L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/7/2017 n.3270 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Cicchese
Aurum Gestioni S.p.A.; Aurum marketing S.r.L. (Avv. L. Iannotta) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Consumatore – Accessibilità difficoltosa a informazioni – Pubblicità ingannevole – Sussiste – Ragioni – Lesione potenziale – Sufficienza – Pregiudizio economico – Irrilevanza.

Nell’assetto di interessi disciplinato dal D.Lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo), le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicchè non è richiesto all’autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (1). In particolare, l’impossibilità per il consumatore di acquisire determinate informazioni o la loro accessibilità solo a seguito di numerosi passaggi – ad es. sul sito internet dell’operatore economico – possono integrare quella incompletezza del messaggio pubblicitario, la sussistenza della quale deve essere valutata alla luce della sufficienza delle indicazioni fornite in via diretta, secondo una valutazione da svolgersi ex ante, non rilevando i risultati effettivamente raggiunti dalla pratica commerciale illecita (2).

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(1) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 febbraio 2013, n. 1177.
(2) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 12 aprile 2012, n. 3321

N. 03270/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00140/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 140 del 2012, proposto da:

Aurum Gestioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., e Aurum Marketing S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avv. Lucio Iannotta, presso il cui studio in Roma, via Cola di Rienzo, 111, sono elettivamente domiciliate;

contro

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del presidente p.t.;

