Ivo Correale, Presidente FF, Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore PARTI: B4 Italia S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Pardo e Laura Gentili, contro Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato nei confronti ACF Fiorentina S.p.A. e Torino F.C. S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Anglani, Angelo Raffaele Cassano e Giorgio Bitonto; Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Alessandro De Stefano, Mario Libertini, Alberto Toffoletto e Luca Toffoletti; AS Roma S.p.A., Altroconsumo, non costituite in giudizio.

Concorrenza: le caratteristiche del’ accordo e della pratica concordata.

1. Concorrenza e mercato – operatore economico- comportamento nel mercato di riferimento- determinazione – autonomia comportamentale – va affermata.

2.Concorrenza e mercato- accordo- pratica concordata- caratteristiche. 

3. Concorrenza e mercato- illecito collusivo- cartello- collusione (“conspiracy”)- definizione.

Pubblicato il 16/03/2020

N. 03261/2020 REG.PROV.COLL.

N. 10083/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10083 del 2019, proposto da 
B4 Italia S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Pardo e Laura Gentili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza Adriana, 15; 

contro

Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti

ACF Fiorentina S.p.A. e Torino F.C. S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Anglani, Angelo Raffaele Cassano e Giorgio Bitonto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Alessandro De Stefano, Mario Libertini, Alberto Toffoletto e Luca Toffoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, 161; 
AS Roma S.p.A., Altroconsumo, non costituite in giudizio; 

e con l’intervento di

ad opponendum:
Img Media Ltd, Img Media Ltd, Img Worldwide Llc, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Andrea Cicala, Luca Pescatore, Riccardo Pennisi, Francesco Goisis e Serena Patuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

a) del provvedimento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (anche solo “AGCM” o “Antitrust”) I814 adottato nell’adunanza del 24 aprile 2019, notificato il 20 maggio 2019, con il quale B4 Italia s.r.l. in Liquidazione è stata condannata, in solido con B4 Capital S.A. in liquidazione e BE4 Sarl in liquidazione, al pagamento della sanzione di Euro 3.136.392,26, per aver posto in essere, con altri operatori del settore, un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 101 del Trattato di Funzionamento dell’unione Europea (TFUE);

b) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, ancorchè non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, della ACF Fiorentina S.p.A., della Torino F.C. S.p.A. e della Lega Nazionale Professionisti Serie A, con la relativa documentazione;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Img Media Ltd e Img Worldwide Llc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. B4 Italia s.r.l. in liquidazione (in avanti, “B4 Italia”, la “ricorrente” oppure la “società “), odierna esponente, è una società  con sede in Italia, il cui oggetto sociale è rappresentato dall’acquisizione e gestione, anche per conto di terzi, di diritti di utilizzazione e sfruttamento di avvenimenti sportivi e in genere di qualunque attività  connessa allo spettacolo. Il suo capitale sociale è detenuto al 100% da BE4 Sarl Luxembourg (“BE4”), a capo dell’omonimo gruppo specializzato nella gestione dei diritti sportivi. Le due società  sono in seguito indicate anche congiuntamente come “B4 Italia/BE4”.

2. Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità  della determinazione con la quale l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “Agcm” o l'”Autorità “), a conclusione del procedimento istruttorio I/814, ha ritenuto che B4 Italia/BE4, unitamente alle società  B4 Capital SA (“B4 Capital”), Media Partners & Silva Limited, MP Silva S.r.l. in liquidazione, MP & Silva Holding S.A., società  del gruppo MP Silva (in seguito “MP Silva”), IMG Media UK Limited, IMG Worldwide LLC, società  del gruppo IMG (in avanti “IMG”), abbia posto in essere un’intesa in violazione dell’art. 101 del TFUE, avente per oggetto il coordinamento alla partecipazione alle gare, determinando il contenuto delle offerte economiche nelle procedure indette dalla Lega Professionisti Serie A (di seguito anche soltanto “Lega Calcio” o “LNPA”) per l’assegnazione dei “diritti TV” per la visione fuori dall’Italia delle competizioni calcistiche del Campionato di Serie A, di Coppa Italia e Supercoppa, nell’arco temporale che va dal 2008 al 2018.

3. Il procedimento veniva inizialmente avviato, a seguito della trasmissione di documentazione da parte della Procura della Repubblica di Milano, in data 19 luglio 2017 nei confronti di B4 Capital, B4 Italia, MP Silva e IMG. Successivamente IMG presentava una domanda di non imposizione delle sanzioni (cd. “domanda di clemenza” o “leniency“) ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.

4. In data 4 giugno 2018 veniva notificata alle parti del procedimento la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (“CRI”); il successivo 3 ottobre 2018, l’Autorità  deliberava che, alla luce delle obiezioni sollevate dalle parti nelle proprie memorie e in sede di audizione finale, fosse necessario chiarire le posizioni delle società  B4 Capital e B4 Italia, anche rispetto ai rapporti con BE4 (non inizialmente parte del procedimento), eventualmente anche al fine di verificare e accertare la sussistenza di elementi per pervenire ad una diversa configurazione della fattispecie contestata. Il 10 ottobre 2018, l’Autorità  deliberava altresì¬ di estendere il procedimento avviato in data 19 luglio 2017 nei confronti di BE4 e di prorogare il termine di chiusura del procedimento al 30 aprile 2019.

5. In data 22 febbraio 2019, veniva notificata alle parti una Nuova Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (“NCRI”), cui faceva seguito in data 24 aprile 2019 il provvedimento impugnato, con il quale accertava la sussistenza della surriferita intesa tra tutte le parti del procedimento, e provvedeva a determinare e irrogare le relative sanzioni, infliggendo a B4 Italia, in solido con BE4 e B4 Capital la sanzione di Euro 3.136.392,26.

6. Contro tale determinazione è insorta la ricorrente, che al primo motivo di impugnazione ha contestato la sussistenza di un unico centro d’imputazione economica tra B4 Italia, BE4 e B4 Capital. Premette che l’unico accordo presunto che si addebita in via diretta a B4 Italia con MP Silva è quello relativo al campionato del 2009 e osserva che tale accordo aveva smesso di produrre ogni effetto già nel 2010, allorchè era stato ceduto alla Domino Holding Ltd di Dubai. Deduce, quindi, che nel 2010, anno di costituzione di B4 Capital, detto accordo non era pìù operativo in capo a B4 Italia/BE4 e non poteva essere trasferito in capo alla nuova società . Inoltre, afferma che B4 Italia/BE4 e B4 Capital sarebbero due realtà  economiche distinte e del tutto autonome tra loro. Contesta in proposito la ricostruzione dell’Agcm che ritiene basata essenzialmente sulla presenza – a tratti – del medesimo gruppo di persone fisiche all’interno delle due società  e su una assonanza linguistica, dati che non sarebbero in sè in grado di giustificare l’esistenza di un unico centro economico e decisionale, cui ricondurre una unica condotta portata avanti negli anni.

7. Al secondo mezzo di gravame, l’esponente osserva che B4 Italia viene chiamata in causa in via diretta solo per un accordo relativo al Campionato di serie A, risalente al 2009 e mai eseguito, rispetto al quale eccepisce l’intervenuta prescrizione, in quanto successivamente alla data di stipula del presunto accordo non vi sarebbe nessuna condotta imputata o riferita direttamente a B4 Italia/B4. Deduce, inoltre, che l’accordo del 2009 con MP Silva non presentava comunque profili anticoncorrenziali, come dimostrato dalle stesse dichiarazione di IMG nel suo ruolo dileniency applicant. L’accordo non presenterebbe nulla di anomalo, essendo una tipologia di strumento frequentemente usato nel mondo dei diritti sportivi, ove i partecipanti alle gare, prima dell’aggiudicazione, si cautelano assicurandosi possibili introiti dai sublicenzianti che si occuperanno della commercializzazione dei diritti sportivi nei loro territori di elezione.

Inoltre, la ricorrente osserva che alla gara de qua hanno partecipato numerosi soggetti qualificati, indipendenti e slegati da qualunque output deal con le parti del procedimento “antitrust” e che, quindi, la ricorrente e MP Silva avrebbero potuto aggiudicarsi la gara solo presentando una offerta adeguata, a prescindere da eventuali accordi di sublicenza bilaterali.

8. In via subordinata, qualora venisse confermata la ricostruzione fatta dall’Agcm nel provvedimento impugnato circa l’esistenza di un unico centro di imputazione economica costituito da B4 Italia, BE4 e B4 Capital, la ricorrente contesta il provvedimento sanzionatorio sotto il profilo del difetto di motivazione, censurando la decisione dell’Autorità  di ricostruire nella seconda CRI, a risultanze istruttorie immutate, l’ipotesi di una intesa unica complessa rispetto all’esistenza di due intese prospettata nella prima CRI. Sostiene anche che l’Autorità  non avrebbe tenuto in adeguata considerazione le risultanze del procedimento penale da cui era scaturito quello “antitrust” e che si è chiuso con un’archiviazione nei confronti di tutti gli indagati. In particolare, avrebbe omesso di dare il giusto rilievo a taluni fatti riguardanti il coinvolgimento dell’advisor Infront e della Lega Calcio, che avrebbero spinto per una ricostruzione completamente differente della fattispecie. Sarebbe, poi, impossibile individuare una prova chiara nel provvedimento di un accordo trilaterale volto alla sistematica spartizione del mercato dei diritti calcistici internazionali di Campionato e Coppa Italia.

