Pres. Pierluigi Russo, est. Gabriella Caprini

Sull’obbligo di rendere le dichiarazioni ex 38 D.Lgs. n. 163/2006 per i procuratori muniti di ampi poteri decisionali in sede di gara

1. Contratti con la P.A.- Gara – Impresa – Procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza –  Dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Devono essere rese – Violazione degli obblighi dichiarativi – Sanzione – Esclusione dell’impresa che ha rilasciato la procura – Necessità – Sussiste – Fattispecie

2. Contratti con la P.A.- Gara –  Dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Mancata presentazione – Impresa – Esclusione – Presupposto – Bando – Espressa comminatoria di esclusione

3. Giustizia amministrativa – Contratti con la P.A.- Risarcimento del danno da mancata aggiudicazione –Assenza di prova – Aliunde perceptum vel percipiendum – Quantificazione – 3% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto, oltre interessi e rivalutazione

1. cfr: Consiglio di Stato n. 4305/2014; Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.23 del 2013
2. cfr: Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 10
3. cfr: Consiglio di Stato ad. plen., 04/05/2012, n. 10.
4. Cfr: T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 30/03/2016, n. 562

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5146 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cns Conzorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Rti Cns Consorzio Nazionale Servizi – Gruppo Servizi Ambientali Metropolitani Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso Renato De Lorenzo in Napoli, viale Gramsci,10; 
contro
Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Santobono Pausilipon, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Napoli, Via Cesario Console N. 3; 
nei confronti di
Manutencoop Facility Management Spa N.Q.Di Capogr.Rti, Euro Servizi Generali Group Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso Biagio Grasso in Napoli, Via A.D’Isernia N.38; Security Service Sistemi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Biagio Grasso in Napoli, Via A.D’Isernia N.38; 
per l’annullamento
appalti: annullamento della deliberazione n.392 del 25.8.14 con la quale l’azienda ospedaliera di rilievo nazionale santobono-pausilipon ha disposto nei confronti della rti manutencoop facility management spa, euro servizi generali srl e security service sistemi srl l’aggiudicazione definitiva della procedura per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione, ecc presso le strutture ospedaliere santobono, pausilipon e ss. annunziata

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Santobono Pausilipon e di Manutencoop Facility Management Spa N.Q.Di Capogr.Rti e di Euro Servizi Generali Group Srl e di Security Service Sistemi Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 15 ottobre 2014 e depositato il 24 ottobre successivo il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento della deliberazione del 25 agosto 2014 – con la quale l’Azienda Ospedaliera Santobono – Pausillipon ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servizio di pulizia e di altri servizi in favore del Raggruppamento Manutencoop Facility Managment S.p.A. quale mandataria di un R.T.I. per un importo complessivo di euro 4.570.179,50 – e la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more.
A tal proposito il Consorzio ricorrente esponeva le seguenti circostanze:
– quale azienda leader a livello nazionale aveva partecipato, in qualità di mandataria nell’ambito di un costituendo Raggruppamento Temporaneo, alla gara per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, di facchinaggio, di logistica, di movimentazione
– con la delibera impugnata n. 392 del 25 agosto del 2014 la gara è stata aggiudicata all’RTI Manutencoop Facility Managment, la ricorrente seconda;
– il diritto di accesso è stato consentito alla ricorrente solo con ritardo ed “ a singhiozzo”, e nel frattempo, ciò nonostante, il committente ha disposto l’affidamento del servizio in via d’urgenza all’aggiudicataria;
Tanto premesso deduceva i seguenti vizi avverso il provvedimento impugnato: a) violazione dell’art.38 D. Lgs. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; b) violazione del Bando di gara; violazione dell’art.3 del d. lgs. n.61 del 2000; violazione dell’art.34 del Ccnl Servizi di Pulizia e Servizi integrati; c) violazione della Direttiva n.81 del 97 della CE ; d) violazione dell’art.11 d. lgs. 163 del 2006.
Si costituivano l’Azienda Ospedaliera intimata, l’aggiudicataria Manutencoop e le mandanti di questa, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza istruttoria del 26 febbraio 2015 veniva accolta la richiesta di accesso endoprocessuale formulata dalla parte ricorrente, ordinandosi l’esibizione alla S.A. di tutti gli atti di gara.
A seguito dell’ostensione, con atto depositato in data 5 giugno 2015, notificato il 22 maggio precedente, il Consorzio CNS impugnava con motivi aggiunti contestando alla S.A. di non aver compiutamente adempiuto all’ordinanza istruttoria disposta da questo Tribunale.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato il 7 luglio e depositato in data 16 luglio 2015, dopo che la S.A. aveva integralmente adempiuto all’ordinanza istruttoria, il ricorrente consorzio deduceva ulteriori vizi avverso la procedura di gara impugnata: violazione degli artt.38 e 11 d. lgs. 163 del 2006 per non avere rispettato le norme in tema di avviamento dei disabili; violazione dell’art.17 L. 68/99.
Resistevano, con memoria, le intimate aggiudicatarie ed amministrazione.
All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.
DIRITTO
I In via pregiudiziale vanno respinte sia l’istanza di riunione/sospensione del presente giudizio a quello numero RGNR 4739/2014 pendente innanzi a questo TAR, che l’istanza di sospensione per pregiudizialità avanzata rispetto al giudizio numero RGNR 41833/2015 pendente innanzi al Giudice ordinario in funzione di Giudice del Lavoro presso il Tribunale Civile di Roma.
In entrambi i casi, non sussistono i presupposti processuali per accogliere le richieste sul punto formulate da Manuntecoop S.p.A. .
I,1 Quanto alla prima istanza di riunione e/o di sospensione, i giudizi interessati sono solo parzialmente coincidenti quanto all’oggetto, e, quanto ai soggetti, non compare tra le parti del secondo giudizio il ricorrente principale di questo processo, ossia Manuntecoop.
Gli unici due soggetti che sono parti in entrambi i giudizi, ossia Security Service e AORN Santobono hanno inoltre posizioni inverse ed asimettriche in essi.
Infatti, Security Service Sistemi S.r.L., mandante di Manutencoop nel Raggruppamento risultato aggiudicatario della gara per cui è processo, si è costituita in questo giudizio condividendo una posizione di resistente/convenuta, sia con la sua mandante che con la stessa Azienda Ospedaliera.
Per contro, la medesima Security nel giudizio RG 4739/2014 ricorre sia contro l’AORN Santobono Pausillipon, che (soprattutto) contro la Città Metropolitana di Roma, impugnando la nota del 31 luglio 2015 con la quale l’Azienda Ospedaliera ha comunicato alla ricorrente l’assenza, nel periodo che va dall’11 gennaio al 28 aprile del 2015, del requisito di cui alla lett. l) dell’art.38 del d. lgs. 163/2006.
Come è agevole rilevare, pertanto, almeno astrattamente come detto le due parti comuni ai due processi si presentano nei contenziosi rispettivamente afferenti gli stessi, in posizioni nettamente differenziate: nel primo infatti esse convergono nel difendere la gara ed i suoi esiti, nel secondo, l’una, la Security continua a difendere l’aggiudicazione, mentre l’Azienda per di più in posizione “derivata”, come si vedrà tra un attimo, sembra piuttosto propendere per la risoluzione del rapporto contrattuale di appalto per sopravvenuti motivi di illegittimità che riguardano proprio la Security.
E’ anche differente il rilievo delle due posizioni nei contenziosi. Infatti, mentre nel presente processo l’Azienda ha una posizione preminente, se non centrale, in quanto è la Stazione Appaltante evocata in un giudizio nel quale è impugnata una gara da lei condotta ed invece Security ha una posizione defilata in quanto si costituisce nel presente processo quale mera mandante di Manutecoop, nell’altro giudizio queste posizioni appaiono simmetricamente rovesciate. Infatti, nel processo n. 4739 l’Azienda Santobono, per quanto è dato evincersi dagli atti introduttivi, si è limitata a prendere atto, e conseguentemente contestare, l’assenza, in capo a Security dei requisiti previsti a tutela dei disabili da avviare al lavoro, assenza comunicatale da altro ente aggiudicatore (Città Metropolitana di Roma), in un altro appalto; dunque il contraddittore sostanziale in quella causa é quest’ultimo soggetto, e, al più, l’Ufficio del Lavoro; per contro, in quel giudizio Security è ricorrente principale ed unico, quindi svolge, in prospettiva rovesciata il ruolo di parte principale in modo, ancorché speculare, analogo al ruolo di parte principale già divisato che l’Azienda Ospedaliera svolge in questo giudizio.
Or dunque che un’eventuale riunione, stante l’articolazione complessa delle questioni e delle posizioni, lungi dal rendere più spedita la presente decisione, si risolverebbe in un inevitabile appesantimento e perciò non è opportuna né giuridicamente fondata.
D’altronde, seppure è vero che l’oggetto principale del contenzioso relativo a quel giudizio è divenuto, a seguito della presentazione dei secondi motivi aggiunti da parte del ricorrente consorzio, uno dei motivi di gravame, col rischio di decisioni contraddittorie, è pur vero che tale rischio è scongiurato sia in astratto, che in concreto: in astratto è scongiurato dalla circostanza che entrambi i contenziosi pendono dinanzi a questo giudice e sono stati entrambi decisi in data odierna.
In concreto, il problema non si pone perché, come si dirà appresso, il Collegio ritiene fondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con assorbimento degli altri fra essi compreso quello in comune col giudizio introdotto dal ricorso di Security Service.
I, 2 A fortiori tali considerazioni valgono con riferimento al ricorso presentato, quale opponente, dalla Security Service Sistemi S.r.L. dinanzi al Giudice del Lavoro di Roma, che ha ad oggetto (cfr. copia del ricorso allegata all’istanza di riunione e/o sospensione del 16 dicembre del 2012) il Verbale Unico di Accertamento di violazioni in materia di avviamento al lavoro dei disabili, emesso in data 5.11.2015, con pedissequa condanna dell’Azienda al pagamento di una sanzione di euro 2510,40.
E’ evidente, infatti, che tale giudizio – riguardando l’esercizio di un potere sanzionatorio da parte di Amministrazione terza e del tutto estranea al presente giudizio, potere contestato quanto alla sussistenza dei presupposti, nonché nelle sue modalità applicative e determinative della sanzione – presenta un oggetto del tutto diverso da quello di cui al presente ricorso che giammai potrebbe giustificare una riunione; riunione che, oltre tutto, sarebbe anche giuridicamente irrealizzabile pendendo i processi dinanzi a diverse giurisdizioni, né essendo prevista, dal vigente c.p.a., l‘estensione della giurisdizione esclusiva per ragioni di connessione.
Tanto meno la suddetta labile e parziale coincidenza giustificherebbe una sospensione per pregiudizialità: a parte le esaminate ragioni in fatto, osterebbe invero a questa possibilità, in diritto, il principio di autosufficienza del processo amministrativo evincibile dall’art.8 del d. lgs. 104 del 2010.
II Venendo ai motivi di impugnazione, il ricorrente ne articola quattro, tre con il ricorso principale, e l’ultimo coi secondi motivi aggiunti.
III,1 Col primo motivo, la parte contesta alla S.A. di non aver rilevato l’omessa dichiarazione ex art.38 d. lgs.163/2006 della signora Elsa Bernacchi. Nella prospettazione attorea, avendo Manutencoop, in persona del suo Rappresentante Legale, conferitole una procura generale con amplissimi poteri, la rappresentante andrebbe equiparata ad un amministratore, con conseguente configurabilità dei suddetti obblighi dichiarativi in capo alla medesima. Obblighi che, nella gara de qua, non sono stati assolti non avendo la Bernacchi rilasciato la corrispondente dichiarazione ai sensi dell’art.38 comma I lett.b), c) ed m-ter) d. lgs.163 del 2006.
A supporto della sua eccezione, la parte ricorrente sottolinea che un’eccezione del tutto identica è stata già oggetto di esame in altro giudizio, sviluppatosi sia in I grado che in appello con esito conforme, favorevole alla tesi attorea (Sentenza del TAR Lazio 2361/2013 e sentenza del Consiglio di Stato n.4305/2014).
Dal canto suo, la convenuta Manuntecoop eccepisce, in primo luogo, la genericità e la mancanza di prove a suffragio della deduzione; in secondo luogo rappresenta comunque che si tratta di documenti (rectius: di procure) diverse fra loro, e dunque che il giudizio richiamato è del tutto irrilevante. Infine, la convenuta aggiudicataria – nelle memorie di replica, ad ulteriore conforto dell’eccezione, segnala e comprova l’immunità da precedenti penali della suddetta procuratrice, propugnando un’interpretazione sostanzialista della divisata normativa, anche alla luce delle modifiche normative sopravvenute introdotte dal d.l. n.90 del 2014 (cd. “soccorso istruttorio”).
III, 2 Tanto premesso si tratta, in primo luogo, di valutare il materiale probatorio in atti.
Sul punto il Collegio ritiene invero acquisita la prova che, per conto di Manutencoop, nel corso della gara per cui è processo, potesse agire come procuratrice Elsa Bernacchi. Tale dato, introdotto dalla ricorrente, non è stato oggetto di specifica contestazione da parte della convenuta che ha anche depositato in atti la procura de qua.
III, 3 Superata la prima obiezione, osserva il Collegio che sono condivisibili, e si devono ritenere qui integralmente richiamate, le motivazioni articolate sul punto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4305/2014. Si tratta di considerazioni argomentate e ragionevoli, ma, soprattutto, in linea con gli orientamenti in merito assunti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.23 del 2013.
Si legge invero nella predetta sentenza che “parte appellante [Manuntecoop NdR] non muove censure giuridiche alla tesi fatta propria dal Tar, ben consapevole dell’orientamento in ultimo autorevolmente ribadito di recente dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato Ad. Plen. 16-10-2013, n. 23) secondo cui i procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti rientrano a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006,e neppure nega che la dichiarazione non fosse stata presentata.”
Piuttosto, continua la decisione del Supremo Consesso Amministrativo la censura é “incentrata in punto di fatto, [essendo essa] “volta a negare che la predetta procuratrice El. Be. Fosse nulla più che un procurator ad negotium operante per oggetto limitato, soggetto al controllo di chi ha conferito la procura e privo di poteri” e quindi che ad essa “ non poteva applicarsi la equiparazione al soggetto munito di rappresentanza, che costituisce il presupposto per affermare la inosservanza dell’incombente di cui all’art. 38 del d.Lgs. n. 163/2006.” “Senonché, nel sostenere tale tesi, l’appellante principale riporta soltanto in parte il contenuto della procura rilasciata alla predetta El. Be., trascurando di rilevare che nella seconda pagina del documento alla stessa si conferiscono “tutti i poteri e le facoltà del caso” ed anche poteri di firma, connessi all’oggetto, che era anche quello di partecipare a gare ( e senza limite alcuno di importo ).
La dizione omnicomprensiva del conferimento di poteri è indubitabile, e priva di pregio la critica appellatoria.
La doglianza quindi, appare sfornita di ogni fondamento, e va recisamente disattesa in armonia con le conclusioni della giurisprudenza in punto di rispetto dell’incombente ex art. 38 del TU con riguardo ai procuratori speciali in carica muniti di poteri non strettamente delimitati.”
Come già anticipato, anche in questo giudizio Manutencoop non sottopone a critica il principio giuridico dell’equivalenza ex art.38 codice appalti, della posizione del procuratore dotato di ampi poteri rispetto a quella degli amministratori, con conseguente sottoposizione del primo agli obblighi dichiarativi di gara. Anche qui come lì l’obiezione della convenuta è in fatto sotto un duplice profilo: innanzitutto – afferma Manutencoop- si tratta di procura conferita con atto diverso da quello su cui fa leva la sentenza del Consiglio di Stato per rigettare l’appello, con un diverso contenuto, e dunque quel precedente non può essere invocato in questa sede.
In secondo luogo, esaminando il detto documento, sempre secondo la prospettazione della convenuta, risulterà evidente che non si evince la delineata ampiezza di poteri in capo alla Bernacchi, idonea a suffragare la suddetta equipollenza.
E’ necessario allora visionare ed analizzare il documento di cui trattasi versato in atti dall’aggiudicataria all’allegato 6 della produzione depositata all’udienza del 23 dicembre 2014.
Ebbene, a prescindere dalla diversità formale tra i due documenti, che pure sembra essere implicitamente contestata dalla attrice, dalla visione della procura rilasciata ad Elsa Bernocchi affinchè la utilizzasse nella gara per cui è processo, si evince, ad onta delle controdeduzioni di Manuntecoop, chiaramente la medesimezza di contenuti rispetto a quella valutata dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra esaminata. Anche in questo caso, esattamente come nell’altro, alla suddetta procuratrice sono conferiti “tutti i poteri e le facoltà del caso ed anche poteri di firma, connessi all’oggetto, e cioè alla partecipazione alla gara.”
Alla medesima viene poi conferito in particolare il potere “di firmare atti, documenti, quietanze per il buon fine della presente procura, “nonché quello di “partecipare e intervenire alle operazioni di apertura delle offerte e/o gare di appalto della Società Medesima,. ivi compreso il potere..…di sollevare riservare e fare quanto altro occorra in tali sedi”.
Ossia in questo atto pare al Collegio essere pienamente integrato il conferimento di quei poteri decisionali ampi, che giustificano, a stare a quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, l’obbligo, a carico del conferitario, di effettuare la dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett b), c) ed m-er) codice appalti.
Sul punto le eccezioni della convenuta non sono pertanto conducenti.
III,4 Manutencoop obietta ancora in fatto, che in ogni caso – non essendo Bernocchi gravata da precedenti penali e da altri motivi ostativi (produce documentazione) – al più si tratterebbe di un vizio solo formale, tanto più emendabile alla luce della sopravvenuta normativa di cui al comma 2 bis dell’art.38 del d. lgs. 163 del 2006.
Neppure questa seconda obiezione è convincente. E’ ovvio intanto che, ratione temporis, alla presente fattispecie non fosse applicabile il comma 2 bis dell’art.38 introdotto dal d.l. 90 del 2014, e dunque erano applicabili i precedenti parametri normativi.
Avuto riguardo a questi ultimi vi è (e vi era) però la fondamentale statuizione contenuta nell’ Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 10, a norma della quale, “….in caso di mancata presentazione della dichiarazione, e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione. Consiglio di Stato ad. plen., 04/05/2012, n. 10.
Orbene, poiché nel caso di specie il punto n.2) del Disciplinare di Gara, puntualmente richiamato dal Punto III 2.1. del Bando di Gara, prevedeva espressamente che dette dichiarazioni erano imposte ai partecipanti, a pena di esclusione, ognun vede essersi realizzata la condizione individuata dal Consiglio di Stato quale deroga all’applicazione sostanzialista della regola, dallo stesso Supremo Consesso di massima accolta.
III, 5 Alla luce di quanto precede, va ritenuto fondata la censura con cui si contesta la violazione della’rt.38 d. lgs. 163 del 2006.
La fondatezza di questo primo motivo, da un lato, per il principio dell’assorbimento processuale, esonera dalla valutazione degli altri, dall’altro inevitabilmente conduce all’accoglimento del ricorso ed all’annullamento di tutti gli atti impugnati.
IV Tanto premesso, quanto alle conseguenti richieste formulate dal ricorrente, si osserva che trattandosi di appalto di servizi con durata triennale, non è utile né opportuno dichiarare l’inefficacia del contratto de quo ai sensi dell’art.122 c.p.a.. Sul punto va disattesa l’istanza della parte.
Pur tuttavia, riscontrata l’illegittimità nella procedura va dichiarato il diritto al richiesto risarcimento del danno, da liquidarsi per equivalente, in favore della società ricorrente.
Quanto alla concreta determinazione di detto valore, il Collegio ritiene di uniformarsi alla unanime giurisprudenza, a norma della quale “Il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione implica, se non la prova rigorosa dell’utile che si sarebbe conseguito in caso di aggiudicazione, quanto meno che si tenga conto dell’aliunde perceptum vel percipiendum, ovvero della circostanza che la perdita dell’aggiudicazione non abbia impedito al danneggiato di impiegare in maniera proficua maestranze e mezzi; tale circostanza deve ritenersi pacifica ove la parte ricorrente non alleghi alcunché in proposito, nel qual caso il risarcimento (comprensivo del cosiddetto danno curricolare) deve essere equitativamente parametrato al 3% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto (anziché al criterio forfettario pieno del 10%). L’importo così determinato va rivalutato all’attualità sulla base degli indici ufficiali Istat, a decorrere dalla stipulazione del contratto tra il Comune e il controinteressato. Tenuto conto del tasso medio di svalutazione monetaria e della redditività media del denaro nel periodo considerato, sono inoltre dovuti gli interessi compensativi, da calcolarsi non sulla somma rivalutata ma sull’importo non attualizzato, rivalutato anno per anno (in mancanza di prova di un pregiudizio maggiore, e avuto anche riguardo alle variazioni del tasso legale, il tasso d’interesse annuo applicabile può essere determinato nella misura dell’1%); sull’importo finale così determinato vanno computati gli interessi legali ex art. 1282 c.c. fino al soddisfo. risarcimento del danno. Cfr. ex multis T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 30/03/2016, n. 562.
Ciò non pertanto, sull’importo che verrà così determinato, nel caso di specie va operata un’ulteriore riduzione di un sesto, quindi il parametro di riferimento sull’importo a base d’asta al netto del ribasso non sarà quello del 3%, ma quello del 2,5 %, : tale riduzione è imposta da ragioni equitative che risiedono nella constatazione che l’errore in cui la S.a. è incorsa è stato verosimilmente dovuto anche alle oscillazioni interpretative avutesi sul punto specifico (e cioè sottoposizione del Procuratore dotato di ampi poteri agli obblighi dichiarativi di cui all’art.38 cod. appalti), oscillazioni risoltesi solo con l’Adunanza Plenaria n.23 del 2013.
Tanto premesso, ex art.34 comma 2 c.p.a. va ordinato alla soccombente amministrazione di procedere all’applicazione matematica dei suddetti criteri per come esposti da questo giudice, in contraddittorio con la parte vittoriosa.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Condanna la Stazione Appaltante al risarcimento del danno per equivalente nelle forme e coi criteri di cui in motivazione.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF
Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 28/6/2016 n.3268 proviene da Giustamm.

