G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Società G.A. Europa Azzaroni (Avv. G. Burchi e I. Tonelli) contro la Provincia di Arezzo (Avv.ti D. Caccialupi e M.L. Falsini) e nei confronti della Sodi Scientifica s.p.a. (Avv.ti S. Grassi e J. Sanalitro)

sull’immediata impugnabilità dell’aggiudicazione provvisoria; sull’inapplicabilità della dimidiazione dei termini per l’impugnazione con motivi aggiunti; sulla normativa applicabile in caso di appalto misto

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione provvisoria – Natura – Atto infraprocedimentale – Concorrenti non aggiudicatari – Preclude loro qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara e determina un effetto autonomo, definitivo ed immediatamente lesivo – Immediata impugnazione – Ammissibilità

2. Giustizia Amministrativa – Rito speciale accelerato ex art. 23 bis – Dimidiazione dei termini – Notifica dei motivi aggiunti – Inapplicabilità

3. Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Compresenza di attività riconducibili ai lavori e di altre riconducibili ai servizi o alle forniture – Normativa applicabile – Contratto misto vero e proprio – L’applicabilità della disciplina sui lavori pubblici dipende dalla prevalenza economica del lavoro rispetto ai beni o servizi forniti – Contratto che ha ad oggetto la realizzazione di un lavoro pubblico – Vede sempre applicata la L. 109/1994

4. Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Appalto misto – Lettera di invito – Indicazione del metodo aggregativo compensatore quale criterio per la valutazione del punteggio economico al fine della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Legittimità

1. Di norma solo l’aggiudicazione definitiva, in quanto atto terminale della serie procedimentale di scelta del contraente, assume caratteristiche tipiche del vero e proprio provvedimento amministrativo ed è pertanto autonomamente impugnabile, mentre l’aggiudicazione provvisoria è atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione. È tuttavia indubbio che, mentre il soggetto dichiarato provvisoriamente aggiudicatario di un appalto non può vantare alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva (trattandosi di mera aspettativa), diversa è la posizione degli altri concorrenti, nei confronti dei quali la proposta di aggiudicazione provvisoria preclude qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara e determina un effetto autonomo, definitivo ed immediatamente lesivo che ne legittima l’impugnazione

2. Nel rito speciale accelerato ex art. 23 bis la notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso nuovi atti non è soggetta al dimezzamento dei termini. A tale interpretazione non osta il pensiero espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle decisioni n. 5/2002 e n. 5/2004, secondo il quale l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e riguarderebbe, pertanto, il ricorso principale e quello incidentale, posto che il ricorso per motivi aggiunti partecipa della medesima natura dei suddetti ricorsi, è cioè atto di esercizio dell’azione giurisdizionale attraverso la contestazione di un provvedimento

3. Nel caso di compresenza, nell’oggetto di taluni bandi, di attività riconducibili ai lavori e di altre riconducibili ai servizi o alle forniture (es. contratto di fornitura e posa in opera) per determinare la normativa applicabile occorre sempre distinguere il caso del contratto misto vero e proprio, in cui l’applicabilità della disciplina sui lavori pubblici dipende dalla prevalenza economica del lavoro rispetto ai beni o servizi forniti, e quello del contratto che ha ad oggetto la realizzazione di un lavoro pubblico, in cui va necessariamente applicata la disciplina sui lavori pubblici, indipendentemente da ogni valutazione economica. Difatti nell’ordinamento italiano il criterio dell’accessorietà contenuto nelle direttive comunitarie è integrato con il criterio della prevalenza economica

4. È corretto l’aver indicato nella lettera di invito il metodo aggregativo compensatore quale criterio per la valutazione del punteggio economico al fine della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche per l’aggiudicazione di un appalto misto

sull’immediata impugnabilità dell’aggiudicazione provvisoria; sull’inapplicabilità della dimidiazione dei termini per l’impugnazione con motivi aggiunti; sulla normativa applicabile in caso di appalto misto

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 3267 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 1265 REG. RIC.
ANNO 2006
Motivazione di cui al Disp. N. 1/2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso n. 1265/2006 proposto dalla
SOCIETA’ G.A. EUROPA AZZARONI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovannangelo Burchi e Irene Tonelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, Via Tornabuoni n. 1;

c o n t r o

– la PROVINCIA DI AREZZO, in persona del Presidente pro tempore della Giunta, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Daniela Caccialupi e Maria Letizia Falsini dell’Ufficio legale di tale ente ed elettivamente domiciliato pre

e nei confronti di:

– della SOCIETA’ SODI SCIENTIFICA S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi e Jacopo Sanalitro ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, Corso Italia n. 2;

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a seguito di gara informale emesso il 29.5.2006 dalla Provincia di Arezzo, Servizio Viabilità;
e con motivi aggiunti:
PER L’ANNULLAMENTO
della determinazione dirigenziale n. 339/VO adottato dal Dirigente del Servizio Viabilità della Provincia di Arezzo il 4.8.2006, con la quale veniva disposto l’annullamento in sede di autotutela della gara;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto il ricorso mediante motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007 il Consigliere Vincenzo FIORENTINO, gli avv.ti Giovannangelo Burchi e Beatrice L.Tonelli, Daniela Caccialuppi e Jacopo Sanalitro;
Pubblicato, ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000, il dispositivo di sentenza n. 1/2007 del 12 gennaio 2007;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

