1. Giustizia Amministrativa Rito cd. super-accelerato Art. 120 co.2bis c.p.a. Applicazione Limite sub-procedimentale –   Esclusione/ammissione avvenuta prima dell’esame dell’offerta – Necessità Sussiste Controversie sulle mancate esclusioni per cause conosciute e/o emerse successivamente alla fase preliminare Rito cd. ordinario speciale art. 120 c.p.a. Si applica – Fattispecie

2. Contratti con la P.A.- Gara Art. 80 D.Lgs.n.50/2016 –  Imprese partecipanti – Onere dichiarativo a pena di esclusione – Esclusioni da pregresse gare dovute a carenze requisiti soggettivi Non sussiste Ragioni – Fattispecie

3. Contratti con la P.A.- Gara Art. 80 D.Lgs.n.50/2016 –  Imprese partecipanti – Deficit di requisiti nell’ambito di diverse e pregresse procedure di gara Sono rilevanti solo se sanzionati dall’ANAC

 1. Nel processo amministrativo, l’applicazione del cd. rito super accelerato segue regole di stretta interpretazione, che ne impediscono diffusioni analogiche estranee alla lettera ed alla volontà del Legislatore: in particolare, questo rito risulta utilizzabile solo quando l’esclusione, o l’altrui ammissione, avvenga prima dell’esame anche parziale delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, ossia quando si discute esclusivamente del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, necessari per l’ingresso nella procedura di gara. Ne consegue che le contestazioni  sulle mancate esclusioni per cause conosciute e/o emerse successivamente a tale fase preliminare ricadono nel cd. rito ordinario speciale  degli appalti, per azionare il quale occorre attendere l’atto finale di aggiudicazione, non essendo più consentita – ai sensi dell’art. 120 co.2bis ultima parte c.p.a. – l’impugnativa cd. facoltativa dell’aggiudicazione provvisoria (ora proposta di aggiudicazione ). (Nel caso di specie, il TAR Campania rilevato che il thema decidendum attiene a contestazioni sull’ammissione della controinteressata emerse dopo la fase preliminare del riscontro sui requisiti soggettivi di partecipazione, ha dichiarato inammissibile l’azione proposta con il cd. rito super – speciale ai sensi dell’ art. 120 co.2 bis c.p.a.)

2. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs.n.50/2016 s.m.i., le imprese partecipanti non hanno alcun onere dichiarativo, a pena di esclusione, in ordine alle esclusioni da pregresse gare dovute a carenze ormai superate – di requisiti soggettivi ed alle pronunce giurisdizionali collegate con vicende pregresse, atteso che, con il cit. art. 80 D.Lgs.n.50/2016, il Legislatore ha limitato la rilevanza delle pregresse esperienze partecipative in altre gare alle sole ed esclusive fattispecie, in cui l’odierno dichiarante sia incorso in significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, ovvero allorquando si sia manifestato un vulnus professionale nella fase esecutiva di un appalto già aggiudicato e stipulato: in tutti gli altri casi,  le informazioni false e fuorvianti capaci di determinare l’esclusione del concorrente possono riguardare solo fattori direttamente afferenti alla gara in corso. (Ne caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto non rilevante l’omessa dichiarazione da parte dell’impresa aggiudicataria dell’esclusione in una diversa e pregressa gara e respinto il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione)

3. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, i deficit di requisiti delle imprese partecipanti, a suo tempo intercettati nell’ambito di diverse e pregresse procedure di gara,  possono trovare riverberi ostativi anche nella gara in corso solo se sanzionati dall’ANAC nei modi e nei tempi stabiliti dal comma 12 dell’art. 80, a seguito di una istruttoria ad hoc, mirata a stabilire l’eventuale compresenza di dolo e colpa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4997 del 2017, proposto da 
G.L.M. Ristorazione S.r.l., G.F.I. Food S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Cerbone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Posillipo 406; 

Comune di Procida, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio Erik Furno in Napoli, via Cesario Console n. 3; 
Asmel Cnsortile Società Consortile A Responsabilità Limitata non costituito in giudizio; 

Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Moschetta, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Iannelli 45 H; 
sul ricorso numero di registro generale 272 del 2018, proposto da 
G.L.M. Ristorazione S.r.l., G.F.I. Fod S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Cerbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Cerbone in Napoli, via Posillipo 406; 

Comune di Procida, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Erik Furno in Napoli, via Cesario Console n. 3; 
Asmel Consortile Società Consortile A Responsabilità Limitata non costituito in giudizio; 

Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Moschetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Moschetta in Napoli, via G. Iannelli 45 H; 

quanto al ricorso n. 4997 del 2017:
per l’annullamento
Annullamento del verbale di gara n. 1 relativo alla seduta di gara dell’11.10.2017, gara avente ad oggetto “affidamento del servizio di refezione scolastica presso il centro di cottura comunale del Comune di Procida”.
quanto al ricorso n. 272 del 2018:
Annullamento, previa sospensiva, della Determinazione Dirigenziale n. 194 del 28.12.2017, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica nel Comune di Procida CIG 7178888DC6..