Pres. Russo/ Est. Caprini

Sull’obbligo di rendere le dichiarazioni ex 38 D.Lgs. n. 163/l 2006 per i procuratori muniti di ampi poterei decisionali in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico

1. Contratti della P.A. – Gara – Impresa – Procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza – Obblighi dichiarativi – Esclusione gara – Violazione – Sanzione – Conseguenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione ex. art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Mancata presentazione – Esclusione – Condizione – Assenza del requisito.

3. Giustizia amministrativa – Contratti della P.A. – Danno da mancata aggiudicazione –Risarcimento – Quantificazione. 

sul ricorso numero di registro generale 5146 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cns Conzorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Rti Cns Consorzio Nazionale Servizi – Gruppo Servizi Ambientali Metropolitani Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso Renato De Lorenzo in Napoli, viale Gramsci,10; 

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Santobono Pausilipon, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Napoli, Via Cesario Console N. 3; 

Manutencoop Facility Management Spa N.Q.Di Capogr.Rti, Euro Servizi Generali Group Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso Biagio Grasso in Napoli, Via A.D’Isernia N.38; Security Service Sistemi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Biagio Grasso in Napoli, Via A.D’Isernia N.38; 

appalti: annullamento della deliberazione n.392 del 25.8.14 con la quale l’azienda ospedaliera di rilievo nazionale santobono-pausilipon ha disposto nei confronti della rti manutencoop facility management spa, euro servizi generali srl e security service sistemi srl l’aggiudicazione definitiva della procedura per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione, ecc presso le strutture ospedaliere santobono, pausilipon e ss. annunziata

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Santobono Pausilipon e di Manutencoop Facility Management Spa N.Q.Di Capogr.Rti e di Euro Servizi Generali Group Srl e di Security Service Sistemi Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 15 ottobre 2014 e depositato il 24 ottobre successivo il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento della deliberazione del 25 agosto 2014 – con la quale l’Azienda Ospedaliera Santobono – Pausillipon ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servizio di pulizia e di altri servizi in favore del Raggruppamento Manutencoop Facility Managment S.p.A. quale mandataria di un R.T.I. per un importo complessivo di euro 4.570.179,50 – e la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more.
A tal proposito il Consorzio ricorrente esponeva le seguenti circostanze:
– quale azienda leader a livello nazionale aveva partecipato, in qualità di mandataria nell’ambito di un costituendo Raggruppamento Temporaneo, alla gara per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, di facchinaggio, di logistica, di movimentazione
– con la delibera impugnata n. 392 del 25 agosto del 2014 la gara è stata aggiudicata all’RTI Manutencoop Facility Managment, la ricorrente seconda;
– il diritto di accesso è stato consentito alla ricorrente solo con ritardo ed “ a singhiozzo”, e nel frattempo, ciò nonostante, il committente ha disposto l’affidamento del servizio in via d’urgenza all’aggiudicataria;
Tanto premesso deduceva i seguenti vizi avverso il provvedimento impugnato: a) violazione dell’art.38 D. Lgs. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; b) violazione del Bando di gara; violazione dell’art.3 del d. lgs. n.61 del 2000; violazione dell’art.34 del Ccnl Servizi di Pulizia e Servizi integrati; c) violazione della Direttiva n.81 del 97 della CE ; d) violazione dell’art.11 d. lgs. 163 del 2006.
Si costituivano l’Azienda Ospedaliera intimata, l’aggiudicataria Manutencoop e le mandanti di questa, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza istruttoria del 26 febbraio 2015 veniva accolta la richiesta di accesso endoprocessuale formulata dalla parte ricorrente, ordinandosi l’esibizione alla S.A. di tutti gli atti di gara.
A seguito dell’ostensione, con atto depositato in data 5 giugno 2015, notificato il 22 maggio precedente, il Consorzio CNS impugnava con motivi aggiunti contestando alla S.A. di non aver compiutamente adempiuto all’ordinanza istruttoria disposta da questo Tribunale.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato il 7 luglio e depositato in data 16 luglio 2015, dopo che la S.A. aveva integralmente adempiuto all’ordinanza istruttoria, il ricorrente consorzio deduceva ulteriori vizi avverso la procedura di gara impugnata: violazione degli artt.38 e 11 d. lgs. 163 del 2006 per non avere rispettato le norme in tema di avviamento dei disabili; violazione dell’art.17 L. 68/99.
Resistevano, con memoria, le intimate aggiudicatarie ed amministrazione.
All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