La Provincia di Arezzo con lettera n. 18581, del 2 maggio 2006, invitava la società Sodi Scientifica s.p.a. e la Società Europa Azzaroni s.a.s. a partecipare alla trattativa privata mediante gara informale (art. 24 L. 11.2.1994 n. 109 e art. 78, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554) per l’affidamento dei lavori di “installazione di postazioni fisse per il contenimento autovelox in alcune strade provinciali”.
Nella lettera di invito l’importo a base di gara era indicato in € 38.316,00 oltre IVA, di cui € 37.200,00 per importi delle lavorazioni a base d’asta” e € 1.116,00 per “oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.
Nella lettera veniva, al punto 5, disposto che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in favore della ditta che avesse offerto il prezzo più vantaggioso da individuare sulla base dei “criteri e pesi” costituiti dal “prezzo: 60%” e dalle “caratteristiche tecniche di capitolato – compresi eventuali forniture di materiale di consumo: 40%”. Al punto 5.2 venivano, in particolare, indicate le modalità applicative di tali elementi delle offerte, precisandosi, per quanto qui rileva, che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato effettuato con il metodo aggregativo compensatore di cui all’Allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554”. Il punteggio al prezzo offerto XP, verrà attribuito mediante la formula XP= (Pmin/Poff) 60/100 dove Pmin è il prezzo minimo fra tutte le offerte pervenute e Poff è il prezzo offerto. Con fax del 30 maggio 2006, il dirigente del Servizio Viabilità della Provincia di Arezzo comunicava le valutazioni effetuate dalla Commissione giudicatrice in ordine alle offerte formulate dalle due imprese concorrenti, in base ai quali risultava aggiudicataria provvisoria la società Sodi Scientifica s.p.a., avendo conseguito il punteggio complessivo di 87,5/100, di cui 27,5/40, quale punteggio tecnico e 60/60 quale punteggio economico, laddove la società G.A.Europa Azzaroni s.p.a. risultava aver conseguito il punteggio complessivo di 67,9/100, di cui 40/40, quale punteggio tecnico e 27,9/60, quale punteggio economico. Con atto notificato il 27 luglio 2006 e depositato il 3 agosto successivo la societò G.A. Europa Azzaroni s.a.s. impugnava il suindicato provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara alla società Sodi Scientifica s.p.a., deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi: 1)Violazione dell’allegato B) al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e della “lex specialis” fissata dalla lettera di invito; eccesso di potere per violazione del principio della “par condicio” e dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. La Commissione giudicatrice avrebbe calcolato il punteggio economico sulla base del coefficiente di rapporto tra i ribassi offerti e non come previsto dalla lettera d’invito, applicando il metodo “aggregatico-compensatore” di cui all’allegato B) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.. 554, in base al quale il punteggio economico avrebbe dovuto essere assegnato dividendo il prezzo minimo per il prezzo offerto e il coefficiente di proporzione così trovato per il totale dei punti in palio (nella specie 60). L’applicazione di tale formula avrebbe comportato l’attribuzione relativamente all’offerta economica della società ricorrente di un punteggio pari a 55,59, anzichè di 27,9, con conseguente ottenimento di un punteggio complessivo superiore di quello assegnato alla società controinteressata. La Commissione, peraltro, modificando i criteri di calcolo per l’attribuzione del punteggio relativamente all’elemento prezzo, dopo che le due concorrenti avevano già presentato le rispettive offerte, avrebbe violato il principio della “par condicio” tra i partecipanti alla procedura concorsuale. 2) Eccesso di potere per difetto di motivazione. La Commissione giudicatrice non avrebbe indicato le ragioni in base alle quali aveva deciso di applicare un metodo valutativo diverso da quello previsto dalla lettera di invito. Chiedeva inoltre la società ricorrente la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica. Si costituiva in giudizio con atto depositato il 6 settembre 2006 la stazione appaltante facendo rilevare che con provvedimento n. 339/VO, del 4 agosto 2006 (prodotto ed acquisito agli atti di causa) il Dirigente dell’Area Mobilità e Protezione Civile – Servizio Viabilità, aveva, in sede di autotutela, annullato la procedura di gara. La difesa della stazione appaltante con tale memoria eccepiva, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che oggetto dello stesso era stata l’aggiudicazione provvisoria; atto inidoneo, per la sua natura endoprocedimentale, ad incidere sulla posizione azionata. Eccepiva la difesa della stazione appaltante la sopravvenuta carenza di interesse sull’assunto che in seguito al sopraindicato provvedimento di annullamento della procedura concorsuale parte ricorrente non conseguirebbe alcuna utilità dalla coltivazione del giudizio. Con atto notificato il 20 ottobre 2006 e depositato il 30 dello stesso mese la società G.A.Europa Azzaroni s.a.s. impugnava mediante motivi aggiunti il suddetto provvedimento di annullamento della procedura concorsuale. Tale società, in particolare, dopo aver contestato la fondatezza delle eccezioni dedotti dalla difesa della stazione appaltante, deduceva i seguenti motivi: 1)Eccesso di potere nell’esercizio dell’autotutela da parte dell’Amministrazione, violazione degli art. 21 “nonies” e 3 della L. 241/1990; eccesso di potere per carenza di motivazione e contraddittorietà. Il provvedimento di annullamento sarebbe illegittimo per difetto di motivazione, per insussistenza di concrete ragioni di interesse pubblico per mancata valutazione dell’affidamento delle parti destinatarie del provvedimento, per inosservanza delle regole del contraddittorio procedimentale e per carenza di istruttoria. 2) Violazione di legge in relazione all’applicabilità della L. 109/1994 ai contrasti di pubbliche forniture misti; violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 ed eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione. L’assunto posto a sostegno del provvedimento impugnato della inapplicabilità alla gara della L. 11 febbraio 1994 n. 109, si baserebbe sull’inesatto rilievo che trattandosi nella specie di appalto misto, in cui la fornitura sarebbe prevalente sui lavori di posa in opera, la procedura concorsuale sarebbe dovuta essere disciplinata dalla normativa in materia di appalti di fornitura. 3) Violazione dell’art. 91 del D.P.R. 554/1999; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità della motivazione. Si rileverebbero evidenti aspetti di contraddittorietà nella motivazione nel provvedimento impugnato nella parte in cui nello stesso la stazione appaltante, dopo aver affermato che “la procedura di gara è stata fondata sulla normativa vigente in materia di lavori pubblici, quale la L. 109/1994 e il Regolamento di attuazione della stessa D.P.R. 554/1999” sostiene che “l’applicazione della citata normativa sui lavori pubblici impone, tra l’altro, che l’aggiudicazione avvenga sul ribasso offerto al concorrente, ai sensi dell’art. 90, comma 6, del citato D.P.R. 554/1994”. Infatti, sempre secondo la prospettazione di parte ricorrente, se, come espresso nel precedente motivo, il dirigente del Servizio Viabilità che lo ha emesso ritenendo che alla procedura in esame, relativa al contratto misto con prevalenza della fornitura, non si possa applicare il D.P.R. 554/1990, relativo solo a contratti di appalti per opere pubbliche, allora il mancato rispetto dell’art. 90 comma 6 di tale D.P.R. sarebbe del tutto irrilevante. Non solo, ma la determinazione dirigenziale sarebbe palesemente viziata da grossolano errore di legge visto che l’art. 90 D.P.R. 554/1999 disciplina il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, mentre la gara in esame era stata indetta prevedendo il diverso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa disciplinata dall’art. 91 D.P.R. 554/1999 richiamato nella lettera di invito. 4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della L. 109/1994 e dell’art. 3 della L. 241/1999; eccesso di potere per carenza di motivazione e per contraddittorietà. La ritenuta da parte della stazione appaltante inapplicabilità alla fattispecie della normativa in materia di appalti di opere pubbliche di cui alla L. 109/1994, renderebbe irrilevante il mancato rispetto di uno dei requisiti in essa dettati. Il provvedimento contrasterebbe comunque con l’art. 8 della suindicata L. 109/1994, dato che se è vero che il comma 1 prevede che i concorrenti debbano essere dotati di certificazioni di qualità secondo le specifiche del regolamento attuativo emanato con D.P.R. 34/2000, sarebbe anche vero che detto sistema di qualificazione sarebbe relativo a “tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di cui all’art. 2, comma 1, di importo superiore a 150.000 euro”. Conseguentemente non sarebbe invocabile al caso di specie in cui il valore complessivo è inferiore a 40.000,00 euro. 5) Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà ed insufficienza. Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento impugnato le modalità di partecipazione alla gara sarebbero state indicate in maniera chiara; peraltro anche il calcolo dei punteggi da assegnare a ciascun concorrente sarebbe stato espresso in formule matematiche di immediata comprensione. Chiedeva, inoltre, la società ricorrente, la condanna, nella eventualità del mancato accoglimento della richiesta di annullamento, del provvedimento, della stazione appaltante al risarcimento del danno subito. Con memoria depositata il 13 novembre 2006 la difesa della Provincia eccepiva la tardività del ricorso mediante motivi aggiunti per essere stata la relativa notifica effettuata il 20 ottobre 2006, oltre, quindi, il termine decadenziale di 30 giorni, dovendosi ritenere applicabile anche ai motivi aggiunti la norma dell’art. 23 bis L. 1034/1971, come novellata dalla L. 205/2000 sul dimezzamento dei termini. Conseguentemente, sempre secondo la prospettazione della difesa della Provincia, essendo nella specie il provvedimento impugnato con tali motivi stato depositato in giudizio il 5 settembre 2006 – in constanza, quindi, del periodo di sospensione dei termini processuali (dal 1 agosto al 15 settembre) – il termine sarebbe scaduto il 16 ottobre 2006. Nel merito la difesa della stazione appaltante contestava la fondatezza della pretesa. La società Sodi Scientifica s.p.a. costituitasi con atto depositato l’8 novembre 2006, eccepiva, con memoria del 15 novembre dello stesso mese, anch’essa la tardività del ricorso mediante motivi aggiunti, nonchè la sua inammissibilità in quanto in tale atto non risultava il conferimento del mandato al difensore. Eccepiva, inoltre, la difesa della società Sodi Scientifica l’inammissibilità, per carenza di interesse del ricorso mediante motivi aggiunti relativamente alla richiesta con lo stesso formulata di annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui con questo la stazione appaltante dava atto che avrebbe provveduto “quanto prima all’esperimento di una nuova procedura di affidamento”; carenza di interesse trattandosi di mera comunicazione di futuri provvedimenti. Nel merito veniva contestata la fondatezza di tali motivi aggiunti. Nella camera di consiglio del 17 novembre 2006, come da ordinanza n. 907/2006, veniva accolta la domanda cautelare proposta. La causa veniva trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007.