1) del provvedimento n. 22877 del 12 ottobre 2011, notificato in data 29 ottobre 2011 (ad Aurum Gestioni S.p.a.) e in data 4 novembre 2011 (ad Aurum Marketing S.r.l.), con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato: a) che la pratica commerciale (sub 11, punto 10 – A, di pag. 4, “divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli circa l’identità e la sede del soggetto offerente i servizi pubblicizzati sul sito www.aurum.hotels.it, nonché il sistema di prenotazione dei medesimi servizi on line, o di altre carenti informazioni rilevanti sotto il profilo di una corretta gestione dei reclami per eventuali rimborsi”) posta in essere dalle società Aurum Gestioni S.p.a. e Aurum Marketing costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta aí sensi degli artt. 20, 21 e 22, commi 2, 4, lettere b) e d), e 5 del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione; b) di irrogare alla società Aurum Gestioni S.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria paria 60.000 e (sessantamila euro),- c) dí irrogare alla società Aurum Marketing S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria paria 30.000 e (trentamila euro), prevedendo, altresì, l’obbligo del professionista di comunicare all’Autorità, entro il termine di novanta giorni dalla notifica del provvedimento, le iniziative assunte in ottemperanza alla diffida di cui al punto a);
2) di ogni atto premesso, connesso e consequenziale ed in particolare del parere, richiesto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 15 settembre 2011 e pervenuto in data 26 settembre 2011 dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
in subordine,
per la rideterminazione delle sanzioni irrogate ad Aurum Gestioni S.p.a. e Aurum Marketing S.r.l. in una misura non superiore a euro 5.000 per ogni Società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame le società Aurum Gestioni S.p.a. e Aurum Marketing S.r.l. hanno impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto scorretta una pratica commerciale posta in essere dalle stesse, ne ha vietato la diffusione o la continuazione ed ha irrogato alla società Aurum Gestioni S.p.a. la sanzione amministrativa pecuniaria di euro sessantamila e alla società Aurum Marketing S.r.l una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro trentamila.
La pratica commerciale in parola è consistita nella divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli in relazione all’identità e alla sede del soggetto che offre e gestisce i servizi pubblicizzati sul sito www.aurumhotels.it, nonché in relazione alla procedura di rimborso di somme non dovute.
La condotta complessivamente posta in essere è stata ritenuta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, commi 2, 4, lettere b) e d), e 5 del codice del consumo.
Con il medesimo provvedimento l’Autorità ha pure ritenuto altra pratica commerciale oggetto di esame (mancata restituzione di eventuali doppi acconti erroneamente corrisposti dai consumatori) non riconducibile ad una pratica commerciale suscettibile di valutazione ai sensi degli articoli 20 e seguenti del codice del consumo.
L’impugnativa ha pure ad oggetto il parere rilasciato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 26 settembre 2011, su richiesta dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e da questa richiamato nel provvedimento gravato.
In subordine le ricorrenti hanno chiesto la rideterminazione delle sanzioni loro irrogate in una misura non superiore a euro 5.000 per ciascuna di loro.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
violazione ed errata applicazione degli artt. 18, 19, 20, 21 e 22 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione ed errata interpretazione della direttiva 2005/29/CE, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione dell’art. 27, comma 1, del decreto legislativo n. 206/2005, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 13 della delibera A.G.C.M. 15 novembre 2007, n. 17589, travisamento dei fatti;
violazione dell’art. 27, comma 11, del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione dell’art. 13 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, di cui alla delibera 15 novembre 2007, n. 17589, eccesso di potere, disparità di trattamento e di istruttoria e contraddittorietà.
violazione dell’art. 27 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato si è costituita in giudizio e ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 12 marzo 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto.
Le società Aurum Gestioni S.p.A e Aurum Marketing S.r.l., appartengono ad un gruppo societario operante nel settore della gestione di strutture recettive turistiche, nel cui ambito la prima è titolare del marchio “Aurum Hotels”, utilizzato da numerose strutture alberghiere facenti parte della omonima catena, e la seconda gestisce il sito internet del gruppo Aurum, per conto del quale cura l’aggiornamento dei dati pubblicizzati dal sito e gli eventuali reclami dei consumatori sulle prenotazioni effettuate tramite call-center (sulla esistenza e sulla struttura del gruppo cfr. provvedimento impugnato, pagine da 1 a 3, che richiamano informazioni fornite dal professionista e dati Cerved).
La pratica commerciale che l’Autorità ha ritenuto scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 1, 21 e 22, commi 2 e 4, lettere b) e d), e 5, del codice del Consumo, è stata posta in essere nell’ambito dell’attività di promozione e vendita on line dei servizi recettivi della catena di alberghi con marchio “Aurum Hotels”, mediante il sito www.aurumhotels.it, ed è consistita in una condotta tale da ingenerane nel consumatore un erroneo convincimento sotto il profilo dell’identità, della sede e della qualità del professionista, nonché della procedura di prenotazione e del sistema di trattamento dei reclami.
In particolare l’Autorità, sulla base di una dettagliata e puntuale analisi del sito internet, le cui risultanze sono riportate nel provvedimento impugnato nelle pagine da 6 a 12, ha rilevato come nell’ambito dei messaggi presenti sul sito, finalizzato alla promozione dei servizi recettivi del gruppo, sia stata più volte utilizzata la locuzione “Gruppo Aurum” per individuare un soggetto unitario, al quale è riconducibile l’offerta.