I In via pregiudiziale vanno respinte sia l’istanza di riunione/sospensione del presente giudizio a quello numero RGNR 4739/2014 pendente innanzi a questo TAR, che l’istanza di sospensione per pregiudizialità avanzata rispetto al giudizio numero RGNR 41833/2015 pendente innanzi al Giudice ordinario in funzione di Giudice del Lavoro presso il Tribunale Civile di Roma.
In entrambi i casi, non sussistono i presupposti processuali per accogliere le richieste sul punto formulate da Manuntecoop S.p.A. .
I,1 Quanto alla prima istanza di riunione e/o di sospensione, i giudizi interessati sono solo parzialmente coincidenti quanto all’oggetto, e, quanto ai soggetti, non compare tra le parti del secondo giudizio il ricorrente principale di questo processo, ossia Manuntecoop.
Gli unici due soggetti che sono parti in entrambi i giudizi, ossia Security Service e AORN Santobono hanno inoltre posizioni inverse ed asimettriche in essi.
Infatti, Security Service Sistemi S.r.L., mandante di Manutencoop nel Raggruppamento risultato aggiudicatario della gara per cui è processo, si è costituita in questo giudizio condividendo una posizione di resistente/convenuta, sia con la sua mandante che con la stessa Azienda Ospedaliera.
Per contro, la medesima Security nel giudizio RG 4739/2014 ricorre sia contro l’AORN Santobono Pausillipon, che (soprattutto) contro la Città Metropolitana di Roma, impugnando la nota del 31 luglio 2015 con la quale l’Azienda Ospedaliera ha comunicato alla ricorrente l’assenza, nel periodo che va dall’11 gennaio al 28 aprile del 2015, del requisito di cui alla lett. l) dell’art.38 del d. lgs. 163/2006.
Come è agevole rilevare, pertanto, almeno astrattamente come detto le due parti comuni ai due processi si presentano nei contenziosi rispettivamente afferenti gli stessi, in posizioni nettamente differenziate: nel primo infatti esse convergono nel difendere la gara ed i suoi esiti, nel secondo, l’una, la Security continua a difendere l’aggiudicazione, mentre l’Azienda per di più in posizione “derivata”, come si vedrà tra un attimo, sembra piuttosto propendere per la risoluzione del rapporto contrattuale di appalto per sopravvenuti motivi di illegittimità che riguardano proprio la Security.
E’ anche differente il rilievo delle due posizioni nei contenziosi. Infatti, mentre nel presente processo l’Azienda ha una posizione preminente, se non centrale, in quanto è la Stazione Appaltante evocata in un giudizio nel quale è impugnata una gara da lei condotta ed invece Security ha una posizione defilata in quanto si costituisce nel presente processo quale mera mandante di Manutecoop, nell’altro giudizio queste posizioni appaiono simmetricamente rovesciate. Infatti, nel processo n. 4739 l’Azienda Santobono, per quanto è dato evincersi dagli atti introduttivi, si è limitata a prendere atto, e conseguentemente contestare, l’assenza, in capo a Security dei requisiti previsti a tutela dei disabili da avviare al lavoro, assenza comunicatale da altro ente aggiudicatore (Città Metropolitana di Roma), in un altro appalto; dunque il contraddittore sostanziale in quella causa é quest’ultimo soggetto, e, al più, l’Ufficio del Lavoro; per contro, in quel giudizio Security è ricorrente principale ed unico, quindi svolge, in prospettiva rovesciata il ruolo di parte principale in modo, ancorché speculare, analogo al ruolo di parte principale già divisato che l’Azienda Ospedaliera svolge in questo giudizio.
Or dunque che un’eventuale riunione, stante l’articolazione complessa delle questioni e delle posizioni, lungi dal rendere più spedita la presente decisione, si risolverebbe in un inevitabile appesantimento e perciò non è opportuna né giuridicamente fondata.
D’altronde, seppure è vero che l’oggetto principale del contenzioso relativo a quel giudizio è divenuto, a seguito della presentazione dei secondi motivi aggiunti da parte del ricorrente consorzio, uno dei motivi di gravame, col rischio di decisioni contraddittorie, è pur vero che tale rischio è scongiurato sia in astratto, che in concreto: in astratto è scongiurato dalla circostanza che entrambi i contenziosi pendono dinanzi a questo giudice e sono stati entrambi decisi in data odierna.
In concreto, il problema non si pone perché, come si dirà appresso, il Collegio ritiene fondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con assorbimento degli altri fra essi compreso quello in comune col giudizio introdotto dal ricorso di Security Service.
I, 2 A fortiori tali considerazioni valgono con riferimento al ricorso presentato, quale opponente, dalla Security Service Sistemi S.r.L. dinanzi al Giudice del Lavoro di Roma, che ha ad oggetto (cfr. copia del ricorso allegata all’istanza di riunione e/o sospensione del 16 dicembre del 2012) il Verbale Unico di Accertamento di violazioni in materia di avviamento al lavoro dei disabili, emesso in data 5.11.2015, con pedissequa condanna dell’Azienda al pagamento di una sanzione di euro 2510,40.
E’ evidente, infatti, che tale giudizio – riguardando l’esercizio di un potere sanzionatorio da parte di Amministrazione terza e del tutto estranea al presente giudizio, potere contestato quanto alla sussistenza dei presupposti, nonché nelle sue modalità applicative e determinative della sanzione – presenta un oggetto del tutto diverso da quello di cui al presente ricorso che giammai potrebbe giustificare una riunione; riunione che, oltre tutto, sarebbe anche giuridicamente irrealizzabile pendendo i processi dinanzi a diverse giurisdizioni, né essendo prevista, dal vigente c.p.a., l‘estensione della giurisdizione esclusiva per ragioni di connessione.
Tanto meno la suddetta labile e parziale coincidenza giustificherebbe una sospensione per pregiudizialità: a parte le esaminate ragioni in fatto, osterebbe invero a questa possibilità, in diritto, il principio di autosufficienza del processo amministrativo evincibile dall’art.8 del d. lgs. 104 del 2010.
II Venendo ai motivi di impugnazione, il ricorrente ne articola quattro, tre con il ricorso principale, e l’ultimo coi secondi motivi aggiunti.
III,1 Col primo motivo, la parte contesta alla S.A. di non aver rilevato l’omessa dichiarazione ex art.38 d. lgs.163/2006 della signora Elsa Bernacchi. Nella prospettazione attorea, avendo Manutencoop, in persona del suo Rappresentante Legale, conferitole una procura generale con amplissimi poteri, la rappresentante andrebbe equiparata ad un amministratore, con conseguente configurabilità dei suddetti obblighi dichiarativi in capo alla medesima. Obblighi che, nella gara de qua, non sono stati assolti non avendo la Bernacchi rilasciato la corrispondente dichiarazione ai sensi dell’art.38 comma I lett.b), c) ed m-ter) d. lgs.163 del 2006.
A supporto della sua eccezione, la parte ricorrente sottolinea che un’eccezione del tutto identica è stata già oggetto di esame in altro giudizio, sviluppatosi sia in I grado che in appello con esito conforme, favorevole alla tesi attorea (Sentenza del TAR Lazio 2361/2013 e sentenza del Consiglio di Stato n.4305/2014).
Dal canto suo, la convenuta Manuntecoop eccepisce, in primo luogo, la genericità e la mancanza di prove a suffragio della deduzione; in secondo luogo rappresenta comunque che si tratta di documenti (rectius: di procure) diverse fra loro, e dunque che il giudizio richiamato è del tutto irrilevante. Infine, la convenuta aggiudicataria – nelle memorie di replica, ad ulteriore conforto dell’eccezione, segnala e comprova l’immunità da precedenti penali della suddetta procuratrice, propugnando un’interpretazione sostanzialista della divisata normativa, anche alla luce delle modifiche normative sopravvenute introdotte dal d.l. n.90 del 2014 (cd. “soccorso istruttorio”).
III, 2 Tanto premesso si tratta, in primo luogo, di valutare il materiale probatorio in atti.
Sul punto il Collegio ritiene invero acquisita la prova che, per conto di Manutencoop, nel corso della gara per cui è processo, potesse agire come procuratrice Elsa Bernacchi. Tale dato, introdotto dalla ricorrente, non è stato oggetto di specifica contestazione da parte della convenuta che ha anche depositato in atti la procura de qua.
III, 3 Superata la prima obiezione, osserva il Collegio che sono condivisibili, e si devono ritenere qui integralmente richiamate, le motivazioni articolate sul punto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4305/2014. Si tratta di considerazioni argomentate e ragionevoli, ma, soprattutto, in linea con gli orientamenti in merito assunti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.23 del 2013.
Si legge invero nella predetta sentenza che “parte appellante [Manuntecoop NdR] non muove censure giuridiche alla tesi fatta propria dal Tar, ben consapevole dell’orientamento in ultimo autorevolmente ribadito di recente dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato Ad. Plen. 16-10-2013, n. 23) secondo cui i procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti rientrano a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006,e neppure nega che la dichiarazione non fosse stata presentata.”
Piuttosto, continua la decisione del Supremo Consesso Amministrativo la censura é “incentrata in punto di fatto, [essendo essa] “volta a negare che la predetta procuratrice El. Be. Fosse nulla più che un procurator ad negotium operante per oggetto limitato, soggetto al controllo di chi ha conferito la procura e privo di poteri” e quindi che ad essa “ non poteva applicarsi la equiparazione al soggetto munito di rappresentanza, che costituisce il presupposto per affermare la inosservanza dell’incombente di cui all’art. 38 del d.Lgs. n. 163/2006.” “Senonché, nel sostenere tale tesi, l’appellante principale riporta soltanto in parte il contenuto della procura rilasciata alla predetta El. Be., trascurando di rilevare che nella seconda pagina del documento alla stessa si conferiscono “tutti i poteri e le facoltà del caso” ed anche poteri di firma, connessi all’oggetto, che era anche quello di partecipare a gare ( e senza limite alcuno di importo ).
La dizione omnicomprensiva del conferimento di poteri è indubitabile, e priva di pregio la critica appellatoria.
La doglianza quindi, appare sfornita di ogni fondamento, e va recisamente disattesa in armonia con le conclusioni della giurisprudenza in punto di rispetto dell’incombente ex art. 38 del TU con riguardo ai procuratori speciali in carica muniti di poteri non strettamente delimitati.”
Come già anticipato, anche in questo giudizio Manutencoop non sottopone a critica il principio giuridico dell’equivalenza ex art.38 codice appalti, della posizione del procuratore dotato di ampi poteri rispetto a quella degli amministratori, con conseguente sottoposizione del primo agli obblighi dichiarativi di gara. Anche qui come lì l’obiezione della convenuta è in fatto sotto un duplice profilo: innanzitutto – afferma Manutencoop- si tratta di procura conferita con atto diverso da quello su cui fa leva la sentenza del Consiglio di Stato per rigettare l’appello, con un diverso contenuto, e dunque quel precedente non può essere invocato in questa sede.
In secondo luogo, esaminando il detto documento, sempre secondo la prospettazione della convenuta, risulterà evidente che non si evince la delineata ampiezza di poteri in capo alla Bernacchi, idonea a suffragare la suddetta equipollenza.
E’ necessario allora visionare ed analizzare il documento di cui trattasi versato in atti dall’aggiudicataria all’allegato 6 della produzione depositata all’udienza del 23 dicembre 2014.
Ebbene, a prescindere dalla diversità formale tra i due documenti, che pure sembra essere implicitamente contestata dalla attrice, dalla visione della procura rilasciata ad Elsa Bernocchi affinchè la utilizzasse nella gara per cui è processo, si evince, ad onta delle controdeduzioni di Manuntecoop, chiaramente la medesimezza di contenuti rispetto a quella valutata dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra esaminata. Anche in questo caso, esattamente come nell’altro, alla suddetta procuratrice sono conferiti “tutti i poteri e le facoltà del caso ed anche poteri di firma, connessi all’oggetto, e cioè alla partecipazione alla gara.”
Alla medesima viene poi conferito in particolare il potere “di firmare atti, documenti, quietanze per il buon fine della presente procura, “nonché quello di “partecipare e intervenire alle operazioni di apertura delle offerte e/o gare di appalto della Società Medesima,. ivi compreso il potere..…di sollevare riservare e fare quanto altro occorra in tali sedi”.
Ossia in questo atto pare al Collegio essere pienamente integrato il conferimento di quei poteri decisionali ampi, che giustificano, a stare a quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, l’obbligo, a carico del conferitario, di effettuare la dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett b), c) ed m-er) codice appalti.
Sul punto le eccezioni della convenuta non sono pertanto conducenti.
III,4 Manutencoop obietta ancora in fatto, che in ogni caso – non essendo Bernocchi gravata da precedenti penali e da altri motivi ostativi (produce documentazione) – al più si tratterebbe di un vizio solo formale, tanto più emendabile alla luce della sopravvenuta normativa di cui al comma 2 bis dell’art.38 del d. lgs. 163 del 2006.
Neppure questa seconda obiezione è convincente. E’ ovvio intanto che, ratione temporis, alla presente fattispecie non fosse applicabile il comma 2 bis dell’art.38 introdotto dal d.l. 90 del 2014, e dunque erano applicabili i precedenti parametri normativi.
Avuto riguardo a questi ultimi vi è (e vi era) però la fondamentale statuizione contenuta nell’ Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 10, a norma della quale, “….in caso di mancata presentazione della dichiarazione, e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione. Consiglio di Stato ad. plen., 04/05/2012, n. 10.
Orbene, poiché nel caso di specie il punto n.2) del Disciplinare di Gara, puntualmente richiamato dal Punto III 2.1. del Bando di Gara, prevedeva espressamente che dette dichiarazioni erano imposte ai partecipanti, a pena di esclusione, ognun vede essersi realizzata la condizione individuata dal Consiglio di Stato quale deroga all’applicazione sostanzialista della regola, dallo stesso Supremo Consesso di massima accolta.
III, 5 Alla luce di quanto precede, va ritenuto fondata la censura con cui si contesta la violazione della’rt.38 d. lgs. 163 del 2006.
La fondatezza di questo primo motivo, da un lato, per il principio dell’assorbimento processuale, esonera dalla valutazione degli altri, dall’altro inevitabilmente conduce all’accoglimento del ricorso ed all’annullamento di tutti gli atti impugnati.
IV Tanto premesso, quanto alle conseguenti richieste formulate dal ricorrente, si osserva che trattandosi di appalto di servizi con durata triennale, non è utile né opportuno dichiarare l’inefficacia del contratto de quo ai sensi dell’art.122 c.p.a.. Sul punto va disattesa l’istanza della parte.
Pur tuttavia, riscontrata l’illegittimità nella procedura va dichiarato il diritto al richiesto risarcimento del danno, da liquidarsi per equivalente, in favore della società ricorrente.
Quanto alla concreta determinazione di detto valore, il Collegio ritiene di uniformarsi alla unanime giurisprudenza, a norma della quale “Il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione implica, se non la prova rigorosa dell’utile che si sarebbe conseguito in caso di aggiudicazione, quanto meno che si tenga conto dell’aliunde perceptum vel percipiendum, ovvero della circostanza che la perdita dell’aggiudicazione non abbia impedito al danneggiato di impiegare in maniera proficua maestranze e mezzi; tale circostanza deve ritenersi pacifica ove la parte ricorrente non alleghi alcunché in proposito, nel qual caso il risarcimento (comprensivo del cosiddetto danno curricolare) deve essere equitativamente parametrato al 3% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto (anziché al criterio forfettario pieno del 10%). L’importo così determinato va rivalutato all’attualità sulla base degli indici ufficiali Istat, a decorrere dalla stipulazione del contratto tra il Comune e il controinteressato. Tenuto conto del tasso medio di svalutazione monetaria e della redditività media del denaro nel periodo considerato, sono inoltre dovuti gli interessi compensativi, da calcolarsi non sulla somma rivalutata ma sull’importo non attualizzato, rivalutato anno per anno (in mancanza di prova di un pregiudizio maggiore, e avuto anche riguardo alle variazioni del tasso legale, il tasso d’interesse annuo applicabile può essere determinato nella misura dell’1%); sull’importo finale così determinato vanno computati gli interessi legali ex art. 1282 c.c. fino al soddisfo. risarcimento del danno. Cfr. ex multis T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 30/03/2016, n. 562.
Ciò non pertanto, sull’importo che verrà così determinato, nel caso di specie va operata un’ulteriore riduzione di un sesto, quindi il parametro di riferimento sull’importo a base d’asta al netto del ribasso non sarà quello del 3%, ma quello del 2,5 %, : tale riduzione è imposta da ragioni equitative che risiedono nella constatazione che l’errore in cui la S.a. è incorsa è stato verosimilmente dovuto anche alle oscillazioni interpretative avutesi sul punto specifico (e cioè sottoposizione del Procuratore dotato di ampi poteri agli obblighi dichiarativi di cui all’art.38 cod. appalti), oscillazioni risoltesi solo con l’Adunanza Plenaria n.23 del 2013.
Tanto premesso, ex art.34 comma 2 c.p.a. va ordinato alla soccombente amministrazione di procedere all’applicazione matematica dei suddetti criteri per come esposti da questo giudice, in contraddittorio con la parte vittoriosa.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.Condanna la Stazione Appaltante al risarcimento del danno per equivalente nelle forme e coi criteri di cui in motivazione.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF
Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 28/6/2016 n.3268 proviene da Giustamm.

Pres. Politi Est, Cogliani
Reckitt Benckiser Holdings a r.l. (Avv. G. D’Andria, F. Barone e D. Ajello) c/AGCM (Avv. Stato).

1. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento –Condotte lecite – Onere della prova – Impresa indagata – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – Concertazione tra imprese – Sufficienza – Effetto anticoncorrenziale – Irrilevanza.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Sanzioni – Quantificazione –Alterazione dei prezzi negli anni – Considerazione – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Sanzioni – Quantificazione – Singoli elementi – Esplicita indicazione – Necessità

1.Ai sensi dell’art. 2 della l. 287/1990 l’intesa anticoncorrenziale si realizza qualora vi sia una atteggiamento effettivo dell’impresa volto a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica tra operatori. Ne consegue che, nel procedimento di accertamento delle intese , grava sull’impresa indagata l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle proprie condotte in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese.

2.Affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita, non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza essendo sufficiente la concertazione tra le imprese concorrenti.

3. Ai fini della quantificazione della sanzione per intese restrittive della concorrenza è necessario prendere in considerazione non solo l’effetto automatico ed immediato dell’intesa, ma anche la concreta alterazione negli anni dovuta all’aumento ingiustificato dei prezzi. Infatti, per determinare la sanzione non può prescindersi dall’attenta verifica dell’effettivo vulnus prodotto sul mercato con l’incremento dei prezzi e l’impatto negativo per i consumatori.

4. La quantificazione della sanzione per intese restrittive della concorrenza, deve indicare esplicitamente, oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la sua quantificazione, con particolare riferimento alla percentuale della sanzione base come nuovamente determinata, alla percentuale di sanzione irrogata per circostanze aggravanti o per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati

N. 03268/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01712/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1712 del 2011, proposto da:

Soc. Reckitt Benckiser Holdings (Italia) a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro D’Andria, Francesco Barone e Davide Ajello, con domicilio eletto presso Studio Legale Eversheds Bianchini in Roma, via Pompeo Magno, 1;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, Soc. Unilever Italia Holdings a r.l., Soc. Procter & Gamble a r.l., S.p.a. L’Oreal Italia, S.p.a. Sara Lee Household & Body Care Italy, S.p.a. Italo Britannica L Manetti H Roberts & Co, Soc Beiersdorf Spa, S.p.a. Johnson & Johnson, S.p.a. Mirato, S.p.a. Paglieri Profumi, S. Ludovico Martelli a r.l., S. Weruska&Joel a r.l., S.p.a. Glaxosmithkline Consumer Healthcare, S.p.a. Biochimica, Sunstar Suisse Sa, non costituite;
S.p.a. Henkel Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Mario Siragusa, Matteo Beretta, Marco Zotta e Patrick Marco Ferrari, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, piazza di Spagna, 15;
S.p.a. Colgate Palmolive, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Denis Fosselard, Filippo Pacciani e Vito Auricchio, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via XX Settembre, 5;
Soc. Soldaco a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Todaro, Enrico Adriano Raffaelli, Stefano Cassamagnaghi e Elisa Teti, con domicilio eletto presso Studio Legale Rucellai e Raffaelli in Roma, via dei Due Macelli, 47;

del provvedimento n. 21924, pubblicato in data 15 dicembre 2010, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato che alcune società, tra cui la ricorrente, hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 del TFUE, irrogando a Reckitt una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 2.457.840

in via subordinata

per l’annullamento o la riduzione, ai sensi dell’art. 23, co. 11, l. 689/1981, della sanzione pecuniaria irrogata alla ricorrente, in applicazione dell’art. 15 l. 287/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, di S.p.a. Henkel Italia, di S.p.a. Colgate Palmolive e di Soc. Soldaco a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Con sentenza non definitiva n. 8949 del 2011, questo Tribunale si è pronunciato sul ricorso proposto dalla Società Reckitt Benckiser Holding (Italia) a r.l. avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 dicembre 2010, con cui era sanzionata l’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 del TFUE, realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali, intimando l’astensione per il futuro di porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione e applicando alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 2.457.840.