D I R I T T O

Va preliminarmente esaminata l’eccezione dedotta dalla difesa della stazione appaltante con la memoria di costituzione del 5 settembre 2006, di inammissibilità del ricorso principale, perchè proposto avverso il verbale del 29 maggio 2006, con cui la Commissione di gara aveva individuato quale aggiudicataria provvisoria dei lavori la società Sodi Scientifica; verbale da ritenere non immediatamente lesivo e quindi non autonomamente impugnabile Rileva al riguardo il Collegio che è ben vero che solo l’aggiudicazione definitiva, in quanto atto terminale della serie procedimentale di scelta del contraente, assume caratteristiche tipiche del vero e proprio provvedimento amministrativo, mentre l’aggiudicazione provvisoria è atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione; tuttavia è indubbio che, mentre il soggetto dichiarato provvisoriamente aggiudicatario di un appalto non può vantare alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva (trattandosi di mera aspettativa), diversa è la posizione degli altri concorrenti, nei confronti dei quali la proposta di aggiudicazione provvisoria preclude qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara e determina un effetto autonomo, definitivo ed immediatamente lesivo che ne legittima l’impugnazione (cfr. Cons. St. Sez. 24 marzo 2001 n. 1708). Del resto, secondo un consolidato principio generale, se è vero che gli atti infraprocedimentali sono astrattamente impugnabili solo con il provvedimento finale, è altrettanto noto che è stata riconosciuta la loro immediata lesività, con conseguente possibilità di immediata impugnazione, qualora essi determino un arresto procedimentale. Diversamente opinando potrebbero verificarsi irriversibili lesioni delle posizioni giuridiche dei soggetti interessati, insuscettibili di essere reintegrate con la tutela giurisdizionale, con grave “vulnus” degli artt. 24 e 97 della Carta Costituzionale. E nel caso di specie, come delineato in fatto, la stazione appaltante non ha portato a conclusione la procedura concorsuale, avendo, come affermato nella sua memoria di costituzione, disposto, con provvedimento dirigenziale n. 339, dell’8 agosto 2006 (depositato unitamente a tale memoria) l’annullamento della procedura di gara; provvedimento questo impugnato con ricorso mediante motivi aggiunti notificati il 20 ottobre 2006 e depositati il 30 dello stesso mese. Ragioni di ordine sistematico inducono a previamente esaminare tale ricorso dato che il suo accoglimento comporterebbe, con l’annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato, la riviviscenza della procedura concorsuale, censurata appunto dalla società ricorrente nella parte in cui la Commissione di gara ha ritenuto economicamente più vantaggiosa l’offerta della società controinteressata anzichè quella di essa ricorrente. Va al riguardo preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività di tale ricorso dedotta sia dalla difesa della stazione appaltante che da quella della società controinteressata, per essere la relativa notifica stata effettuata il 20 ottobre 2006, oltre, quindi il termine decadenziale di 30 giorni, dovendosi ritenere applicabile anche ai motivi aggiunti la norma dell’art. 23 bis L. 1034/1971, come novellata dalla L. 205/2000, sul dimezzamento dei termini. Pertanto, sempre secondo la prospettazione delle parti intimate, essendo nella specie il provvedimento impugnato con tali motivi stato depositato in giudizio il 5 settembre 2006 – in costanza, quindi, del periodo di sospensione dei termini processuali (dal 1° agosto al 15 settembre) – il termine sarebbe scaduto il 16 ottobre e non il 20. Tale eccezione va disattesa. Ritiene difatti il Collegio che nel rito speciale accelerato ex art. 23 bis la notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso nuovi atti non sia soggetta al dimezzamento dei termini (così già T.A.R. Reggio Calabria 7 aprile 2001 n. 285) e che, pertanto, l’impugnazione del provvedimento con cui la Provincia ha annullato la procedura concorsuale sia tempestiva. Appaiono decisive a tal proposito le considerazioni-svolte anche da coloro che hanno commentato negativamente il diverso avviso espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3717, del 6 luglio 2002 – che la legge ha escluso dal dimezzamento “i termini” (al plurale) per la proposizione del ricorso e che l’opinione apposta porterebbe al singolare risultato che, essendo lo strumento dei motivi aggiunti, così come delineato nell’art. 21 della L. 1034/1971, come modificato dall’art. 1 L. 205/2000, puramente facoltativo, nel caso in cui la parte decida di intentare un ricorso autonomo si applicherebbe il termine ordinario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti, quello dimezzato. Potrebbe, dunque, accadere che, decaduto dal ricorso per motivi aggiunti, l’interessato impugni il nuovo atto (ossia eserciti la stessa azione dalla quale è stato dichiarato decaduto) con autonomo ricorso, chiedendo poi la riunione a quello c.d. principale. A tale ricostruzione dei termini per proporre ricorso nel rito ex art. 23 bis non osta il pensiero espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle decisioni n. 5/2002 e n. 5/2004, secondo il quale l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e riguarderebbe, pertanto, il ricorso principale e quello incidentale, posto che il ricorso per motivi aggiunti partecipa della medesima natura dei suddetti ricorsi, è cioè atto di esercizio dell’azione giurisdizionale attraverso la contestazione di un provvedimento. A riprova di ciò si osservi, infine, che qualora sia dal ricorso per motivi aggiunti che scaturisce l’occasione per presentare ricorso incidentale (fattispecie che non pare diversificabile da quella del ricorso incidentale accessorio al ricorso c.d. principale, a meno di non voler tener conto della distinzione – non prevista dalla norma – tra parte già costituita e non), seguendo la tesi sottesa all’eccezione che qui si esamina, avremmo la irragionevole e discriminante situazione che il ricorrente con motivi aggiunti sarebbe soggetto al termine ridotto di trenta giorni per la notificazione, mentre il controinteressato, ricorrente in via incidentale, fruirebbe del termine di sessanta giorni. Sempre il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che il termine della proposizione del ricorso incidentale va computato tenendo conto dell’ordinario termine di trenta giorni per il deposito del ricorso cui accede, da sommare all’ulteriore termine di trenta giorni di cui all’art. 37 T.U. n. 1054/1924, in quanto il termine per il deposito del ricorso principalae è da dimezzare solo ai fini della ricevibilità del ricorso introduttivo, mentre resta integro allorquando si tratta di computare il termine per la proposizione del ricorso incidentale (così Cons. St. V 1 marzo 2003 n. 1137). Concludendo in base a quanto sopra delineato, è da ritenere che per il ricorso per motivi aggiunti vale l’eccezione al dimezzamento garantita per la proposizone del ricorso (principale e incidentale) e che quindi il termine resti quello ordinario di sessanta giorni (cfr. Cons. St. V sez. 6 marzo 2006 n. 1068; T.A.R. Sicilia Catania sez. I 31 gennaio 2005 n. 141; T.A.R. Salerno sez. I 16 marzo 2005 n. 249 e T.A.R. Reggio Calabria 15 luglio 2004 n. 554). Va disattesa anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso mediante motivi aggiunti dedotta dalla difesa della società controinteressata sul rilievo che tale ricorso è stato sottoscritto dal difensore non munito di un nuovo mandato. E’ difatti da rilevare che ai fini della rituale proposizione dei motivi aggiunti nel processo amministrativo, non è necessario un autonomo mandato rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso principale, in quanto il mandato originario deve intendersi comprensivo, salvo esplicita esclusione, di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita (cfr. T.A.R. Lazio sez. I quater 27 maggio 2006 n. 3923 e sez. III 4 aprile 2006 n. 2359). Può, quindi, procedersi all’esame del merito del ricorso mediante motivi aggiunti che va accolto. Va innanzitutto rilevato che, come dedotto dalla difesa della società ricorrente con il primo mezzo di gravame, dal provvedimento dirigenziale con il quale la stazione appaltante ha annullato la procedura concorsuale, non si rilevano le concrete ragioni di pubblico interesse sottese al provvedimento stesso, la prova di una effettuata valutazione dell’affidamento delle parti alla conclusione della procedura, ed il rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale. Profili questi che assumono un particolare risalto nell’ambito del settore dei contratti pubblici. E’ da ritenere fondato anche il secondo mezzo di gravame con il quale la società ricorrente ha censurato la giustificazione posta dalla stazione appaltante a supporto del provvedimento di ritiro della procedura concorsuale e fondata sull’assunto che essendo tale procedura relativa ad appalto misto, in cui la fornitura sarebbe stata prevalente sui lavori di posa in opera, la stessa avrebbe dovuto essere disciplinata dalla normativa in materia di appalti di fornitura e non, come invece avvenuto, dalla normativa in materia di appalti di fornitura.
Rileva, infatti, il Collegio l’erroneità della affermata, nel provvedimento di ritiro, non applicabilità alla gara della L. 11 febbraio 1994 n. 109.
Occorre al riguardo distinguere il caso del contratto misto vero e proprio, in cui l’applicabilità della disciplina sui lavori pubblici dipende dalla prevalenza economica del lavoro rispetto ai beni o servizi forniti, e quello del contratto che ha ad oggetto la realizzazione di un lavoro pubblico, in cui va necessarimente applicata la disciplina sui lavori pubblici indipendentemente da ogni valutazione economica.