Sempre al terzo motivo, B4 Italia censura il provvedimento anche in relazione all’assenza di un effetto restrittivo della concorrenza e del danno in capo alla Lega Calcio e alle squadre di calcio, che sarebbe dimostrata dall’esito del procedimento penale e dall’analisi di taluni dati numerici.

Infine, la ricorrente lamenta l’errata quantificazione della sanzione, che ritiene sproporzionata e irragionevole. Non si sarebbe tenuto conto della peculiarità  del mercato di riferimento (che prevederebbe lo svolgimento di selezioni informali in luogo di vere e proprie procedure ad evidenza pubblica) e l’intesa sarebbe stata erroneamente qualificata come segreta. Non sarebbe stato dato nessun peso al diverso contributo delle singole parti in causa, non considerando il ruolo marginale della ricorrente e non applicandole la circostanza attenuante di cui al par. 23 delle Linee guida. Sarebbe, infine, irragionevole anche la scelta di applicare alla sanzione una “entry fee” del 15%, in quanto non affiancata da nessuna spiegazione.

9. Si sono costituite in giudizio l’Agcm nonchè le intimate Lega Calcio, ACF Fiorentina e Torino F.C., insistendo nella reiezione del ricorso siccome infondato. Anche IMG si è costituita in giudizio quale interveniente ad opponendum per chiedere il rigetto del gravame.

10. Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2019, l’esigenza cautelare prospettata dalla ricorrente è stata tutelata attraverso la fissazione della data di trattazione del merito della controversia.

11. Alla udienza pubblica del 12 febbraio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto il provvedimento con cui l’Agcm ha accertato la sussistenza di una intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, posta in essere da MP Silva, IMG, B4 Capital e B4 Italia/BE4, volta ad alterare le gare, determinando il contenuto delle offerte economiche nelle procedure indette dalla Lega Calcio per la vendita dei diritti televisivi relativi alla trasmissione all’estero delle partite di Serie A, Coppa Italia e Supercoppa Italiana svoltesi nell’ultimo decennio, così¬ vanificando gli obiettivi sottesi allo svolgimento delle procedure competitive.

2. La ricorrente B4 Italia (società  controllata al 100% da BE4) formula, in primo luogo, censure riguardo alla sussistenza di un unico centro decisionale con B4 Capital.

3. Occorre premettere un breve richiamo ai principi comunitari in materia di imputazione degli illeciti “antitrust” che, partendo da una concezione funzionalistica della nozione di impresa, giungono ad affermare che «[n]ell’ambito del diritto della concorrenza la nozione d’impresa dev’essere intesa nel senso ch’essa si riferisce ad un’unità  economica [&] anche se sotto il profilo giuridico quest’unità  economica è costituita da pìù persone, fisiche o giuridiche» (Procedimento C-170/83 Hydrotherm ECLI:EU:C:1984:271, punto 11. Cfr. anche causa T-137/02 Pollmeier Malchow/Commissione ECLI:EU:T:2004:304, punto 50). 

La dottrina dell’unica entità  economica postula, quindi, che, a prescindere dalla sussistenza di pìù soggetti formalmente distinti sotto il profilo giuridico, essi possono comunque considerarsi, alla luce della presenza di una partecipazione di controllo o di legami funzionali, economici od organici, come un soggetto unitario ai fini dell’applicazione della normativa “antitrust”. In sostanza, se è possibile rintracciare un comportamento unitario nel mercato, entità  distinte giuridicamente appartengono alla medesima “impresa” ai suddetti fini “antitrust” (Corte, 14-12-2006, causa C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, in Raccolta, I-11987, § 41). 

4. L’Autorità  ha individuato plurimi, decisivi fattori, descritti ai parr. da 364 a 384 del provvedimento, che dimostrano come l’operato delle tre società  fosse riconducibile alla medesima entità  economica, facente capo a uno stesso gruppo di persone fisiche che agivano sul mercato creando sistematicamente nuove società , tutte destinate successivamente ad essere poste in liquidazione. L’identità  dei tre soggetti operanti si affiancava alla chiara capacità  di influenzare direttamente le scelte delle tre società , in ragione delle quote societarie possedute (il 100% di BE4, a sua volta controllante totalitaria di B4 Italia, e il 57% di B4 Capital) e dalle cariche amministrative, nonchè dei ruoli operativi, da questi rivestiti in B4 Capital. Il provvedimento (cfr. par. 372) ha correttamente tenuto conto del fatto che anche nei rapporti tenuti da BE4/B4 Italia, da un lato, e B4 Capital, dall’altro, con interlocutori esterni, tali società  vengono considerate un’unica entità  economica. E’ anche evidenziata nell’istruttoria la continuità  dell’operato unitario delle tre società  nel mercato di riferimento: infatti, dopo le prime gare risalenti al 2009, le parti del procedimento proseguono con B4 Capital le pattuizioni avute precedentemente con BE4/B4 Italia e con le persone fisiche che ne detenevano il controllo (cfr. il par. 371). 

Ne consegue che è stato ampiamento dimostrato, alla luce delle numerose evidenze raccolte, come le tre società  operassero nel mercato come un unico soggetto, sul piano economico e organizzativo, che perseguiva le medesime iniziative imprenditoriali. Non deve neppure sottacersi che l’elemento personale in comune nelle tre imprese, pur non costituendo, per le ragioni sopra descritte, il solo fattore in grado di dimostrare la presenza di un’unica entità  economica, assume una particolare rilevanza nel caso di specie, ove viene in considerazione l’attività  di vendita dei diritti internazionali sportivi, tenuto conto della natura degli affari gestiti e della necessità  di avere una conoscenza dei mercati locali e del soggetto banditore. Bene ha fatto, quindi, l’Autorità  a calibrare la propria analisi dei profili soggettivi delle società  BE4/B4 Italia e B4 Capital partendo da questa imprescindibile considerazione (cfr. il par. 365).

5. Sono infondate anche le doglianze relative alla adozione di una seconda CRI, in cui gli uffici hanno diversamente configurato la fattispecie contestata, ritenendo che le condotte delle parti costituivano una singola intesa unica e complessa e non due intese distinte, come invece prospettato nella prima CRI. Al riguardo, deve osservarsi che la delibera adottata il 3 ottobre 2018 dall’Autorità  statuiva che, alla luce delle obiezioni sollevate dalle Parti nelle proprie memorie e in sede di audizione finale, era necessario chiarire “le posizioni delle società  B4 Capital SA e B4 Italia S.r.l. in liquidazione, anche rispetto ai rapporti con BE4 Sarl Luxembourg che, alla data del 3 ottobre 2018, non era Parte del presente procedimento, eventualmente anche al fine di verificare e accertare la sussistenza di elementi per pervenire a una diversa configurazione della fattispecie contestata“. Prevedeva, altresì¬, la trasmissione alle parti di una nuova CRI al fine di consentire alle stesse il pieno esercizio del diritto di difesa. Dunque, l’approfondimento istruttorio che ha condotto alla NCRI prefigurava anche la possibilità  di pervenire a una diversa configurazione della fattispecie contestata e nel fare ciò non presentava alcun “autovincolo” a mutare l’impianto accusatorio solo laddove fosse emersa una diversa relazione intersoggettiva tra B4 Capital e B4 Italia/BE4 e non pìù un unico centro di imputazione come prefigurato nella prima CRI. Neppure un simile vincolo è raffigurabile in relazione all’acquisizione di elementi di prova nuovi, ben potendo la diversa configurazione della fattispecie essere correlata al mutato apprezzamento delle evidenze già acquisite, anche in ragione delle informazioni successivamente chieste dalle parti del procedimento (cfr. i paragrafi 53 e ss. del provvedimento impugnato). Deve, inoltre, escludersi una possibile portata invalidante del vizio procedimentale prospettato, non risultando alcuna compressione dei diritti di difesa della ricorrente, che ha potuto ampiamente esercitare le proprie prerogative nel corso del procedimento avviato a seguito della NCRI. Dunque, anche tale censura si palesa infondata.

6. Anche le doglianze avverso l’accertamento della sussistenza di una intesa trilaterale non colgono nel segno.

Giova rammentare che l’art. 101 cit. (così¬ come l’art. 2 della legge n. 287/1990) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno.

La funzione della disposizione è quella di tutelare la concorrenza nel mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse.

Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico deve determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni S.p.a. [1999] ECR I-4125).