In particolare al “Gruppo Aurum” fanno riferimento l’omonimo link della home page e le sezioni nelle quali esso si articola, al gruppo fanno pure riferimento la “Guida alla prenotazione” e la sezione “Contatti”, che fornisce una indicazione di numeri telefonici attraverso i quali “è possibile contattare un operatore” per informazioni.
Anche il link “Hotels e villaggi”, ulteriormente articolato nei link “Struttura”, “Dati villaggio” e “Servizi”, pur contenendo la descrizione delle caratteristiche degli hotel, non riporta “la denominazione e la sede o il recapito del gestore delle stesse” (cfr. pag. 7 del provvedimento impugnato).
Con riferimento alle modalità di prenotazione on line (corrispondente ad altro link sulla home page), l’Autorità ha rilevato l’assenza di indicazioni relative al soggetto percettore dei pagamenti e alla procedura per richiedere il rimborso di eventuali somme erroneamente versate, facendosi ordinariamente riferimento al soggetto “Aurum Hotels” (cfr. pag. 8 del provvedimento).
Dall’istruttoria è pure emerso che, nella sezione “Conclusioni” compare un indirizzo e.mail – info@aurumhotels – da contattare in caso di dubbi, suggerimenti e chiarimenti e, nello step “Riepilogo della prenotazione” vengono illustrate le condizioni di acquisto della sistemazione nella specifica struttura, ma non l’identità delle società che gestiscono le strutture.
Le criticità non risultano eliminate in corso di procedimento, atteso che l’Autorità ha verificato che le modifiche apportate al sito ed illustrate dal Gruppo Aurum con la memoria dell’agosto 2011, hanno inciso, per quanto attiene alla struttura globale del messaggio, “su aspetti formali privi di rilevanza”, mentre, con riferimento agli specifici “servizi offerti negli alberghi della catena, le indicazioni relative alla denominazione, alla sede e alle condizioni generali di vendita delle singole società che gestiscono le singole strutture sono visualizzabili, ma solo dopo vari passaggi successivi alla home page” (cfr. pag. 12 del provvedimento gravato e rilevazioni richiamate).
I dati di fatto riportati nel provvedimento sono stati acquisiti sulla base delle rilevazioni operate nel corso dell’istruttoria, analiticamente richiamate nel testo dell’atto e depositate in copia dalla difesa erariale.
L’Autorità garante per la concorrenza e il mercato ha, quindi, ritenuto la pratica commerciale accertata in contrasto con l’art. 20, comma 1, del codice del consumo, che vieta le pratiche commerciali scorrette, del successivo art. 21, che qualifica come ingannevole una pratica commerciale “che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio” su aspetti riguardanti, tra gli altri, la natura, le qualifiche e l’identità del professionista, e dell’art. 22, commi 2, 4, lettere b) e d) e 5), il quale dopo aver previsto che “Una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1 .. quando ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”, stabilisce come, nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti le informazioni relative a “b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;… d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale”, precisando, infine, che, “Sono considerati rilevanti, ai sensi del comma 1, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto”.
L’Autorità ha pure rilevato come la pratica commerciale in esame è in contrasto con le previsioni del decreto legislativo n. 70/2003 i quali, in materia di commercio elettronico, agli articoli 7 e 8, stabiliscono, a carico dell’operatore, un obbligo di completezza informativa avente ad oggetto “a) il nome, la denominazione o la ragione sociale; b) il domicilio o la sede legale; c) gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l’indirizzo di posta elettronica” ed, in aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, “una specifica informativa, diretta ad evidenziare: … b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale”.
Infine, l’opacità delle informazioni, come sopra descritta, la rilevanza delle medesime ai fini della fruibilità dell’offerta, la circostanza che la competenza e l’attenzione in concreto utilizzate siano inferiori a quelle che è ragionevole attendersi dal professionista e l’idoneità delle informazioni fornite ad indurre in errore il consumatore sono state pure evidenziate nel parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni su richiesta dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la cui acquisizione si è resa necessaria, ai sensi dell’art. 27, comma 6 del codice del consumo, in quanto la pratica commerciale è stata diffusa a mezzo internet.
Con il primo motivo di doglianza le ricorrenti lamentano violazione ed errata applicazione degli artt. 18, 19, 20, 21 e 22 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione ed errata interpretazione della direttiva 2005/29/CE, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione dell’art. 27, comma 1, del decreto legislativo n. 206/2005, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 13 della delibera A.G.C.M. 15 novembre 2007, n. 17589, travisamento dei fatti.
Esse sostengono che, poiché il sito internet era finalizzato alla sottoscrizione di un contratto alberghiero, il consumatore medio non avrebbe potuto prescindere, nella consultazione del sito, dall’esame delle sezioni “condizioni generali hotel” e “condizioni di vendita”, sulla base delle quali egli sarebbe venuto in possesso di tutte le indicazioni utili sia in relazione ai dati identificativi dei soggetti che offrono il servizio sia di quelle relative alle procedure di gestione dei reclami. L’Autorità, inoltre, avrebbe anche omesso di considerare la bassissima percentuale di contestazioni – inferiore allo 0,0060% in tutti gli anni oggetto dei esame e, peraltro, quasi sempre oggetto di transazione – circostanza questa che dimostrerebbe, di fatto, l’inidoneità del sito a trarre in inganno i consumatori.
Lamentano, infine, che gli accertamenti, sulla cui base è stata riscontrata la sussistenza della pratica commerciale oggetto di sanzione, siano avvenuti senza utilizzo degli strumenti offerti dall’art 13 della delibera A.G.C.M. 15 novembre 2007, n. 17589, contenente il regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette e consistenti in perizie, analisi statistiche ed economiche.
La censura va respinta.