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Procida e di Global Service S.r.l. e di Global Service S.r.l. e di Comune di Procida;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con gravame iscritto al RG 4997/2017, premette in fatto la soc. ricorrente G.L.M. Ristorazione srl (Capogruppo del costituendo R.T.I. GLM ristorazione srl GFI Food srl) che:
– con determinazione n. 612 del 09.08.2017 è stata indetta procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso il centro di cottura comunale presso il Comune di Procida, per l’importo complessivo di € 968.520,00, da aggiudicare mediante procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. A) del D. Lgs. N. 50/2016;
– con bando di gara del 10.08.2017 e disciplinare di gara si stabilivano le modalità di aggiudicazione del servizio de quo;
– alla predetta procedura di gara partecipavano cinque società fra le quali l’odierno raggruppamento e l’odierna soc. controinteressata;
– la prima seduta di gara, così come da comunicazione inviata alle società partecipanti via pec, si teneva in data 11.10.2017 presso la sede della centrale di committenza ASMECOMM Consortile – Centro Direzionale di Napoli;
– nel corso della suddetta seduta, la commissione di gara, effettuato il download della documentazione amministrativa e verificata la stessa, ammetteva tutti i partecipanti al prosieguo delle operazioni di gara, procedendo, al contempo, anche all’apertura delle offerte tecniche;
– il verbale della prima seduta di gara dell’11.10.2017, con il quale venivano ammesse tutte le società partecipanti, non veniva mai pubblicato né sul profilo dell’amministrazione comunale di Procida nell’apposita sezione “Amministrazione Trasparente”, né sul portale dell’ASMECOMM nella sezione Amministrazione trasparente;
– le uniche comunicazioni trasmesse a mezzo pec da parte della stazione appaltante alle ricorrenti riguardavano gli avvisi delle sedute di gara;
– seguivano le sedute di gara del 13.10.2017 e 25.10.2017 e, nel corso
dell’ultima seduta, dalla somma dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica ed all’offerta economica, risultava prima in graduatoria la società Global Service srl con un punteggio di 89,33 e seconda in graduatoria l’Ati G.L.M. Ristorazione srl e G.F.I. Food srl con un punteggio di 87,26;
– in data 26.10.2017, il Presidente della commissione di gara richiedeva alle prime due società classificate di fornire le giustificazioni in merito alla congruità del prezzo della prestazione offerta secondo quanto previsto dall’art. 97 del D. Lgs. N. 50/2016;
– entro il termine assegnato del 10.11.2017 entrambe le società fornivano le richieste giustificazioni;
-in pari data (10.11.2017) la ricorrente chiedeva alla stazione appaltante i verbali relativi alle sedute di gara del 13.10.2017 e del 25.10.2017;
-sempre in data 10.11.2017, la stessa ricorrente:
i) trasmetteva alla S.A. (in vista della successiva seduta del 15.11.2017) la sentenza del TAR Campania Napoli Sezione VIII n. 4532/2017 con cui il collegio statuiva a carico dell’odierna contro interessata la legittimità della misura espulsiva da un analogo appalto indetto dal comune di San’Arpino ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.leg.vo 50/2016, per aver la stessa controinteressata omesso di riferire al predetto ente civico una pregressa esclusione, collegata al mancato requisito della regolarità contributiva, nell’ambito di altra gara svoltasi in un comune laziale;
ii) rendeva noto, altresì, l’ulteriore esclusione della società Global Service srl anche da altra procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di refezione scolastica indetta dal Comune di Maddaloni (Ce), sempre in relazione alla violazione, da parte della Global Service srl, dell’art. 80, comma 5, lett c), del D. Lgs. N. 50/2016;
iii) chiedeva che la stazione appaltante, avuto conoscenza dei predetti provvedimenti giudiziali, procedesse all’esclusione della società Global Service srl, previo accesso alla documentazione amministrativa della predetta concorrente;
– in data 15.11.2017 si teneva la quarta seduta di gara in maniera riservata, nel corso della quale il RUP, unitamente alla commissione di gara, verificava positivamente le giustificazioni rese dalle concorrenti i cui punteggi erano risultati anomali, formulando così proposta di aggiudicazione nei confronti della società Global Service srl;
-non avendo sortito alcun riscontro la comunicazione via pec del 10.11.2017, la medesima veniva reiterata in data 16.11.2017 e 20.11.2017;
– solo in data 04.12.2017 si riusciva ad ottenere copia del verbale della seduta di gara dell’11.10.2017, avente ad oggetto l’ammissione degli operatori economici;
– contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante nella
comunicazione con cui inoltrava il verbale della seduta di gara del 11.10.2017, il suddetto verbale non è mai stato pubblicato nella sezione Amministrazione Trasparente del sito internet del Comune di Procida e dell’ASMECOMM.