Nel fare ciò, l’operatore terrà  lecitamente conto delle scelte imprenditoriali note o presunte dei concorrenti, non essendogli, per contro, consentito instaurare con gli stessi contatti diretti o indiretti aventi per oggetto, o per effetto, di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti a quelle normali del mercato, vale a dire, di influenzare il comportamento di un concorrente o di mettere al corrente tale concorrente in ordine al comportamento che l’impresa stessa abbia deciso di porre in atto (Anic, cit.; Cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73 Cooperatieve Verenigning ‘Suiker Unie’ UA v Commission [1975] ECR 1663 C- 40/73; Consiglio di Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3252, I722 – Logistica Int. – ITK Zardini). 

Tali contatti vietati possono rivestire la forma dell'”accordo” ovvero quella della “pratica concordata”.

La fattispecie dell'”accordo” ricorre quando le imprese abbiano espresso la loro comune volontà  di comportarsi sul mercato in un determinato modo, e ciò, anche senza fare ricorso ad un (formale o meno) “contratto” (Corte UE, Case 41, 44 e 45/69 ACF Chemiefarma NV v Commission [1970] ECR 661) o ad altro documento scritto (Polypropylene [1986] OJ L230/1, § 81). 

La pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo formale ed esplicito, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse al rischio competitivo, influenzando ugualmente in tal modo le condizioni di piena concorrenza sul mercato (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4.9.15, n. 4123; Corte UE, Cases 48-57 ICI v. Commission [Dyestuffs 1972] ECR 619, § 64; Suiker Unie, cit.). 

L’esistenza di una pratica concordata, considerata la (estremamente) difficile acquisibilità  della prova di essa in tal senso tra i concorrenti (c.d. “smoking gun”), viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.

In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purchè le stesse, come pìù volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria deve poi essere considerata la distinzione tra elementi di prova “endogeni”, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro, ed elementi “esogeni”, quali l’esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata anche “per inferenza”, dalle circostanze del mercato (Corte UE, Case 172/80 Zuechner v Bayerische Vereinsbank [1981] ECR2021). 

La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – “endogeni” ed “esogeni” – si riflette sul soggetto sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità  delle condotte grava sull’Autorità , mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.

In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità  sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti, se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità  e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione in chiave concorrenziale dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento.

Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata solo sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni “in concreto” tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (Cons. Stato, Sez. VI, 13.5.11, n. 2925).

A ciò si aggiunga che deve ricordarsi il principio in base al quale le singole condotte delle imprese devono essere valutate tenendo conto del quadro complessivo della fattispecie esaminata dall’Agcm e non in modo “atomistico”. 

Ciò perchè, in materia di intese restrittive, i singoli comportamenti delle imprese, che presi isolatamente potrebbero apparire privi di specifica rilevanza “anticoncorrenziale”, qualora si rivelino elementi di una fattispecie complessa, come nel caso di specie, devono essere considerati quali “tasselli di un mosaico”, i cui elementi non sono significativi “in sè”, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della libertà  di concorrenza.

In tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità  tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale” (Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.18, n. 4010, 30.6.16, n. 2947 e 11.7.16, n.3047).

Sul piano della prova, non può inoltre trascurarsi come usualmente le attività  derivanti da pratiche e/o accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo non dichiarato, con contatti e riunioni con oggetto non esplicito in tal senso e che la documentazione ad esse relativa sia ridotta al minimo, sicchè, anche qualora l’Autorità  scopra documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, essi saranno di regola solo frammentari e sporadici, di modo che si rivela inevitabile e, spesso, necessario ricostruire taluni dettagli per via di deduzioni, con la conseguenza per la quale, nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una pratica e/o di un accordo “anticoncorrenziale” deve essere inferita da un certo numero di coincidenze e di indizi che, considerati “nel loro insieme”, possano costituire, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova indiziaria di una violazione delle norme sulla concorrenza (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4010/18 cit.).

Tenuto conto della notorietà  del divieto di partecipare ad accordi anticoncorrenziali e in conformità  all’orientamento espresso dalla giurisprudenza comunitaria, non si può pretendere che l’Agcm riscontri, e quindi produca, documenti attestanti in modo esplicito un accordo o ancor pìù una pratica concordata tra gli operatori interessati, dovendo gli elementi frammentari e sporadici di cui l’Autorità  dispone in ogni caso poter essere completati con deduzioni che permettano di ricostituire taluni dettagli, attraverso un certo numero di coincidenze e di indizi che, considerati nel loro insieme, possano rappresentare, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza.

Per questo la giurisprudenza, consapevole della rarità  dell’acquisizione della prova piena (la ricordata “smoking gun”), quali testo dell’intesa, documentazione inequivoca, confessione dei protagonisti, e della conseguente vanificazione pratica delle finalità  perseguite dalla normativa “antitrust” che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa necessaria ma sufficiente in questa materia l’emersione di indizi, con la precisazione che la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa abbia una “forza” attenuata (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2947/16 cit. e 18.5.15, n. 2514).

I comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà  e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia perಠun impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti. 

Ciò che rileva a fini “antitrust”, infatti, non è la legittimità  o meno di una specifica condotta, ma [..] la portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sè legittimi, che si colorano come elementi indicatori di un intento o effetto anticoncorrenziale; del resto, diversamente opinando si perverrebbe al risultato, inaccettabile, per cui l’illecito concorrenziale sarebbe pressochè inconfigurabile, grazie al semplice fatto che consiste il pìù delle volte in comportamenti analiticamente leciti se visti solo alla luce di settori dell’ordinamento diversi da quello della concorrenza. Molteplici istituti civilistici sono infatti “neutri” ai fini “antitrust”, dovendo essere verificato in concreto il loro utilizzo a fini anticoncorrenziali (Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2016, n. 2947).

Inoltre, in presenza di un illecito collusivo ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, com’è nel caso all’odierno esame, la caratterizzazione della violazione come una singola collusione comporta la considerevole conseguenza, rilevante in tema di partecipazioni assuntivamente “minori” o “marginali” alla concertazione anticompetitiva, che un partecipante sia ritenuto responsabile per tutte le azioni del cartello, anche se non abbia preso personalmente parte alla totalità  di esse, una volta che abbia deciso di assentire alla concertazione medesima. 

Ciò, in quanto, il cartello è una collusione (“conspiracy”) dei suoi membri e, per l’effetto, anche coloro la cui partecipazione sia stata limitata, per non aver preso parte a tutti gli aspetti dell’accordo anticompetitivo o per avervi svolto un ruolo minore, contribuiscono alla cospirazione complessiva. E pertanto, anche un partecipante in possesso di una quota minore nel mercato di riferimento può contribuire alla collusione (Tar Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8500 e 8502), purchè, in una siffatta eventualità , si accerti che l’impresa che assuma di avere avuto una partecipazione limitata nella concertazione anticompetitiva intendesse contribuire agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che fosse consapevole della condotta pianificata o fosse almeno in grado di prevederla (Case Anic, cit., par. 87 e parr. 203-7; Joined Cases T-101/05 BASF AG and UCBSA v Commission [2007] ECR II-4949; Tar Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8500 e 8502).

7. L’Agcm, nella presente fattispecie, ha accertato la sussistenza dell’accordo anticoncorrenziale nel rispetto delle surriferite coordinate interpretative.

L’Autorità  ha accertato che le parti del procedimento avevano posto in essere un’intesa unica e complessa iniziata il 20 agosto 2008, data in cui si ha evidenza dei contatti fra un dirigente di IMG e BE4, e conclusasi il 22 giugno 2015, giorno in cui l’assemblea della Lega Calcio ha deliberato di voler accettare, con riferimento alla gara per i diritti televisivi della Coppa Italia e Supercoppa Italiana – Stagioni 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, l’offerta pìù alta tra quelle ricevute, ossia quella presentata da B4 Capital. Ha ritenuto che “per tutte le gare a prescindere dall’effettiva partecipazione alla gara e/o della condotta tenuta nel corso della stessa, le condotte sono imputabili a MP Silva, IMG, BE4 Sarl/B4 Italia e B4 Capital, posto che le Parti hanno posto in essere accordi precedenti alla formulazione delle offerte che hanno portato all’aggiudicazione secondo gli esiti concordati o comunque partecipato alle procedure di gara e alla successiva ripartizione degli utili derivanti dallo sfruttamento commerciale dei diritti internazionali” (cfr. par. 387).

8 In primo luogo, deve escludersi che nel mercato di riferimento non potesse configurarsi un divieto di interlocuzione tra i partecipanti alle procedure per l’assegnazione dei diritti televisivi, in ragione della natura “informale” delle stesse. Tali procedure, infatti, sono sottoposte a specifica regolamentazione da parte del D. Lgs. n. 9 del 2008 (cd. Decreto Melandri), con il precipuo scopo di “garantire la trasparenza e l’efficienza del mercato dei diritti audiovisivi degli eventi sportivi di campionati, coppe e tornei professionistici a squadre e delle correlate manifestazioni sportive, organizzati a livello nazionale, ed a disciplinare la ripartizione delle risorse economiche e finanziarie assicurate dalla commercializzazione in forma centralizzata di tali diritti, in modo da garantire l’equilibrio competitivo fra i soggetti partecipanti alle competizioni e da destinare una quota di tale risorse a fini di mutualità ” (cfr. l’art. 1 del D. Lgs. n. 9 del 2008). Dunque, è evidente che anche nell’ambito di tali “gare” si impone il divieto per i partecipanti di adottare condotte in grado di eliminare il reciproco confronto competitivo, così¬ vanificando gli obiettivi sottesi alla procedura di assegnazione.