Con la predetta pronunzia la Sezione respingeva le censure contenute nel secondo motivo di ricorso, tese a contestare l’applicazione delle norme sui programmi di clemenza sia sotto il profilo dell’utilizzo delle dichiarazioni rese, che in relazione all’ammissibilità del programma di leniency e nel quinto motivo con riguardo ai benefici concessi agli applicants, nonché nel primo motivo relativamente alla dedotta erronea definizione di mercato rilevante .

In primo luogo, la Società istante evidenziava che l’Autorità aveva accettato acriticamente le dichiarazioni dei leniency applicants, senza effettuare le dovute verifiche. Secondo la tesi di parte ricorrente le dichiarazioni dei leniency applicants sarebbero del tutto carenti e tali da non giustificare l’ammissione al programma di clemenza.

Tali aspetti sarebbero, dunque, idonei ad inficiare il provvedimento sotto il profilo della carenza istruttoria.

Altresì, mancherebbe la prova dell’intesa restrittiva della concorrenza, non bastando le dichiarazioni rese. In particolare, non risulterebbe provato che lo scambio di informazioni abbia inciso sulla facoltà di ciascun operatore di operare in piena autonomia.

La ricorrente, inoltre, deduceva che proprio le caratteristiche del mercato dei cosmetici sarebbero inidonee all’effettivo esplicarsi dell’intesa restrittiva sanzionata. Contestava, conseguentemente, anche l’esatta individuazione del mercato rilevante.

A riguardo il Tribunale, accogliendo l’eccezione di parte controinteressata, dichiarava l’inammissibilità delle censure relative all’applicazione dei programmi di clemenza alle Società Henkel, alla quale non è stata imposta la sanzione, Procter & Gamble e Colgate Palmolive, alle quali sono state applicate riduzioni delle sanzioni, rispettivamente del 40% e del 50%, “per carenza di interesse in quanto l’impresa sanzionata non potrebbe ritrarre alcuna utilità dall’annullamento dell’atto nella parte in cui lo stesso ha applicato alle imprese collaboranti il beneficio della non imposizione o della riduzione della sanzione”.

Il Tribunale precisava, tuttavia, la sussistenza dell’interesse in ordine a quella parte delle predette censure tesa a contestare l’ammissibilità dell’applicazione dei programmi di clemenza in relazione alla mancanza dell’esistenza stessa del presupposto di una serie di comportamenti sanzionabili e del concreto dispiegarsi di uno scambio di informazioni idoneo a concretare un’intesa.

Quanto all’uso delle dichiarazioni fatto dall’Autorità, nella menzionata sentenza, si precisava che il provvedimento da’ conto di come le Società collaboranti abbiano fornito elementi documentali a supporto delle proprie dichiarazioni, pertanto non può sussistere dubbio sul fatto che i leniency applicants e, innanzitutto, la prima denunciante Henkel, abbiano supportato le proprie dichiarazioni anche con taluni significativi riscontri probatori. Peraltro, il Tribunale evidenziava, come le dichiarazioni medesime, a prescindere dalle fisiologiche differenze, siano tendenzialmente coincidenti nel loro nucleo forte.

Da ultimo, il Tribunale riscontrava che le valutazioni giuridiche fornite dagli applicants non erano state recepite acriticamente dall’Autorità, la quale ha proceduto autonomamente alla valutazione degli elementi istruttori.

Con la menzionata sentenza, peraltro, il TAR riteneva infondata anche la doglianza secondo cui il provvedimento non avrebbe controdedotto in merito agli elementi rappresentati da Reckitt, richiamando la consolidata giurisprudenza in merito alla sufficienza dell’iter motivazionale ove nel provvedimento sia percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive sviluppate.

Con la menzionata sentenza parziale, peraltro, questo Tribunale riteneva non persuasive le censure mosse avverso la definizione del mercato rilevante, e richiamando quanto evidenziato sul punto dall’Autorità ed, in particolare, il fatto che “la struttura del settore dei cosmetici commercializzati attraverso la GDO presenta dinamiche tipiche dei fenomeni di multimarket contacts ed il fatto che i principali produttori detengano, a rotazione, posizioni di leadership in una o più categorie o macro-categorie di prodotti rientranti nel paniere complessivamente venduto dalla GDO” sicchè è “altamente probabile l’instaurarsi di un equilibrio collusivo, atteso che nessuna delle imprese coinvolte potrebbe avere incentivi reali a deviare da una strategia collusiva di prezzo giacchè la circostanza che i principali produttori siano attivi nella quasi totalità delle categorie merceologiche fa sì che il rischio di ritorsione rappresenti una minaccia credibile”, concludeva nel senso che “L’equilibrio esistente tra le grandi società multi-brand basta, pertanto, a garantire la stabilità dell’intesa atteso che queste condizionano il comportamento degli operatori minori in una logica di leader/follower, in quanto rivestono un ruolo di primo piano nei rapporti con gli operatori della GDO”, con la conseguenza che correttamente il mercato rilevante è stato ritenuto coincidente con tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail.

Con riferimento alle altre censure proposte in ordine alla effettiva sussistenza e alla durata dell’illecito ed alla quantificazione della sanzione, il Tribunale disponeva istruttoria al fine di acquisire una dettagliata relazione dell’Autorità sugli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa, relativa a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa e sul valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa, tenuto conto degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, per calcolare l’importo base della sanzione, nonché l’ammontare del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, in riferimento al quale sono determinate le sanzioni amministrative pecuniarie.

In ottemperanza alla richiesta istruttoria, l’Autorità depositava la relazione e la relativa documentazione in data 20 dicembre 2011.

A seguito del predetto adempimento, l’istante depositava una memoria sottolineando la mancanza di riscontri probatori. Inoltre, la ricorrente sottolineava la particolarità della propria posizione, poiché essa commercializza in Italia un solo prodotto cosmetico, che subisce variazioni in ragione della domanda tipicamente stagionale. Infine, lamentava la mancata comunicazione da parte dell’Autorità, ai fini del contraddittorio, dell’utilizzo dei documenti relativi all’aumento dei prezzi.

2 – Osserva il Collegio che, in ragione di quanto sopra esposto, rimangono da esaminare ai fini della definizione della causa, i profili di censura, contenuti nei motivi primo e quarto, attinenti all’esistenza dell’intesa, nonché agli elementi della stessa con riguardo alla legittimità dello scambio di informazioni ed alla presenza di effetti distorsivi del mercato, nonché nel terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente contesta l’esatta individuazione della propria partecipazione da parte della Autorità ed infine, nel quinto motivo relativamente alla quantificazione della sanzione.

In vero, già con la sentenza parziale, questo Tribunale ha respinto le censure volte a demolire la ricostruzione dell’infrazione, contenuta nel provvedimento, con riferimento al complesso di elementi dovuti alle dichiarazioni dei leniency applicants e alle prove documentali acquisite, conseguentemente respingendo le contestazioni inerenti al difetto di istruttoria del provvedimento impugnato.

A definizione dell’esame delle censure, che attengono all’impianto probatorio del provvedimento dell’Autorità, va rilevato che l’AGCM ha preso in considerazione il fatto che “tutto quanto fosse relativo alle strategie commerciali future veniva, pertanto, condiviso e coordinato nell’ambito dei giri di tavolo caratterizzanti alcune riunioni del Gruppo Chimico” (paragrafo 229), con l’ulteriore aggiunta che le informazioni relative alle negoziazioni passate erano già chiaramente desumibili e conosciute grazie agli Osservatori elaborati da Centromarca, pure contenenti informazioni sensibili.

Chiariscono, al riguardo, i paragrafi 230 e ss. che tali elaborazioni, seppur alcune di esse contemplanti settori aggregati, conformemente alla natura trasversale dell’Associazione, al fine di simulare informazioni disaggregate, contenevano elementi utili a comprendere per ogni operatore i trend del mercato di riferimento dell’intesa, a livello di sell-in, di sell-out e dei rapporti con la GDO in termini di andamento delle negoziazioni (Osservatorio sui rinnovi contrattuali) nonché le condizioni contrattuali delle negoziazioni degli anni precedenti (Osservatorio sui rapporti IDM-GDO).

L’Autorità rilevava, infatti, che l’Osservatorio annuale dei rapporti IDM/GDO, inviato normalmente a settembre, immediatamente prima della negoziazione, fornisce, anche per il singolo settore chimico, i dati sulla canalizzazione e concentrazione delle vendite, sulle condizioni praticate a GDO e sulle attività promozionali, elaborati sulla base di informazioni fornite, in via riservata, dalle aziende aderenti a Centromarca.

Altro importante elemento qualificativo dello scambio di informazioni sensibili è condivisibilmente rilevato dall’Autorità nella circostanza che l’Associazione, contestualmente all’elaborato, forniva alle aziende partecipanti alla raccolta dei dati una “chiave di decodifica” per identificare i nominativi dei gruppi della GDO, i cui dati erano riportati in formato apparentemente “anonimo”.

Risulta che fino al 2005 i componenti del Gruppo Chimico partecipanti alla raccolta dei dati hanno avuto la possibilità di decodificare gli Osservatori, e che, almeno fino al 2001 la chiave di decodifica venisse fornita attraverso una comunicazione confidenziale.

Una copia della chiave di decodifica è stata fornita dai rappresentanti di Colgate nell’ambito del programma di clemenza (paragrafo 232).

La diffusione della chiave fino al 2004 alle “imprese associate” è stata confermata nel corso del procedimento da i rappresentanti di Centromarca (paragrafo 233).

La consapevolezza di Centromarca della sensibilità del dato ha trovato conferma nel tenore del messaggio di accompagnamento della chiave di decodifica, che sottolineava l’estrema confidenzialità delle informazioni contenute, ed in particolar modo di quelle relative alle condizioni commerciali per singolo cliente, e l’unicità della chiave trasmessa ad ogni azienda (paragrafo 232).

Con particolare riferimento all’Osservatorio 2004, l’Autorità ha rilevato che lo stesso conteneva dati precisi sull’ammontare reale degli sconti in fattura, extra fattura, di fine anno e delle condizioni di pagamento concesse dall’insieme dei produttori del Gruppo Chimico a ciascun operatore della GDO nel corso del 2003 e verificabili a conclusione dello stesso anno (paragrafo 233).

La conoscenza dell’ammontare reale degli sconti in fattura, extra fattura, di fine anno e delle condizioni di pagamento concesse dai produttori di cosmetici a ciascun operatore della GDO l’anno precedente conferiva evidentemente ulteriori strumenti di monitoraggio e di controllo delle informazioni diffuse durante i giri di tavolo fornendo, altresì, indicazioni sempre attualizzate sul “potere contrattuale” del distributore (paragrafo 234).

Tant’è che, ha rilevato il provvedimento, solitamente nel corso del mese di giugno, nell’ambito del Gruppo Chimico, l’Osservatorio sui rinnovi contrattuali forniva il “polso” delle negoziazioni relative all’anno in corso ed evidenziava eventuali problemi emersi con uno o più distributori, costituendo altresì, secondo quanto dichiarato da Henkel, spesso un ulteriore spunto per la diffusione di informazioni disaggregate (paragrafo 235).

Di talchè, ha correttamente osservato il provvedimento al paragrafo 236, tutti i produttori partecipanti al Gruppo Chimico di Centromarca, grazie al contributo dell’Associazione stessa, avevano una cognizione piena delle condizioni commerciali mediamente negoziate nei due anni precedenti con ciascun operatore della GDO e apprendevano, grazie all’Osservatorio sui rinnovi, di eventuali problemi scaturiti nell’ambito della negoziazione con uno o più distributori determinati. In definitiva, quindi, verso la fine del primo semestre di ogni anno, ciascun produttore assumeva informazioni sia sui risultati medi delle negoziazioni relative ai due anni precedenti, divisi per singolo distributore, sia sul “clima” delle negoziazioni in corso tra ciascun produttore e ciascun distributore.

Il resoconto di una riunione del 14 aprile 2005, reperito presso la sede di Centromarca, nel quale il legale interno ammoniva i vertici dell’Associazione sulle conseguenze che le informazioni diffuse potessero avere sugli atteggiamenti negoziali delle aziende presenti alla riunione, e sull’eliminazione di quel “grado di incertezza che è l’elemento essenziale del meccanismo concorrenziale”, ha consentito all’Autorità di appurare come all’Associazione non sfuggisse il problema della liceità degli Osservatori (paragrafo 237).

Osserva ancora il provvedimento gravato (paragrafo 238) come il monitoraggio dell’attuazione del coordinamento sui prezzi di cessione dei prodotti cosmetici era agevolato dal contesto di trasparenza riconducibile alle informazioni commerciali fornite dai distributori nell’ambito della contrattazione annuale, connotate da estremo dettaglio, tale da arrivare addirittura a specificare l’entità dei singoli sconti concessi dai produttori ovvero gli aumenti di listino riferiti a specifiche referenze, ed alla consultazione delle banche dati sui prezzi di sell-out elaborate dalle agenzie specializzate, con l’effetto di consentire il monitoraggio di quanto veniva comunicato nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico.

Così come, analogamente, le rilevazioni dei prezzi di sell-out consentivano a ciascun produttore di cosmetici di acquisire indicazioni attendibili sul comportamento concreto dei propri concorrenti sul mercato, e, quindi, sulla veridicità del complesso di informazioni scambiate e sulla conseguente omogeneità di comportamenti (paragrafo 240).

Lo scambio di informazioni nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico di Centromarca sugli aumenti dei prezzi di cessione programmati e sulle condizioni relative alla “prima tornata” di negoziazione con gli operatori della GDO è risultato, altresì, percepito anche al livello dei distributori, come riportato al paragrafo 241.

Nel prosieguo, quanto alla sensibilità e alla rilevanza delle informazioni circolate nell’ambito delle predette riunioni, l’Autorità ha derivato la prima – oltre che dalle dichiarazioni delle imprese che hanno richiesto l’ammissione al programma di clemenza – direttamente dalla loro idoneità a svelare dati inerenti le strategie commerciali future (aumenti di listino e condizioni di negoziazione con i distributori) delle aziende partecipanti e, per tale via, ad eliminare le incertezze sul comportamento degli operatori economici; la seconda deduttivamente dalla carenza di ragioni che, altrimenti, potessero motivare lo scambio.