In primo luogo deve rilevarsi come le stesse ricorrenti non contestano efficacemente, in fatto, la circostanza che il sito non consente, o consente dopo un significativo numero di passaggi, l’accesso alle informazioni attinenti all’identità del soggetto, alla sua sede, alla qualità del professionista, alla procedura di prenotazione e al sistema di trattamento dei reclami (circostanza, come visto, dettagliatamente documentata dall’Amministrazione resistente a mezzo della produzione versata in atti il 23 gennaio 2012)
Ed infatti, l’affermazione secondo cui il sito non fornisce le informazioni rilevanti circa il soggetto che promuove i servizi pubblicizzati e che gestisce la relativa offerta on line non è oggetto di puntuali contestazioni.
Con riferimento agli ulteriori profili di addebito poi, il ricorso, fornendo una descrizione del sito, senza chiarire se riferita allo stato originario o a quello successivamente modificato, sostanzialmente conferma che l’accessibilità delle informazioni relative ai dati identificativi delle società che si occupano dei reclami e alle condizioni di rimborso avviene solo a seguito di alcuni passaggi successivi alla home page (cfr., ricorso introduttivo, in particolare, pagine 3,4, 5, 8 e 9)
Né i dati di fatto posti a base del provvedimento vengono meno in considerazione della prospettata peculiare diligenza richiesta all’acquirente di un servizio alberghiero, atteso che, a tutto concedere, l’onere di diligenza attiene alla tipologia di informazioni, ma non importa una specifica perizia nelle modalità di consultazione.
D’altro canto la affermata specializzazione del servizio fornito, imporrebbe al proponente, oltre che all’acquirente e con priorità rispetto a questi, un onere di chiarezza e completezza del sito, anche sotto il profilo della immediata fruibilità delle indicazioni necessarie.
Quanto al rappresentato basso indice di contestazioni, deve ricordarsi come, nell’assetto di interessi disciplinato dal decreto legislativo n. 206/2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di « pericolo », “essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione” (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04 febbraio 2013, n. 1177).
La non acquisibilità delle informazioni o la loro accessibilità solo a seguito di numerosi passaggi integra quella incompletezza del messaggio pubblicitario che l’autorità ha inteso sanzionare, la sussistenza della quale va valutata alla luce la sufficienza delle indicazioni fornite in via diretta, secondo una valutazione da svolgersi ex ante e che non deve variabili, quali i risultati effettivamente raggiunti dalla pratica commerciale illecita (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I , 12 aprile 2012, n. 3321)
Quanto, infine, alla prospettata necessità di avvalersi, in sede istruttoria, degli strumenti di cui all’art. 13 del regolamento dell’Autorità sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, si osserva che la norma non prevede affatto un obbligo di utilizzo delle modalità istruttorie invocate dalle ricorrenti.
La censura, per i medesimi motivi sopra espressi, va respinta anche nella parte in cui investe il parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e acquisito agli atti del procedimento.
Va pure respinto il secondo motivo di doglianza, con il quale le ricorrenti hanno lamentato violazione dell’art. 27, comma 11, del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione dell’art. 13 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, delibera 15 novembre 2007, n. 17589, eccesso di potere, disparità di trattamento e di istruttoria e contraddittorietà.
Con tale censura le ricorrenti hanno assertivamente affermato che se l’Autorità “avesse disposto perizie e analisi statistiche sull’operato del Gruppo Aurum (dal 2008 al 2011) non avrebbe potuto che archiviare anche la pratica commerciale in oggetto come ha fatto in ordine alla (ipotizzata) pratica commerciale scorretta sub II, punto 10 b di pag. 4”.
Sul punto è sufficiente osservare che proprio i diversi risultati dell’istruttoria hanno determinato, in un caso, l’accertamento dell’esistenza e, nell’altro, l’accertamento dell’inesistenza di una pratica commerciale scorretta, né la censura evidenzia profili di sovrapponibilità degli esiti istruttori nei due ipotesi esaminate a cui collegare la pretesa disparità di trattamento.
Va, infine, respinto il terzo e ultimo motivo di doglianza, con il quale le ricorrenti hanno lamentato violazione dell’art. 27 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, sostenendo l’erroneità della determinazione della sanzione sotto il profilo della esistenza, della gravità e della continuità della violazione, evidenziando pure il mancato rispetto del principio di proporzionalità.
Quanto all’esistenza della pratica commerciale scorretta, si è sopra rilevato come l’Autorità la abbia legittimamente accertata.
Quanto agli ulteriori parametri dei quali si prospetta la lesione, si osserva come il provvedimento gravato ha determinato la sanzione tenendo conto della gravità della violazione, “desunta dall’elevato grado di diffusione della condotta, suscettibile, per le relative modalità di realizzazione (offerta mediante internet), di ledere un numero significativo di consumatori”, delle dimensioni economiche della società Aurum Gestioni, il cui ultimo bilancio disponibile indica un fatturato di circa 23 milioni di euro, e della durata della violazione, posta in essere dalla fine del 2008 all’ottobre 2006, data di adozione del provvedimento (cfr. provvedimento impugnato, parte VI, ai paragrafi 90 e seguenti).
Nella quantificazione, inoltre, il provvedimento ha pure tenuto conto delle dimensioni delle due società e, con riferimento alla sola Aurum Gestioni S.r.l., dell’esistenza di perdite nell’ultimo bilancio.
La valutazione effettuata dall’Autorità al fine della determinazione degli importi delle sanzioni amministrative appare, in conclusione, operata in maniera logica e correttamente correlata a tutti i richiamati parametri normativi.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 25/3/2014 n.3270 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Spagnoletti
Costruzioni & Servizi S.p.A. (Avv.ti G. e M. Anastasio Pugliese) c/ Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (Avv. Stato)