9. Passando all’esame delle condotte contestate e del contenuto dell’intesa, secondo la ricostruzione dell’Autorità  le parti operavano attraverso un meccanismo ripartitorio, secondo il quale attraverso la stipula dei singoli accordi MP Silva acquisiva i diritti della Serie A, BE4 Sarl/B4 Italia e B4 Capital quelli della Coppa Italia e Supercoppa e, mediante le sub-licenze, i suddetti assegnatari scambiavano tra di essi e con IMG i diritti, suddividendone gli oneri ed i ricavi. 

10. La ricorrente contesta la ricostruzione della “trilateralità ” dell’intesa in relazione alla sua incapacità , in ragione delle ridotte dimensioni, di incidere in alcun modo sulle gare per i diritti internazionali della Serie A. Tuttavia, alla luce dell’unitarietà  del centro di imputazione costituito da B4 Capital e B4 Italia/BE4, sussistono precisi elementi che corroborano la tesi dell’unicità  del disegno collusivo, in ragione di accordi e contatti tra tali parti del procedimento e MP Silva, che attestano l’interesse a ottenere, in via spartitoria, anche la sub-licenza di diritti televisivi relativi al segmento “Campionato”. Tali elementi, sintetizzati nella tabella 2 presente nel provvedimento impugnato, su cui ci si soffermerà  approfonditamente in seguito, uniti alla sistematica acquisizione dei diritti per le Coppe, dimostrano la partecipazione della parte ricorrente al disegno collusivo generale e rendono credibile l’affermazione dell’Autorità  secondo cui tale partecipazione era funzionale alla “ricerca di un equilibrio collusivo per i diritti della serie A, altrimenti potenzialmente pìù instabile” (par. 311). 

11. La circostanza, poi, che B4 Italia fosse un operatore di dimensioni ridotte rispetto agli altri “players” operanti sul mercato non rileva ai fini della sussistenza dell’intesa, alla luce delle considerazioni svolte circa la rilevanza di condotte “marginali” da parte di operatori tuttavia partecipi e consapevoli dell’unico disegno collusivo. 

12. Neppure assume rilievo la circostanza che IMG, nella sua qualità  dileniency applicant, non abbia confermato l’esistenza di una intesa trilaterale: è sufficiente, in proposito, richiamare quanto condivisibilmente affermato da questa Sezione in argomento: <<le informazioni rese dall'”applicant”, onerato di fornire tutto quanto in proprio possesso che possa assumere rilevanza nell’indagine “antitrust”, così¬ come la particolare lettura che egli dovesse proporre di taluni aspetti delle condotte esaminate, non limitano in alcun modo il potere dell’Autorità  di libera valutazione giuridica dei fatti acquisiti; al contrario, come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza, è nelle cose che l’accertamento dell’illecito contenuto nel provvedimento finale dell’Autorità  possa risultare diverso, anche solo in parte, rispetto al fatto rappresentato e ammesso dall’impresa collaborante in sede di ammissione al programma di clemenza (Cons. Stato, Sez.VI, 29.1.16, n. 362). In altri termini, acquisito il “set informativo” ed il corredo probatorio necessario e in concreto sufficiente, spetta esclusivamente ad AGCM valutare, in completa autonomia, la rilevanza a fini del diritto della concorrenza delle pratiche rilevate>> (cfr. Tar Lazio, sez. I, 20 aprile 2018, nn. 4404, 4405, 4406).

13. La circostanza, poi, che nei confronti della ricorrente sia stata individuata una diversa data conclusiva dell’intesa, rispetto a quella riferibile a IMG, non scalfisce la validità  del provvedimento, ben potendo una delle condotte collusive essersi arrestata prima delle altre.

14. La parte ricorrente sottolinea anche, a sostegno della tesi dell’irrazionalità  delle deduzioni svolte dall’Autorità , che il procedimento penale da parte della Procura della Repubblica di Milano, che aveva inizialmente segnalato all’Agcm l’esistenza di un possibile illecito concorrenziale, si è concluso con l’archiviazione. La deduzione non coglie nel segno in quanto vengono in considerazione due tipi di accertamento, quello penale e quello antitrust, che operano su piani differenti e che, nello specifico, hanno anche riguardato soggetti ed evidenze istruttorie diverse. 

Quanto, poi, al mancato approfondimento da parte dell’Autorità  sul piano istruttorio del ruolo di Infront, advisor della Lega Calcio, che secondo la tesi di parte ricorrente sarebbe confliggente con l’esito del procedimento penale, da cui si evinceva l’esistenza di “accordi clandestini” tra il management di Infront e MP Silva diretti alla cessione dei diritti esteri, deve osservarsi che la pretermissione nel procedimento antitrust di un soggetto incide sulla legittimità  del relativo provvedimento sanzionatorio solo ove l’operato di tale figura, rimasta estranea al disegno collusivo ricostruito dall’Autorità , renda totalmente implausibile o comunque alteri in maniera significativa il quadro fattuale ricostruito nel procedimento sanzionatorio. Non è così¬ nel caso di specie, ove eventuali comportamenti non leciti dell’advisor si inserivano, senza tuttavia mutarne l’obiettiva rilevanza anticoncorrenziale, nello scenario delineato dall’Autorità , ove le parti del procedimento tenevano condotte collusive contrarie alla disciplina antitrust e volte a spartirsi il mercato dei diritti sportivi televisivi per l’estero.

15. Passando all’esame delle condotte oggetto di contestazione e delle prove raccolte nel corso del procedimento, deve innanzitutto rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla ricorrente, che presuppone una inammissibile visione atomistica dei fatti oggetto di contestazione e non tiene conto del fatto che i comportamenti sanzionati erano tutti precostituiti alla realizzazione di un unico obiettivo, sicchè, a fronte dell’unitarietà  dell’infrazione accertata e della presenza di un illecito permanente, che non si esaurisce in un lasso di tempo definito, lasciando permanere i suoi effetti, la prescrizione non inizia a decorrere se non con la cessazione dell’infrazione complessivamente considerata (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2019, n. 4874).

Le evidenze raccolte hanno condotto l’Autorità  ad accertare l’esistenza di una intesa di carattere segreto, risultata restrittiva della concorrenza per oggetto, in violazione dell’articolo 101 del TFUE, in quanto posta in essere attraverso il coordinamento delle offerte economiche nelle procedure di vendita per l’assegnazione dei diritti internazionali di trasmissione e la precedente stipula di accordi ripartitori. Il meccanismo concertativo attraverso cui si realizzava il disegno collusivo si sviluppava attraverso le assegnazioni sistematiche al medesimo soggetto delle gare, secondo lo schema: MP Silva=Serie A; BE4/B4 Italia/B4 Capital=Coppa Italia/Supercoppa, cui si accompagnavano contratti di sub-licenza a favore di IMG.

Tale essendo l’illecito collusivo accertato nel procedimento de quo, l’Autorità  non era tenuta a svolgere ulteriori accertamenti volti a verificare se l’intesa avesse in concreto prodotto effetti anticoncorrenziali sul mercato, una volta stabilito il suo oggetto anti-competitivo.

Per consolidata giurisprudenza, infatti, “&alcune forme di coordinamento tra imprese rivelano un grado di dannosità  per la concorrenza sufficiente perchè si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario. Secondo la medesima giurisprudenza, si tratta in particolare, delle forme di coordinamento tra imprese c.d. "per oggetto"- come la fissazione di prezzi o la spartizione del mercato, ed in particolare, come nel caso all’esame, il coordinamento nella partecipazione alle gare d’appalto (c.d. “bid rigging”) [o a procedure consimili, n.d.r.] che possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, perchè la probabilità  di effetti negativi è talmente alta da rendere inutile la dimostrazione degli effetti concreti sul mercato, ai fini dell’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE” (Tar Lazio, Sez. I, 16 novembre 2015, nn. 12931, 12932, 12933, 12934, 12935). 

Non rilevano, quindi, le censure di parte ricorrente circa l’asserita carenza di effetti dell’intesa, trattandosi di circostanza che può al pìù rilevare, nell’ambito del presente giudizio, ai fini della valutazione circa la gravità  dell’illecito e, quindi, della quantificazione della sanzione.

16. Quanto al quadro probatorio, l’Autorità  ha raccolto e fondato la sua istruttoria su un robusto “set” di prove esogene, la cui rilevanza e significatività  non viene scalfita dalle deduzioni di parte ricorrente.

