon per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato dello Stato Franco Favara per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – La Provincia autonoma di Trento, con ricorso notificato il 31 agosto 2004 e depositato il successivo 2 settembre 2004, ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato riguardo al decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004, recante “Requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 2 luglio 2004, in riferimento agli articoli 8, numero 1) e numero 29), 9 numero 10), e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige) e relative norme d’attuazione, agli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), agli artt. 117, commi terzo, quarto e sesto, e 118 della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 19 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché ai principi di leale collaborazione e di certezza normativa.
2. – La Provincia premette di essere titolare di competenza legislativa concorrente in materia di sanità e di competenza legislativa primaria in materia di «formazione professionale» e di «ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto», in virtù degli artt. 9 numero 10) ed 8, numero 29) e numero 1), dello statuto speciale. Tuttavia, l’art. 117 della Costituzione avrebbe attribuito alle regioni a statuto ordinario una più ampia autonomia, essendo la materia dell’organizzazione sanitaria configurabile quale materia di competenza residuale ed essendo venuti meno i limiti delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali e dell’interesse nazionale: pertanto, ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, la ricorrente sostiene che, nelle materie predette, occorra fare riferimento, anche per la Provincia autonoma, al titolo V della Costituzione.
Secondo la ricorrente, l’atto impugnato – il quale stabilisce i requisiti essenziali che le società scientifiche devono possedere per svolgere le attività formative e di collaborazione con le istituzioni pubbliche competenti in materia di sanità (con particolare riferimento all’attività formativa nell’ambito del programma ECM ed all’attività di collaborazione nei confronti degli organi centrali e regionali e delle istituzioni e degli organismi che operano nei vari settori di attività sanitarie) – violerebbe le competenze costituzionali della Provincia autonoma di Trento in materia di “formazione professionale”, di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto” e di “tutela della salute”.
Ad avviso della Provincia il d.m. 31 maggio 2004 sarebbe illegittimo sotto svariati profili.
Il decreto sarebbe stato adottato in carenza di potere, non potendo l’art. 16-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), richiamato nella premessa dell’atto impugnato, costituirne idonea base legislativa. Questa norma, infatti, attribuisce alla Commissione nazionale per la formazione continua il compito di definire «i requisiti per l’accreditamento delle società scientifiche nonché dei soggetti pubblici e privati che svolgono attività formative» e di procedere «alla verifica della sussistenza dei requisiti stessi» (art. 16-ter, comma 2, ultima frase). L’atto impugnato, invece, istituisce un potere, quello di fissare i requisiti e di effettuare il “riconoscimento”, che si differenzierebbe, per soggetto e per oggetto, da quello esercitato in base all’art.16-ter del d.lgs. n. 502 del 1992, essendo attribuito al Ministro della salute e non alla Commissione nazionale per la formazione continua e riguardando non solo le attività formative ma anche la collaborazione con le istituzioni sanitarie (art. 1, comma 1, e art. 5, comma 2).
Secondo la ricorrente, qualora si ritenesse che l’oggetto dell’art. 16-ter cit. corrisponda all’oggetto del d.m. 31 maggio 2004, questo sarebbe comunque illegittimo in quanto privo di fondamento legislativo. Detta norma non sarebbe, infatti, applicabile alla Provincia autonoma di Trento, in quanto non richiamata dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 fra quelle che costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale. In ogni caso, se la norma fosse ritenuta applicabile, non potrebbe più costituire idonea base normativa del potere esercitato dal Ministro, essendo detto potere regolamentare venuto meno a seguito della legge costituzionale n. 3 del 2001.
Ad avviso della ricorrente, l’atto violerebbe inoltre l’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992, in virtù del quale lo Stato può soltanto far sorgere, eventualmente, nelle materie di competenza provinciale, un obbligo di adeguamento: nella specie, la materia è stata disciplinata con norme direttamente applicabili nella Provincia, di rango regolamentare, in contrasto, quindi, anche con l’art. 117, sesto comma, della Costituzione, evocabile qualora si ritenesse che le competenze provinciali in materia di formazione e di organizzazione sanitaria debbano essere ricondotte a tale parametro costituzionale. La Provincia osserva, inoltre, che, nel caso in cui si ritenesse inapplicabile il decreto, la sola presenza della disciplina dallo stesso recata comporterebbe una situazione di incertezza di per sé lesiva del principio di certezza normativa.
La ricorrente lamenta altresì che il decreto, in quanto adottato senza il coinvolgimento della Conferenza Stato-Regioni, violi il principio di leale collaborazione, che richiede forme di raccordo sia quando, come nella specie, le competenze statali esercitate interferiscono con le competenze regionali, sia in virtù di quanto stabilito dall’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 281 del 1997, dato che il d.m. 31 maggio 2004, sostanzialmente, è un regolamento.
La Provincia ricorrente deduce, infine, l’illegittimità degli artt. 1, commi 1 e 2; 5; 6, commi 2, 3 e 4, e 7, comma 2, del decreto ministeriale impugnato, i quali attribuiscono ad organi statali funzioni amministrative non spettanti allo Stato, in contrasto con l’art. 4 del d.lgs. n. 266 del 1992. Tale ultima disposizione stabilisce, infatti, che «nelle materie di competenza propria della regione o delle province autonome la legge non può attribuire agli organi statali funzioni amministrative, comprese quelle di vigilanza, di polizia amministrativa e di accertamento di violazioni amministrative, diverse da quelle spettanti allo Stato secondo lo statuto speciale e le relative norme di attuazione». Le predette norme determinerebbero la lesione anche dell’art. 118 della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione, non sussistendo l’esigenza di un esercizio unitario della funzione amministrativa in esame che possa giustificare la chiamata in sussidiarietà e non potendosi, comunque, derogare al riparto delle competenze con un regolamento ed in assenza della necessaria previa intesa con la Provincia.
In conclusione, la ricorrente chiede che la Corte dichiari che non spetta allo Stato stabilire, in materia di competenza provinciale, norme sostanzialmente regolamentari, attribuendo poteri amministrativi ad organi statali, e conseguentemente annulli il decreto impugnato.
3. – Nel giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale, nell’atto di costituzione e nelle memorie depositate nell’imminenza dell’udienza pubblica, ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Ad avviso della difesa erariale, il ricorso sarebbe inammissibile, sia in quanto diretto a censurare una norma primaria, rivendicando una competenza che l’art. 16-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 ha attribuito allo Stato, sia perché diretto a censurare il modo di esercizio di una funzione statale, denunciabile innanzi al giudice amministrativo.
In via preliminare, la difesa erariale osserva che la questione posta con il conflitto deve essere decisa sulla base degli artt. 117 della Costituzione e 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, non essendo stato correttamente evocato né l’art. 8, numero 1) e numero 29), dello statuto speciale, in considerazione della valenza nazionale dei crediti formativi e della estraneità della fissazione dei requisiti per l’accreditamento delle società scientifiche alla materia dell’ordinamento del personale addetto agli uffici della Provincia e della formazione professionale; né l’art. 9 numero 10) del medesimo statuto speciale, dato che la formazione continua non riguarda soltanto i medici operanti all’interno del Servizio sanitario e che, comunque, non tutte le organizzazioni che collaborano con le istituzioni sanitarie sono incluse nell’organizzazione sanitaria.
Nel merito, il ricorso sarebbe infondato, in quanto l’atto impugnato – che non avrebbe, peraltro, natura regolamentare – non riguarderebbe né la formazione professionale, né l’ordinamento degli uffici della Provincia, ma piuttosto inciderebbe su una serie di materie di competenza esclusiva statale. In particolare, la determinazione dei requisiti essenziali che le società scientifiche devono possedere per svolgere le attività formative e di collaborazione con le istituzioni pubbliche competenti in materia di sanità rientrerebbe, in parte, nella materia dell’ordinamento civile, in quanto detti requisiti concorrerebbero a definire capacità e qualificazione delle società private; in parte, nella materia dei “livelli essenziali delle prestazioni”, costituendo una garanzia per i cittadini in relazione alle prestazioni rese dai sanitari; in parte nella materia della formazione superiore.
4. – All’udienza pubblica le parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni rassegnate nelle memorie scritte.