Tutto ciò premesso, sempre nell’ambito del ricorso camerale 4997/2017, GLM ristorazione srl chiede l’annullamento degli atti impugnati (in primis, verbale di gara dell’11.10.2017 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della concorrente Global Service srl al prosieguo della gara), nonché l’accertamento del silenzio formatosi sull’istanza di autotutela presentata in data 10.11.2017.
A sostegno dell’impugnativa –proposta ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis CPA)- si deduce l’illegittimità della mancata esclusione della controinteressata, per essere quest’ultima incorsa nella (non rilevata) violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c del d.leg.vo 50/2016.
La rilevanza di tale omissione dichiarativa sarebbe stata peraltro già acclarata in sede giurisdizionale da questo Tar in occasione di due vicende di gara del tutto analoghe a quella di specie (sentenze 902/2017 e 4532/17), sentenze che sarebbero state correttamente poste a sostegno di un’ulteriore esclusione concorsuale della stessa soc. Global Service da parte di altra stazione appaltante (per gara indetta dal comune di Maddaloni), esclusione anch’essa vanamente partecipata al Comune intimato in data 10.11.2017 e 16.11.2017.
In particolare sostiene il ricorrente patrono che “la società concorrente, pur essendo intervenuta in data 14.02.2017 la sentenza n. 902/2017 del Tar Campania Napoli – Sezione Settima – ha omesso di dichiarare nella procedura de qua (il cui termine per la partecipazione scadeva il 18 settembre 2017) di essere incorsa nella violazione della disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. C) del D. Lgs. N. 50/2016, per esclusione sia dalla gara di refezione scolastica indetta dal Comune di Castel Madama, sia da quella indetta dal Comune di Sant’Agnello, in entrambe risultate aggiudicataria”. Pertanto, nel caso in esame, la concorrente Global Service srl avrebbe dovuto, a maggior ragione, dichiarare nel DGUE la predetta violazione, e segnalare altresì le sentenze di soccombenza, consentendo alla stazione appaltante di compiere la propria attività istruttoria.
Sulla tempestività dell’impugnativa proposta ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis CPA, l’ATI ricorrente da una parte ribadisce che il verbale in data 11.10.2017, con cui l’amministrazione ha deliberato l’avversata ammissione della controinteressata, sarebbe stato reso noto alla stessa ricorrente solo il 4.12.2017, in seguito ad una complicata procedura di accesso ai documenti, da tempo azionata nei confronti della stazione appaltante (da qui il dies a quo per il calcolo dei termini di impugnativa); dall’altra, si evidenzia che il raggruppamento della GLM ristorazione sarebbe venuta a conoscenza delle false dichiarazioni rese dalla concorrente Global Service srl al comune di Procida, solo in data 10.11.2017, una volta presa visione, nella sezione Amministrazione Trasparente del Provveditorato Interregionale per Le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, dell’estratto del verbale di gara relativo all’affidamento del servizio di refezione scolastica nel Comune di Maddaloni, nel quale –come accennato in precedenza- si comunicava che la Commissione “a seguito agli accertamenti effettuati ed in particolare visto il disposto della sentenza TAR Campania n. 4532/2017 nonché le direttive emanate dall’ANAC con le linee guida n. 6 di attuazione del decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i., aggiornate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1008 del 11.10.2017, è giunta alla determinazione di escludere il concorrente Global Service srl dal prosieguo della gara per violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) del decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i.”.
Nonostante le insistite segnalazioni delle citate pronunce giurisdizionali, lamenta il ricorrente patrono che la stazione appaltante –anziché adottare la doverosa misura espulsiva- avrebbe invece proposto l’aggiudicazione a favore della stessa controinteressata in data 15.11.2017, nell’ambito della seduta riservata avente ad oggetto la verifica delle offerte anomale, “con ciò violando espressamente quanto statuito dall’art. 80, comma 6 del D.lvo n. 50/2016 secondo il quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trovava, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.