17. In primo luogo, la ricorrente non può essere seguita laddove sostiene che gli accordi di sub-licenza intercorsi tra le parti costituirebbero una prassi di mercato imprescindibile, in ragione della difficoltà  per molti degli operatori ivi coinvolti di coprire efficientemente l’intero mercato mondiale. Non vi era, infatti, motivo, per le parti, se non quello di realizzare una preventiva spartizione del mercato, di disciplinare l’esito della commercializzazione a valle in caso di aggiudicazione, nonostante una formale partecipazione separata alla gara. In tal senso, è evidente l’intento collusivo perseguito da BE4 tramite l’accordo di collaborazione commerciale con MP Silva con cui, prima dell’invito a offrire relativo alla gara del 2009 per i diritti del Campionato, le parti si accordano per la gestione congiunta dei diritti oggetto della gara. L’accordo in questione prevedeva che MP Silva “parteciperà , direttamente o mediante società  collegate o consociate, alla procedura competitiva indetta dalla Lega Calcio per l’assegnazione dei Diritti, rispondendo al relativo Invito, secondo i termini finanziari che saranno discussi e previamente concordati tra le parti“. La circostanza che l’anno successivo l’accordo sia stato ceduto da BE4 ad un altro soggetto non scalfisce la rilevanza probatoria dello stesso, che dimostra la sussistenza di contatti tra le parti prima della gara, volti al coordinamento delle offerte e alla successiva spartizione degli utili. 

18. Sempre in relazione ai diritti televisivi per il Campionato di serie A, anche in relazione alla gara del 2014 per le edizioni 2015-2018 l’Autorità  ha rilevato indizi di una partecipazione all’intesa di B4 Capital (e, quindi, di B4 Italia/BE4), sotto forma di interlocuzioni con MP Silva (cfr. par. 144 e ss.). Numerose evidenze attestano, poi, la volontà  delle parti di favorire B4 Italia/BE4 e B4 Capital nell’assegnazione dei diritti televisivi per Coppa Italia e Supercoppa. Avuto specifico riguardo alla gara per le Coppe 2015, l’accordo (tra la sola MP Silva e B4 Capital) emerge da intercettazioni telefoniche, da cui si evince che MP Silva aveva promesso che si sarebbe astenuta dal presentare offerte, lasciando così¬ “campo libero” alla presunta rivale.

19. Ulteriori altri elementi sono stati raccolti a dimostrazione della sussistenza dell’intesa, compendiati nella richiamata tabella n. 2 del provvedimento impugnato, che costituiscono, nel loro insieme, un quadro probatori ampiamente in grado di suffragare la ricostruzione dell’illecito antitrustà nei termini delineati dall’Autorità .

20. Dunque, le censure complessivamente sollevata dalla parte ricorrente avverso l’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale non possono trovare accoglimento.

21. Devono ora scrutinarsi le doglianze riguardanti la quantificazione della sanzione, la cui misura è contestata dalla parte ricorrente sotto numerosi profili, riguardanti il giudizio espresso dall’Autorità  sulla gravità , segretezza e durata dell’intesa, il ruolo rivestito dalla ricorrente nel complessivo disegno collusivo e l’applicazione di una entry fee.

22. L’Autorità  ha qualificato l’intesa come “molto grave” in quanto volta a coordinare le offerte presentate nell’ambito delle gare indette dalla Lega Serie A e tenuto conto della “particolare rilevanza per le squadre di calcio degli introiti ricavati dalla commercializzazione di tali diritti e la circostanza che l’intesa ha avuto concreta attuazione posto che uno dei soggetti interessati si è sempre aggiudicato la gara, consentendo la successiva ripartizione degli utili tra le parti” (cfr. par. 415). 

Applicando il punto 12 delle Linee guida sanzioni che prevede che “la percentuale del valore delle vendite considerata sarà  di regola non inferiore al 15%“, l’Autorità  ha fissato la percentuale del valore della base di calcolo dell’infrazione nel 20% in quanto si tratta di un’intesa in violazione dell’articolo 101 del TFUE orizzontale, di ripartizione del mercato e di carattere segreto. La percentuale appare del tutto congrua, attesa la natura dell’intesa. In argomento, non può dubitarsi del carattere segreto dell’intesa, che si è sviluppata attraverso lo scambio di informazioni (per mezzo di e-mail e colloqui telefonici) condivise solo tra le parti, nonchè tramite la conclusione di accordi non soggetti ad alcuna forma di pubblicazione o di comunicazione a terzi. Parimenti, corretta è la delimitazione della durata dell’intesa, che nei confronti della ricorrente è stata individuata, tenendo conto dell’unitarietà  del centro di imputazione costituito da B4 Capital e B4 Italia/BE4, nell’intervallo temporale che va dal 12 agosto 2008 al 22 giugno 2015. 

La presunta “informalità ” delle procedure di gara e la posizione di superiorità  negoziale del “banditore” non sono, poi, elementi in grado di elidere la gravità  delle condotte censurate. 

La percentuale applicata risulta anche congrua in ragione del decremento del valore dei diritti internazionali, a fronte del documentato incremento successivamente all’intervento dell’Autorità  (cfr. par. 340 e ss.). 

23. Quanto alla richiesta di ottenere una riduzione della sanzione in forza della attenuante prevista al par. 23, terzo trattino, delle Linee guida, osserva il Collegio che essa presuppone la dimostrazione “di aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’infrazione, provando altresì¬ di non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”, che nel caso di specie, avuto riguardo alla piena partecipazione della ricorrente all’intesa, non può trovare applicazione. 

24. La circostanza, poi, che la sanzione finale irrogata sia superiore a quella di IMG non presenta profili di irragionevolezza ma è conforme al particolare regime di benefici previsto normativamente in favore delleniency applicant.

25. Deve, invece, trovare accoglimento la censura relativa all’applicazione di un importo supplementare a titolo dientry fee.

Il punto 17 delle linee guida prevede che “l’Autorità  potrà  considerare opportuno l’inserimento nell’importo di base di un ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione“.

L’importo supplementare in questione è applicabile al fine di “inspessire” l’effetto deterrente della sanzione laddove l’Autorità  usi un sopporto motivazionale che faccia comprendere la necessità  di tale “rinforzo”, come si evince dalla locuzione “potrà  considerare opportuno” contenuta nel suddetto punto 17, in relazione alle singole imprese e al loro effettivo comportamento.

Nel caso di specie è assente, invece, una motivazione che faccia comprendere per quale ragione la ricorrente debba essere oggetto di un “effetto deterrenza” rinforzato ai sensi del punto 17. Tenuto conto delle ridotte dimensioni economiche della esponente, specie se comparate a quelle di IMG e MP Silva, il Collegio ritiene che sia assente la necessità  di ulteriore deterrenza. 

Pertanto, è necessario un ricalcolo della sanzione da parte dell’Agcm, che dovrà  sottrarre l'”entry fee” del 15% come applicata.

26. In conclusione, il Collegio, richiamando la sua giurisdizione con cognizione estesa al merito – che consente, ai sensi dell’art. 134, comma 1, lett. c), cpa, al giudice amministrativo di modificare, in base a una propria valutazione, la misura delle sanzioni pecuniarie comminate dall’Agcm – ritiene di fissare il parametro come sopra determinato per la concreta determinazione della sanzione da irrogare alla ricorrente e di rinviare gli atti all’Autorità  affinchè la stessa quantifichi, in concreto, l’importo della medesima conformandosi alle indicazioni della presente sentenza.

27. Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve essere accolto limitatamente all’importo della sanzione, che deve essere rideterminato dall’Autorità  secondo quanto ora illustrato.

28. La complessità  della fattispecie e il parziale accoglimento del ricorso giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella sola parte che irroga la sanzione nei confronti della ricorrente, rinviando all’Autorità  per la nuova, concreta quantificazione di essa alla luce delle indicazioni di cui alla parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente FF

Laura Marzano, Consigliere

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/3/2020 n.3261 proviene da Giustamm.

Pres. A. D’Ambrosio, Rel. G. Carluccio

Sull’obbligo ministeriale di direttiva, controllo e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico e sulla conseguente responsabilità ex art. 2043 c.c.

1. Sanità pubblica – Uso del sangue per fini terapeutici – Direttiva, controllo e vigilanza – Obbligo  del Ministero della salute – Sussiste – Conseguenze – Responsabilità extracontrattuale.
 
2. Processo civile – Ricorso per cassazione – Notifica – Mancanza di una o più pagine – Inammissibilità  – Non si configura – Ragioni.
 
3. Sanità pubblica – Uso del sangue per fini terapeutici – Danno conseguente – Clinica ospedaliera – Responsabilità – Non sussiste – Ragioni.
 

1. Sul Ministero grava un obbligo di controllo, di emanare direttive e di vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazione di emoderivati), anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinché sia utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standard di esclusione di rischi. In tale prospettiva, verificata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, si può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento. Nella specie, quindi, rispetto a trasfusioni di sangue infetto avvenute in una casa di cura, che pacificamente hanno causato la malattia di epatite C, rileva l’omesso esercizio del dovere ministeriale di direttiva, controllo e vigilanza ed è ravvisabile la responsabilità del Ministero ex art. 2043 c.c..
 