1. – Il conflitto di attribuzione promosso dalla Provincia autonoma di Trento nei confronti dello Stato con il ricorso indicato in epigrafe concerne il decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004 recante “Requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie”, pubblicato nella G.U. n. 153 del 2 luglio 2004. Il decreto è stato impugnato in riferimento agli artt. 8, numero 1) e numero 29), 9, numero 10) e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige) e relative norme di attuazione, agli artt. 2 e 4 del d.lgs. 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), agli artt. 117, commi terzo, quarto e sesto, e 118 della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 19 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché ai principi di leale collaborazione e di certezza normativa.
Secondo la ricorrente, il decreto recherebbe norme sostanzialmente regolamentari, applicabili anche nella Provincia di Trento, in ordine ai requisiti essenziali che le società scientifiche devono possedere per svolgere le attività formative e di collaborazione con le istituzioni pubbliche competenti in materia di sanità, attribuendo poteri amministrativi di verifica dei predetti requisiti, di riconoscimento delle associazioni scientifiche e di revoca del medesimo al Ministro della salute e, quindi, determinerebbe la lesione delle proprie competenze costituzionali in materia di “formazione professionale”, di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto” e di “tutela della salute”.
L’illegittimità dell’atto impugnato è dedotta sotto vari profili.
Ad avviso dell’istante, l’atto sarebbe stato adottato in carenza di potere, non potendo l’art. 16-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 costituirne idonea base legislativa. Inoltre, in violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992, lo Stato avrebbe emanato norme regolamentari immediatamente applicabili nella Provincia autonoma di Trento in materie di competenza provinciale, nelle quali potrebbe intervenire solo con legge facendo sorgere, eventualmente, un mero obbligo di adeguamento delle Province.
In subordine, l’atto impugnato violerebbe il principio di leale collaborazione, in quanto adottato comunque senza il coinvolgimento della Conferenza Stato-Regioni.
Gli artt. 1, commi 1 e 2; 5; 6, commi 2, 3 e 4; 7, comma 2, del decreto attribuirebbero, infine, ad organi statali funzioni amministrative non spettanti allo Stato, in violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 266 del 1992, dell’art. 118 della Costituzione nonché del principio di leale collaborazione, dato che non sussisterebbe l’esigenza di un esercizio unitario delle funzioni amministrative in esame idonea a giustificare la chiamata in sussidiarietà ed in quanto, in ogni caso, il riparto delle competenze non potrebbe essere derogato con un regolamento ed in mancanza della necessaria previa intesa con la Provincia.

2. – L’Avvocatura generale dello Stato, in linea preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in primo luogo in quanto diretto ad impugnare una norma primaria attributiva della competenza in contestazione allo Stato e cioè l’art. 16-ter del d.lgs. n. 502 del 1992, al quale il decreto impugnato ha dato applicazione; in secondo luogo, poiché esso censura il modo di esercizio della funzione statale disciplinata dal predetto art. 16-ter e quindi è volto a far valere un vizio denunciabile innanzi al giudice amministrativo.
Entrambe le eccezioni non sono fondate e vanno rigettate.
La ricorrente denuncia, infatti, l’illegittimità del decreto impugnato proprio in ragione del fatto che esso sarebbe stato adottato in carenza di potere, deducendo che il predetto art. 16-ter non costituisce idoneo fondamento legislativo del medesimo, e sostenendo la lesività della disciplina regolamentare contenuta in detto decreto in quanto priva di base legislativa (sentenza n. 266 del 2001).
Pertanto, risulta chiaro che il ricorso non è affatto volto a censurare l’art. 16-ter citato e che la ricorrente ha dedotto un vizio denunciabile innanzi a questa Corte.