In tali termini si è espressa l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici con determinazione n. 22 del 10 dicembre 2003 in materia di appalti di segnaletica stradale affermando, in particolare, che: un’altra incertezza accompagna l’individuazione della disciplina applicabile agli appalti riguardanti la segnaletica stradale, derivante dalla compresenza, nell’oggetto di taluni bandi, di attività riconducibili ai lavori e di altre riconducibili ai servizi o alle forniture (es. contratto di fornitura e posa in opera). La disciplina applicabile ai cosiddetti contratti “misti” è dettata dall’art. 2, comma I, II periodo della legge 109/1994 e s.m.i., “nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei confronti di forniture e servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%” (la medesima regolamentazione è contenuta nell’art. 3, comma 3 del decreto legislativo 157/1995, la cui formulazione è stata, di recente, adeguata a quella già vigente nell’ambito della legge 109/1994, con l’art. 3, comma 3 del decreto legislativo 157/1995, la cui formulazione è stata, di recente, adeguata a quella già vigente nell’ambito della legge 109/1994, con l’art. 3 del decreto legislativo 65/2000).
Dalla norma sopra esposta si evince che (come già chiarito nella determinazione di questa Autorità n. 13/1999), nell’ordinamento italiano il criterio dell’accessorietà contenuto nelle direttive comunitarie è integrato con il criterio della prevalenza economica, per cui la normativa in tema di lavori pubblici va applicata in entrambi i seguenti casi:
1.1. in tutti i casi in cui l’oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro pubblico, cioè quando la sua funzione, ossia il risultato che dallo stesso l’amministrazione pubblica intende conseguire è quella della realizzazione dell’opera pubblica; in tal caso, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di valore economico prevalente, esse conservano una funzione meramente strumentale (criterio funzionale che si basa sul caso, prospettato per “absurdum” in applicazione della opposta soluzione, secondo cui, siccome in ogni costruzione edilizia le forniture sono di valore economico superiore agli oneri di lavorazione, si potrebbe ipotizzare che esse acquistino rilievo prevalente, tale da qualificare il contratto come di fornitura);
2.2. nei contratti misti veri e propri (cioè aventi ad oggetto lavori e servizi o lavori e forniture) laddove la prestazione di lavori assuma rilievo economico superiore al 50% del complessivo contratto (ancorchè la prestazione relativa ai lavori sia ritenuta funzionalmente subvalente)”.
Sulla base delle suesposte considerazioni è evidente, quindi, come anche nel caso di fornitura e messa in opera di postazioni fisse per contenimento di autovelox, ci si trovi davanti ad un contratto misto avente ad oggetto sostanzialmente l’esecuzione di una opera pubblica ed in quanto tale sottoposto alla normativa di cui alla L. 109/1994.
Va altresì accolto il terzo dei motivi aggiunti con il quale la società ricorrente ha censurato il provvedimento di ritiro della procedura concorsuale sull’assunto che la motivazione di tale provvedimento presenterebbe palesi aspetti di contraddittorietà; in particolare nella parte in cui la stazione appaltante, nel giustificare l’adozione del suddetto provvedimento, ha sostenuto che l’applicazione della L. 109/1994 e del relativo regolamento di attuazione (D.P.R. 554/1999), avrebbe “imposto, tra l’altro, che l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere effettuata sul ribasso offerto al concorrente ai sensi dell’art. 90, comma 6, del citato D.P.R. 554/1999”.
Ebbene se, come rilevato in sede di delibazione del secondo motivo aggiunto la stazione appaltante ha emesso il provvedimento di ritiro ritenendo che alla procedura concorsuale in esame, relativa a contratto di appalto misto con prevalenza della fornitura, non si potesse applicare il D.P.R. 554/1999, relativo solo a contratti di appalti per opere pubbliche, il mancato rispetto del suindicato art. 90, comma 6, di tale D.P.R. sarebbe del tutto irrilevante.
Peraltro il provvedimento sarebbe sul punto palesemente viziato dato che il suddetto art. 90 del D.P.R. 554/1999, disciplina il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, laddove la procedura concorsuale in esame era stata indetta prevedendo il diverso criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; criterio questo che trova la propria disciplina nell’art. 91 dello stesso D.P.R. richiamato nella lettera di invito.
E, difatti, mentre gli artt. 89 e 90, disciplinano il criterio dell’aggiudicazione al prezzo più basso, individuando quale unico parametro quello del ribasso percentuale maggiore rispetto al prezzo offerto, l’art. 91, ai commi da 1 a 3 disciplina il procedimento di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il comma 3, in particolare, stabilisce che i criteri e le formule di determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono indicati nell’allegato B.
L’allegato B indica due criteri o metodi, e per ognuno determina la formula applicativa.
L’art. 91, rinviando all’allegato B quanto ai metodi, si limita a stabilire solo alcune regole in ordine ai punteggi ed al procedimento amministrativo di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa.
E utile, anzitutto, qualche chiarimento sulla terminologia utilizzata dall’art. 91, che parla di “elementi di valutazione”, “pesi o punteggi”, “criteri e formule”.
Gli “elementi di valutazione” sono quelli previsti dall’art. 21, comma 2, L. Merloni, vale a dire le componenti dell’offerta di cui l’amministrazione tiene conto, e sottopone a valutazione, per determinare quale è l’offerta economicamente più vantaggiosa (a titolo di esempio: il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il valore tecnico ed esecutivo delle opere, il costo di utilizzazione e manutenzione, etc.).
I “pesi e punteggi” sono il voto da assegnare a ciascun elemento di valutazione, vale a dire a ciascuna componente dell’offerta.
La norma regolamentare mediante l’utilizzo della disgiunzione “o” tra i pesi ed i punteggi, mostra di ritenere che i due termini sono sostanzialmente equivalenti, e che dunque le stazioni appaltanti possono esprimere il voto per ciascun elementi di valutazione o in termini di “peso” o in termini di “punteggio”.
E’, peraltro, da rilevare che il termine “punteggio” si riferisce all’ipotesi in cui il voto viene espresso con un numero cardinale da 1 a 100, mentre il termine “peso” si riferisce al voto espresso in termini percentuali.
I “criteri e le formule” sono rispettivamente, i metodi matematici di determinazione dei punteggi e dell’offerta economicamente più vantaggiosa e le relative formule di svolgimento sono come già accennato, indicate nell’allegato B.
In particolare tale allegato dispone che “Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo – compensatore o con il metodo electre, secondo le linee guida al riguardo illustrate”.
E nel caso di specie la stazione appaltante, al punto 5 della lettera di invito, ha previsto che l’aggiudicazione verrà effettuata alla ditta che avrà offerto il prezzo più vantaggioso, sulla base dei seguenti criteri, pesi, e modalità di attribuzione degli stessi:
– Criteri e pesi.
. Prezzo; 60%
. Caratteristiche tecniche del prodotto ulteriori rispetto le minime di capitolato (compresi eventuali forniture di materiale di consumo): 40%.
– Modalità di attribuzione degli stessi .
Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
Il punteggio al prezzo offerto Xp, verrà attribuito mediante la formula Xp = (Pmin/Poff) *60/100 dove Pmin è il prezzo minimo fra tutte le offerte pervenute e Poff è il prezzo offerto.
Il punteggio per le caratteristiche tecniche ulteriori Xt, verrà attribuito mediante la formula (Toff/Tmox) *40/100……”.
Ebbene, considerato che nella lex specialis di gara debbono essere indicati tutti gli elementi di valutazione che saranno applicati separatamente e congiuntamente nell’ordine decrescente di importanza loro attribuita, e che il prezzo e solo uno degli elementi di valutazione dell’offerta e l’ordine di importanza degli stessi deve essere indicato, ai fini di garantire il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e della par condicio, nella normativa di gara, e che la tendenza legislativa è quella di ridurre il margine di discrezionalità della stazione appaltante, prestabilendo, a livello regolamentare, i parametri in base ai quali valutare i diversi elementi economici e tecnici dell’offerta, la procedura concorsuale in esame è da ritenere correttamente impostata in base all’art. 91 del D.P.R. 554/1999 ed all’allegato B allo stesso D.P.R..
Peraltro i parametri elencati nel suddetto art. 91 sono analoghi a quelli previsti in materia di appalti di forniture di rilievo inferiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 8 del Regolamento 573/1994.
Lo stesso è per gli appalti di fornitura di beni ex art. 19 lett. b) del D.Lgs. 24 luglio 1991 n. 158 e per gli appalti di forniture di servizi ex art. 23 del D.Lgs. 157/1995.
In buona sostanza, la stazione appaltante può sempre individuare qualunque sia l’oggetto dell’appalto (fornitura di beni, di servizi mista, superiore o inferiore alla soglia comunitaria) il criterio in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, e gli elementi da valutare che le varie normative di settore indicano, sono sempre gli stessi.
La legge, quindi, in tutti i casi identifica quali elementi esaminare, ma i parametri di valutazione sono rimessi alla discrezionalità della stazione appaltante, purchè predeterminati ed indicati univocamente nella normativa di gara.
E’ pertanto corretto l’aver indicato nella lettera di invito il metodo aggregativo compensatore quale criterio per la valutazione del punteggio economico al fine della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche per l’aggiudicazione di un appalto misto.