Alla luce di tutte le evidenze documentali sopradescritte, ed, in specie, di quelle relative ad almeno quattro riunioni (5 aprile 2000; 21 gennaio 2004; 17 novembre 2004; 18 gennaio 2006) nel corso delle quali vi sono state discussioni sui prezzi di listino e sulle negoziazioni con la GDO, alla circolazione di elaborati evidenzianti le specifiche politiche di prezzo delle società, alla circolazione di informazioni sensibili anche extra-riunioni, ed anche in forma di report per gli assenti alle riunioni, che hanno confortato le dichiarazioni delle imprese che hanno richiesto l’ammissione al programma di clemenza, non appare nè illogico né privo di riscontri probatori la conclusione dell’Autorità (paragrafo 249) che lo scambio di informazioni accertato ha consentito ai produttori di cosmetici di creare artificialmente un clima di mutua sicurezza sulle rispettive future politiche dei prezzi, allo scopo di un maggiore allineamento degli aumenti annuali richiesti alla GDO, ed, in particolare, ad un conseguimento generalizzato di un aumento di listino annuale, che si collocasse al di sopra del tasso di inflazione annuale e che fosse totalmente slegato da corrispondenti aumenti dei costi di produzione, ciò che si traduceva, secondo la stessa terminologia delle società collaboranti, nel mantenimento di un mercato “calmo”, e in un maggiore allineamento degli aumenti richiesti alla GDO per evitare che questa potesse beneficiare della pressione concorrenziale tra i produttori, obiettivi non suscettibili di essere compromessi dal potere contrattuale degli operatori, stante la forza negoziale derivante dal coordinamento tra i produttori (come chiarito nel paragrafo successivo).

Ancora, su tale ultimo punto, sussistono evidenze volte ad attestare che importanti operatori della GDO (Conad) hanno lamentato il progressivo e ingiustificato allineamento verso l’alto dei prezzi dei prodotti cosmetici.

Il sin qui illustrato impianto argomentativo adottato dal provvedimento impugnato ha poi trovato ampio riscontro nella reazione congiunta dei produttori diretta ad arginare le conseguenze del comportamento di Esselunga, esaminato ai paragrafi 256 e ss. del provvedimento stesso.

Chiarito che Esselunga, verso gli inizi del 2005, nel procedere ad una ristrutturazione generale, aveva adottato una politica di prezzo aggressiva, rileva l’Autorità che a seguito di tale decisione i rappresentanti del distributore furono convocati da Centromarca (Agenda del Consiglio Direttivo del 16 febbraio 2005), al fine di fornire chiarimenti sui motivi di quella decisione aziendale così incisiva, sulla portata e, soprattutto, sulla durata prevista.

Le risultanze istruttorie dimostrano come l’analisi della questione e l’accordo che ne è seguito siano stati discussi prima in termini generali dai vertici di Centromarca congiuntamente ad alcune aziende leader di settore nel corso di due riunioni tenutesi il 20 aprile 2005 e il 28 aprile 2005 (di cui sussistono evidenze documentali), e poi successivamente condivisi con tutti i produttori di cosmetici parti del procedimento.

Il resoconto della riunione del 28 aprile 2005 dà atto, significativamente, della disponibilità di Esselunga a cessare le ostilità e a reintegrare la situazione di tranquillità caratterizzante gli anni precedenti.

I responsabili commerciali delle aziende appositamente convocate da Centromarca per la riunione del 28 aprile 2005, informati dei fatti, convenivano sulla necessità di ciascuna singola azienda di sensibilizzare Esselunga al fine ottenere una risalita dei prezzi, e di condividere gli effetti così prodotti.

In data 25 maggio 2005 la questione Esselunga risulta essere stata fatta poi oggetto di discussione nell’ambito specifico del Gruppo Chimico, convenendosi da parte delle imprese di agire nei confronti dei distributori, suggerendo incrementi coordinati dei prezzi di sell-out dei rispettivi prodotti di ciascuna impresa, al fine di arginare l’imperversante guerra dei prezzi.

Uno dei report della riunione del 28 aprile 2005 è stato reperito, in sede ispettiva, nei locali della società Mirato, che pure non risulta tra i partecipanti alla riunione citata, ma solo a quella successiva del 25 maggio.

Infatti, come chiarito in sede procedimentale dai rappresentanti di Centromarca, e come già rilevato al punto che precede, la stessa informava delle sue attività anche le imprese che non avevano preso fisicamente parte alle riunioni.

Tra i riscontri probatori particolarmente significativi della questione Esselunga si segnala ancora quello evidenziato al paragrafo 264, concretantesi nel documento reperito presso la sede dell’Associazione, attribuibile al responsabile legale della stessa e datato 26 aprile 2005, evocante il riconoscimento della possibile illiceità del coordinamento assunto nell’ambito dei gruppi di Centromarca con riferimento alla soluzione della questione Esselunga.

Al riguardo, il provvedimento ha anche avuto cura di specificare le ragioni per le quali il coordinamento relativo alla questione Esselunga è stato considerato rilevante ai fini dell’accertamento dell’intesa in parola, e non ai fini antitrust, stante “la circostanza che le soluzioni individuate per arginare il rischio di una guerra dei prezzi minacciata da Esselunga hanno rappresentato il frutto di un coordinamento orizzontale dei produttori” (paragrafo 266).

3 – Da quanto sin qui rilevato, non appare condivisibile la tesi della Società ricorrente che contesta la sussistenza stessa dell’intesa e l’irrilevanza dello scambio di informazioni.

In particolare, poi, con riferimento alla posizione della Società la ricorrente, con il quarto motivo di ricorso deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 11 del Regolamento CE n. 1/2003 del Consiglio dell’Unione europea, nonché il vizio di eccesso di potere con riferimento a tutte le figure sintomatiche, al fine di contestare l’effettiva propria partecipazione all’intesa e, altresì, di affermare l’estraneità alla vicenda Esselunga.

Il motivo non può essere condiviso.

Infatti, come risulta dall’impianto probatorio contenuto nel provvedimento impugnato, emerge che la società Reckitt è menzionata da due dei tre lenienecy applicants tra i soggetti partecipanti all’intesa e coinvolti nei c.d. giri di tavolo in sede associativa (paragrafi 61 e 76 del provvedimento). Ancora, la presenza della Società alle riunioni del Gruppo chimico è attestata per ben otto volte dalla documentazione richiamata nel paragrafo 115 del provvedimento (docc. XXV.879 allegato al verbale di audizione di Centromarca, XXIX.1044- bis fornito da Centromarca e XXIX.1048-bis fornito da Mirato).

Emerge con chiarezza, dunque, il coinvolgimento della Società nella questione Esselunga.

In ordine alla attendibilità delle dichiarazioni degli applicants ed ai riscontri istruttori, si è già pronunziata la citata sentenza parziale; pertanto, non appare necessario soffermarsi ulteriormente sul punto.

Né risulta necessario, a fronte di quanto precisato sopra, ulteriormente argomentare in ordine alla rilevanza della questione Esselunga ai fini della consistenza del disegno collusivo.

In altra sentenza parziale resa da questo Tribunale sul provvedimento dell’Autorità, n. 8945 del 2011, si è già avuto modo di evidenziare che l’AGCM ha posto in luce come tutti i riscontri in atti hanno fatto emergere un “unicum fattuale, articolato e complesso, che costituisce prova della totale alterazione dei meccanismi concorrenziali…Il mantenimento di un mercato ‘calmo’ ha consentito che fossero ritenute credibili le richieste di aumento dei prezzi di listino singolarmente avanzate da ciascun produttore….” sicchè la stabilità del coordinamento è stata resa possibile “dall’artificiale trasparenza delle informazioni commerciali e dai contatti tra le imprese nell’ambito del Gruppo Chimico di Centromarca, grazie anche al contributo attivo dell’associazione stessa nell’elaborazione e distribuzione di informazioni idonee a consentire il monitoraggio di quanto concordato” e per il “fatto che, in presenza di multimarket contacts, il rischio di retaliation costituisce una minaccia credibile affinchè nessuna delle imprese coinvolte …abbia un incentivo a deviare da una strategia collusiva del prezzo”.

In generale, va rilevato che l’Autorità (come risulta dai paragrafi 280 e ss. del provvedimento impugnato) ha motivato in modo articolato in ordine alla dispiegarsi dell’intesa, evidenziando che, sulla base delle dichiarazioni fornite dalle società che hanno chiesto l’applicazione del programma di clemenza – sulla cui attendibilità si è già diffusamente detto anche in sede di sentenza parziale – la “genesi del fenomeno collusivo” va ricondotta al 1998 (in particolare con riferimento alle dichiarazioni rese dai rappresentanti di Procter &Gamble), mentre le dichiarazioni di altre Società (Henkel e Colgate) che collegano l’inizio ad un momento successivo risultano giustificate sulla base del fatto che i rispettivi Direttori dell’ufficio commerciale, che hanno assunto la carica, nell’ambito delle altre aziende dichiaranti, non sono stati in condizione di rendere informazioni per i periodi precedenti al 2002 ed al 2001, non potendo, tuttavia, escludere l’inizio del disegno collusivo in epoca anteriore. Tuttavia, l’Autorità ha ritenuto di ricondurre l’inizio dell’intesa alla data del 5 aprile 2000, corrispondente alla prima riunione del Gruppo chimico, nella quale per la prima volta risulta documentato lo svolgimento del “giro di tavolo”, che costituisce una delle condotte illecite costituenti l’intesa unica, complessa e continuata.

La fine dell’intesa è stata, invece collocata nel corso del 2007 in forza delle risultanze istruttorie, dalle quali emerge l’ultima riunione del 23 maggio 2007 e l’allineamento dei prezzi di listino al di sopra del tasso di inflazione caratterizzante la negoziazione del 2007.

Tuttavia, con specifico riferimento alla Società istante, giova precisare che il coinvolgimento dell’impresa alla concentrazione è stato sanzionato unicamente con riferimento al periodo in cui risulta accertato, ovvero solo sino al settembre 2006, periodo in cui si colloca l’ultima evidenza disponibile nella documentazione, della partecipazione della stessa ad un giro di tavolo (12 settembre 2006, cfr. par. 286, lett. a) del provvedimento).

4 – Con il terzo motivo di ricorso, l’istante, peraltro, proponeva ulteriormente i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere con riguardo ai profili di difetto di istruttoria e di motivazione, in particolare in relazione agli effetti dell’intesa.

Il motivo è infondato.

In fatto, con riferimento all’aumento dei listini, va sottolineato che dalla produzione effettuata dalla Autorità in adempimento dell’istruttoria emerge che per quanto concerne gli anni antecedenti al 2003 l’aumento dei prezzi è menzionato da documenti e comunicazioni reperiti presso la Centrale d’acquisto, mentre soltanto per il periodo dal 2003 esiste il documento del distributore che ha fornito un tabulato relativo all’intero settore della “cura persona”, indicante la percentuale di aumento annuale dei principali produttori.

Tuttavia, l’Autorità, come chiarito nel provvedimento, ha individuato l’oggetto del disegno collusivo attraverso l’accertamento – come sopra evidenziato – dell’esistenza di condotte volte, nel loro complesso, a realizzare una distorsione del mercato, attraverso il coordinamento di strategie commerciali, la condivisione di azioni congiunte nei confronti di Esselunga. In particolare risulta rilevante il ruolo attivo svolto dall’Associazione Centromarca nell’ambito dello scambio di informazioni sensibili, facilitando l’elaborazione di azioni congiunte.

Nel caso Pastificio Lucio Garofalo S.p.A, il Consiglio di Stato (decisione 9 febbraio 2011, n. 896) ha avuto modo di ricordare che, in base ai noti principi alla giurisprudenza nazionale e comunitaria, la durata dell’infrazione deve essere valutata in funzione del periodo “durante il quale le imprese incolpate hanno adottato un comportamento vietato dall’articolo 81 CE (Tribunale di primo grado, sent. 12 dicembre 2007, T-101/05 e T-11/05- Basf, punto 187)”.

Orbene, con riferimento al caso di specie, tale principio comporta che deve essere preso in considerazione l’insieme delle condotte, risultanti dalle dichiarazioni delle Società “collaboranti” che hanno evidenziato uno scambio di informazioni periodico e strutturato, individuabile con precisione per lo meno dalla prima riunione in cui si è verificato il c.d. “giro di tavolo”.

Come nel caso del Pastificio sopra citato, pertanto, risultano accertati, nel tempo, incontri idonei ad influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale, ponendo in essere un sistema finalizzato a sostituire la concorrenza con un meccanismo di concertazione delle rispettive politiche di prezzo.

Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che a fronte della prova circa l’ “esistenza di un accordo teso alla comune definizione delle strategie di prezzo, l’ulteriore dimostrazione del parallelismo di comportamenti risulta superfluo, atteso che l’illiceità della condotta già discende dalla oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza” (decisione n. 896 del 2011 cit.).

Per quanto sin qui considerato non può trovare condivisione la tesi di parte ricorrente che contesta l’assenza di valutazione degli effetti distorsivi sul mercato da parte dell’Autorità, ai fini della valutazione della gravità delle condotte.

Ciò che rileva, infatti, è l’unicità della condotta sanzionata ed il protrarsi della stessa per tutto il periodo considerato dall’Autorità a partire dalla prima riunione del 2000 in cui è testimoniato il ‘giro di tavolo’. Infatti, dalla documentazione in atti e dalla motivazione articolata nel provvedimento, si evince come i dati acquisiti hanno delineato l’esistenza di un unico disegno, concretizzatosi dunque a partire dalla prima riunione del 2000. L’Autorità ha specificamente evidenziato, come detto, il dispiegarsi, altresì, di contatti diretti tra i produttori, anche al di fuori dal contesto associativo, volti allo scambio, qualificato “con facilità”, di informazioni di carattere commerciale, pure confortati da evidenze documentali, che hanno costituito puntuale riscontro di quanto dichiarato da Henkel in ordine alla non esclusività delle riunioni come sede di scambio di informazioni (paragrafi 227-228).

Peraltro, deve ribadirsi che ai sensi dell’art. 2, l. n. 287/1990, “la nozione di <> è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica” (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).

Ne consegue, pertanto, che, come più volte ricordato dalla giurisprudenza, grava sull’impresa indagata l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle proprie condotte, in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Caso Total Italia s.p.a., Cons. di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010 , n. 10).

A riguardo, tuttavia, va ricordato che la giurisprudenza ha costantemente affermato che, poiché affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita, non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424; decisione del 23 giugno 2006, n. 4017, Imballaggi metallici), infatti rileva di per sé la concertazione tra le imprese concorrenti, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato (Corte di Giustizia, sentenze 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters, pt. 95; 17 ottobre 1972, causa 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissione, pt. 29; 11 luglio 1985, causa C-42/84, Remia e a./Commissione, pt. 22; 18 giugno 1998, Commissione/Italia, pt. 48).

5 – Con il quinto motivo di gravame, dunque, la Società contestava la violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della l. n. 287 del 1990 e dell’art. 11 della l. n. 689 del 1981, nonché l’eccesso di potere per violazione degli Orientamenti della Commissione europea per il calcolo delle sanzioni. In via subordinata, dunque, l’istante censurava la correttezza della determinazione della sanzione in relazione alla valutazione della gravità della condotta della stessa, con riferimento ai seguenti elementi:

– sproporzione della sanzione in relazione alla gravità;

– errore materiale nella considerazione di sette anni;

– errata valutazione della posizione di Reckitt sul mercato;

– errata valutazione del ruolo svolto da Reckitt nell’ambito dell’intesa;

L’istante, chiedeva, pertanto, in subordine la riduzione della sanzione applicata.

Ritiene il Collegio che la doglianza è in parte infondata, come di seguito specificato.

L’Autorità, in applicazione dei Nuovi Orientamenti per la determinazione dell’ammenda, in forza dei quali debbono essere conteggiati come anno intero i periodi di durata superiore a sei mesi, ha fissato in sette anni la durata della condotta addebitata alla ricorrente (dal 5 aprile 2000 al 12 settembre 2006), considerando dunque gli ultimi riscontri di partecipazione della Società ricorrente ai giri di tavolo.