3. – Nel merito, il ricorso è fondato.
Il decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004 detta i requisiti per il “riconoscimento” delle società scientifiche (dei medici-chirurghi, dei veterinari, degli odontoiatri, dei farmacisti nonché degli psicologi, dei biologi, dei fisici e dei chimici) “costituite da professionisti che svolgono in via esclusiva o prevalente attività sanitaria” (art. 1, commi 1 e 2) e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie (infermieristiche, tecniche, della riabilitazione e della prevenzione), che intendano svolgere attività di collaborazione con le istituzioni sanitarie ed attività di aggiornamento professionale “con particolare riferimento all’attività formativa nell’ambito del programma ECM ed all’attività di collaborazione nei confronti degli organi centrali e regionali e delle istituzioni e degli organismi che operano nei vari settori di attività sanitarie”; attribuisce, inoltre, al medesimo Ministro della salute il compito sia di verificare la sussistenza dei predetti requisiti, ai fini del “riconoscimento” (art. 6), sia di controllarne la permanenza, in funzione dell’eventuale revoca del predetto riconoscimento (art. 7).
L’art. 16-ter del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), richiamato nella premessa dell’atto impugnato, attribuisce ad una commissione appositamente istituita, la Commissione nazionale per la formazione continua – la cui composizione è determinata, per legge, in maniera tale da garantire che uno dei quattro vicepresidenti sia nominato dalla Conferenza permanente dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano e che sei dei venticinque membri siano designati dalla Conferenza permanente Stato-Regioni-Province autonome (comma 1) – il compito di definire “i requisiti per l’accreditamento delle società scientifiche nonché dei soggetti pubblici e privati che svolgono attività formative” e di procedere “alla verifica della sussistenza dei requisiti stessi” (ultimo periodo).
La lettera della norma rende palese che essa non costituisce idonea base legislativa del potere esercitato dal Ministro della salute con il decreto impugnato, essendo il potere disciplinato dalla medesima norma diverso per soggetto e per oggetto. In primo luogo, infatti, il citato art.16-ter costituisce fondamento non di un potere ministeriale, ma di un potere attribuito ad una apposita commissione – la Commissione nazionale per la formazione continua – la cui composizione è peraltro stabilita dalla legge in maniera tale da garantire una adeguata rappresentanza delle autonomie regionali e provinciali (comma 1). Detto potere consiste nella definizione dei requisiti – e nella verifica della loro sussistenza – “per l’accreditamento” delle società scientifiche nonché dei soggetti pubblici e privati che svolgono attività formative, riconducibili alla c.d. formazione continua (art. 16-bis, art. 16-ter ed art. 16-quater) e cioè ad interventi di approfondimento e di aggiornamento professionale su personale già in servizio presso le strutture sanitarie. Pertanto, siffatto potere non può ritenersi coincidente con quello esercitato con il decreto ministeriale impugnato, diretto a definire i requisiti – e verificarne la sussistenza – “per il riconoscimento” delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie che intendano svolgere non solo attività di aggiornamento professionale, ma anche, più ampiamente, attività di collaborazione con le istituzioni sanitarie.
La diversità del “riconoscimento” oggetto del decreto impugnato rispetto all’ “accreditamento” di cui all’art. 16-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 – espressamente riconosciuta dalla difesa erariale nell’atto di costituzione – risulta peraltro dallo stesso decreto impugnato, il quale, mentre assegna al Ministro della salute il potere di effettuare il predetto “riconoscimento”, secondo un procedimento puntualmente disciplinato all’art. 6, rinvia alla “disciplina generale, che sarà stabilita dall’intesa fra il Ministero della salute e le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, la definizione dei requisiti e delle modalità di accreditamento delle società scientifiche in qualità di provider di formazione residenziale e a distanza”.
3.1. – Una volta accertato che l’atto impugnato è privo di idonea base legislativa, occorre verificare se esso incida su sfere di competenza provinciale.
L’oggetto del decreto impugnato è costituito dalla definizione dei requisiti per il riconoscimento delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie che intendano svolgere attività di collaborazione con le istituzioni sanitarie ed attività di aggiornamento professionale e, quindi, non è riconducibile in termini esclusivi ad un’unica materia, incidendo contestualmente su più settori. In particolare, con riferimento all’aggiornamento professionale, esso contiene profili inerenti alla “formazione professionale”: l’aggiornamento professionale dei medici e degli esponenti delle professioni sanitarie attiene, infatti, alla formazione sul lavoro, successiva e quindi estranea alla formazione universitaria, in quanto finalizzata all’esercizio della professione medica e, più in generale, sanitaria (sentenze n. 406 del 2001, n. 354 del 1994 e n. 316 del 1993).
Siffatta materia, tuttavia, neppure è idonea ad assorbire l’intera disciplina di cui al decreto impugnato.
L’atto, in specie nella parte in cui definisce i requisiti che le predette società ed associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie – che chiedono il riconoscimento – devono possedere per poter svolgere attività di collaborazione con le istituzioni sanitarie, incide, infatti, sulla materia sanità, con profili che attengono, in particolare, all’organizzazione sanitaria, e non già – come sostenuto dalla difesa erariale – alla determinazione di livelli essenziali delle prestazioni sanitarie, essendo tale titolo di legittimazione dell’intervento statale invocabile solo “in relazione a specifiche prestazioni delle quali la normativa statale definisca il livello essenziale di erogazione” (sentenze n. 285, n. 120 del 2005 n. 423 del 2004), di cui nella specie non si tratta.
Entrambe le materie richiamate sono attribuite dallo statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige alla competenza della Provincia autonoma di Trento: l’art. 8, numero 29), stabilisce, infatti, la competenza legislativa primaria della Provincia nell’“addestramento e formazione professionale”; l’art. 9, numero 10), le assegna una competenza legislativa concorrente in tema di “igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera”; l’art. 16 dispone che “nelle materie e nei limiti entro cui la regione o la provincia può emanare norme legislative, le relative potestà amministrative […] sono esercitate rispettivamente dalla regione o dalla provincia”.
Nelle stesse materie, tuttavia, l’art. 117 e l’art. 118 della Costituzione, a seguito della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, delineano forme più ampie di autonomia rispetto a quelle già attribuite dallo statuto.
La “formazione professionale” è, infatti, materia riconducibile alla competenza residuale delle Regioni (quarto comma), soggetta ai limiti generali stabiliti dal primo comma dell’art. 117 della Costituzione, fra i quali non vi è, ad esempio, quello delle norme fondamentali di riforma economico-sociale (sentenza n. 274 del 2003), né quello dell’interesse nazionale, indicati dallo statuto speciale. La sanità, d’altro canto, è ripartita fra la materia di competenza regionale concorrente della “tutela della salute” (terzo comma), la quale deve essere intesa come “assai più ampia rispetto alla precedente materia assistenza sanitaria e ospedaliera” (sentenze n. 181 del 2006 e n. 270 del 2005), e quella dell’organizzazione sanitaria, in cui le Regioni possono adottare “una propria disciplina anche sostitutiva di quella statale” (sentenza n. 510 del 2002). Soprattutto, la più ampia autonomia riconosciuta dalle norme del titolo V della parte seconda della Costituzione alle regioni ad autonomia ordinaria nelle indicate materie di competenza residuale e/o concorrente, rispetto a quella attribuita alla Provincia dalle norme statutarie nelle corrispondenti materie, è confortata dalla considerazione che in esse l’art. 117, sesto comma, della Costituzione impedisce, in ogni caso, allo Stato di adottare regolamenti e che, ai sensi dell’art. 118 della Costituzione, le funzioni amministrative, attribuite ai Comuni, possono essere conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” solo “per assicurarne l’esercizio unitario”.
Pertanto – ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 – la particolare «forma di autonomia» espressa dalle norme del titolo V della parte seconda della Costituzione in favore delle Regioni ad autonomia ordinaria si applica anche alle Province autonome ed in specie alla Provincia di Trento in quanto «più ampia» rispetto a quella prevista dai rispettivi statuti.
3.2. – Alla luce delle suesposte considerazioni, deve ritenersi che il decreto impugnato, dettando norme regolamentari che si pongono all’incrocio delle suddette materie di competenza residuale e concorrente della Provincia, vulneri le rispettive sfere di competenza provinciale, definite in particolare dall’art. 117, terzo, quarto e sesto comma, della Costituzione.
Inoltre, l’atto, attribuendo poteri amministrativi nelle predette materie di competenza provinciale ad un organo statale, nella parte in cui assegna al Ministro della salute il potere di verificare la sussistenza dei requisiti richiesti per il riconoscimento delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie che intendano svolgere attività di collaborazione con le istituzioni sanitarie ed attività di aggiornamento professionale, nonché quello di deliberare il riconoscimento ed, eventualmente, di revocarlo, contrasta anche con l’art. 118 della Costituzione. Infatti, indipendentemente dalla valutazione in ordine alla idoneità del decreto a determinare l’“attrazione in sussidiarietà” della funzione, non è in alcun modo dimostrata la necessità dell’esercizio unitario della medesima e non è stato rispettato il principio della leale collaborazione, essendo stato adottato l’atto impugnato senza il necessario coinvolgimento delle autonomie regionali e provinciali (ex plurimis, sentenze n. 270 e n. 242 del 2005).
Pertanto, in accoglimento del ricorso proposto dalla Provincia autonoma di Trento, deve essere dichiarato che non spettava allo Stato dettare norme regolamentari relative ai requisiti essenziali che le società scientifiche devono possedere per svolgere le attività formative e di collaborazione con le istituzioni pubbliche competenti in materia di sanità ed attribuire poteri amministrativi di verifica dei predetti requisiti, di riconoscimento delle associazioni scientifiche e di revoca del medesimo riconoscimento al Ministro della salute. Conseguentemente, deve essere disposto l’annullamento del decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004, recante “Requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 2 luglio 2004.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che non spettava allo Stato, e per esso al Ministero della salute, stabilire, con norme regolamentari, i requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie che intendano svolgere le attività formative e di collaborazione con le istituzioni pubbliche competenti in materia di sanità ed attribuire i relativi poteri amministrativi di verifica dei predetti requisiti, di riconoscimento e di revoca ad un organo statale;
annulla, per l’effetto, il decreto del Ministro della salute 31 maggio 2004, recante “Requisiti che devono possedere le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 2 luglio 2004, di cui in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 ottobre 2006.