Ed è al riguardo da rilevare che, per principio pacifico le regole procedimentali stabilite nella normativa di gara vincolano rigidamente l’operato della stazione appaltante, nel senso che essa deve limitarsi alla loro applicazione senza che residui all’organo competente alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione e nella loro attuazione, e ciò in forza sia del principio di tutela della “par condicio” dei concorrenti, che sarebbe certamente pregiudicata se si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis, sia del principio generale che vieta la disapplicazione di tale normativa a cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva.
E’ fondato anche il quarto dei motivi aggiunti con il quale è stato censurato il provvedimento di ritiro nella parte in cui la stazione appaltante ne ha posto a fondamento l’assunto che “la lettera di invito si presenterebbe sotto vari profili contraddittoria, poichè pur riferendosi prevalentemente alla disciplina dei lavori pubblici, tuttavia non avrebbe previsto i correlativi e necessari requisiti di qualificazione dei concorrenti di cui all’art. 8 della L. 109/1994 e del D.P.R. 34/2000, ed avrebbe, inoltre, stabilito una formula di calcolo del punteggio dell’offerta economica basata sul prezzo, che non sarebbe conforme alla normativa invocata e sopra richiamata e che si porrebbe in palese contrasto con la richiesta espressione dell’offerta in ribasso percentuale”;
Deduce, infatti, correttamente la società ricorrente che pure tale motivazione del provvedimento è contraddittoria, atteso che, se l’Amministrazione ha ritenuto che la normativa in tema di appalti di opere pubbliche di cui alla L. 109/1994 non sia applicabile al caso di specie, è del tutto irrilevante il mancato rispetto di uno dei requisiti in essa dettati. Il provvedimento, comunque, si presenta in tale parte e sotto ulteriore profilo illegittimo per violazione di legge in riferimento al suddetto art. 8 della L. 109/1994, dato che se è vero che tale articolo al comma 1 dispone che i concorrenti devono essere in possesso delle certificazioni di qualità secondo le specifiche del regolamento attuativo emanato con D.P.R. 34/2000, è altrettanto vero che tale sistema di qualificazione trova applicazione soltanto per gli appalti di importo superiore a 150.000 entro (comma 2 dell’articolo di che trattasi); e nel caso in esame il valore complessivo dell’appalto è inferiore a 40.000 euro.
E’ fondato, infine, anche il quinto ed ultimo dei motivi aggiunti con il quale è stata contestata l’ulteriore giustificazione posta a supporto del provvedimento di ritiro in base alla quale l’errore che vi sarebbe stato nella individuazione della normativa applicabile avrebbe determinato l’incoerenza e l’ambiguità della lettera di invito.
E’, difatti, da rilevare che dal tenore di tale lettera risultano in maniera inequivoca le modalità di partecipazione; modalità peraltro riportate anche nel modulo predisposto dalla stessa stazione appaltante da compilare ed allegare a cura dei concorrenti nella busta “A”.
Quanto al criterio di aggiudicazione questo, come risulta anche dalla delibera di Giunta Provinciale n. 52 del 1° febbraio 2006, era stato espressamente indicato in quello “dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 21, comma 2° della L. 109/94”.
Il calcolo dei punteggi da assegnare a ciascun concorrente è stato inoltre espresso in formule matematiche di immediata comprensione.
Sulla base dei suindicati rilievi il ricorso mediante motivi aggiunti va accolto con conseguente annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato.
Da tale annullamento consegue la riviviscenza della procedura concorsuale impugnata con l’atto introduttivo di giudizio dalla società ricorrente nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto economicamente più vantaggiosa l’offerta della società controinteressata anzichè quella di essa ricorrente; impugnativa da ritenere fondata.
Come premesso in punto di fatto, la stazione appaltante con lettera n. 18581, del 2 maggio 2006, ha invitato le suddette società a partecipare alla trattativa privata mediante gara informale (art. 24 L. 11 febbraio 1994 n. 109 e art. 78 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) per l’affidamento dei lavori di “installazione di postazioni fisse per il contenimento autovelox in alcune strade provinciali”.
Nella lettera di invito l’importo a base di gara è stato indicato in € 38.316,00 oltre IVA, di cui € 37.200,00 per “importi delle lavorazioni a base d’asta” e € 1.116,00 per “oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.
In tale lettera è stato disposto, al punto 5, che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in favore della ditta che avesse offerto il prezzo più vantaggioso da individuare sulla base dei “criteri e pesi” costituiti dal “prezzo: 60% e dalle caratteristiche tecniche di capitolato – compresi eventuali forniture di materiale di consumo: 40%”.
Al punto 5.2 sono state, in particolare, indicate le modalità applicative di tali elementi delle offerte, precisandosi, per quanto qui rileva, che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato effettuato con il metodo aggregativo compensatore di cui all’Allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554” e specificandosi che “il punteggio al prezzo offerto XP, verrà attribuito mediante la formula XP=(Pmin/Poff) 60/100 dove Pmin è il prezzo minimo fra tutte le offerte pervenute e Poff è il prezzo offerto”.
Con fax del 30 maggio 2006, il dirigente del Servizio Viabilità della Provincia di Arezzo ha comunicato le valutazioni effettuate dalla Commissione giudicatrice in ordine alle offerte formulate dalle due imprese concorrenti, in base alle quali è risultata aggiudicataria provvisoria la società Sodi Scientifica s.p.a., avendo conseguito il punteggio complessivo di 87,5/100, di cui 27,5/40, quale punteggio tecnico e 60/60 quale punteggio economico, laddove la società G.A.Europa Assaroni s.p.a. risultava aver conseguito il punteggio complessivo di 67,9/100, di cui 40/40, quale punteggio tecnico e 27,9/60, quale punteggio economico.
Ciò premesso, come delineato in fatto, la società G.A.Europa Azzaroni ha, con il primo mezzo di gravame di cui all’atto introduttivo di giudizio censurato la suddetta aggiudicazione provvisoria sull’assunto che questa sarebbe stata disposta in violazione dell’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e della lex specialis fissata nella lettera di invito in quanto la Commissione giudicatrice avrebbe calcolato il coefficiente di proporzione tra i ribassi anzichè tra i prezzi offerti.
Il motivo è fondato.
La disposizione di cui all’allegato B richiamata espressamente nella lettera di invito dispone, come peraltro già rilevato in sede di esame del terzo dei motivi aggiunti che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo compensatore (…….) ovvero con uno degli altri metodi (……) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito”.
Il D.P.R. 554/1999 riconosce pertanto alla stazione appaltante la scelta tra i criteri elencati; scelta che una volta effettuata è vincolante.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva stabilito nella lettera di invito che il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa doveva essere effettuato con il metodo “aggregativo-compensatore” di cui al già citato allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, con conseguente valutazione del coefficiente relativo all’offerta economica rapportando il prezzo minimo al prezzo offerto.
In particolare la lettera di invito prevedeva che il punteggio relativo all’economica (XP) venisse calcolato nella misura del 60% del rapporto tra il prezzo minimo (Pmin) e il prezzo offerto (Poff).
Conseguentemente avendo la società G.A.Europa Azzaroni offerto un prezzo di € 34.969,00 a fronte di quello offerto dalla società Sodi di € 32.400,08 (risultata questa tra le due offerte quella minima), l’applicazione della formula avrebbe portato ad un punteggio di 55,59 per la società Europa Azzaroni e di 60 per la società Sodi.
Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante disattendendo quanto disposto nella lettera di invito ha applicato un diverso criterio di valutazione, considerando il rapporto tra i ribassi offerti (12,903% per la Sodi e 6% per la G.A.Europa Azzaroni) rispetto all’importo a base d’asta (€ 37.200,00).
Ora, sempre, secondo le disposizioni della lettera di invito, l’aggiudicazione doveva essere effettuata in favore della società che avesse raggiunto il punteggio finale più alto, sommando il punteggio per l’offerta economica con il punteggio tecnico.
Ebbene la società G.A. Europa Azzaroni avendo conseguito un punteggio tecnico di 40 punti da sommare a quello economico avrebbe pertanto dovuto ottenere un punteggio finale di 95,59.
Di contro la società Sodi, avendo conseguito un punteggio tecnico di 27,5 da sommare a quello economico di 60, avrebbe dovuto ottenere un punteggio finale di 87,5, per cui la gara non avrebbe potuto essere aggiudicata a quest’ultima, ma alla società ricorrente.
Anche l’atto introduttivo di giudizio va, quindi, accolto con conseguente annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato.
La domanda risarcitoria può esaurirsi allo stato ed in forma specifica nell’esito favorevole alla parte ricorrente del presente giudizio.
Le spese ed onorari di causa sono liquidati come in dispostivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati; condanna le parti intimate al pagamento in favore della società ricorrente della complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori in legge, a titolo di spese ed onorari di causa; Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Firenze, l’11 gennaio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est. Stefano TOSCHEI – ConsigliereDEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 OTTOBRE 2007 Firenze, lì 18 OTTOBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/10/2007 n.3267 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Carlotti
L.B.C. s.n.c. (Avv.ti Izzo e Della Camelia) c/ Comune di Arzachena (Avv. Pinna)