2. La mancanza di una o più pagine nella copia del ricorso per cassazione notificato alla controparte assume rilievo solo se abbia impedito al destinatario della notifica la comprensione dell’atto e, quindi, compromesso in concreto le garanzie della difesa e del contraddittorio
 
3. Sussistendo il contratto c.d. di spedalità tra clinica e paziente, ossia un contratto atipico a prestazione corrispettive, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine al sorgere di un danno che non ha connessione diretta con alcuna condotta medica, ma si connette con le scelte generali di gestione e organizzazione per fornire la prestazione finale che è la cura del paziente.
 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
                        SEZIONE TERZA CIVILE                        
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. AMBROSIO   Annamaria                        –  Presidente   – 
Dott. ARMANO     Uliana                           –  Consigliere  – 
Dott. DE STEFANO Franco                           –  Consigliere  – 
Dott. CARLUCCIO  Giuseppa                    –  rel. Consigliere  – 
Dott. ROSSETTI   Marco                            –  Consigliere  – 
ha pronunciato la seguente:                                         
                     sentenza                                       
sul ricorso 13421/2013 proposto da:
           D.M.D. (OMISSIS), elettivamente domiciliata  in
ROMA,  V.  A.  BAIAMONTI  10,  presso lo studio  dell’avvocato  MARIA
FRANCESCA CALDORO, rappresentata e difesa dall’avvocato DE MAIO Carlo
giusta procura speciale a margine del ricorso;
                                                       – ricorrente –
                               contro
VILLA  TORRI  SRL  IN  LIQUIDAZIONE, in persona del  liquidatore  pro
tempore Dott.          Z.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
CELIMONTANA 38, presso lo studio dell’avvocato BENITO PIERO PANARITI,
rappresentata  e difesa dall’avvocato ROSSI SOLFERINI  Renata  giusta
procura speciale a margine del controricorso;
MINISTERO  DELLA  SALUTE,  in  persona  del  Ministro  pro   tempore,
domiciliato  ex  lege  in  ROMA,  VIA  DEI  PORTOGHESI   12,   presso
l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui è rappresentato  e  difeso
per legge;
ASSICURAZIONI  GENERALI  SPA,  a mezzo  della  propria  mandataria  e
rappresentante  GENERALI  BUSINESS SOLUTIONS  SCPA,  in  persona  dei
procuratori    speciali                    C.F.    e           C.
           P.,  elettivamente  domiciliata  in  ROMA,  VIA  GIUSEPPE
FERRARI  35,  presso lo studio dell’avvocato MARCO VINCENTI,  che  la
rappresenta   e  difende  giusta  procura  speciale   in   calce   al
controricorso;
                                                 – controricorrenti –
                              e contro
AUSL CITTA’ BOLOGNA;
                                                         – intimati –
nonchè da:
AZIENDA  USL  CITTA’ DI BOLOGNA, in persona del legale rappresentante
pro  tempore  Direttore  Generale dott.                   R.D.M.F.,
elettivamente  domiciliata in ROMA, VIA FABIO MASSIMO 60,  presso  lo
studio  dell’avvocato  ENRICO CAROLI, che la  rappresenta  e  difende
unitamente agli avvocati FEDERICO POSTIGLIONI, MARIA GRAZIOSI  giusta
procura speciale a margine del ricorso;
                                           – ricorrente incidentale –
                               contro
               D.M.D.  (OMISSIS),  VILLA  TORRI   SRL   IN
LIQUIDAZIONE, MINISTERO DELLA SALUTE ASSICURAZIONI GENERALI SPA;
                                                         – intimati –
avverso  la  sentenza n. 553/2012 della CORTE D’APPELLO  di  BOLOGNA,
depositata il 05/04/2012, R.G.N. 945/05;
udita  la  relazione  della causa svolta nella pubblica  udienza  del
27/11/2015 dal Consigliere Dott. GIUSEPPA CARLUCCIO;
udito l’Avvocato CARLO DE MAIO;
udito l’Avvocato MARCO VINCENTI;
udito l’Avvocato BENITO PANARITI;
udito l’Avvocato FEDERICO POSTIGLIONI;
udito  il  P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale  Dott.
RUSSO  Rosario  Giovanni,  che  ha concluso  per  l’accoglimento  del
ricorso  principale  (S.U.  576 e 581 del  2008)  inammissibilità  o
assorbimento di quello incidentale.
Fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. D.M.D. (nel (OMISSIS)) propose domanda di risarcimento dei danni per aver contratto epatopatia da HCV (accertata nel (OMISSIS)) mediante trasfusioni di sangue, eseguite nel 1989 presso la casa di cura (OMISSIS), in occasione di un intervento di chirurgia ortopedica effettuato nell'(OMISSIS) dello stesso anno. Convenne in giudizio, oltre alla casa di cura, che chiamò in causa la propria compagnia assicuratrice per essere tenuta indenne da eventuale responsabilità, la USL (OMISSIS) Bologna e il Ministero della sanità.
Il Tribunale rigettò la domanda e, in riferimento alla Azienda USL Città di Bologna – che si era costituita rilevando il proprio difetto di legittimazione passiva – ritenne irrilevante la trasformazione della USL, configurando una successione ex art. 111 c.p.c..
La Corte di appello di Bologna (con sentenza del 5 aprile 2012) confermò la decisione di primo grado quanto alla negazione di ogni responsabilità dei convenuti, ritenendo implicitamente assorbito l’appello incidentale proposto dalla Azienda USL città di Bologna ai fini del difetto della propria legittimazione passiva. In accoglimento dell’appello incidentale della casa di cura, riformò la sentenza solo quanto alla regolazione delle spese processuali di primo grado tra l’attrice e la casa di cura, condannando l’attrice alla rifusione delle stesse.
2. Avverso la suddetta sentenza, D.M.D. propone ricorso affidato ad unico complesso motivo.
2. Resistono con distinti controricorsi il Ministero della salute, la Casa di cura Villa Torri srl, Assicurazioni generali spa a mezzo della propria mandataria e rappresentante Generali Business Solutions Scpa, nonchè l’Azienda USL città di Bologna. Quest’ultima propone ricorso incidentale condizionato relativo alla propria carenza di legittimazione passiva.
Depositano memorie la ricorrente, la Casa di cura e la l’AUSL.
Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. La decisione ha per oggetto i distinti ricorsi, principale ed incidentale condizionato, proposti avverso la stessa sentenza, rispettivamente da D.M.D. e dalla Azienda USL città di Bologna.
1.1. Preliminarmente, va dichiarata priva di pregio l’eccezione, sollevata dalla Casa di cura, di inammissibilità del ricorso principale per essere stata notificata alla resistente una copia incompleta dell’atto, mancante delle pagine contrassegnate con i numeri 8 e 9. Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, quello secondo cui “la mancanza di una o più pagine nella copia del ricorso per cassazione notificato alla controparte assume rilievo solo se abbia impedito al destinatario della notifica la comprensione dell’atto e, quindi, compromesso in concreto le garanzie della difesa e del contraddittorio” (ex plurimis, Cass. n. 24656 del 2013; n. 1213 del 2010).
Nella specie, le pagine mancanti nella copia notificata del ricorso contengono la riproduzione di documenti, prodotti dall’attrice nel giudizio di primo grado, relativi al carteggio con la Casa di cura per acquisire informazione in ordine alle sacche di sangue trasfuso.
Si tratta, pertanto, di documentazione ben conosciuta dalla controparte e sulla esistenza della quale, peraltro, non vi è contestazione.
L’assenza di due pagine riproduttive di documenti noti alla controparte non è idonea, quindi, a compromettere la comprensione delle censure del ricorso, che sono svolte nelle pagine successive, restando così salvaguardato il diritto della difesa e del contraddicono.
2. Con l’unico complesso motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione: degli attt. 1176, 1218, 1223, 1225, 2050, 2056 e 2697 c.c., art. 115 c.p.c.; della L. n. 296 del 1958, L. n. 592 del 1967, del D.P.R. n. 1256 del 1971, della L. n. 519 del 1973, del D.M. 18 giugno 1971, della L. n. 833 del 1978, del D.L. n. 443 del 1987.
Unitamente, si deduce omessa motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5. Va subito precisato che, benchè non formalmente evocato, nella parte esplicativa si denuncia anche la violazione dell’art. 2043 c.c..
2.1. In fatto risulta non in contestazione che:
– le trasfusioni di sangue furono eseguite presso la casa di cura in occasione dell’intervento chirurgico effettuato nell'(OMISSIS) del 1989;
– le unità di sangue trasfuse, regolarmente tracciate, provenivano dal servizio di immunoematologia trasfusionale della USL n. (OMISSIS), ospedale maggiore di Bologna, ed erano risultati negativi i testi obbligatori di legge previamente effettuati (ricerc
– nel (OMISSIS) fu diagnosticata l’epatite C;
-in esito a successivi controlli, nel (OMISSIS), uno degli originari donatori era risultato positivo alla ricerca dell’anti-HCV. In diritto non è in contestazione che la D.M. contrasse l’epatite C attraverso la terapia trasfusionale effettuata in occasion
3. Al fine di maggiore chiarezza espositiva è opportuno trattare separatamente i profili di responsabilità che attengono alla casa di cura da quelli che attengono al Ministero e premettere lo svolgimento di questi ultimi, per la presenza di profili comuni che attengono alla conoscibilità dei mezzi di prevenzione.