Depositata in Cancelleria il 13 ottobre 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/10/2006 n.328 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
Kennelly S. ed altri (Avv.ti G. Lepore e C. Mauceri) contro l’Università degli studi di Siena (Avv. D. Iaria)

nel giudizio per l’ottemperanza di una statuizione di diverso organo giudiziario il giudice amministrativo non ha il potere di risolvere eventuali problemi interpretativi della sentenza

Processo – Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Poteri del giudice amministrativo – Può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi – Ricorso per l’ottemperanza di una sentenza di diverso organo giudiziario – Poteri di integrazione – Non sussistono – Inammissibilità

Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla sua giurisdizione. Tale potere di integrazione tuttavia non sussiste allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo con la conseguenza che il relativo ricorso per ottemperanza deve essere dichiarato inammissibile.

nel giudizio per l’ottemperanza di una statuizione di diverso organo giudiziario il giudice amministrativo non ha il potere di risolvere eventuali problemi interpretativi della sentenza

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 328 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 1707 Reg. Ric.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1707/2005 proposto da
KENNELLY SARAH, LEVY PETER, GALESNE NATHALIE, PARTINGTON ALAN E ASSMANN UTE DOROTHEA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gaetano Lepore e Corrado Mauceri ed elettivamente domiciliati in Firenze, via Lamarmora n. 26;

c o n t r o

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SIENA, in persona del Rettore pro-tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2, nonchè dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’esecuzione
della sentenza n. 9 del 1997 resa dal Pretore di Siena, passata in giudicato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla camera di consiglio del 23 novembre 2005, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. C.Mauceri, l’avv. C.Lepore delegato da G.Lepore e l’avv. D.Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1 – Ex lettori dell’Università degli studi di Siena, che hanno adito il Pretore per versi riconoscere una retribuzione adeguata alla qualità della prestazione svolta ai sensi dell’art. 36 della Costituzione, sul presupposto che l’Università non ha eseguito correttamente la sentenza pretorile, hanno proposto ricorso per l’esecuzione del giudicato.
In particolare, secondo i ricorrenti, premesso che l’Università degli studi è stata condannata a corrispondere loro le “differenze retributive tra quanto percepito ed il trattamento economico complessivo del professore associato a tempo definito, dalla data di originaria instaurazione del rapporto” di lettore di madrelingua “per i successivi anni di rispettiva competenza oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulla somma rivalutata dalla maturazione dei singoli diritti al saldo”, la stessa Università avrebbe errato nel calcolare le differenze retributive dovute tra quanto percepito dai ricorrenti, quali lettori, ed il trattamento iniziale del professore associato a tempo definito non confermato, anziché “il trattamento economico complessivo del professore associato a tempo definito”, come statuito dalla sentenza.
Infatti, il parametro adottato dall’Università – il trattamento economico iniziale dell’associato non confermato – sarebbe assai inferiore a quello costituito dal trattamento economico del professore confermato.
L’Università degli studi, invece, avrebbe interpretato la sentenza, della cui esecuzione si tratta, in relazione all’ultimo comma dell’art. 28 del d.p.r. n. 382/1980, che fa riferimento “al livello retributivo iniziale del professore associato a tempo definito” ed ha quindi dedotto che il livello retributivo iniziale fosse quello del professore associato non confermato.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha preliminarmente eccepito, sotto diversi profili, l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza; nel merito, ha sostenuto la legittimità del comportamento dell’Università, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