sulla natura dei piani di utilizzazione dei litorali di ambito locale e sul relativo regime di impugnabilità

Beni pubblici – demanio marittimo – piani di utilizzazione dei litorali – natura – funzione programmatoria delle concessioni demaniali assentibili – contenuto – localizzazione degli interventi effettuabili – necessità di specifica impugnazione

I piani di utilizzazione dei litorali di ambito locale, introdotti per la prima volta nell’ordinamento statale dal D.L. 5.10.1993, n. 400, convertito in l. 4.12.1993, n. 494, sono strumenti settoriali destinati ad assolvere, nella prospettiva della migliore gestione del demanio marittimo d’interesse turistico-ricreativo, ad una funzione schiettamente programmatoria (delle concessioni demaniali assentibili) e, mirando a rendere compatibile l’offerta dei servizi turistici con le esigenze della salvaguardia e della valorizzazione di tutte le componenti ambientali dei siti costieri, onde consentirne uno sfruttamento equilibrato ed ecosostenibile, possono avere un contenuto precettivo misto, veicolato alternativamente o congiuntamente da una parte normativa ed da prescrizioni puntuali, finanche concretantisi in vere e proprie localizzazioni degli interventi effettuabili sul litorale. Ne consegue che le previsioni puntuali contenute in detti atti, rivestendo natura tipicamente provvedimentale, sono pertanto sottoposte al consueto regime d’impugnativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 8273 del 2003 proposto dalla
LONG BEACH CHARTER DI PICCINNU MARIO & FIGLI S.N.C., in persona del l.r. p.t. signor MARIO PICCINNU, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo e Franca Caterina Della Camelia, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Cicerone n. 28 presso lo studio del primo difensore;

contro

il COMUNE DI ARZACHENA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Pinna, elettivamente domiciliato in Roma, alla via Portuense n. 104, presso la signora Antonia De Angelis;