In considerazione degli rilievi, il concorrente Global Service srl avrebbe inoltre violato il dettato di cui all’art. 80, comma 12, del D. Lgs. N. 50/2016 avendo deliberatamente reso false dichiarazioni in merito ai gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lett. C) del summenzionato articolo, nonostante i precedenti giurisprudenziali di cui sopra.
Sotto altro profilo viene altresì censurato il comportamento omissivo tenuto dalla stazione appaltante in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del D. Lg.vo n. 50/2016. Il Comune di Procida avrebbe infatti omesso di valutare la gravità dell’evento, così contravvenendo anche al principio di buon andamento che impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Procida e la controinteressata Global Service, che con analoghe difese hanno eccepito in primo luogo la tardività dell’impugnativa all’interno del rito cd. super accelerato ex art. 120 comma 2 bis CPA; hanno al riguardo dedotto che –a prescindere dalla mancata pubblicazione del verbale dell’11.10.2018- le ragioni oppositive all’avversata ammissione sarebbero state a conoscenza della ricorrente ben prima della formale acquisizione del verbale stesso in data 4.12.2017 (come comproverebbero le insistite e risalenti diffide alla PA di escludere ex post la Global Service), così che il ricorso sarebbe stato proposto oltre i 30 giorni decorrenti dall’effettiva consapevolezza degli asseriti vizi qui dedotti a sostegno del gravame.
Nel merito si sostiene che le irregolarità fiscali, contestate a suo tempo alla controinteressata in altra risalente procedura di gara in Castel Madama, sarebbero ormai da tempo del tutto superate e non opponibili a gare successive, se non da parte (eventualmente) di ANAC con i suoi poteri sanzionatori ad hoc previsti dal comma 12 dell’art. 80 del decreto leg.vo 50/16 (ipotesi che qui non ricorre). Viceversa, il vaglio di ammissione da parte della procedente SA sugli errori professionali per fattispecie pregresse riguarderebbe, ai sensi dell’art. 80 comma 5 stesso Decreto leg.vo 50/16, solo le fasi di (cattiva) esecuzione di appalti stipulati, ipotesi parimenti estranea al caso di specie. La controinteressata ha in particolare riferito che la sentenza di questo TAR n. 902/2017 è stata sospesa in appello dal consiglio di stato (ordinanza 1565/2017, con udienza di merito celebrata lo scorso 8.3.2018), con forti perplessità manifestate dal Giudice di appello, nella predetta sede cautelare, sull’applicazione estensiva dell’art. 80 del d.leg.vo, così come operata dal giudice territoriale.
Alla camera di consiglio del 9.5.2018 (in applicazione del cd. rito super accelerato ex art. 120 comma 2bis CPA) il ricorso è stato trattenuto per la decisione, su insistita richiesta del patrono ricorrente a fronte di un prospettato rinvio delle parti resistenti.
Con successivo gravame, iscritto al RG n. 272/2018, la capogruppo GLM Ristorazione srl ha infine impugnato la determinazione dirigenziale del 28.12.2017 con cui il Comune di Procida –nel dare seguito alla proposta del RUP del 15.11.2017- ha aggiudicato l’appalto de quo alla soc. Global Service.
Tale sopravvenuta aggiudicazione (definitiva) viene qui censurata per vizi derivati sulla illegittima ammissione dell’aggiudicataria, così riproponendosi nella presente sede le medesime censure illustrate nel precedente gravame n. 4997/17 che avrebbero inficiato la partecipazione della controinteressata. La ricorrente allega altresì domanda risarcitoria in forma specifica ed in subordine per equivalente. A loro volta, sia il Comune che la soc. Global Service –nel costituirsi nel presente giudizio- hanno ribadito le loro difese già svolte nel pregresso giudizio in rito cd. super accelerato.
Alla pubblica udienza del 9.5.2018 –dopo unica discussione- la causa è passata in decisione, unitamente al ricorso camerale 4997/17.

DIRITTO

Procede in primis il collego alla riunione delle due impugnative in epigrafe, alla luce della loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.
Il primo gravame 4997/2017, proposto ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis CPA, va dichiarato inammissibile.