Resta escluso ogni scrutinio di responsabilità rispetto alla Azienda USL, atteso che, per quanto successivamente argomentato nella trattazione del ricorso incidentale condizionato della stessa, esaminabile per l’effetto del parziale accoglimento del ricorso principale, l’AUSL convenuta è priva di legittimazione passiva.
4. Nel negare l’attribuzione di responsabilità extracontrattuale in capo al Ministero – che l’appellante individuava nel ritardo con cui erano stati resi obbligatori, con la L. n. 107 del 1990, i test per la ricerca dell’HCV, noti quantomeno dal 1989 – la Corte di merito, prescindendo completamente dalla giurisprudenza di legittimità consolidata a partire dalle pronunce a Sezioni Unite del 2008, ha ritenuto la mancanza di ogni riferimento fattuale ad una condotta che consentisse di apprezzare il ritardo del Ministero e, piuttosto, la presenza di indizi favorevoli all’assenza di colposo ritardo.
4.1. La ricorrente impugna la decisione richiamando la giurisprudenza di legittimità, ignorata dalla Corte di appello.
La censura merita accoglimento.
4.2. Le Sezioni Unite (in particolare sentenze n. 576 e 581 del 2008) hanno inquadrato il problema della conoscenza del virus e dei test rivelatori nell’ambito della c.d. causalità adeguata o regolarità causale. Per pervenire ad una causalità giuridicamente rilevante all’interno delle serie causali determinate ai sensi degli artt. 40 e 41 c.p., hanno dato rilievo solo a quelle cause che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiono del tutto inverosimili, ma si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della regolarità causale. Con la conseguenza, che ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito. Prevedibilità, effettuata con giudizio ex ante, e prevedibilità obiettiva, individuata in astratto e non in concreto, non con il metro di valutazione della conoscenza dell’uomo medio, ma con quello delle migliori conoscenze scientifiche del momento;
divenendo così rilevante, non la prevedibilità da parte dell’agente, ma la prevedibilità secondo le regole scientifiche.
All’esito di complesse argomentazioni, le Sezioni Unite hanno affermato il principio, secondo cui: premesso che sul Ministero grava un obbligo di controllo, di direttive e di vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazione di emoderivati), anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinchè sia utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standard di esclusione di rischi, il giudice, accertata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito la versificazione dell’evento.
Le stesse Sezioni Unite hanno ritenuto (superando la distinzione delle diverse date nelle quali erano stati riconosciuti dalla scienza mondiale i virus e i test della HBV, HIV ed HCV, rispettivamente 1978, 1985 e 1988) che, a partire dalla data di conoscenza dell’epatite B (accertata nel 1978 da parte dell’Organizzazione Mondiale della Sanità) – proprio per via della raggiunta conoscenza ai più alti livelli scientifici della veicolazione di un virus, con conseguente esclusione della imprevedibilità e conseguente esistenza della regolarità causale – sussiste la responsabilità del Ministero anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono eventi autonomi e diversi di serie causali autonome ed indipendenti, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso evento lesivo dell’integrità fisica (del fegato) da virus veicolati dal sangue infetto, per cui unico è il nesso causale: trasfusione con sangue infetto – contagio infettivo – lesione dell’integrità.
4.3. Nella specie, quindi, rispetto a trasfusioni di sangue infetto avvenute nel (OMISSIS), che pacificamente hanno causato la malattia di epatite C, rileva l’omesso esercizio del dovere ministeriale di direttiva, controllo e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico, volto a garantire l’utilizzazione di sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standard di esclusione di rischi quali conosciuti al più alto livello scientifico mondiale, già dal 1978, per via della raggiunta conoscenza della veicolazione di un virus, con conseguente esclusione della imprevedibilità e conseguente esistenza della regolarità causale anche per il contagio degli altri due virus, ed è ravvisabile la responsabilità del Ministero ex art. 2043 c.c..
4.4. Il motivo viene accolto in relazione alla suddetta censura e la sentenza impugnata è cassata in relazione, con rinvio alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spese processuali del presente giudizio in riferimento ai rapporti tra ricorrente e Ministero.
5. Per l’esame delle censure sviluppate nel motivo di ricorso in riferimento alla assunta responsabilità della casa di cura è preliminarmente utile la delimitazione della questione posta all’attenzione della Corte in correlazione alle argomentazioni della sentenza impugnata.
Nel rigettare la relativa domanda, la Corte di appello ha in primo luogo messo in rilievo che alcuni profili di responsabilità contrattuale in ordine all’essere la trasfusione effettivamente necessaria, all’essere necessaria la trasfusione eterologa in luogo di quella omologa, alla mancata acquisizione del consenso, dedotti in appello e già introdotti irrituaimente in primo grado, comportavano una inammissibile mutatio libelli, involgente indagini diverse, rispetto alla domanda originaria incentrata solo sulla trasfusione in sè, come potenziale veicolo di infezioni.
Quindi, ha ritenuto che, correttamente, il giudice di primo grado aveva escluso sia la responsabilità contrattuale che quella ex art. 2050 c.c., per la mancata effettuazione da parte della Casa di cura di controlli sulle sacche di sangue; controlli ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge all’epoca vigente e pacificamente posti in essere dal servizio di immunoematologia trasfusionale della USL n. (OMISSIS).
A tal fine, ha rilevato l'”assurdità” di ritenere che la casa di cura deve ulteriormente controllare le sacche da utilizzare e che, all’epoca della trasfusione, mancavano i test idonei a rilevare la presenza del virus HCV, essendo stati messi a punto solo nel corso dello stesso anno (1989).
Quindi, ha aggiunto che l’effettuazione dei test stabiliti all’epoca dalla legge, pacificamente avvenuta (da parte della USL) era idonea ad integrare la prova liberatoria anche ai fini dell’art. 2050 c.c..
5.1. Il ricorso principale censura tali statuizioni solo in riferimento alla negata responsabilità contrattuale della casa di cura perchè, al contrario di quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, secondo la ricorrente la casa di cura aveva l’obbligo di effettuare ulteriori test, già conosciuti al più alto livello scientifico, rispetto a quelli previsti dalla legge ed effettuati dal centro trasfusionale che aveva fornito le sacche di sangue. Si lamenta, pertanto il mancato riconoscimento della responsabilità contrattuale sotto tale profilo, sostenendo la ravvisabilità di un comportamento negligente, gravemente colpevole in capo alla casa di cura (in particolare, pag. 72, 82 del ricorso).
Non è pertanto più in discussione, con conseguente giudicato interno, l’esclusione della responsabilità della casa di cura ai sensi dell’art. 2050 c.c.. e la stessa responsabilità contrattuale sotto il profilo della assenza di consenso informato e di colpa nelle scelte sul se effettuare la trasfusione e sulla tipologia di trasfusione.
Così definita sulla base del ricorso la censura ancora all’attenzione della Corte, la stessa va rigettata.
5.2. Il fondo della censura che viene in questione è se la casa di cura, che ha utilizzato sacche di sangue per le trasfusioni, tracciate rispetto alla identificabilità del donatore, provenienti dal servizio di immunoematologia trasfusionale della USL competente, ivi sottoposte ai controlli preventivi richiesti dalla normativa all’epoca (1989) vigente, sia responsabile per inadempimento contrattuale dell’obbligo di garantire che le trasfusioni siano effettuate con sangue non infetto, non avendo posto in essere quei controlli ulteriori conosciuti al più alto livello scientifico mondiale e non ancora obbligatori sulla base della normativa vigente.
La risposta al quesito è negativa.
5.3. Viene in rilievo, innanzitutto, il rapporto paziente/struttura ospedaliera (senza che abbia alcun peso la natura privata o pubblica di questa) quale atipico contratto a prestazioni corrispettive (c.d.contratto di spedalità). A tale contratto si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dagli artt. 1218 e 1176 c.c., in riferimento a forme di responsabilità autonome della struttura ospedaliera, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano la fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili alla sola struttura sanitaria (a partire da Sez. Un. n. 9556 del 2002).
Si valorizza, così, la complessità e l’atipicità del legame che si instaura tra paziente e struttura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere e comprende la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali, di tutte le attrezzature necessarie; che comprende, in definitiva, tutta l’organizzazione necessaria per la cura del paziente.
In forza del contratto, la struttura si impegna a fornire al paziente una prestazione articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura- paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità.
Sussistendo il contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con alcuna condotta medica, ma si connette con le scelte generali di gestione e organizzazione per fornire la prestazione finale che è la cura del paziente.