2 – La sentenza, della cui esecuzione si tratta, ha condannato l’Università resistente a corrispondere ai ricorrenti le differenze retributive tra quanto percepito ed il trattamento economico complessivo del professore associato a tempo definito, dalla data di originaria instaurazione del rapporto, per i successivi anni di rispettiva competenza (oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali).
Nonostante il tenore dell’art. 28 del d.p.r. n. 382 del 11.7.1980, che stabilisce, in ordine al trattamento economico spettante ai lettori, che “i corrispettivi non possono superare il livello retributivo iniziale del professore associato a tempo definito”, l’Università in esecuzione della sentenza del Pretore (che ha interpretato in senso dinamico l’espressione “livello retributivo iniziale”), ha riconosciuto ai ricorrenti il suddetto trattamento partendo dal livello iniziale ed incrementandolo, per i periodi di spettanza, degli incrementi retributivi correlati a scatti biennali di anzianità del 2,5 %.
Secondo i ricorrenti, invece, la sentenza sarebbe stata eseguita in modo errato, avendo il Pretore accertato che il rapporto di lavoro dei ricorrenti si era convertito in rapporto a tempo indeterminato, con la conseguenza di escludere automaticamente il limite del livello retributivo iniziale del professore associato non confermato; pertanto, l’Università avrebbe dovuto calcolare le differenze retributive spettanti ai ricorrenti individuando, quale parametro, il trattamento retributivo dell’associato confermato, posizione giuridica a tempo indeterminato.
Osserva il Collegio che la formulazione testuale del dispositivo della sentenza, della cui esecuzione si tratta, non autorizza, de plano, la lettura che ne fanno i ricorrenti.
L’interpretazione da essi sostenuta si fonda, invero, sulla correlazione, operata nella sentenza, tra il trattamento economico individuato come parametro e la progressione di anzianità, il che dimostrerebbe che il giudice si sarebbe riferito al livello retributivo dell’associato confermato, non avendo altrimenti senso (il riferimento all’anzianità) per un associato non confermato.
Tale interpretazione è, peraltro, contraddetta dai rilievi opposti dalla difesa dell’amministrazione secondo la quale la posizione giuridica dei ricorrenti non potrebbe comunque assimilarsi, in base al dictum della sentenza, a quella dei professori associati confermati i quali, oltre alla titolarità di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sono sottoposti ad un giudizio di conferma il cui superamento soltanto gli consente di acquisire un trattamento retributivo pari al 70 % dello stipendio del professore ordinario.
La fattispecie appare, dunque, inscrivibile tra quelle per le quali la domanda avanzata in sede di giurisdizione di ottemperanza postula, da parte del giudice adito, un’attività integrativa del giudicato, la cui mera formulazione testuale non legittima l’interpretazione sostenuta dai ricorrenti.
Trattandosi di un giudicato reso dall’autorità giudiziaria ordinaria, al giudice amministrativo è peraltro consentita solo un’attività di c.d. “stretta esecuzione”, e non anche un potere di integrazione del giudicato originario, venendo altrimenti ad incidere su posizioni soggettive sottratte al proprio ambito giurisdizionale (Cass., SS. UU., 20.11.2003 n. 17633).
Il rilievo è oggi determinante, dopo l’avvenuta c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro del pubblico impiego contrattualizzato.
La sottrazione di tale rapporto alla giurisdizione del giudice amministrativo non comporta, ad avviso del Collegio, l’inammissibilità della tutela pubblicistica offerta dal giudizio di ottemperanza (ritenuta da taluni incompatibile con la piena parificazione del lavoratore pubblico a quello privato), come non esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali.
Essa implica, peraltro, in materia di esecuzione del giudicato, la necessità di distinguere tra giudicato amministrativo e giudicato ordinario, ammettendosi solo nel primo caso il potere di integrazione del giudicato da eseguire (correlato al dovere di ottemperanza incombente sulla pubblica amministrazione) ove la pretesa avanzata non sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire.
Infatti, nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla sua giurisdizione, ma non può esercitare analoghi poteri di integrazione allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo (Cons. St., Ad. Pl., 17.1.1997 n. 1).
Per le ragioni esposte, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Eleonora DI SANTO #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 FEBBRAIO 2006
Firenze, lì 7 FEBBRAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/2/2006 n.328 proviene da Giustamm.

Pres. TURCO, Est. MAGGIO
GE.CO.PRE. s.p.a. (Avv.ti G M. Lauro, A. Ingianni, e C. Savona) c/ E.S.A.F. (Avv. Stato)

non sussiste colpa della P.A. nel caso di inosservanza di disposizioni normative confuse od incerte

1 Pubblica amministrazione – Norme attributive del potere – Non hanno finalità specifiche di cautela del privato – Motivi

2 Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Inosservanza di disposizioni normative confuse e incerte – Colpa della P.A. – Non sussiste – Motivi

1 Le norme attributive del potere alla P.A. sono dettate al fine di assicurare il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, ma non si preoccupano di garantire anche che l’esercizio della funzione pubblica non determini effetti pregiudizievoli per il privato.

2 Sulla base del criterio della comprensibilità della portata precettiva di una disposizione e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, non sussiste colpa della P.A. in caso di violazione di disposizioni normative confuse od incerte e non agevolmente percepibili nella loro portata vincolante.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 624/04 proposto da
GE.CO.PRE. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Maria Lauro, Anna Ingianni, e Cecilia Savona, presso il cui studio, in Cagliari, via Salaris n°29, è elettivamente domiciliata;

contro

E.S.A.F., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, è domiciliato;