sulla responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ipotesi in cui essa abbia lasciato trascorrere un apprezzabile lasso di tempo (1 anno) tra la risoluzione del precedente contratto per negligenza e il diniego di approvazione del nuovo contratto, ex art. 38 co.1 lett f) d.lgs. 163/2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Errore grave nell’esecuzione delle prestazioni – Risoluzione del contratto – Accertamento giudiziale definitivo – Necessità – Esclusione – Ragioni – Interesse pubblico – Sollecita esecuzione lavori.

2. Contratti della P.A. – Gara – Errore grave nell’esecuzione delle prestazioni – Risoluzione contratto – Diniego di approvazione contratto – Notevole lasso di tempo – Responsabilità precontrattuale – Sussiste

1. Ai fini della sussistenza della fattispecie ex art. 38 co.1 lett f) d.lgs. 163/2006, la quale preclude la partecipazione alle gare, la stipula del contratto e legittima il diniego di approvazione del contratto, nei confronti dei soggetti che hanno commesso grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate, non è necessario che sulla risoluzione del precedente contratto sia intervenuto accertamento giudiziale definitivo e ciò sia perché la vicenda negoziale pregressa assume, ex voluntas legis, valore di indice sintomatico negativo in ordine all’affidabilità dell’appaltatore nell’esecuzione di lavori pubblici, sia perché superiori esigenze d’interesse pubblico esigono che la sorte del successivo contratto non resti affidata ai tempi, prevedibilmente non brevi, e incompatibili con l’interesse alla più sollecita esecuzione dei lavori, relativi alla definizione del giudizio civile instaurato per l’accertamento della legittimità della risoluzione contrattuale.

2. Si configura la responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ipotesi in cui essa abbia lasciato trascorrere un apprezzabile lasso di tempo (1 anno) tra la risoluzione del precedente contratto per negligenza e il diniego di approvazione del nuovo contratto, ex art. 38 co.1 lett f) d.lgs. 163/2006, per violazione del dovere di buona fede che incombe su tutta l’attività delle parti dal contatto alla sua stipulazione; pertanto, deve ammettersi il risarcimento del danno sotto il profilo del danno emergente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4985 del 2010, proposto da:

Costruzioni & Servizi S.p.A., con sede in Roma, in persona del Presidente pro-tempore del Consiglio di amministrazione, in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Giovanni Antonelli n. 47, per mandato a margine dell’appello;

Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – SIIT Settore Infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

Ministero degli Affari Esteri – Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, n. 6643 del 13 aprile 2010, resa inter partes, con cui è stato in parte respinto e in parte accolto il ricorso proposto in primo grado di cui al n. 7645/2008, e in particolare è stata rigettata la domanda di annullamento della nota provvedimentale n. 18548 di prot. del 14 maggio 2008 del Ministero delle Infrastrutture SIIT Settore infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, recante diniego di approvazione del contratto d’appalto relativo all’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento palazzina ex CIVIS da destinarsi ad uffici del Ministero degli Esteri in Roma, ed è stata accolta la domanda di risarcimento dei danni, a titolo di responsabilità precontrattuale, limitatamente al periodo tra il 22 marzo 2007 (data di risoluzione di precedente contratto d’appalto) e il 14-22 maggio 2008 (data di adozione e comunicazione del diniego di approvazione del contratto d’appalto), per le sole spese relative alla custodia del cantiere, liquidate in via equitativa in € 50.000,00, con compensazione delle spese del giudizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e del Ministero degli Affari Esteri;

Visto l’appello incidentale proposto dalle Autorità statali appellate per la riforma della medesima sentenza n. 6643 del 13 aprile 2010, nella parte in cui ha riconosciuto e liquidato il risarcimento del danno con riferimento alle spese per la custodia del cantiere;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2012 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Giuseppe Cinti, per delega dell’avv. Guido Anastasio Pugliese, per l’appellante principale e l’avvocato di Stato Anna Collabolletta per le Autorità statali appellanti incidentali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con appello ritualmente notificato e depositato la società Costruzioni & Servizi S.p.A., con sede in Roma, in persona del Presidente pro-tempore del Consiglio di amministrazione, in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., ha impugnato la sentenza in epigrafe meglio indicata.