Piu’ precisamente, con riguardo, poi, al ruolo ricoperto dalla Società ed alla conseguente applicazione dell’aggravante va rilevato che nella determinazione della sanzione, l’Autorità ha correttamente evidenziato che i grandi gruppi multinazionali, tra cui si annovera la ricorrente, “hanno svolto un ruolo di primo piano nella elaborazione del disegno collusivo. Il portafoglio di prodotti commercializzati da tali società nel settore chimico e la posizione determinata in determinate categorie e/o macro-categorie prodotti assegna loro, infatti, un ruolo determinante nei rapporti con gli operatori della Grande Distribuzione Organizzata” (paragrafo 322 del provvedimento).

Ne deriva che risulta idoneamente valutato il ruolo della istante, anche con riferimento alla specifica dimensione del mercato di riferimento ed alla condotta attuata, con la conseguenza che non trovano riscontro i vizi di motivazione e di eccesso di potere dedotti da parte ricorrente a riguardo.

Ancora deve precisarsi, per quanto concerne la maggiorazione applicata, che gli Orientamenti applicati menzionano, come elemento ai fini della individuazione della gravità “la quota di mercato aggregata” delle imprese coinvolte.

Sicchè appare idoneamente motivata la maggiorazione effettuata con riferimento alla dimensione della Società ricorrente.

Come visto, infatti, la gravità dell’intesa in esame è stata valutata dall’Autorità anche con riferimento alla partecipazione di grandi gruppi del settore, elemento che ha contribuito alla creazione ed al mantenimento di quella situazione di mercato “calmo”, che costituisce un elemento significativo dell’intesa sanzionata.

Peraltro, si è detto che l’Autorità ha valutato la partecipazione della ricorrente con puntualità, anche escludendo la stessa dal riferimento della durata complessiva dell’intesa.

Gli Orientamenti chiariscono, ancora, che “il fatto che un’impresa abbia partecipato a un’infrazione per una durata inferiore rispetto alle altre imprese non costituisce di per sé una circostanza attenuante, in quanto di tale circostanza si è già tenuto conto nella determinazione dell’importo di base”. Infatti, nella specie l’importo base risulta moltiplicato per sette anni anziché sette e mezzo.

Quanto all’applicazione delle riduzioni, il provvedimento ha specificamente riconosciuto il valore delle dichiarazioni e dei documenti forniti dall’impresa, considerando dunque sussistenti le circostanze attenuanti (par. 327).

Tuttavia, l’Autorità, nell’ambito delle proprie valutazioni latamente discrezionali, non ha inteso individuare uno specifico ruolo di collaborazione, equiparabile a quello di altri collaboranti, poiché le informazioni ed i documenti risultano resi in adempimento di uno specifico obbligo.

6 – Per tutte quante le ragioni sopra esposte, non merita accoglimento la domanda dell’annullamento della sanzione né della sua riduzione, sotto il profilo della esistenza dell’intesa come disegno continuato, né della minore – in termini di anni – partecipazione e ruolo della ricorrente. Diversamente, come di seguito si dirà, per quanto attiene ai profili di quantificazione della sanzione, con riferimento alla gravità dell’infrazione.

7 – Orbene, tale ultimo punto, merita un’ulteriore attenzione. Infatti, ai fini dell’individuazione dei criteri di quantificazione della sanzione, l’Autorità ha tenuto presente le indicazioni di cui alla Comunicazione della Commissione 2006/C 210/02 (“Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003”), assumendo a base del calcolo della sanzione pecuniaria i seguenti elementi (cfr. paragrafo 315):

– gravità della violazione;

– condizioni economiche;

– comportamento delle imprese coinvolte;

– eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.

In relazione al primo degli elementi menzionati, va posto in luce che esso altresì si articola con riferimento alle modalità con cui si è verificata l’infrazione (ruolo determinante della associazione, diffusione sistematica delle informazioni, dimensione delle aziende coinvolte, etc.), alla durata e agli effetti.

Come si è già evidenziato, l’effetto dell’intesa non può essere individuato unicamente – come diversamente afferma parte ricorrente – nel concreto ripercuotersi in termini di aumento dei listini, ma al contrario esso è di per sé riscontrabile nella alterazione dei meccanismi di concorrenziali e di mercato, che sarebbero stati autonomamente posti in essere dalle Società, ove esse avessero attuato i propri programmi commerciali autonomamente e nel libero dispiegarsi dell’iniziativa economica.

Ne deriva, pertanto, che non può condividersi nel complesso la tesi articolata dalla ricorrente.

Tuttavia, va rilevato che, nell’esame degli effetti dell’intesa, l’Autorità ha, nella fattispecie in esame, voluto dare rilevanza al fatto che vi sia stato un allineamento degli aumenti di listino al di sopra del tasso di inflazione (cfr. paragrafi 279 e ss. del provvedimento).

Orbene, dunque, con riferimento a tale singolo aspetto va posto in luce che l’Autorità non ha preso in considerazione, ai fini della quantificazione della sanzione solo l’effetto per così dire automatico dell’intesa, ma anche la concreta alterazione negli anni dovuta all’aumento ingiustificato dei prezzi al di sopra dei tasso di inflazione.

Ne deriva che se si è affermato che l’intesa conduce inevitabilmente – come già sopra precisato – ad una distorsione del libero andamento del mercato tale da determinare di per sè un danno in capo ai consumatori, che hanno sofferto, nell’ambito di un arco temporale, necessariamente un’alterazione del livello dei prezzi, non potendosi stabilire quale sarebbe stato il comportamento delle aziende, ove esse avessero determinato autonomamente la loro politica dei prezzi (in terminis, cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 dicembre 2009 , n. 12313), ulteriormente, con riferimento al caso in esame, in ragione della valutazione stessa svolta dall’Autorità, non può prescindersi nell’esame della determinazione della sanzione dall’attenta verifica dell’effettivo vulnus prodotto sul mercato con l’incremento dei prezzi e l’impatto negativo per i consumatori, dunque, in termini di accrescimento degli stessi.

In questi termini, pertanto, trova ragione di ulteriore esame da parte di questo Collegio, la censura svolta da parte ricorrente in ordine al non concreto verificarsi dell’effettivo aumento dei prezzi per tutti gli anni dell’intesa. Dalla produzione istruttoria si evince che il documento Conad non contiene riscontri probatori per quanto concerne gli aumenti negli anni antecedenti al 2003.

Peraltro, anche per gli anni successivi, relativamente alla specifica situazione della Società ricorrente, non risulta, con riguardo ai prodotti cosmetici un effettivo aumento dei prezzi per tutti gli anni in contestazione corrispondente all’ambito assunto dall’Autorità (3-5%).

In considerazione di quanto sin qui osservato, deve dunque ritenersi che la sanzione, così come applicata dall’Autorità si compone nella determinazione dell’importo base di una percentuale riferita alla gravità dell’infrazione applicato al valore delle vendite.

Gli Orientamenti del 2006 cit. stabiliscono, infatti, a riguardo che “13. Al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce” (A) e che “19. L’importo di base dell’ammenda sarà legato ad una proporzione del valore delle vendite, determinata in funzione del grado di gravità dell’infrazione, moltiplicata per il numero di anni dell’infrazione. 20. La gravità sarà valutata caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. 21. In linea di massima, la proporzione considerata del valore

delle vendite sarà fissata a un livello che può raggiungere il 30 % del valore delle vendite. 22. Per decidere se la proporzione del valore delle vendite da prendere in considerazione in un determinato caso debba situarsi sui valori minimi o massimi all’interno della forcella prevista, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data ‘attuazione o meno alle pratiche illecite.” (B).

La proporzione applicata al valore delle vendite è dunque determinata dai fattori che concorrono ad identificare la gravità dell’infrazione medesima.

Secondo quanto sin qui osservato, dunque, nella specie la gravità è stata – come detto – determinata in ragione delle modalità, della durata, dell’effetto complessivo distorsivo sul mercato e degli effetti concreti di alterazione dei prezzi. Ne deriva che nella composizione della gravità appare congruo assegnare a questi ultimi un valore stimabile nel 25% .

Ne consegue, dunque, che, poiché, in effetti dalla documentazione in atti emerge che il concreto dispiegarsi sull’aumento dei prezzi non può essere riferito a tutta la durata dell’intesa e che il valore dell’aumento dei prezzi risulta comunque contenuto in rapporto all’andamento dell’inflazione, la valutazione della gravità operata dall’Autorità deve essere ridotta in modo proporzionale, incidendo del 25% sulla determinazione della proporzione del valore delle vendite assunto dall’Autorità per la fissazione dell’importo base della sanzione, eliminando, dunque, dal calcolo una quota equitativamente determinata riferita all’elemento dell’effettivo aumento dei prezzi per tutti gli anni dell’infrazione in misura superiore all’inflazione.

Su tale importo, come nuovamente determinato, deve successivamente procedersi ad effettuare gli ulteriori calcoli in relazione agli anni di durata dell’infrazione ed all’applicazione della maggiorazione già determinati.

8 – Per completezza va rilevato che non merita condivisione quanto affermato nell’ultima memoria con riguardo alla mancata originaria ostensione dei dati relativi all’aumento dei prezzi ai fini della piena esplicazione del diritto di difesa, trovando la documentazione prodotta in sede di istruttoria, già riscontro nel provvedimento (cfr. paragrafi 250 e ss.). Peraltro, con riferimento alle eventuali emersioni, sarebbe stato possibile per la ricorrente proporre specifici motivi aggiunti.

9 – Per le considerazione sopra svolte il ricorso è accolto in parte, quanto alla misura della sanzione, demandando all’Autorità di rideterminare la stessa secondo i criteri già indicati.

Il Collegio, peraltro, esprime l’auspicio che in futuro l’Autorità, nei paragrafi relativi alla quantificazione della sanzione, indichi esplicitamente, oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la sua quantificazione, con particolare riferimento alla percentuale della sanzione base come nuovamente determinata, alla percentuale di sanzione irrogata per circostanze aggravanti o per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati (secondo le indicazioni già date all’Autorità da Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2007 n. 6469, Lottomatica e da ultimo richiamate da Cons. St., sez. IV, 20 maggio 2011 n. 3013 ).

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite in ragione della complessità della fattispecie esaminata e della parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– lo accoglie in parte, quanto alla misura della sanzione irrogata alla ricorrente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

– annulla in parte, per l’effetto, l’impugnata determinazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato 15 dicembre 2010;

– demanda all’Autorità di rideterminare la sanzione secondo i criteri di cui in motivazione;

– compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 22 febbraio e 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/4/2012 n.3268 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Pozzi
M. B. (Avv.ti F. Cito e L. Manzi) c. Comune di Barletta (Avv.ti D. Cuocci Martorano e I. Palmiotti) e F. L. (Avv.ti M. F. Ingravalle e M. Sanino)

sui presupposti del giudizio di revocazione ex art. 395 n. 4 e 5 c.p.c.

1. Processo amministrativo – Revocazione – Contrasto tra sentenze – Presupposti – Medesimo oggetto.

2. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Oggetto – Atti processuali – Punto controverso – Necessità.

1. Il contrasto giurisdizionale di cui all’ipotesi revocatoria ex art. 395, n. 5, c.p.c., che riguarda la sentenza che “è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata”, deve riguardare controversie aventi il medesimo oggetto (1)

2. La “svista” che autorizza e legittima la proposizione, ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c., del rimedio straordinario della revocazione è rappresentata o dalla mancata esatta percezione di atti di causa, ovvero dall’omessa statuizione su una censura o su una eccezione ritualmente introdotta nel dibattito processuale. Non v’è dubbio, infatti, che l’errore di fatto revocatorio debba cadere su atti o documenti processuali (2) Conseguentemente, non sussiste vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa – che si sostanzia nella supposizione dell’esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell’inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita – ha costituito un punto controverso ed ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, ossia è il frutto dell’apprezzamento, della valutazione e dell’interpretazione del giudice delle risultanze processuali (3).

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., sez. V, 5 febbraio 2009 , n. 631; Ad. Pl. 11.6.2001, n. 3.

(2) Cfr. Cons Stato, Ad. Pl. 22 gennaio 1997, n. 3, Cons. St., sez. IV, 08 giugno 2009 , n. 3499 ; sez. IV, 23 settembre 2008 , n. 4607 ; sez. IV, 19 ottobre 2006 , n. 6218 ; Sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2781.

(3) Cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343; Cass. Civ., Sez. II, n. 2214 del 12 marzo 1999.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso per revocazione numero di registro generale 9322 del 2009, proposto da:

Michele Binetti, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cito, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Comune di Barletta, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Cuocci Martorano, Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana 38;

Francesco Lelario, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo F. Ingravalle, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Sanino in Roma, viale Parioli N.180;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Barletta e di Francesco Lelario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Benito Panariti su delega dell’avv. Isabella Palmiotti, Luigi Manzi, Mario Sanino e Massimo F. Ingravalle;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso all’esame del Collegio è stata proposta istanza di revocazione della sentenza n. 6252/08 di questo Consiglio di Stato, che in accoglimento degli appelli riuniti, R.G. 3907/08 e 3949/08, proposti rispettivamente dal Sig. Francesco Lelario e dal Comune di Barletta, ha riformato la sentenza del T.a.r. per la Puglia, sez. Bari, n. 245 del 13 febbraio 2008, dichiarando improcedibile il ricorso proposto in primo grado dal Sig. Michele Binetti per l’annullamento della concessione edilizia n. 471 del 1996 rilasciata dal comune di Barletta al sig. Lelario.

I motivi di revocazione proposti con il presente ricorso sono, sinteticamente, i seguenti:

A) contrasto con precedente decisione del Consiglio di Stato intercorsa tra le parti, ai sensi dell’art. 81, n. 5, R.D. 642/1907 e art. 395, n. 5, c.p.c..

B) errore di fatto revocatorio, commesso sotto molteplici profili, articolati in sei punti specifici elencati in ricorso con i numeri da B1 a B6.

C) errore di fatto revocatorio per omessa pronuncia ed extrapetizione.

Si sono costituiti in giudizio tanto il comune che il sig. Lelario per contestare la ammissibilità e fondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Al fine della decisione occorre ricostruire il rapporto contenzioso, come definito dalla sentenza di questa Sezione n. 6252/2008, di cui, con il presente ricorso, si chiede la revocazione ai sensi dell’art. 395, c.p.c..

Con ricorso notificato il 18 aprile 2008 il signor Lelario, in proprio e quale titolare dell’omonima impresa edile, ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Puglia – Bari n. 245/2008, che aveva accolto il ricorso a sua volta proposto dal signor Binetti per l’annullamento, insieme agli atti presupposti e connessi, della concessione edilizia n. 471, rilasciata al predetto signor Lelario in data 18 febbraio 1996 per la costruzione di un fabbricato di civile abitazione.

2 – Il primo giudice, disattese le eccezioni di tardività, di difetto di interesse e di improcedibilità del gravame sollevate dal contro interessato Lelario, lo aveva accolto ritenendo fondate le censure relative alla eccessiva altezza del fabbricato ed alla eccedente larghezza del fronte dello stesso.

Il signor Lelario appellava la sentenza n. 245, contestandone le conclusioni e riproponendo le argomentazioni già svolte in primo grado.

Nel giudizio d’appello si costituiva il Comune di Barletta, aderendo alla posizione dell’appellante Lelario ed il signor Binetti, quest’ultimo, evidentemente, chiedendo la reiezione del gravame.

3 – Con altro ricorso notificato il 18 aprile 2008 il Comune di Barletta ha proposto a sua volta appello avverso la stessa sentenza del T.A.R. Puglia n. 245/2008, riproponendo le eccezioni di improcedibilità e di difetto di interesse dell’impugnativa innanzi al TAR e contestando, nel merito, le statuizioni del primo giudice.

3 – Con la sentenza n. 6252/2008 questa Sezione, riuniti i due appelli, ha deciso nel modo seguente.