Si ritiene in particolare di disattendere sia la tesi della ricorrente, secondo cui la stessa avrebbe rispettato le strette tempistiche di legge del comma 2 bis, avendo conosciuto ex post il verbale delle ammissioni del 10.11.2017 (mai pubblicato nelle forme di rito), sia le eccezioni di tardività sollevate dai patroni resistenti, eccezioni basate sul fatto che la ricorrente avrebbe comunque proposto l’impugnativa ben dopo i 30 giorni successivi all’effettiva conoscenza delle sentenze di questo Tar e dei fatti in esse rappresentati, posti a base delle censure attoree.
Premette sul punto il Tribunale che –per costante giurisprudenza- l’applicazione del cd. rito super accelerato deve seguire regole di stretta interpretazione, che ne impediscano diffusioni analogiche estranee alla lettera ed alla volontà del legislatore.
Per ciò che qui interessa, è stato in particolare ribadito che questo rito risulta utilizzabile solo quando l’esclusione o l’altrui ammissione avvenga prima dell’esame –anche parziale- dell’offerta da parte della Commissione giudicatrice, ossia quando si discuta esclusivamente del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, necessari per l’ingresso nella procedura di gara; ne consegue che le contestazioni (per ciò che qui interessa) sulle mancate esclusioni per cause conosciute e/o emerse successivamente a tale fase preliminare –ai sensi del comma 6 dell’art. 80 del decreto leg.vo 50/2016- ricadono nel cd. rito “ordinario” –recte, non super speciale- degli appalti (così da ultimo AP consiglio di Stato 4/2018, che ha anche sul punto ulteriormente ribadito che “una volta che l’offerta sia stata valutata, anche solo parzialmente, l’oggetto sostanziale della controversia è il giudizio sull’offerta stessa, e non l’esclusione del concorrente”). Quanto sopra postula inoltre che per azionare il rito ordinario occorre attendere l’atto finale di aggiudicazione od altro atto concretamente lesivo, non essendo più consentita l’impugnativa cd. facoltativa dell’aggiudicazione provvisoria (ora “proposta di aggiudicazione”; sul punto cfr. art. 120 comma 2 bis ultimo periodo CPA).
Nel caso di specie non è controverso in atti –ed anzi più volte evidenziato da tutte le parti in causa- che la censura su cui si basa il ricorso camerale 4997/17 ex art. 120 comma 2 bis deriva dalla fortuita conoscenza di pronunce giurisdizionali a carico dell’odierna aggiudicataria (non dichiarate da quest’ultima nel suo DGUE), avvenuta circa un mese dopo la delibera delle ammissioni dell’11.10.2017; in ogni caso, il decisum del GA qui in rilievo risulta partecipato alla Stazione Appaltante (in vista di auspicati interventi in autotutela) allorquando la procedura di gara aveva ormai da tempo superato la fase preliminare dei requisiti partecipativi attraverso il compiuto esame delle offerte tecniche ed economiche, con un esito valutativo condizionato solo dall’attesa delle già chieste giustificazioni sull’anomalia (poi risolte con la proposta di aggiudicazione del RUP, anch’essa impugnata con il ricorso camerale 4997/2017).
Il thema decidendum attiene pertanto a contestazioni sull’ammissione della controinteressata emerse dopo la fase preliminare del riscontro sui requisiti soggettivi di partecipazione, collocandosi pertanto detta vertenza al di fuori del perimetro del cd. rito super speciale ex articolo 120 comma 2 bis CPA.
In buona sostanza –come anche riconosciuto dal ricorrente patrono- si rientra nella fattispecie delineata dal comma 6 dell’art. 80 del d.leg.vo 50/2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”; fattispecie quest’ultima estranea al rito superspeciale (di stretta interpretazione), per le argomentazioni in precedenza diffusamente illustrate.
L’acclarata inapplicabilità del processo superaccelerato al ricorso camerale 4997/2017 non è infine scalfita dal fatto che, unitamente alla mancata esclusione della controinteressata, è stata impugnata la proposta di aggiudicazione medio tempore adottata dal RUP, trattandosi di una decisione di gara –come già in precedenza chiarito- ancora interna e meramente propositiva, espressamente esclusa dal legislatore dal novero degli atti impugnabili con il rito appalti (sia esso “ordinario” o superspeciale).
Va pertanto dichiarata l’inammissibilità del ricorso 4997/17.