per la condanna
dell’Ente intimato al risarcimento dei danni causati alla società ricorrente dalla mancata aggiudicazione di una gara d’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 19/1/2005 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi altresì l’avvocato Giovanni Maria Lauro, per la parte ricorrente e l’avvocato dello stato Annabella Risi per l’amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Nel 1995 l’E.S.A.F. ha bandito un pubblico incanto finalizzato all’aggiudicazione dei lavori concernenti la “sostituzione di alcuni tratti di condotta dell’acquedotto sud occidentale”.
Intendendo partecipare alla selezione la GE.CO.PRE. s.p.a. ha presentato la propria offerta, ma la stazione appaltante l’ha esclusa dalla gara per aver presentato alcune dichiarazioni sostitutive in forma diversa da quella richiesta.
Avverso l’esclusione la GE.CO.PRE. ha proposto ricorso giurisdizionale ed il T.A.R. Sardegna, con sentenza 19/4/1996 n°619, confermata in appello con sentenza 28/5/2001 n°2888, ha annullato l’esclusione.
Appurato che, se non esclusa, sarebbe risultata aggiudicataria, la suddetta società ha chiesto all’E.S.A.F., in via amichevole, la rifusione dei danni subiti in conseguenza dell’illegittima esclusione dalla gara e, in mancanza di positivo riscontro, ha proposto l’odierno ricorso con cui chiede la condanna dell’ente al risarcimenti dei suddetti danni oltre a rivalutazione ed interessi legali.
Nello specifico quantifica la somma dovuta per capitale, rivalutazione ed interessi sino al 31/12/2003, in € 243.205,81 e domanda che l’importo suddetto sia aggiornato con rivalutazione ed interessi ulteriori dal 31/12/2003 sino alla data della sentenza.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19/1/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno ricorso la GE.CO.PRE. s.p.a. domanda il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’esclusione – annullata in sede giurisdizionale – dalla gara a suo tempo bandita dall’E.S.A.F. per l’affidamento dell’appalto dei lavori concernenti la sostituzione di alcuni tratti di una condotta idrica.
Gara che la medesima società, ove non esclusa, si sarebbe aggiudicata.
Nel difendersi, l’intimato ente eccepisce, innanzitutto, l’intervenuta prescrizione della pretesa risarcitoria.
Afferma, infatti, che la responsabilità in cui incorre la pubblica amministrazione per l’emanazione di un atto illegittimo avrebbe natura extracontrattuale, con conseguente prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento. E poiché il termine prescrizionale deve farsi decorrere dal momento in cui questo Tribunale, con sentenza n°619 del 19/4/1996, ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, quando l’odierno ricorso è stato proposto, la prescrizione era ormai compiuta.
Replica la ricorrente che, anche accedendo alla tesi della natura extracontrattuale della responsabilità, il diritto non si sarebbe estinto, in quanto la prescrizione avrebbe iniziato a decorrere solo dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, nel caso di specie avvenuto nel 2001 a seguito della conferma della sentenza di primo grado pronunciata dal giudice d’appello con sentenza 28/5/2001 n°2888. In ogni caso la pubblica amministrazione risponderebbe dei danni causati dall’adozione di atti illegittimi a titolo contrattuale, con conseguente termine di prescrizione decennale.
L’eccezione di prescrizione non può essere accolta.
Nella responsabilità da attività provvedimentale, l’antigiuridicità dell’atto amministrativo emanato, si configura come elemento costitutivo della complessa fattispecie dannosa, di modo che la non conformità al diritto, intesa in senso oggettivo, del provvedimento va accertata con autorità di giudicato e solo dal momento in cui ciò si verifica inizia a decorrere il termine prescrizionale.
Tale momento coincide con quello del passaggio in giudicato della sentenza, che previo accertamento della sua illegittimità, annulla il provvedimento causativo del danno (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 16/9/2004 n°5995 T.A.R. Puglia – Lecce 8/5/2003 n°2971, Cass., I Sez., 1/8/2003 n°11711).
Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente è stato annullato con sentenza di questo Tribunale 19/4/1996 n°619, ma tale decisione è stata appellata e poi confermata in secondo grado con sentenza 28/5/2001 n°2888. E’ presumibile che quest’ultima pronuncia sia, a sua volta, passata in giudicato, ma è, comunque, certo, tenuto conto della data in cui la medesima è intervenuta, che l’odierno ricorso, notificato il 27/5/2004, è stato proposto quando il diritto al risarcimento non era ancora prescritto, e ciò indipendentemente dall’opzione prescelta in ordine alla natura (contrattuale o extracontrattuale) della responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale.
Ciò posto, la domanda risarcitoria può essere esaminata nel merito.
Ritiene il Collegio di dover soffermare la propria indagine sull’elemento soggettivo della responsabilità.
Un più datato orientamento giurisprudenziale, riteneva che la colpa della pubblica amministrazione fosse, di per sé, ravvisabile nella stessa illegittimità del provvedimento amministrativo (cfr., fra le tante, Cass., SS.UU. 22/10/1984 n°5361, 18/11/1992 n°12316 e 23/12/1997 n°13021, nonché III Sez., 9/6/1995 n°6542).
L’idea della colpa in re ipsa, traeva spunto dalla considerazione che la mera adozione del provvedimento illegittimo da parte del soggetto pubblico fosse sufficiente ad integrare quella consapevole violazione delle regole di condotta scritte e non scritte nella quale si risolve la colpa, secondo la definizione del suo contenuto essenziale fornita dall’art. 43 del cod. pen.
Sennonché, la categoria concettuale della presunzione assoluta di colpa, ideata per alleviare gli oneri probatori del danneggiato e facilitare la tutela risarcitoria, è parsa, comunque, incompatibile con i principi generali sulla natura personale della responsabilità civile e sul carattere eccezionale di quella oggettiva, risolvendosi nell’ingiusta assegnazione all’amministrazione di un trattamento deteriore rispetto a quello degli altri soggetti di diritto.
Infatti, l’inosservanza delle norme che regolano l’esercizio del potere (tanto quelle, indefinite, che attengono agli ambiti discrezionali di questo, tanto quelle che ne disciplinano gli aspetti vincolati), rende l’atto illegittimo e ad un tempo consente di configurare il fatto come antigiuridico, ma nulla dice sulla imputabilità di tale fatto ad un’attività colposa dell’agente. Ed invero, come è stato correttamente evidenziato, le norme attributive del potere sono dettate al fine di assicurare il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, ma non si preoccupano di garantire anche che l’esercizio della funzione pubblica non determini effetti pregiudizievoli per il privato, non hanno cioè “finalità specifiche di cautela”.
I dubbi di coerenza sistematica della presunzione assoluta di colpa hanno spinto le Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione, ad accantonare la teoria della “culpa in re ipsa”, e ad affermare – con l’ormai nota sentenza 22/7/1999 n°500 – che la sussistenza dell’elemento soggettivo debba essere concretamente apprezzata e debba esserlo facendo riferimento non al singolo funzionario agente, bensì all’amministrazione, intesa come apparato, verificando se a quest’ultima possa imputarsi la “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che…si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”.