Giova premettere in punto di fatto che:

– a seguito di aggiudicazione della gara d’appalto per all’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento della palazzina ex CIVIS (da destinarsi ad uffici del Ministero degli affari esteri in Roma), in data 4 maggio 2006 fu stipulato il contra
– l’approvazione del contratto -il cui ritardo veniva giustificato dall’Amministrazione in relazione a intervenute impugnative del provvedimento di aggiudicazione proposte da altre imprese concorrenti alla gara, definitivamente respinte con sentenza del C
– la sentenza appellata ha ritenuto legittimo il diniego di approvazione del contratto sul rilievo che esso è pienamente giustificato, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. n. 163/2006, non essendo necessario che l’inadempimento che ha dato
– la sentenza ha, invece, ritenuto fondata parzialmente la domanda risarcitoria proposta in via cumulativa, considerando imputabile e colpevole il ritardo dell’Amministrazione per il ritardo con cui, intervenuto il provvedimento di risoluzione richiamato
Con l’appello sono state dedotti, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà e illogicità manifesta

L’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. n. 163/2006 richiede una motivata valutazione dell’Amministrazione appaltante, onde non sarebbe sufficiente il richiamo per relationem alla risoluzione di altro contratto, ancora sub judice; si ribadisce che l’Amministrazione avrebbe ritardato, in modo ingiustificato e pretestuoso, l’approvazione del contratto; si richiamano i rilievi svolti nella relazione di C.T.U. del giudizio civile, facendo rilevare che essa era stata depositata accedendo ad espresso invito del Tribunale nella precedente udienza di discussione del 14 ottobre 2009.

2) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta ed erronea valutazione dei fatti

Il Ministero degli affari esteri avrebbe pretestuosamente differito l’approvazione del contratto, laddove il diniego di approvazione sarebbe riconducibile invece alla utilizzazione dei mezzi finanziari all’uopo destinati per l’esecuzione di altri lavori.

3) Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, insufficiente motivazione e illogicità della motivazione,

Il giudice di primo grado ha omesso di considerare che, in base ai rilievi della C.T.U. in sede civile, doveva escludersi che l’impresa, nell’esecuzione dei lavori di cui al contratto oggetto di risoluzione, fosse incorsa in colpevoli ritardi, laddove l’andamento dei lavori era stato condizionato dalle carenze della progettazione esecutiva e da insufficienti indagini geognostiche.

4) Errata applicazione delle norme di legge sulla responsabilità precontrattuale ex artt. 1337-1338 cod. civ. e dell’art. 354 l. 2248/1865 all. F

Si insiste per il risarcimento tanto del danno emergente quanto del lucro cessante, secondo tabella descrittiva riportata nell’appello, per complessivi € 2.808.196,19.

Il Ministero delle infrastrutture e trasporti e il Ministero degli affari esteri, con appello incidentale ritualmente notificato e depositato, ribadita la correttezza della sentenza nella parte relativa alla reiezione dell’impugnativa del diniego di approvazione, l’ha gravata nella parte in cui ha accolto, parzialmente, la domanda risarcitoria deducendo, senza rubricazione di motivi, che la consegna dei lavori non era mai avvenuta, che anzi nell’area di cantiere erano stati conservati materiali e macchine edili relativi ad altri diversi lavori, che la società appellante non poteva ignorare l’invalidità del contratto d’appalto (connessa alla risoluzione del precedente contratto), né accampare pretese in ordine ad una “…abusiva anticipazione dell’esecuzione del contratto, appunto perché non autorizzata…”.

Con memoria difensiva depositata il 17 dicembre 2011 l’Avvocatura dello Stato ha ribadito e ulteriormente illustrato i rilievi svolti nell’appello incidentale.

A sua volta, con memoria di replica depositata il 5 gennaio 2012, l’appellante principale ha insistito nelle censure dedotte e nelle domande proposte.

All’udienza pubblica del 17 gennaio 2012 gli appelli, principale e incidentale, sono stati discussi e riservati per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Collegio deve esaminare, nell’ordine, l’appello principale, per la parte relativa al censurato rigetto della domanda di annullamento del diniego di approvazione del contratto d’appalto, e quindi l’appello principale e quello incidentale “successivo”, per la parte che attiene alla domanda risarcitoria.

1.1) Quanto all’impugnativa del diniego di approvazione del contratto d’appalto, disposto con la nota provvedimentale n. 18548 di prot. del 14 maggio 2008, il Collegio ritiene condivisibile e corretta la motivazione posta dal T.A.R. capitolino a sostegno della reiezione della domanda di annullamento.