E’ invece ammissibile il successivo autonomo ricorso (rubricato al RG 272/2018) proposto dalla medesima soc. GLM ristorazione. In tale sede è stato in particolare impugnato, con il rito “ordinario” degli appalti, l’atto finale di aggiudicazione medio tempore deliberato dal Comune di Procida, con censure che ripropongono in via derivata quelle già dedotte nel precedente gravame n. 4997-17, a proposito della asserita illegittima ammissione della controinteressata –ora aggiudicataria- soc. Global Service. Si è prima visto come tali censure, collocate all’interno del predetto gravame camerale 4997/17, sono state ritenute, da una parte estranee al rito superspeciale ex art. 120 comma 2 bis CPA, e dall’altra premature per una conversione in impugnativa “ordinaria”, mancando ancora provvedimenti definitivi non meramente endoprocedimentali.
Nel ricorso 272/2018 però la ricorrente ha tempestivamente impugnato la sopravvenuta decisione finale di gara, proponendo quelle stesse doglianze di cui al RG 4997/17 ora non più “premature”, perché associate all’impugnativa dell’atto lesivo che ha chiuso il procedimento; né tantomeno tali censure potrebbero ritenersi tardive per il loro carattere derivato da una fase di ammissione da tempo espletata, proprio perché il sistema processuale in vigore -preclusa la sede supervelocizzata per doglianze sulle altrui ammissioni, conosciute e fatte valere ormai nel pieno della procedura di scelta delle offerte- consente di valorizzare tali doglianze solo facendo valere l’illegittimità derivata del provvedimento finale di aggiudicazione, circostanza per l’appunto avvenuta nel caso di specie (sulla inconfigurabilità concettuale a che il rito “ordinario” degli appalti possa delinearsi con tempistiche avanzate similari al rito super speciale per atti non ancora lesivi, cfr. la già citata AP Consiglio di Stato 4/2018).
Passando al merito, la questione giuridica al vaglio del collegio riguarda la sussistenza o meno di un onere dichiarativo a pena di esclusione ex art. 80 d.leg.vo 50/2016, da parte della ditta partecipante, in ordine: i) ad esclusioni da pregresse gare dovute a carenze –ormai superate- di requisiti soggettivi; ii) a pronunce giurisdizionali che hanno statuito in successive gare la legittimità di altre conseguenziali esclusioni (ovvero la illegittimità di mancate esclusioni), sulla base di omissioni dichiarative di tali episodi espulsivi.
Nel caso di specie, la ricorrente deduce a carico della controinteressata aggiudicataria la mancata allegazione nel DGUE delle seguenti circostanze, in contrasto con i prescritti oneri di lealtà dichiarativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett c), del D. Lgs. N. 50/2016:
-esclusione con provvedimento definitivo (in quanto non revocato dalla stazione appaltante e non impugnato) dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nel Comune di Castel Madama per avere falsamente dichiarato la sussistenza del requisito della regolarità tributaria;
-sentenza del Tar Campania sez. VIII n. 4532/2017 con cui il collegio ha statuito, sempre a carico dell’odierna controinteressata, la legittimità della detta misura espulsiva adottata dal comune di Sant’Arpino;
-sentenza n. 902/2017 del Tar Campania VII sezione, che ha ravvisato l’illegittima ammissione della soc. Global Service in gara similare indetta dal Comune di Sant’Agnello, nonostante detta società avesse omesso di dichiarare la predetta esclusione disposta dal comune di Castel Madama;
La ricorrente riferisce altresì di un’ulteriore esclusione recentemente avvenuta a carico della società Global Service srl da altra procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di refezione scolastica indetta dal Comune di Maddaloni (Ce), sempre in relazione alle mancate dichiarazioni di cui sopra;
Nel gravame si sostiene la rilevanza di tali omissioni dichiarative, sulla base delle argomentazioni illustrate nelle due citate sentenze di questo Tribunale (nn. 902 e 4532 del 2017), di cui si riassumono i salienti passaggi:
-la norma di riferimento che si assume violata è l’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale la stazione appaltante esclude da una procedura un operatore economico quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
-la ratio della disposizione sull’esclusione è di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall’impresa partecipante nell’esercizio dell’attività professionale, ai fini del buon esito dell’appalto da affidare;
-la circostanza che il citato art. 80 stabilisce che la stazione appaltante accerti “con adeguati mezzi” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti nell’esercizio dell’attività professionale implica l’obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante degli errori commessi nell’esercizio della pregressa attività, per consentire che la gravità dell’evento sia valutata dall’amministrazione procedente sulla base di tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara;
-a differenza di quanto avveniva sotto il codice previgente, l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 tipizza le fattispecie rilevanti e attribuisce un filtro sugli episodi di “grave illecito professionale” all’impresa partecipante, la quale, a maggior ragione, è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio che possa “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero a non omettere “le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
-assumerebbe così rilevanza violativa dei predetti oneri di trasparenza l’omessa dichiarazione da parte della società Global Service della precedente esclusione da analoga gara presso il Comune di Castel Madama, basata su un’asserita falsa attestazione della regolarità tributaria;
-Global Service avrebbe dovuto pertanto segnalare alla stazione appaltante di essere precedentemente incorsa in un’esclusione da analoga gara, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito della regolarità fiscale, allo scopo di consentire all’Amministrazione di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un grave illecito professionale;
-ad una diversa soluzione non indurrebbe la circostanza (viceversa evidenziata a più riprese dai patroni resistenti) che il comma 12 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 regoli appositamente il caso delle false dichiarazioni; infatti, che la falsità delle dichiarazioni/informazioni sia considerata in entrambe le fattispecie normative sarebbe il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti.