per la riforma
della sentenza n. 862 del 13.5.2003/10.7.2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Sardegna;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 18,1.2005 l’avv. R. Izzo per l’appellante e, su delega dell’avv. S. Pinna, l’avv. S. Segneri per il Comune di Arzachena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dalla Long Beach Charter avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Sardegna ebbe a respingere il ricorso, proposto dalla medesima società, onde ottenere l’annullamento del provvedimento, prot. n. 26284 del 2.8.2002, del Dirigente del Settore Tecnico dell’Ufficio Tecnico del Comune di Arzachena, recante il rigetto di un’istanza per l’installazione di un manufatto amovibile da utilizzare come chiosco-bar, in località Liscia Ruja nonché per il riconoscimento dei danni conseguenti al diniego.
2. Nel giudizio così promosso si è costituito il Comune di Arzachena contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per l’integrale reiezione del gravame.
3. All’udienza del 18.1.2005 parti e causa sono passate in decisione.
4. L’appello è infondato e va respinto.
5. Ai fini di un’ordinata esposizione delle ragioni del decidere, occorre ricostruire brevemente la vicenda dedotta in contenzioso.
5.1. La società ricorrente chiese al Comune di Arzachena l’autorizzazione ad installare un manufatto amovibile da utilizzare come chiosco-bar, in località Liscia Ruja.
5.2. Il Dirigente del Settore Tecnico rigettò l’istanza con il provvedimento summenzionato, impugnato in prime unitamente a tutti gli atti comunali connessi ed, in particolare, al parere n. 7 – verbale n. 29 del 24.7.2002, al verbale della Commissione Edilizia n. 29 del 24.7.2002, al parere di competenza dell’Ufficio Tecnico Settore Urbanistica Edilizia Privata del 28.5.2002 ed ai pareri dei Responsabili del Servizio Amministrativo e del Servizio Edilizia Privata del 29.7.2002.
5.3. In dettaglio, è a dirsi che il rigetto dell’istanza scaturì dal ravvisato contrasto tra il posizionamento proposto dalla società ricorrente e la tavola n. 8 del Piano per l’utilizzazione dei litorali-P.U.L., approvato con deliberazione del Consiglio comunale di Arzachena n. 43 del 7.6.2001, imponente una localizzazione del chiosco in area diversa da quella nella disponibilità della Long Beach Charter.
5.4. La Long Beach Charter si tutelò avanti al T.a.r. della Sardegna per ottenere l’annullamento del diniego, oltre al risarcimento dei danni asseritamente cagionati dall’amministrazione.
5.5. Il primo giudice, dopo aver accertato che la tavola 8 del P.U.L. prevedeva effettivamente il posizionamento di un chiosco su area comunale e non su quella demaniale indicata dalla società ricorrente, respinse il ricorso promosso dalla Long Beach Charter motivando il rigetto con il duplice argomento dell’efficacia vincolante, per l’amministrazione comunale di Arzachena, della localizzazione stabilita dal piano e della natura direttamente lesiva del P.U.L., in quanto atto giuridicamente presupposto al provvedimento investito dal gravame e tuttavia non fatto oggetto di specifica impugnativa.
6. L’appello interposto dalla società è affidato ai seguenti motivi di censura:
I) il T.a.r. ha omesso di considerare che, all’epoca di presentazione dell’istanza di autorizzazione (ovverosia nel mese di febbraio dell’anno 2002), era già scaduto il termine per impugnare la delibera in questione, risalente al giugno del 2001;

II) il P.U.L. non si configurava quale atto presupposto alla richiesta inoltrata dalla società;

III) in ogni caso, il Tribunale avrebbe dovuto disapplicare il piano, giacché asseritamente contrastante con norme di rango superiore.

7. La pronuncia gravata resiste alle critiche testé riferite e merita integrale conferma.
8. In via preliminare è d’uopo osservare come l’appellante, al di là di generiche allegazioni e della non conferente invocazione di atti aventi diversi effetti e finalità (tra questi, la concessione demaniale regionale), non abbia offerto consistenti elementi idonei a dimostrare la fallacia dell’accertamento compiuto dal Tribunale sardo (sulla base dei documenti n. 4.4. e 6. del fascicolo depositato dal Comune nel corso del primo giudizio) in ordine al ravvisato contrasto tra la tavola n. 8 del Piano di utilizzazione dei litorali comunali ed il posizionamento del chiosco proposto dalla ricorrente nell’istanza inoltrata al Comune di Arzachena. Sotto questo aspetto, quindi, la specifica circostanza di fatto deve ritenersi incontestata.
9. Tanto premesso, è a dirsi che l’appello non merita favorevole scrutinio nella parte in cui si dirige contro la pretesa disarmonia esistente tra il dispositivo e la motivazione della sentenza impugnata: sostiene infatti parte ricorrente che, in luogo dell’infondatezza, il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità del ricorso.
9.1. Il rilievo, seppure condivisibile in astratto, non è idoneo ad inficiare la validità della decisione reiettiva, dal momento che il giudice sardo, avendo arrestato la sua cognizione al difetto d’impugnativa dell’atto presupposto, non ha comunque esaminato le altre censure di legittimità dedotte dalla società ricorrente, sulle quali dunque non potrà formarsi alcun giudicato, nemmeno implicito.
A ben vedere, dunque, la Long Beach Charter non nutre alcun reale interesse ad ottenere una diversa formula dispositiva.

10. Non ha pregio l’argomento secondo cui il primo giudice avrebbe contraddittoriamente ricompreso nell’oggetto del gravame soltanto il P.U.L. e non anche la relativa delibera di adozione.
La distinzione marcata tra lo specifico strumento pianificatorio e l’atto comunale che lo contiene appare artificiosa e comunque non corrispondente alla motivazione della sentenza appellata, che reca di converso una chiara affermazione dell’omessa impugnativa del P.U.L..

11. A torto la società appellante insiste poi sull’argomento – asseritamente non valorizzato dal giudice di prime cure – dell’impossibilità giuridica di ricorrere avverso il piano: al contrario, l’interesse della Long Beach Charter a rimuovere la tavola n. 8 summenzionata sorse, o comunque divenne attuale, proprio in occasione della comunicazione del diniego della richiesta autorizzazione e dunque nulla si opponeva all’impugnativa in questione.
Se, indubbiamente, l’orientamento pretorio consolidato è nel senso di escludere la ricevibilità dei gravami proposti in epoca successiva alla scadenza del termine perentorio stabilito dalla legge per la proposizione del ricorso, non accordando rilievo alcuno alle eventuali sopravvenienze giuridiche o fattuali idonee a conferire concreta idoneità lesiva ad un atto in pregresso emanato, è pur vero che tale regola generale conosce dei temperamenti nel caso dell’impugnativa di strumenti programmatori o pianificatori di natura attuativa – genere al quale è riconducibile il P.U.L. in disamina (v. i §§ 13.6 e ss.) – i quali divengono processualmente aggredibili a partire dalla piena conoscenza avutane dai diretti interessati, qualora non previamente portati a conoscenza di costoro.

12. Non vale poi a superare le carenze difensive stigmatizzate dal T.a.r. il richiamo alla formula tralatizia con cui, nell’epigrafe dell’atto introduttivo del primo giudizio, si fa riferimento a «tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali».
Invero, sebbene ai fini dell’ammissibilità del ricorso non sia di norma indispensabile l’esatta indicazione degli estremi del provvedimento gravato, nondimeno è onere del ricorrente individuare con sufficiente precisione l’oggetto del gravame, almeno attraverso l’esposizione dei motivi.

Orbene, alla luce di siffatti principi, emerge la correttezza di quanto divisato dal T.a.r. nel caso in esame, considerato che tutti i motivi del primo ricorso si dirigevano esclusivamente contro il provvedimento adottato dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Arzachena e quindi non residuava obiettivamente alcuno spazio, in disparte il surriferito ed irrilevante (perché generico) richiamo a tutti gli atti presupposti, per ritenere che la società Long Beach Charter avesse inteso implicitamente tutelarsi anche contro un piano non investito dal gravame.

13. L’appello è del tutto destituito di fondamento nella parte in cui critica la decisione appellata sotto il profilo dell’omessa disapplicazione d’ufficio del piano di utilizzazione dei litorali.
13.1. In realtà, nella fattispecie che occupa il Collegio, difettano tutti i presupposti del ricorso all’istituto della disapplicazione nei termini prospettati dalla società appellante.
13.2. Invero, anche a voler prescindere dalla controversa questione dell’attribuzione, o meno, al giudice amministrativo di un generale potere di disapplicazione esercitabile in via ufficiosa, va detto che, nel caso di specie, nemmeno si ravvisa il preteso contrasto tra il P.U.L. ed i formanti di rango superiore invocati dall’appellante ed, ancor prima, difetta l’atto suscettibile di disapplicazione.
13.3. Riguardo al primo aspetto si osserva che, secondo la Long Beach Charter, il diniego oppostole dal Comune di Arzachena colliderebbe innanzitutto sia con la licenza regionale di concessione, sia con la previsione generale del piano (la quale contemplerebbe la localizzazione del chiosco-bar sull’arenile) sia, infine, con le direttive regionali sull’affidamento in concessione di aree del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative, emanate dall’Assessorato degli enti locali, finanze ed urbanistica, servizio demanio e patrimonio.
Considerate la natura e l’efficacia di tali atti, emerge con chiarezza che, ove pure sussistesse il contrasto lamentato dalla società appellante, esso costituirebbe, al più, materia per configurare un vizio di eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca o intrinseca, senza tuttavia attingere il distinto piano della disapplicazione.