In via preliminare, ha confermato la statuizione del primo giudice in ordine alla legittimazione del sig. Binetti, secondo cui la prova della successione del detto ricorrente nella titolarità del bene in questione sarebbe derivata non solo dalla dichiarazione di successione della madre, deceduta nel 1990, ma anche dal fatto concludente costituito dalla stessa proposizione del ricorso, nell’arco dei dieci anni successivi all’apertura della successione, configurando ciò una accettazione tacita ai sensi dell’articolo 476 del Codice civile.

Questa Sezione ha condiviso l’assunto del TAR, non apparendo conferenti le obiezioni che concernono in particolare la insufficienza nella denuncia di successione (finalizzata prevalentemente ad effetti fiscali), oltreché quelle attinenti al tipo di azione promossa dall’interessato, il cui comportamento complessivo risultava inequivocabilmente preordinato alla tutela della proprietà acquisita con la successione e che ciò appariva sufficiente a comprovare implicitamente l’avvenuta accettazione dell’eredità.

4 – Con la stessa sentenza, invece, la Sezione ha ritenuto fondata l’altra eccezione pregiudiziale relativa alla improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse.

Rilevato, in punto di fatto, che l’originaria concessione n. 471/1996 rilasciata al sig. Lelario non era mai stata realizzata, poiché, dopo varie proroghe, il relativo progetto era stato successivamente innovato e concretamente sostituito, in particolare dalla concessione n. 255/2002, in base alla quale si era poi fatto luogo alla realizzazione di un progetto edificatorio diverso, costituito da un unico corpo di fabbrica, che aveva sommato le volumetrie relative al fondo di proprietà del signor Lelario (mc. 8314,86) con quelle relative al suolo confinante (mc. 368,38) già di proprietà della ENEL Distribuzione s.p.a., la sentenza d’appello ha ritenuto che il T.A.R. aveva erroneamente superato l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sul presupposto della sostanziale diversità dei due progetti edilizi del 1996 e del 2002. Di conseguenza, la concessione n. 255/2002 non avrebbe avuto effetto concretamente novativo rispetto alle previsioni della concessione n. 471/1996.

La sentenza d’appello ha ritenuto tale assunto non condivisibile, osservando che le stesse circostanze di fatto escludessero una sostanziale autonomia della nuova progettazione, la quale, anche per la sua portata in termini volumetrici, si qualificava come una variante sostanziale del progetto originario, essendo preordinata a modificare profondamente la configurazione complessiva del nuovo edificio, caratterizzato, tra l’altro, da un’unica struttura, un unico ingresso ed un’unica scala di accesso.

5 – La Sezione ha ulteriormente osservato come alcun principio di prova fosse stato fornito dal resistente signor Binetti, circa la eventuale abusività di quanto concretamente realizzato.

Ora, poiché il signor Binetti aveva sicuramente avuto piena ed immediata conoscenza del nuovo progetto edificatorio, di cui alla concessione edilizia n. 255/2002, avendo chiesto ed ottenuto copia della relativa documentazione, il predetto – sempre a detta della decisione n. 6252/2008 – avrebbe avuto l’onere di impugnarla tempestivamente, atteso che, diversamente, la richiesta di annullamento della sola originaria concessione n. 471/1996 non avrebbe potuto conseguire gli effetti auspicati dallo stesso interessato, riguardando un progetto di edificazione non più attuale ed ormai non più realizzabile, stante il carattere palesemente novativo dell’ultimo titolo rilasciato dal Comune.

Nel solco del medesimo percorso argomentativo, la medesima sentenza della Sezione ha respinto l’obiezione del resistente Binetti, circa la asserita autonomia della concessione n. 255/2002, relativa a suoli contigui, ma all’epoca ancora appartenenti a soggetto diverso ( ENEL ), che non avrebbe potuto neppure configurare una variante in ampliamento del titolo originario; ciò, in quanto la predetta concessione era stata richiesta dallo stesso signor Lelario, sia pure quale procuratore della surricordata ENEL Distribuzione s.p.a., ed era chiaramente finalizzata alla realizzazione di un fabbricato con volumetria complessiva pari a mc. 8683,26.

6 – In definitiva, la Sezione ha ritenuto che, trattandosi di interventi edilizi non più scindibili, il soggetto che ne contestava la legittimità non poteva omettere di chiedere formalmente e tempestivamente l’annullamento anche della concessione sopravvenuta, eventualmente mediante motivi aggiunti intesi a prospettare vizi derivativi, atteso che la eventuale caducazione del solo titolo originario non avrebbe potuto riflettersi, con effetto caducante, sulla seconda concessione, in considerazione del carattere novativo di quest’ultima e delle ulteriori varianti, come pure dimostrato dalla nuova configurazione conseguita dall’unico edificio nel frattempo realizzato.

7 – Avverso le riportate statuizioni insorge con il presente ricorso per revocazione il sig. Binetti.

Con il primo motivo di revocazione si deduce contrarietà con la sentenza n. 6242/2008 di questa stessa IV Sezione, la quale ha confermato la sentenza del T.A.R. Puglia n. 508/2005, che aveva respinto il ricorso proposto dal sig. Lelario inteso, in primo luogo, all’annullamento della determinazione del Comune di Barletta in data 29 novembre 2000, con cui si comunicava di non poter aderire alla richiesta di variante in ampliamento della concessione edilizia n. 471/1996, nonché la sospensione della richiesta stessa a seguito della adozione della deliberazione consiliare n. 31 del 13 marzo 2001, di adeguamento del P.R.G. alla legge regionale n. 56/1980; in secondo luogo, alla condanna del Comune al risarcimento del danno in misura non inferiore a lire 2.000.000.000.

Ciò precisato – e ricordato che l’ipotesi revocatoria di cui all’art. 395, n. 5, c.p.c. riguarda la sentenza che “ è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata “, e che, per universale giurisprudenza, il contrasto giurisdizionale deve riguardare controversie aventi il medesimo oggetto ( Cons. St., sez. V, 5 febbraio 2009 , n. 631 ; Ad. Pl. 11.6.2001, n. 3 ) – il motivo è inammissibile, poiché, come detto, oggetto del precedente giudicato era solo il diniego opposto dal comune alla richiesta di variante in ampliamento della concessione edilizia n. 471/1996, con esclusione di ogni valutazione inerente la concessione del 2002 successivamente rilasciata dal medesimo comune.

8 – Il motivo di revocazione consente, incidentalmente, di affermare la legittimità della ritenuta inammissibilità del ricorso deciso con sentenza n. 6252/2008. Se, infatti, la semplice variante non fosse stata consentita, occorrendo un distinto ed autonomo titolo abilitativo, la concessione del 2002 avrebbe comunque essere impugnata per evidente violazione del principio di diritto invocato con il presente motivo di revocazione.

9 – Inammissibile e infondato è anche il motivo con cui si deduce l’erronea mancata riunione dei due ricorsi decisi, rispettivamente, con le due sentenze TAR n. 508/2005 e 245/2008, in quanto:

– non si tratta di ipotesi revocatoria ex art. 395 c.p.c.;

– la potestà di riunione è ampiamente discrezionale;

– non sussisteva, nella specie, l’identità oggettiva dei due ricorsi, essendone palesemente diverso il “ petitum “ con riguardo ai provvedimenti impugnati e la causa petendi, con riguardo ai motivi dedotti.

9 – Con il secondo motivo di revocazione si deduce erronea percezione di fatti ed atti di causa.

In particolare, si lamenta : 1 – la non veridicità della mancata realizzazione della concessione del 1996; 2 – l’erroneità della ritenuta valenza non novativa della concessione del 2002 rispetto a quella del 1996 ; 3 – l’erroneità dell’affermazione secondo cui il Binetti non avrebbe fornito adeguata prova dell’abusività degli interventi concretamente realizzati dal Lelario ; 4 – l’inesistenza dell’onere di impugnare la concessione n. 255/2002; 5 – l’erroneità della asserita autonomia delle due concessioni del 1996 e del 2002, la seconda essendo relativa a suolo appartenente a soggetto diverso dal Lelario ; 6 – l’assoluta ininfluenza dell’abusiva unificazione dei due corpi di fabbrica sull’interesse all’impugnazione del Binetti.

10 – Si tratta, con tutta evidenza, di motivi inammissibili in sede revocatoria, tendendo essi a far valere, pur nella loro articolata prospettazione, asseriti errori di diritto in merito ad una ritenuta connessione consequenziale fra le due concessioni edilizie del 1996 e del 2002, al fine di superare l’affermazione, recata nella sentenza 2652, circa l’onere di impugnare anche la concessione del 2002.

10 – L’orientamento di questo Consiglio di Stato è nel senso che la “svista” che autorizza e legittima la proposizione, ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c., del rimedio straordinario della revocazione , è rappresentata o dalla mancata esatta percezione di atti di causa, ovvero dall’omessa statuizione su una censura o su una eccezione ritualmente introdotta nel dibattito processuale. Secondo, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria con la nota decisione 22 gennaio 1997, n. 3, pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva e ribadito anche di recente (Cons. St., sez. IV, 08 giugno 2009 , n. 3499 ; sez. IV, 23 settembre 2008 , n. 4607 ; sez. IV, 19 ottobre 2006 , n. 6218 ; Sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2781), non v’è dubbio che l’errore di fatto revocatorio debba cadere su atti o documenti processuali.

Conseguentemente, non sussiste vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa – che si sostanzia nella supposizione dell’esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell’inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita – ha costituito un punto controverso ed ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, ossia è il frutto dell’apprezzamento, della valutazione e dell’interpretazione del giudice delle risultanze processuali (cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006 , n. 3343; Cass. Civ., Sez. II, n. 2214 del 12 marzo 1999).

11 – Tale errata o mancata percezione materiale di documenti o atti processuali nella specie non ricorre, non avendo il ricorrente indicato un solo atto che la sentenza abbia omesso di accertare, considerare e valutare o abbia frainteso nel suo contenuto reale ed inequivoco, lamentandosi, soltanto, come detto, che “ Il Giudice non ha percepito pienamente e correttamente i fatti di causa, come appare evidente dai numerosi errori materiali su punti rilevanti al fine del giudizio finale, errori che hanno sviato la decisione della controversia, errori che riguardano il sostrato materiale della fattispecie processuale e cioè il contenuto letterale delle domande “.

Si tratta, come evidente, di doglianza fondata su una presunta mancata o errata “ valutazione “ – e non, quindi, “ percezione “ – di atti processuali o motivi di parte; d’altronde, nello stesso atto d’appello si parla ripetutamente di “ valutazione distorta “, “ erronea valutazione “, che invece risultano richiamati e perciò vagliati con la precedente decisione, nella quale l’insistita problematica della natura novativa ovvero accessiva del titolo abilitativo rilasciato nel 2002 era stata affrontata e risolta, non solo con riguardo agli atti del procedimento concessorio del 2002, ma addirittura anche a quelli successivi.

12 – La revocanda sentenza, infatti, si è preoccupata di evidenziare anche come nella nota del dirigente del settore urbanistica del comune del 30 luglio 2004, si dava atto che il totale dei volumi assentiti raggiungeva la misura complessiva di mc. 8683,26, anche se si precisava che gli incrementi volumetrici da ultimo autorizzati assommavano soltanto a mc. 368,58, configurandosi in tal modo una vera e propria variante sostanziale del precedente progetto del 1996 ( cfr. punto 4.6 della motivazione ).

Anche questo passo della motivazione viene censurato per un asserito ” incredibile “ travisamento del contenuto della predetta nota dirigenziale, che, in realtà, si risolve in una censura di errata lettura e, quindi, di errata valutazione e non già percezione.

12 – Ad ogni modo – e per fugare il campo da ogni dubbio circa l’esattezza sostanziale della revocanda sentenza – la concessione del 2002, sia in relazione al suo contenuto plurimo di concessione autonoma sulla piccola porzione di suolo su cui insisteva la vecchia cabina elettrica ENEL per appena 370 mc. circa e di concessione in variante rispetto alla concessione del 1996, era preordinata alla realizzazione di un unico corpo di fabbrica consistente in due piani interrati e ben sei piani fuori terra, per una cubatura complessiva di 8.683 mc: di qui l’evidente necessità di impugnare anche questo secondo titolo edilizio, a nulla valendo, sul piano dell’interesse, l’impugnativa di un titolo abilitativo che era stato modificato ed il cui annullamento avrebbe lasciato l’intervento edilizio ormai realizzato come assistito comunque da un titolo inoppugnabile e perciò efficace.

13 – Con il terzo motivo di revocazione si deduce errore di fatto per omessa pronuncia ed extrapetizione; ciò, in quanto la sentenza impugnata avrebbe omesso di rispondere alle istanze di giustizia formulate dall’appellato Sig. Binetti, in particolare nella memoria depositata il 14/11/2008, nella quale esplicitamente era stata richiesta, oltre alla preliminare definizione dell’esatto contenuto della concessione 255/2002 (pagg. 13, 14 e 15), anche l’integrazione della motivazione della sentenza di primo grado (pag. 24) e l’accertamento incidentale della illiceità ed insanabilità della attività costruttiva posta in essere dal Lelario, stante la diversa e ben limitata valenza conformativa della concessione 255/02 e comunque tale da non consentire di sommare e trasferire sul suolo ENEL le cubature già assentite con la precedente concessione del 1996.

14 – Il motivo è palesemente infondato, in quanto la sentenza si è ampiamente pronunciata – seppure con formula di rito e non nel merito – sia in ordine al contenuto della concessione del 2002, espressamente qualificata – correttamente per quanto visto – come variante, sia sul punto della pretesa abusività ed illiceità dell’intervento edilizio in concreto realizzato, ritenendo – con apprezzamento di merito non sindacabile in sede revocatoria – non provata siffatta circostanza.

Quanto al profilo di ultrapetizione, esso è infondato, perché la questione interpretativa e qualificatoria della concessione edilizia del 2002 rappresentava punto centrale dell’intera controversia, come peraltro dedotto dallo stesso ricorrente con i precedenti motivi di revocazione.

15 – Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.

Le spese, liquidate come da dispositivo nella misura connessa anche alla palese inammissibilità del ricorso, seguono come di regola la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione in epigrafe indicato.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio, liquidate, in favore delle parti appellate costituite, nella misura di euro cinquemila,00 per ciascuna parte, oltre accessori ( spese generali, IVA e CPA ).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/5/2010 n.3268 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso
Burdese (avv.ti Bongioanni, Ludogoroff) c. Comune di Bra (avv. Comba) e Ornato (avv. Bosco)

sul valore da riconoscere alla dichiarazione di fine lavori rilasciata dal direttore lavori rispetto al termine di impugnazione concessione edilizia

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Impugnazione concessione edilizia – Decorrenza del termine – Conoscenza estremi atto – Insufficienza.

2. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Impugnazione concessione edilizia – Decorrenza del termine – Dichiarazione di ultimazione da parte direttore lavori – Principio di prova – Mancanza di contestazioni avversarie – Piena prova.

1. – Ai fini della decorrenza del termine per impugnare una concessione edilizia non è sufficiente la conoscenza degli estremi e dell’oggetto del titolo abilitativo, essendo necessaria la conoscenza delle caratteristiche del progetto assentito.