Secondo la PA civica intimata ed il controinteressato, invece, le predette pronunce non sarebbero condivisibili e comunque non rappresenterebbero una giurisprudenza consolidata, neanche di questo Tribunale, come comprovato da una contraria recente decisione della III sez. n. 2744/2017, nonché dalle motivazioni (di tutt’altro segno rispetto alle tesi attoree) illustrate dal Consiglio di Stato con ordinanza 1565/2017, a sostegno della sospensione della sentenza della sez. settima, n. 902/2017.
L’equivoco di fondo sarebbe quello di ricomprendere, fra i dati sensibili da dichiarare ai fini della valutazione del grave errore professionale, vicende pregresse emerse in sede di partecipazione a vecchie procedure (per irregolarità comunque non più attuali), laddove la norma asseritamente violata limiterebbe l’estensione di oneri dichiarativi su gare pregresse solo per fattispecie di cattiva esecuzione di un contratto di appalto ritualmente stipulato (senza riguardo quindi per esclusioni di sorta dalla partecipazione alle procedure).
Il collegio –pur riconoscendo la pregevole trama ermeneutica della ricorrente, così come mutuata dalle due recenti pronunce di questo Tar- ritiene che il gravame non possa trovare accoglimento, per le ragioni di seguito esposte
Secondo le tesi attoree, non aver comunicato alla stazione appaltante la precedente esclusione costituirebbe ex lettera c) dell’articolo 80 del d. leg.vo 50/2016 un illecito professionale, per aver omesso “le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Non pare tuttavia convincente ritenere quelle informazioni  “dovute” e influenti sul corretto esercizio della procedura di selezione in corso.
La stessa norma precisa al riguardo che tali informazioni attengono alla valutazione della SA sulla esistenza o meno, a carico della ditta dichiarante, di pregressi “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Nelle ipotesi esemplificative di detti illeciti, il legislatore ha peraltro limitato la rilevanza di pregresse esperienze partecipative in altre gare alle sole ed esclusive fattispecie (qui non in rilievo), in cui l’odierno dichiarante sia incorso in “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, vale a dire allorquando si sia manifestato un vulnus professionale nella fase esecutiva di un appalto già aggiudicato e stipulato; quanto sopra, pertanto, in un contesto logico, giuridico e temporale diverso e successivo rispetto alla procedura di ammissione (sul punto cfr. precedente conforme di questo Tribunale, III sez. 2744/17). Le altre ipotesi delineate dal legislatore appaiono infatti riguardare solo vicende collegate direttamente alla specifica gara in svolgimento; in questo senso, le “informazioni (…) suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” attengono al corredo notiziale che il concorrente è tenuto a fornire alla SA , per renderla edotta con leale chiarezza circa: i) il possesso (attuale) di tutti i requisiti oggettivi e soggettivi per partecipare alla procedura in corso, ed ove del caso per essere aggiudicataria e contraente; ii) gli effettivi contenuti tecnici ed economici della sua offerta, per orientare in modo corretto la scelta del vincitore. Pertanto, per i parametri dichiarativi appena delineati (diversi, cioè, dall’errore esecutivo in altri appalti aggiudicati), le “informazioni false e fuorvianti” capaci di determinare l’esclusione del concorrente non potrebbero che riguardare fattori direttamente afferenti alla gara in corso. Quanto sopra resta confermato dallo stesso lessico di legge, allorquando si argomenta di “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ivi puntualizzandosi una stretta correlazione ed attualità tra le informazioni da rendere e la gara in corso.