Ora, a prescindere dalle considerazioni più sopra svolte in ordine all’insufficienza della sola violazione delle regole che disciplinano l’esercizio del potere a configurare un atteggiamento colposo, occorre comunque evidenziare come <> (così Cons. Stato, IV Sez., 6/7/2004 n°5012).
Impropriamente la citata sentenza della Suprema Corte riconduce lo stato psicologico di colpevolezza all’organizzazione del soggetto pubblico anziché alla persona fisica legittimata ad esprimerne la volontà. In quest’ottica la colpa finisce per coincidere con un’anomalia < Sennonchè, se tale è il carattere essenziale della colpa d’apparato la stessa si rivela impropriamente introdotta nella struttura dell’illecito, sia perché l’eventuale disorganizzazione amministrativa e gestionale non è necessariamente causa dell’illegittimità dell’atto, sia perché la stessa risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno e, quindi, al campo d’indagine riservato al giudice chiamato a pronunciarsi sulla pretesa risarcitoria. Non solo, ma la descrizione appena riferita dei requisiti della colpa omette qualsiasi considerazione e valorizzazione di circostanze esimenti, con ciò precludendo, di fatto, proprio quella penetrante indagine della riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa che si raccomanda contestualmente al giudice del risarcimento>> (citata sentenza n°5012/2004).
Secondo altro orientamento alla colpa dell’amministrazione dovrebbe riconoscersi una dimensione oggettiva. La sussistenza dell’elemento soggettivo dovrebbe apprezzarsi tenendo presenti i vizi che inficiano il provvedimento, congiuntamente ad alcuni criteri di valutazione enucleati dalla giurisprudenza comunitaria, come gravità della violazione commessa dall’amministrazione, ampiezza del potere discrezionale da esercitare, precedenti giurisprudenziali, particolare complessità della concreta situazione di fatto, eventuali apporti partecipativi del privato nel corso del procedimento ecc. (così Cons. Stato, IV Sez., 14/6/2001 n°3169, sulla stretta connessione tra regime della responsabilità delle istituzioni comunitarie e ampiezza della discrezionalità a queste ultime riconosciuta, si veda anche Corte Giustizia C.E. 4/7/2000 C-352/98).
Alla luce dei descritti parametri di giudizio, l’attività dell’amministrazione dovrebbe essere qualificata colposa quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto fattuale e normativo tale da evidenziare la negligenza o l’imperizia dell’autorità amministrativa che ha agito, mentre la colpa dovrebbe escludersi nelle ipotesi in cui l’attività posta in essere può ritenersi frutto di un errore scusabile.
La critica più consistente mossa a tale ricostruzione, pone in rilievo come quest’ultima finisca per far coincidere la colpa con la violazione grave, ponendo un limite alla responsabilità della pubblica amministrazione privo di esplicito supporto normativo.
Del resto, che la pubblica amministrazione debba rispondere per l’attività illecita posta in essere, pure in caso di colpa non grave, si ricava, a contrariis, anche dalla L. 14/1/1994 n°20 e succ. mod. (recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti). Ed invero, in base all’art. 1 della citata legge, la responsabilità di colui che agisce per l’amministrazione, è “limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave”. Ma tale limitazione non avrebbe ragion d’essere se la stessa amministrazione non rispondesse che nei casi di colpa grave.
Recenti pronunce, sia del giudice amministrativo che di quello ordinario, ascrivono la responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale alla categoria della c.d. responsabilità da “contatto sociale” (cfr. Cons. Stato, V Sez., 6/8/2001 n°4239, VI Sez., 20/1/2003 n°204, V Sez., 8/7/2002 n°3796 nonché Cass., I Sez., 10/1/2003 n°157).
L’amministrazione, infatti, non si troverebbe rispetto al privato nella posizione indifferenziata in cui versa l’autore dell’illecito nelle ipotesi di responsabilità aquiliana, atteso che a seguito dell’apertura del procedimento si stabilirebbe un “contatto qualificato” tra privato e amministrazione da cui sorgerebbe “una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito, il diritto al risarcimento del danno ingiusto, derivante dall’adozione di atti illegittimi presenta una fisionomia sui generis … caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità … per inadempimento delle obbligazioni” (così citata sentenza n°204/2003).
In tale ottica si è ritenuto sufficiente, ai fini del risarcimento, che il privato leso alleghi il danno patito e la sua riconducibilità eziologia all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., l’elemento soggettivo dell’illecito si presume, fatta salva la facoltà dell’amministrazione di provare la propria incolpevolezza adducendo elementi, di fatto o di diritto, atti a dimostrare la riconducibilità della condotta ad un errore scusabile.
Tale ultima ricostruzione, nonostante l’autorevolezza dei precedenti, non convince la Sezione, che stenta ad intravedere nel rapporto che sorge dall’apertura del procedimento, elementi atti a suffragare la soluzione proposta.
In particolare, risulta poco chiaro il collegamento tra gli obblighi procedimentali gravanti sull’amministrazione a garanzia dell’affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse all’utilità finale da quest’ultimo perseguito.
Più coerente col sistema appare la soluzione accolta in alcune recentissime decisioni del Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, le quali – muovendosi entro i tradizionali schemi della responsabilità extracontrattuale – hanno sostenuto che l’onere di dimostrare la colpa dell’amministrazione incombe sul danneggiato, il quale, tuttavia, può, all’uopo, avvalersi delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. (cfr. Cons. Stato, V Sez., 10/1/2005 n°32, IV Sez., 10/8/2004 n°5500 e 6/7/2004 n°5012; sulla natura aquiliana della responsabilità da attività provvedimentale della pubblica amministrazione, si veda T.A.R. Sardegna 19/9/2001 n°988, Cons. Stato, V Sez., 1/3/2003 n°1133, VI Sez., 13/11/2001 n°5829, nonché Cass., III Sez., 29/3/2004 n°6199 e I Sez., 11/6/2003 n°9366).
Si è, pertanto, affermato che < Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice – così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n° 500/99 – apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
La rilevata semplificazione dell’onere probatorio, a carico e a discarico, appena descritta impone, quindi, di definire i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la “colpa” dell’apparato amministrativo.
Appare utile, al riguardo, riferirsi alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5/3/1996, in cause riunite nn°46 e 48 del 1993; 23/5/1996, causa n°5 del 1994) che, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni.
Esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto, risulta, in proposito, accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Così come appaiono condivisibili i riferimenti, da più parti suggeriti, al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 cod. civ. che, riconnettendo il grado di colpevolezza richiesto per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, introduce un parametro di ascrizione del danno che tiene conto del grado di complessità delle questioni implicate dall’esecuzione della prestazione e che attenua la responsabilità del prestatore d’opera quando il livello di difficoltà risulti rilevante.