L’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 preclude la partecipazione alle gare e la stipulazione del contratto -e quindi estensivamente legittima il diniego di approvazione del contratto- nei confronti dei soggetti “…che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

A differenza del previgente art. 75 comma 1 lettera f) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 -che si limitava a disporre l’esclusione dalle gare e il divieto di stipulazione dei contratti con i soggetti che “hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”-, non è dunque sufficiente il semplice rilievo di pregresse condotte negative nello svolgimento di precedenti lavori, richiedendosi una “motivata valutazione”.

In altri termini, se l’esclusione dalle gare e dalla stipulazione dei contratti è vincolata alla ricognizione del presupposto, quest’ultimo è oggetto nondimeno di valutazione e quindi di un apprezzamento specifico, concreto e motivato, in ordine alla gravità dell’episodio “escludente”, e quindi alla sua idoneità a minare la fiducia dell’Amministrazione nell’appaltatore.

Sennonché, è orientamento ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, che tale motivata valutazione possa essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029) e dal richiamo per relationem all’atto con cui si sia provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali (Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296).

Né è necessario che sulla risoluzione del precedente contratto sia intervenuto accertamento giudiziale definitivo (vedi Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 409) e ciò sia perché la vicenda negoziale pregressa assume, ex voluntas legis, valore di indice sintomatico negativo in ordine all’affidabilità dell’appaltatore nell’esecuzione di lavori pubblici, sia perché superiori e intuibili esigenze d’interesse pubblico esigono che la sorte del successivo contratto non resti affidata -con conseguente paralisi medio-tempore dell’esecuzione dei lavori e con le negative conseguenze a essa connesse, anche in termini di lievitazione dei costi, oltre che di incidenza frustrante sulle esigenze relative all’utilizzazione dell’opera pubblica- ai tempi, prevedibilmente non brevi, e incompatibili con l’interesse alla più sollecita esecuzione dei lavori, relativi alla definizione del giudizio civile instaurato per l’accertamento della legittimità della risoluzione contrattuale.

In tal senso è da negare, come osservato dal primo giudice, qualsivoglia rapporto di pregiudizialità tra il giudizio civile relativo alla contestazione della risoluzione del precedente contratto e il giudizio amministrativo concernente la legittimità dell’esclusione dalla gara o del diniego di approvazione del successivo contratto.

Alla stregua delle osservazioni che precedono risultano quindi infondati il primo, secondo e terzo motivo d’appello.

Quanto al primo motivo, perché il diniego di approvazione è congruamente e sufficientemente motivato con il richiamo per relationem del provvedimento del Ministero degli affari esteri del 22 marzo 2007, col quale è stata disposta la risoluzione per grave ritardo nell’esecuzione dei lavori del contratto d’appalto n. 272 di rep. del 26 ottobre 2004 (relativo a lavori di ristrutturazione dell’Ambasciata italiana in Algeri).

Inoltre non è dato ravvisare alcun ingiustificato e/o pretestuoso differimento in ordine all’approvazione del contratto, poiché l’Amministrazione, almeno finché non è intervenuta la risoluzione del precedente contratto d’appalto costituente presupposto del diniego di approvazione, in modo legittimo aveva prudenzialmente atteso l’esito del contenzioso relativo all’aggiudicazione.

Quanto al secondo motivo, esulano del tutto elementi che corroborino l’allegazione della società appellante principale in ordine ad un presunto intento sviato, connesso all’utilizzazione ad altri fini della provvista finanziaria per l’esecuzione dei lavori.

Quanto al terzo motivo, -e pur prescindendo dalla palese inammissibilità, pure rilevata dal primo giudice, dell’introduzione di nuovo motivo con memoria difensiva- in nessun caso il giudice amministrativo avrebbe potuto, sulla scorta delle risultanze dell’invocata consulenza tecnica d’ufficio svolta nel giudizio civile, esprimere valutazioni in ordine alla risoluzione contrattuale, riservate al giudice civile, rifluenti sull’apprezzamento della legittimità del diniego di approvazione del contratto successivo, come pure esattamente osservato dal T.A.R. capitolino.

1.2) Con riferimento alla domanda risarcitoria, deve convenirsi col primo giudice che l’acclarata legittimità del diniego di approvazione non preclude l’esame della domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale, con riferimento alla valutazione del comportamento negoziale dell’Amministrazione, quando essa, come nel caso di specie, abbia lasciato trascorrere un apprezzabile lasso di tempo tra la risoluzione del precedente contratto e il diniego di approvazione del nuovo contratto (oltre un anno), in violazione del dovere di buona fede che incombe su tutta l’attività delle parti, dal “contatto” alla stipulazione del contratto, o alla sua giustificata mancata stipulazione.