Anche il disposto dell’art. 57, comma 4, lett. i), della direttiva U.E. n. 24 del 26 febbraio 2014 cospira in questo senso, laddove, nel prevedere i casi di esclusione poi sostanzialmente ripresi dalla normativa interna, si pome un espresso riferimento a comportamenti ed informative fuorvianti che presuppongono la loro diretta rilevanza all’interno della procedura, per occultare o confondere in qualche modo possibili cause di esclusione (es. carenza attuale di requisiti soggettivi, difformità dell’offerta dalle prescrizioni del bando, tentativi di violare la riservatezza delle offerte altrui attraverso informazioni confidenziali), ovvero per condizionare la valutazione in graduatoria (es. specifiche non veritiere ed equivoche sui contenuti dell’offerta).
Il collegio condivide inoltre quanto rappresentato dal patrono della controinteressata in ordine al rilievo che assume, nel caso di specie, il comma 12 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che regola il profilo sanzionatorio-ANAC delle false dichiarazioni (“in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”). In particolare, i deficit di requisiti (non più attuali) a suo tempo intercettati nell’ambito di vecchie procedure di ammissione potrebbero trovare riverberi ostativi anche nella gara in corso (non già ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c d. leg,vo 50/2016, bensì) solo se sanzionati dall’ANAC nei modi e nei tempi stabiliti dal comma 12 dell’art. 80, a seguito di una istruttoria ad hoc, mirata a stabilire l’eventuale compresenza di dolo e colpa. Non convincono sul punto le pur accurate motivazioni della sentenza n. 4532/17, secondo cui la falsità delle dichiarazioni/informazioni, così come considerata in entrambe le fattispecie normative, sarebbe “evidentemente il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti: l’una, insomma, non esclude l’altra”.
Tali concludenze potrebbero condividersi nel caso in cui l’omessa dichiarazione riguardi –ai sensi di quanto prima delineato- fattispecie di diretta ricaduta espulsiva sulla gara in corso, per esecuzioni maldestre di precedenti contratti d’appalto, e solo fino a quando ANAC non abbia ancora adottato decisioni sul punto; nessuna concorrenza (recte, nessun anticipo) di poteri potrebbe diversamente delinearsi, nel caso di ditta coinvolta in cause di esclusione da vecchie procedure di scelta, che nulla hanno a che vedere con gli inadempimenti contrattuali della fase esecutiva; diversamente infatti la stazione appaltante finirebbe per raddoppiare volta per volta, senza specifico motivo e senza rilevanza concreta (per di più sulla base di personali intuiti discrezionali), lo specifico vaglio sanzionatorio di competenza dell’Autorità, caratterizzato –esso solo- da rigorosa istruttoria anche sull’elemento psicologico, oltre che da applicazione univoca dei suoi precetti.
La soc. Global Service non era dunque tenuta a dichiarare alla SA il fatto che, in una precedente gara indetta nel 2015 dal comune di Castel Madama, la stessa società era stata esclusa per la mancanza “illo tempore” del requisito di regolarità tributaria, trattandosi di una vicenda ormai superata, che la PA qui intimata non avrebbe comunque potuto “riconsiderare” ai fini dell’ammissione alla presente gara, data l’estraneità di quella contestazione all’illecito professionale nella fase esecutiva di un pregresso contratto di appalto. Né una tale dichiarazione risulta nel caso concreto prevista dalla lex specialis, atteso che il relativo modello alla pag. 6 prevedeva soltanto l’impegno della ditta di rendere nota la propria situazione tributaria e previdenziale attuale (situazione attuale, nel caso di specie, pacificamente conforme a legge). Pertanto, quanto affermato dalla ricorrente sul fatto che l’illecito professionale possa consistere nel non dichiarare questa condizione (o meglio, di aver avuto questa condizione in passato)  significherebbe introdurre un onere di dichiarazione di vecchie esclusioni, che il legislatore –a prescindere dalla razionalità di tale incombente- comunque non ha previsto.
Di conseguenza non si ravvisano ragioni per estendere obblighi dichiarativi di pronunce giurisdizionali a loro volta collegate con vicende pregresse, che non rilevano ai fini dell’ammissione alla gara in corso.
Da qui l’infondatezza del ricorso n. 272/2018 e della allegata domanda risarcitoria.
In conclusione, riunite le impugnative in epigrafe il collegio:
-dichiara inammissibile il ricorso n. 4997/18;
-respinge il ricorso 272/2018;
La complessità delle questioni trattate e l’obiettiva incertezza della giurisprudenza sul punto consigliano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), previa riunione dei ricorsi in epigrafe:
-dichiara inammissibile il ricorso n. 4997/2018;
-respinge il ricorso 272/2018;
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente, Estensore
Davide Soricelli, Consigliere
Carlo Buonauro, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 17/05/2018