La medesima ratio sottesa alla richiamata disposizione civilistica può, infatti, ravvisarsi nelle fattispecie nelle quali la situazione di fatto esaminata dal funzionario comporta la risoluzione di problemi tecnici particolarmente rilevanti ed in cui, in definitiva, l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa implica valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
A fronte, infatti, di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, un’attenuazione di quella dell’amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave.
La ricostruzione appena esposta soddisfa, in particolare, <> (così citata sent. n°32/2005, sulla rilevanza dell’errore scusabile si veda anche T.A.R. Sardegna 6/5/2003 n° 543).
A quanto esaurientemente rilevato dal giudice d’appello nella riferita pronuncia, giova soltanto aggiungere, per completezza, che laddove la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo si risolva in una questione di interpretazione ed applicazione di norme, il profilo probatorio, come è stato autorevolmente affermato, “resta in larga parte assorbito dalla questio iuris che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia”.
Le illustrate conclusioni non sembrano al Collegio in contrasto con quanto affermato dalla Corte di Giustizia C.E. nella recente sentenza 14/10/2004 C-275/03.
Afferma il giudice comunitario che contrasta con la direttiva 21/12/1989 n°89/655 la normativa nazionale che subordina alla prova del comportamento colposo o doloso dell’agente che opera per la pubblica amministrazione, la possibilità del privato di ottenere il risarcimento del danno causato dalla violazione delle norme comunitarie sugli appalti pubblici o delle norme nazionali che le recepiscono.
Dal contesto della citata pronuncia sembra, però, emergere come il diritto comunitario vieti soltanto di condizionare il risarcimento ad una prova della colpevolezza eccessivamente difficoltosa per il danneggiato. Di modo che se l’ordinamento interno fornisce al privato strumenti di semplificazione dell’onere probatorio, come nella specie avviene nel nostro sistema, in base alla riferita interpretazione giurisprudenziale, dovrebbero escludersi incompatibilità con la direttiva sugli appalti pubblici.
Occorre a questo punto tirare le fila delle considerazioni sin qui svolte e calare i principi enunciati nella realtà del caso concreto.
La ricorrente, omesso qualunque riferimento alla colpa nell’atto introduttivo del giudizio, solo nella memoria difensiva depositata in data 5/1/2005, ha addotto argomenti tesi a dimostrare l’esistenza di un agire colposo da parte dell’amministrazione resistente. In particolare ha sostenuto che: a) l’accertata illegittimità del provvedimento amministrativo implicherebbe una presunzione di colpa a carico dell’amministrazione, sufficiente a giustificarne la condanna, in mancanza di prova da parte di quest’ultima in merito all’eventuale scusabilità dell’errore commesso; b) l’ente avrebbe, comunque, malamente interpretato una norma vecchia di quasi trent’anni, sulla quale non potevano sorgere incertezze interpretative.
Giova intanto puntualizzare che, travalicando l’odierna controversia l’ambito della giurisdizione di legittimità, non era onere della ricorrente dedurre sin dal ricorso la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie illecita ed in particolare della colpevolezza, gravando sulla medesima, in quella sede, solo l’onere di specificare nei suoi contenuti essenziali l’oggetto della domanda (così come del resto ha fatto), ben potendo argomentare e fornire indizi in ordine all’esistenza della colpa, anche negli scritti successivi, come in concreto è avvenuto.
Orbene, alla luce delle illustrate conclusioni, va da sé che, contrariamente a quanto, in primo luogo, sostenuto dalla ricorrente, nessuna presunzione di colpa può trarsi dall’accertata illegittimità del provvedimento col quale la medesima era stata esclusa dalla gara.
Resta da vedere se, nello specifico, possa ritenersi colposo il comportamento tenuto dall’amministrazione nell’adottare l’avversato provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale.
Occorre rilevare che nella fattispecie la verifica della sussistenza della colpa dipende da un problema di interpretazione ed applicazione di norme, per cui, giusta quanto più sopra esposto, il Collegio può autonomamente estrapolare tutti i necessari elementi di valutazione dagli atti di causa, ed apprezzare, quindi, la sussistenza o meno dell’elemento soggettivo, indipendentemente dall’attività probatoria espletata da ciascun contendente a sostegno della propria posizione.
Ora, dalle sentenze di primo e secondo grado intervenute nella fase impugnatoria della presente vicenda, emerge come: a) il bando di gara disponesse, al punto 4, che i concorrenti attestassero il possesso di taluni requisiti di ammissione, attraverso una “dichiarazione sostitutiva di atto notorio (da provare successivamente) resa di fronte al pubblico ufficiale competente a riceverla a norma dell’art. 4 e con le modalità di cui all’art. 20 della L. 4/1/1968 n°15 …”; b) il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente fosse motivato con riguardo alla circostanza che la dichiarazione sostitutiva di cui al punto 4 del bando fosse stata presentata “… in forma diversa da quella richiesta”.
Non importa qui appurare se l’addotta carenza formale si riferisse alla mancata certificazione dell’avvenuto ammonimento, da parte del pubblico ufficiale, in ordine alla responsabilità penale del dichiarante per il caso di dichiarazione mendace, come risulta dalla sentenza di primo grado, ovvero alla mancata menzione, nell’atto autenticato, della circostanza che la dichiarazione era stata resa oralmente davanti al pubblico ufficiale, come si ricava dalla sentenza di appello.
Ciò che conta, ai fini della verifica dell’elemento soggettivo della responsabilità, è che, comunque, si era in presenza di un difetto della dichiarazione, quanto meno idoneo a rendere opinabile il giudizio sulla validità della medesima. Difetto, peraltro, addebitabile alla stessa ricorrente, la quale ben avrebbe potuto avvedersi dell’imperfezione e presentare all’amministrazione una dichiarazione formalmente ineccepibile.
In presenza della descritta situazione di fatto che, come detto, la ricorrente ha contribuito a creare, e di un dubbio interpretativo circa le conseguenze derivanti dal mancato rispetto dei suddetti adempimenti formali, non irragionevole all’epoca dell’adozione del provvedimento con cui la medesima venne esclusa dalla gara, il censurato comportamento della stazione appaltante può ritenersi frutto di un errore scusabile e quindi non colposo.
Alla stregua di quanto sin qui esposto l’ente non può essere chiamato a rispondere dei danni lamentati della GE.CO.PRE.
Il ricorso va, quindi, respinto.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 19/1/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 14 marzo 2005
Il Segretario generale f.f.

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