2.- La dichiarazione del direttore lavori, provenendo da un soggetto legato da un rapporto professionale con il controinteressato, non può costituire piena prova circa il momento in cui il ricorrente ha avuto conoscenza dell’esistenza e delle caratteristiche dell’edificio realizzando, ma in mancanza di prova contraria da parte del ricorrente, acquista rilevanza.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/12/2009 n.3268 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Corradino
L. (Avv.ti Rodio e Recchia) c/ Regione Puglia (Avv. De Leonardis)

sul termine per il deposito del ricorso nei processi soggetti al rito “accelerato”, Contra, v. Cons. Stato, Sezione IV, 15 novembre 2004 n. 7455

Processo amministrativo – procedimenti ex art. 23 bis, l. n. 1034 del 1971 – termine per il deposito del ricorso – è dimezzato

La dizione utilizzata dall’art. 23 bis, comma 2°, l. 1034/1971 («i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso») non ricomprende, nella eccezione alla regola della riduzione per i giudizi indicati nel primo comma, anche il termine del deposito del ricorso, sia perché l’espressione “proposizione” si correla esclusivamente all’attività di composizione dell’atto introduttivo del giudizio e della sua notifica, sia alla luce di elementi di interpretazione evolutiva; invero, la norma in esame ha modificato un regime (ex art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla l. 23 maggio 1997, n. 135) che comprendeva “tutti” i termini processuali nella riduzione a metà con riguardo ai giudizi in materia di affidamento ed esecuzione di opere pubbliche, sicché la modifica del regime suddetto, apportata con l’art. 23-bis, secondo comma della legge 1034/1971 proprio sullo specifico punto, con la previsione di una speciale esclusione dalla regola di snellimento dei giudizi e di abbreviazione degli stessi, non può che essere letta in modo restrittivo, come norma di deroga. Pertanto, rientra tra i termini processuali ridotti alla metà quello relativo al deposito del ricorso, con la conseguenza che nei giudizi di cui al menzionato art. 23 bis tale termine è ridotto a 15 giorni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 2891/2004 R.G., proposto dalla
dott.ssa Ava Rosaria Livrieri, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Raffaele Guido Rodio e Giorgio Recchia, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, sito in Roma, Corso Trieste, n.88,

CONTRO

– La Regione Puglia, in persona del legale rapresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Prof. Piernicola Leonardis, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Michele Curatola, sito in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111;Commissione di concorso per sedi farmaceutiche per la Provincia di Bari, non costituitatasi in giudizio;

e nei confronti della
dott.ssa Antonella Caldarazzo, non costituitatasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Puglia – Bari, sez. I, n. 606/2004 depositata in data 18 febbraio 2004.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, relatore il Consigliere Michele Corradino ed uditi, altresì gli avvocati Rodio e de Leonardis come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR della Puglia – Bari ha dichiarato irricevibile il ricorso (iscritto al nr. 418/2003 R.G.) con cui l’odierna appellante aveva gravato la determinazione n. 27 del 27/1/2003 pubblicata sul B.U.R.P. del 31/1/2003, con la quale è stata approvata la graduatoria dei candidati risultati idonei al concorso pubblico per il conferimento delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella provincia di Bari, la nota del dirigente del settore sanità della Regione Puglia, prot. n. 1125/6, del 13/2/2003 con cui è stata respinta la richiesta della ricorrente volta al conseguimento della titolarità della sede farmaceutica di Tequile, ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare la determinazione del dirigente del settore sanità della Regione Puglia n. 258 del 27/9/1999, di indizione del suddetto concorso, nonché gli atti e le prove attitudinali del concorso.
La sentenza è stata appellata dalla dott.ssa Livrieri che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
La Regione Puglia si è costituita per resistere all’appello.
La Commissione concorso per sedi farmaceutiche per la provincia di Bari e la dott.ssa Antonella Caldarazzo non si sono costituite in giudizio.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
1. Il giudice di prime cure ha ritenuto che la controversia (avente oggetto il concorso per il conferimento di n. 28 sedi farmaceutiche vacanti e di nuova istituzione per la Provincia di Bari, indetto con determinazione dirigenziale n. 258 del 27/9/1999) dovesse ricondursi al disposto di cui all’art. 23 bis, comma 1, lett. c), l. 6 dicembre 1971, n. 1034, come novellato dalla legge n. 205 del 2000 (art. 4), richiamando, a supporto di tale opzione ermeneutica, la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 31 maggio 2002, n. 5, secondo cui il concorso per l’assegnazione della titolarità di sede farmaceutica attiene certamente ad un servizio pubblico, essendo quello farmaceutico espressamente considerato servizio pubblico dalla legge ai fini della riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il giudice di primo grado ha fatto derivare da tale inquadramento l’inosservanza, da parte del ricorrente di primo grado, del comma 2 del citato art. 23 bis l. 1034/1971.
In particolare, il TAR Puglia – Bari ha statuito che il ricorso, notificato in data 3-4-5 marzo 2003 è stato depositato presso la Segreteria del Tribunale in data 26 marzo 2003 e, quindi, oltre il termine dimezzato di quindici giorni assegnato, a pena di decadenza, per il suo deposito ex art. 23 bis l. 1034/1971.
Il giudice di primo grado, inoltre, ha escluso la concedibilità del beneficio dell’errore scusabile, posto che il gravame era stato proposto dopo la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 31 maggio 2002, n. 5, che ha chiarito ogni incertezza circa la questione di cui trattasi (peraltro in fattispecie analoga).
2. Il percorso argomentativo seguito dal TAR Puglia – Bari merita di essere condiviso.
Innanzitutto, è corretta l’affermazione secondo cui il servizio farmaceutico è espressamente considerato servizio pubblico dalla legge ai fini della riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 e art. 7 l. n. 205/2000); in tal senso, si è espressa la giurisprudenza ordinaria ed amministrativa (cfr. la citata Cons. Stato, Ad. Plen. 31 maggio 2002, n. 5 nella quale si richiama la sentenza Cass., SS.UU., 11 giugno 2001 n. 7867; si consideri, inoltre, che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 30 marzo 2000 aveva evidenziato che le farmacie, anche quelle di cui sono titolari i soggetti privati, fanno parte dell’organizzazione del S.s.n. nel senso che ne costituiscono una parte integrante, in ragione della loro capillarità e del loro obbligo di erogare i farmaci agli assistiti ed a chiunque intenda acquistarli e di non interrompere lo svolgimento del servizio soggetto ad ampi poteri di vigilanza e di controllo dell’amministrazione).
In secondo luogo, merita di essere ricordato che l’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000, riprendendo in parte l’esperienza legata alla normativa di cui all’art. 19 del decreto legge 25 marzo 1997 n. 67 ed all’art. 1 comma 27 della legge 31 luglio 1997 n. 249, ha introdotto una disciplina processuale speciale, volta a conseguire obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in determinate materie, per le quali, appunto, l’esigenza di una pronta ed immediata definizione è considerata di particolare interesse pubblico.
In particolare, l’art. 23 bis cennato, dopo aver indicato al comma 1 gli “oggetti” a cui si applicano le nuove disposizioni, detta, nei commi successivi, tale disciplina.
La regola fondamentale di tale (speciale) regime processuale è indicata nell’art. 23 bis, comma 2, secondo cui “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
Il comma 7 indica una specifica disciplina con riferimento ai termini per la “proposizione dell’appello” avverso la sentenza del TAR pronunciata nei giudizi di cui al comma 1, identificando tali termini in quelli di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi dalla pubblicazione, e prevedendo la possibilità della proposizione del gravame nei trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo.
Infine, l’ultimo comma dell’art. 23 bis precisa, infine, che le relative disposizioni “si applicano anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”.
Tale essendo la disciplina processuale dettata dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, appare evidente che la norma di cui al comma 2 – che dispone la riduzione alla metà dei termini processuali – riguarda sia il primo che il secondo grado del giudizio, dal momento che essa si applica, “nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa” (art. 23 bis, comma 1), e quindi, sia dinanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali che al Consiglio di Stato.
Orbene, nell’ambito della disciplina processuale disegnata dall’art. 23 bis, l’applicabilità della regola della dimidiazione dei termini – generale perché riferita a tutti i termini e a tutti i gradi del giudizio – può essere esclusa soltanto dalla presenza nella stessa disciplina, di una disposizione derogatoria o che introduca, comunque, per determinati atti o adempimenti, un diverso specifico termine per il relativo compimento. E’ quanto avviene, nel processo accelerato previsto dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, a seguito dell’inciso di cui allo stesso comma 2, secondo cui i termini processuali sono ridotti alla metà, “salvo quelli per la proposizione del ricorso”, ed a seguito della disciplina di cui al comma 7, che introduce uno specifico termine “per la proposizione dell’appello” avverso la sentenza del TAR.
Invero, la formulazione dell’art. 23 bis, comma 2, della legge n. 1034 del 1971, risente del dibattito scientifico e giurisprudenziale che ha accompagnato l’art. 19, comma 3, del decreto legge 25 marzo 1997 n. 67 (e l’art. 1, comma 27, della legge 31 luglio 1997 n. 27) il quale, nell’introdurre un rito accelerato per i giudizi relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione ed a provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche, disponeva la riduzione della metà di tutti i termini processuali.
In particolare, pur avendo la Corte Costituzionale (secondo la quale l’introduzione di una speciale disciplina, con riferimento a materie limitate e puntualmente identificate, o volte a conseguire obiettivi di celerità processuale, è legittima e non irragionevole: cfr. Corte Cost., sentenza 10 novembre 1999 n. 427) ritenuto che la previsione di un termine di trenta giorni per notificare il ricorso non comprime, oltre i limiti di ragionevolezza ed effettività, il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) poiché non riduce i tempi di preparazione delle necessarie difese al punto da pregiudicarne l’efficacia e la completezza, lasciando al ricorrente un congruo margine di valutazione (cfr. la citata Corte cost., 10 novembre 1999 n. 427), appare palese che il legislatore, nel formulare la nuova disciplina contenuta nell’art. 4 della legge n. 205 del 2000, si è dato carico delle difficoltà che erano state prospettate a proposito della precedente disciplina speciale, ed in particolare di quelle connesse alla fase prodromica alla instaurazione del giudizio.
Nella formulazione della regola di cui all’art. 23, comma 2, il legislatore ha ritenuto di tenere conto di tali esigenze, ed ha pertanto escluso dal dimezzamento, previsto per tutti i termini, i termini “per la proposizione del ricorso”.
Merita, a questo punto, di essere esaminato il problema se con la locuzione “proposizione del ricorso” si intenda far riferimento non solo alla notificazione del ricorso ma anche al deposito del medesimo.
In aderenza all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario è possibile affermare che il termine “proposizione” sia stato utilizzato dal legislatore per indicare la (sola) fase relativa alla manifestazione della volontà di proporre il gravame giurisdizionale.
In effetti la dizione utilizzata dalla norma richiamata (“i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”) non ricomprende, nella eccezione alla regola della riduzione per i giudizi indicati nel primo comma, anche il termine del deposito del ricorso.
In primo luogo viene in considerazione l’elemento letterale secondo cui l’espressione “proposizione” si correla esclusivamente all’attività di composizione dell’atto introduttivo del giudizio e della sua notifica all’Amministrazione intimata nonché ad almeno uno dei controinteressati se esistenti ed individuabili; tale attività configura la vocatio in ius. In un momento successivo si pone l’attività di radicamento del rapporto processuale presso l’organo giudiziario adito con il deposito del ricorso.
La chiara distinzione dei due momenti è fissata anche nell’art. 21, primo e secondo comma della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come modificata dalla legge n. 205/2000), dove è delineata la necessaria successione degli adempimenti connessi al deposito rispetto a quelli afferenti alla notificazione del ricorso ed ancor più chiaramente nel quarto comma in cui si stabilisce che gli obblighi dell’Amministrazione intimata di versare gli atti necessari o utili per il giudizio decorrono dal momento del deposito con il che si chiarisce la distinzione netta dei due termini di notificazione e deposito del ricorso.
In secondo luogo, vanno presi in considerazione anche gli elementi di interpretazione evolutiva; invero, la norma in esame ha modificato un regime (ex art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla l. 23 maggio 1997, n. 135) che comprendeva “tutti” i termini processuali nella riduzione a metà con riguardo ai giudizi in materia di affidamento ed esecuzione di opere pubbliche. La dizione “tutti” era stata aggiunta dalla legge di conversione anche per eliminare dubbi insorti sulla applicazione della riduzione al termine di notificazione del ricorso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 14 febbraio 2001, secondo cui la riduzione dei termini processuali prevista dall’art. 19 d.l. 25 marzo 1997 n. 67, conv. in 1. 23 maggio 1997 n. 135, si applica anche al termine per la proposizione del ricorso; nè tale conclusione può essere esclusa alla stregua del disposto dell’art. 4 1. 21 luglio 2000 n. 205, il quale stabilisce che i termini processuali nelle materie elencate al comma 1 sono ridotti della metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso, in quanto la validità degli atti processuali soggiace alla regola del principio tempus regit actum e, in caso di successione di norme, va valutata con riguardo a quella vigente al momento del loro compimento e non a quella posteriore sopravvenuta).
La modifica del regime suddetto, apportata con l’art. 23-bis, secondo comma della legge 1034/1971 proprio sullo specifico punto, con la previsione di una speciale esclusione dalla regola di snellimento dei giudizi e di abbreviazione degli stessi, non può che essere letta in modo restrittivo, come norma di deroga.
In tale contesto l’estensione della eccezione anche al termine per il deposito del ricorso avrebbe dovuto essere esplicitamente prevista (cfr. la giurisprudenza dominante – Cons. Stato, Sez. IV n. 4562 del 28 marzo 2001; Cons. Stato, Sez. IV, n. 3043 del 31 maggio 2002; Cons. Stato, Sez. IV, n. 3050 del 14 maggio 2004; “Anche nei giudizi in tema di pubbliche forniture, assoggettati al rito speciale previsto dall’art. 23 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034 il termine per il deposito del ricorso è dimezzato ed è pari perciò a quindici giorni dall’ultima notifica” Cons. Stato, sez. V, 06/10/2003, n. 5897 – dalla quale non v’è motivo di discostarsi).
Pertanto, è possibile ribadire che rientra tra i termini processuali ridotti alla metà quello relativo al deposito del ricorso, che normalmente è di 30 giorni dall’ultima notifica (artt. 21 e 28 L. n. 1034/1971); ne discende che nei giudizi di cui al menzionato art.23 bis tale termine è ridotto a 15 giorni.
3. Nel caso in esame, infine, correttamente sono stati considerati insussistenti i presupposti per la concessione dell’errore scusabile.
L’errore scusabile, invero, è istituto di generalissima applicazione nel sistema della giustizia amministrativa, volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, ed è quindi suscettibile di trovare applicazione sia quando siano ravvisabili situazioni di obiettiva incertezza normativa, connesse a difficoltà interpretative o ad oscillazioni giurisprudenziali, sia quando si sia di fronte a comportamenti, indicazioni o avvertenze fuorvianti provenienti dalla medesima amministrazione, da cui possa conseguire difficoltà nella domanda di giustizia ed un’effettiva diminuzione della tutela giustiziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20/06/2003, n. 3689).
Nessuna di queste circostanze è riscontrabile nel caso in esame. In particolare, l’originario ricorso è stato notificato in data 3-4-5 marzo 2003, quando era già trascorso un notevole lasso di tempo dall’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria citata (n. 5 del 31 maggio 2002), cosicché nessun margine d’incertezza sussisteva circa l’interpretazione della disposizione.
L’appello, pertanto, deve essere respinto.
L’appellante deve essere condannata al pagamento delle spese di giudizio in favore della sola Regione Puglia, secondo la liquidazione di cui al dispositivo.
In relazione alle parti non costituite, posto che il presupposto della condanna al pagamento delle spese processuali è che la parte cui esse sono state attribuite le abbia effettivamente sostenute per lo svolgimento dell’attività difensiva correlata alla sua partecipazione al giudizio, non può il giudice liquidare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’appello in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore della Regione Puglia che si liquidano in €. 2.000,00 (Euro duemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2004, con l’intervento dei sigg.ri

Emidio Frascione presidente,

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia consigliere,

Giuseppe Farina consigliere,

Marzio Branca consigliere

Michele Corradino consigliere estensore,

IL PRESIDENTE
f.to Emidio Frascione

L’ESTENSORE
f.to Michele Corradino

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 giugno 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2005 n.3268 proviene da Giustamm.