Né può sostenersi che, prima della risoluzione del precedente contratto -come preteso dalle Amministrazioni nell’appello incidentale, che risulta quindi infondato sul punto- la società appellante potesse e dovesse essere consapevole di versare in una situazione che avrebbe determinato il diniego di approvazione, poiché ogni valutazione in ordine alla gravità e serietà dei ritardi (peraltro contestati nella loro imputabilità) nell’andamento dei lavori di ristrutturazione dell’immobile sede dell’Ambasciata d’Italia a Algeri e della loro incidenza sull’approvazione del successivo contratto era, ovviamente, rimessa all’apprezzamento unilaterale dell’Amministrazione appaltante.

Non può peraltro accogliersi la domanda risarcitoria nei termini riproposti dall’appellante principale, e quindi comprensiva del lucro cessante, calcolato nella nota percentuale del 10% sull’importo dei lavori.

Al contrario, deve ammettersi il risarcimento per il profilo del danno emergente, e quindi il ristoro delle spese di progettazione esecutiva, indicate dall’appellante principale in misura pari ad € 235.700,00, al netto del ribasso di gara, nonché delle spese sostenute per la custodia del cantiere, indicate come pari a € 102.666,74,00.

Sotto quest’ultimo profilo, le Amministrazioni appellanti incidentali non negano che sia stata assicurata la custodia del cantiere, risultando irrilevante che essa sia riferibile anche a materiali e mezzi relativi ad altri lavori, a suo tempo commissionati alla stessa società, né hanno contestato la misura delle anzidette spese.

Pertanto, respinto l’appello incidentale, e in accoglimento parziale dell’appello principale, in riforma parziale della sentenza impugnata, deve riconoscersi il diritto della società Costruzioni & Servizi S.p.A., in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., di conseguire il pagamento delle spese di progettazione esecutiva e delle spese di custodia del cantiere, nella misura innanzi indicata, oltre interessi legali dalla data della risoluzione del contratto n. 272 di rep. del 26 ottobre 2004 e sino al soddisfo.

2.) Sussistono giuste ragioni per dichiarare compensate per intero tra le parti anche le spese del giudizio d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull’appello in epigrafe n. 4985/2010:

1) accoglie in parte l’appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, n. 6643 del 13 aprile 2010, riconosce il diritto della società Costruzioni & Servizi S.p.A., in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., di conseguire il pagamento delle spese di progettazione esecutiva e delle spese di custodia del cantiere, nella misura indicata in motivazione, oltre interessi legali con la decorrenza pure ivi indicata;

2) rigetta nella residua parte l’appello principale;

3) rigetta l’appello incidentale proposto dal Ministero degli affari esteri e dal Ministero delle infrastrutture e trasporti;

4) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio d’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/5/2012 n.3270 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Pozzi.
M. C. (Avv.ti L. M. Agnoli, M. Conti, S. Vacirca, L. Zanetti c. Comune di
Sasso Marconi (n.c.)

sul silenzio della PA, sulla preclusione all’attivazione della stessa attraverso un’istanza di autotutela e sull’inammissibilità della Giurisdizione Amministrativa in materia

1. Pubblica Amministrazione – Autotutela – Istanza dei privati – Obbligo di provvedere – Non sussiste – Ragioni.

2. Processo Amministrativo – Giudizio sul silenzio – Provvedimento espresso – Preclusione di ogni sindacato – Ragioni.

3. Processo Amministrativo – Cessazione della materia del contendere – Presupposti.

4. Processo Amministrativo – Giudizio sul silenzio – Ambito – Giurisdizione di merito – Pronuncia sostitutiva – Non sussiste.

1. E’ esclusa la sussistenza di un obbligo della Amministrazione di dare un qualsiasi riscontro a domande dei privati intese ad attivare l’autotutela su provvedimenti definitivi, in quanto suscettibili di realizzare per questa via una sostanziale elusione del termine a ricorrere.

2. Ogni qualvolta l’amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, sicché il Giudice Amministrativo, prima di ogni ulteriore valutazione, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere con la procedura del silenzio e la conseguente adeguatezza o sufficienza o legittimità del provvedimento in concreto adottato dalla P. A., che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere.

3. Affinché si possa dichiarare cessata la materia del contendere è necessario che il privato abbia conseguito effettivamente il bene della vita cui in concreto aspira(1)

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