13.4. Nemmeno si registra d’altronde, per le ragioni che verranno precisate nei paragrafi immediatamente successivi, alcun conflitto tra il P.U.L. di Arzachena ed il plesso normativo rappresentato dal D.P.R. n. 348/1979 e dalla l. n. 494/1993, non apparendo seriamente contestabile – in disparte la differente questione delle competenze regionali in materia di rilascio delle concessioni demaniali – che il Comune appellato potesse adottare il piano di utilizzo dei litorali.
Né, d’altronde, lo specifico profilo dell’ipotizzata contraddittorietà di talune prescrizioni di quest’ultimo si risolve, a ben vedere, in un diretto contrasto del P.U.L. rispetto alle previsioni succitate.

13.5. Il secondo profilo intercetta invece la distinta problematica della natura dei piani di utilizzazione dei litorali.
13.6. Tali strumenti sono stati introdotti per la prima volta nell’ordinamento statale dal D.L. 5.10.1993, n. 400 (Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime) il cui art. 6, siccome sostituito dalla legge di conversione 4.12.1993, n. 494, stabilì, per l’appunto, che ai fini del rilascio e del rinnovo delle concessioni demaniali le regioni fossero tenute a predisporre, sentita l’autorità marittima, un piano di utilizzazione delle aree del demanio marittimo, dopo aver acquisito il parere dei sindaci dei comuni interessati e delle associazioni regionali di categoria, appartenenti alle organizzazioni sindacali più rappresentative dei concessionari marittimi.
13.6.1. Lo scarno dato normativo, quantunque integrato dalle successive normative regionali, configura il P.U.L. come uno strumento settoriale destinato ad assolvere, nella prospettiva della migliore gestione del demanio marittimo d’interesse turistico-ricreativo, ad una funzione schiettamente programmatoria (delle concessioni demaniali assentibili).
13.6.2. In Sardegna inoltre il sistema dei P.U.L., in coerenza con l’intervenuta delega alla regione autonoma delle funzioni amministrative in ordine all’utilizzo per fini turistici e ricreativi delle aree demaniali immediatamente prospicienti il litorale (art. 46 del D.P.R. 19.6.1979, n. 348 recante le norme di attuazione dello statuto speciale), si articola in due differenti, ma coordinati, livelli di governo, essendosi previsto (delibere della G.R. n. 17/1 del 14.1.1998 e n. 17/20 del 23.3.1999), oltre ad un Piano regionale di utilizzo delle aree demaniali marittime con valenza estesa alle fasce costiere dell’intero territorio regionale, anche dei piani di utilizzazione dei litorali di ambito locale.
13.6.3. Nel suo insieme dunque l’articolazione dei piani mira a rendere compatibile l’offerta dei servizi turistici con le esigenze della salvaguardia e della valorizzazione di tutte le componenti ambientali dei siti costieri, onde consentirne uno sfruttamento equilibrato ed ecosostenibile.
13.6.4. Alla stregua di tali premesse deve fondatamente riconoscersi che il P.U.L. possa avere un contenuto precettivo misto, veicolato alternativamente o congiuntamente da una parte normativa ed da prescrizioni puntuali, finanche concretantisi in vere e proprie localizzazioni degli interventi effettuabili sul litorale.
13.7. Ebbene, se la possibilità di disapplicare i piani ed i programmi è questione, interferente peraltro con il parallelo problema qualificatorio di tali atti amministrativi generali, ancora al centro di un non sopito dibattito giuridico, è invece sicuramente vietata al giudice amministrativo – ove chiamato a conoscere di interessi legittimi pretesivi (anche nell’ambito di materie riconducibili alla sua giurisdizione esclusiva) – la disapplicazione delle previsioni puntuali contenute in detti atti, giacché esse rivestono natura tipicamente provvedimentale e sono pertanto sottoposte al consueto regime d’impugnativa.

13.8. Calati i surriferiti principi al caso in esame, non v’è dubbio che la tavola n. 8 del P.U.L. di Arzachena contenga il divieto di installare il chiosco-bar in zone diverse da quella ivi indicata e quindi correttamente il T.a.r. ha ritenuto di non poter ignorare una prescrizione che, ove pure ipoteticamente contraddittoria (invero, secondo l’appellante, la contraddittorietà andrebbe ravvisata nella circostanza che il P.U.L., pur prevedendo l’installazione di un chiosco-bar sull’area demaniale, lo ha poi concretamente posizionato su quella comunale finitima), non è stata fatta oggetto di una chiara domanda caducatoria.
14. La divisata impossibilità di disapplicare il piano di utilizzazione dei litorali, in uno con la considerazione della sua omessa impugnativa, nemmeno consentono di scrutinare il motivo incentrato sull’asserita natura non urbanistica della programmazione con esso attuata.
Non è infatti possibile affrontare e risolvere il problema dell’eventuale valenza urbanistica di specifiche previsioni del P.U.L. in assenza di una preventiva ed indispensabile indagine sui rapporti concretamente intercorrenti tra detto strumento e la locale normativa urbanistica.

Al riguardo è comunque dirimente il rilievo che la Long Beach Charter, nel corso del primo giudizio, oltre a non tutelarsi contro il P.U.L. nemmeno ha allegato la circostanza del suo contrasto con altri piani vigenti in Arzachena.

15. In conclusione, l’appello è infondato e va respinto.
16. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 18.1.2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Agostino Elefante – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

IL PRESIDENTE
f.to Agostino Elefante

L’ESTENSORE
f.to Gabriele Carlotti

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 giugno 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2005 n.3267 proviene da Giustamm.

Concorso – esclusione da prove orali di concorso per dirigente amministrativo presso la Regione – avvenuta conclusione dei lavori della commissione di esame – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – Ordinanza sospensiva del 24 giugno 2004 n. 3685

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3267/2004
Registro Generale: 6418/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Paolo Salvatore
Cons. Antonino Anastasi
Cons. Anna Leoni Est.
Cons. Bruno Mollica
Cons. Nicola Russo
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Luglio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
DE ROSA CARLO
rappresentato e difeso da: Avv. MAURIZIO RUSSO con domicilio eletto in Roma VIA SAN SABA 12 presso GIULIANO FELICIANI

contro

REGIONE CAMPANIArappresentata e difesa da: Avv. MARIA D’ELIA con domicilio eletto in Roma VIA POLI 29 presso UFFICIO RAPPRESENTANZACAMPANIA COMM. CONCORSO PUBBLICO 52 P. DIRIGENTE AMM.VO REG. CAMPANIA
non costituitasi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione III n. 3685/2004, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA PROVE ORALI DI CONCORSO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
REGIONE CAMPANIA
Udito il relatore Cons. Anna Leoni e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti M. Russo e l’Avv. M. D’Elia;

Vista la nota del Presidente della Commissione giudicatrice del concorso di cui si discute, depositata alla odierna Camera di Consiglio, attestante che i lavori della Commissione sono terminati;

Considerato che, comunque gli interessi del ricorrente potranno essere fatti valere attraverso una sollecita definizione della causa nel merito da parte del giudice di I grado;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 6418/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/7/2004 n.3267 proviene da Giustamm.