5.4. Nella specie, nell’ambito delle prestazioni di cura cui la struttura è direttamente obbligata, rileva quella di fornire sangue non infetto, ed è pacifico che lo stesso, invece, fosse infetto, nonostante fosse stato fornito dal centro territoriale a ciò deputato secondo l’organizzazione nazionale della sanità pubblica e che, prima della fornitura, fosse stato sottoposto a tutti i controlli all’epoca (1989) imposti dalla legge per impedire la veicolazione di virus.
Si tratta allora di verificare se l’inadempimento sia imputabile alla casa di cura, per non aver adempiuto la propria obbligazione con la diligenza qualificata richiesta dallo svolgimento di attività professionale finalizzata alla cura della salute, in violazione dell’art. 1176 c.c., comma 2. Ed in particolare, posto che è pacifico che la casa di cura si procurò le sacche di sangue dal servizio territoriale preposto alta fornitura, il quale aveva effettuato la tracciabilità delle sacche e i test all’epoca obbligatori atti a prevenire la trasmissione di virus, la questione posta all’attenzione della Corte è se la diligenza richiesta alla casa di cura si esaurisca nel comportamento tenuto o comprenda anche l’effettuazione di ulteriori controlli a fini preventivi, già conosciuti al più alto livello scientifico, ma non ancora richiesti e praticati dal servizio sanitario nazionale.
La risposta al quesito è negativa.
5.4.1. Deve darsi atto che, sia pure pronunciando in fattispecie analoghe nelle quali non veniva direttamente in questione il profilo in esame, vi sono decisioni della Corte che individuano gli obblighi a carico della struttura, ai fini della declaratoria della sua responsabilità, in relazione agli obblighi normativi esistenti al tempo dell’intervento e relativi alle trasfusioni di sangue, quali quelli concernenti la identificabilità del donatore e del centro trasfusionale di provenienza, c.d. tracciabilità del sangue (Sez. Un. n. 577 del 2008; n. 75497 del 2012, priva di massima ufficiale;
nonchè Sez. Un. 582 del 2008, laddove, in riferimento a responsabilità ex art. 2050 c.c., con centro trasfusionale autonomo presso la struttura sanitaria, viene rilevata l’assenza del rispetto di tali obblighi).
5.5. Ed invero, quando si tratti di attività svolta dalla casa di cura, la diligenza qualificata richiesta dall’art. 1176 c.c., in relazione alla natura dell’attività esercitata – la quale, tra tutti i mezzi da fornire per la cura, ricomprende l’approntamento di sacche di sangue (e gli emoderivati) – può identificarsi nel rispetto degli obblighi normativamente posti in materia di trasfusioni (e di utilizzo di emoderivati) al tempo dell’intervento, volti a garantire la tracciabilità e la prevenzione per scongiurare la trasmissione di virus.
D’altra parte, tanto non contrasta con il rilievo che assume la conoscenza oggettiva, ai più alti livelli scientifici mondiali, della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto e dei test per la loro rilevazione, ai fini della individuazione della responsabilità extracontrattuale del Ministero per la mancata predisposizione delle misure idonee ad attuare la prevenzione.
Infatti, al Ministero, che ha come missione istituzionale la tutela della salute pubblica, è causalmente imputabile la mancata predisposizione di tutto quanto occorra a rendere concrete le misure di prevenzione che siano note a livello mondiale: innanzitutto, acquisendone repentinamente la conoscenza; poi, assicurando, con interventi normativi implicanti scelte di spesa pubblica e con direttive, sia la concreta attuazione mediante misure di organizzazione e funzionamento dei servizi, sia la vigilanza e il controllo per garantire il raggiungimento dello scopo per il quale il potere è attribuito al Ministero dall’ordinamento.
Mentre, rispetto alla singola struttura ospedaliere operante sul territorio, che svolge attività gestionale inserita nella rete del servizio sanitario nazionale, sia essa pubblica o privata, non può ritenersi che tra la diligenza richiesta nello svolgimento dell’attività rientri il dovere di conoscere, e di attuare, le misure di prevenzione attestate dalla più alta scienza medica a livello mondiate per scongiurare la trasmissione di virus, almeno quando non provveda direttamente con un autonomo centro trasfusionale. Tanto comporterebbe complesse scelte gestionali, anche di notevole impatto economico, sempre autonomamente possibili, ma non certamente esigibili come contenuto della diligenza qualificata dalla peculiarità della attività svolta. Invece, proporzionate all’attività svolta e, quindi, necessariamente implicanti l’inadempimento nel caso di mancato rispetto, sono le regole che l’ordinamento predispone per prevenire il rischio di trasmissione di virus: dall’utilizzo dei centri preposti alla fornitura, alla tracciabilità, al controllo dell’effettuazione, da parte del fornitore, dei test prescritti.
5.6. Con il rigetto del ricorso quanto alla domanda avanzata nei confronti della casa di cura, e conseguente conferma dell’implicito assorbimento della domanda di manleva nei confronti della Assicurazione, definendosi il giudizio rispetto a tale capo, si liquidano le spese del giudizio di cassazione, nei rapporti tra ricorrente e Casa di cura, nonchè tra ricorrente e Generali Business Solutions Scpa; spese che seguono la soccombenza.
6. Con il ricorso incidentale condizionato, da esaminarsi per effetto dell’accoglimento del ricorso principale nei confronti del Ministero, la Azienda USL Città di Bologna deduce la propria carenza di legittimazione passiva.
6.1. Il tribunale aveva ritenuto sussistente una successione ex art. Ili c.p.c. tra USL e AUSL. La Corte di merito aveva, implicitamente, ritenuto assorbito l’appello incidentale proposto dalla AUSL. 6.2. La censura va accolta sulla base della giurisprudenza di legittimità consolidata, secondo cui “In seguito alla soppressione delle USL ad opera del D.Lgs. n. 502 de 1992, che ha istituito le AUSL, e per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 6, comma 1 e della L. n. 549 del 1995, art. 2, comma 14, che hanno individuato nelle Regioni i soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti degli organismi soppressi mediante apposite gestioni a stralcio, poi trasformate in gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove aziende, si è verificata una successione ex lege delle Regioni nei rapporti di debito e credito già facenti capo alle vecchie USL, sicchè deve escludersi, in relazione a debiti maturati prima del 31 dicembre 1994, la legittimazione passiva delle AUSL” (ex multiis Cass. n. 9678 del 2003).
Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la domanda nei confronti della AUSL può essere decisa nel merito con la dichiarazione del difetto di legittimazione passiva della stessa rispetto a debiti assunti dalla attrice come gravanti sulla disciolta USL e maturati prima del 31 dicembre 1994.
6.3. Le spese processuali di entrambi i gradi di merito sono interamente compensate, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali che hanno caratterizzato la materia, anche tenuto conto della prossimità temporale della fattispecie con le disposizioni normative che hanno disciplinato la materia.
Nei rapporti tra ricorrente e AUSL, le spese processuali del giudizio di cassazione seguono la soccombenza, considerato che la ricorrente avrebbe potuto limitarsi a notificare il ricorso per cassazione per notizia, invece, ha insistito a svolgere la domanda nei confronti di soggetto oramai pacificamente privo di legittimazione passiva secondo la giurisprudenza consolidata.
7. Infine, deve darsi atto che, non essendo stato integralmente respinto il ricorso principale, non sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.
PQM
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE decidendo i ricorsi riuniti, accoglie il ricorso principale in riferimento alla domanda nei confronti del Ministero, lo rigetta nel resto; cassa la sentenza impugnata in relazione al profilo di censura accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio nei rapporti tra ricorrente e Ministero, alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione.
Condanna D.M.D. al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione in favore della Casa di cura e della Generali Business Solutions Scpa, che liquida, in favore di ciascuno, in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Accoglie il ricorso incidentale condizionato proposta dalla AUSL e, decidendo nel merito, dichiara il difetto di legittimazione passiva della AUSL città di Bologna. Compensa interamente tra le parti le spese processuali di entrambi i gradi di merito; condanna D.M. D. al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione in favore della AUSL, che liquida in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2016
 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 19/2/2016 n.3261 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Donadono
Cooperativa Sociale Novella Aurora a r.l. (Avv.ti Nicolina Abate e Domenico Pennacchio) c. Comune di Giugliano in Campania (Avv. Giuseppe Russo) c. Cooperativa Sociale “La Gioiosa” (N.C.)

in ordine all’obbligo della sottoscrizione da parte del legale rappresentante del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara e dalla lex specialis

Contratti della P.A. – Procedura negoziata – Dichiarazione relativa al possesso dei requisiti – Non sottoscritta dal legale rappresentate dell’Impresa partecipante – Prevedimento di esclusione – Legittimità – Sussiste – Fattispecie

Nelle gare pubbliche, la mancata sottoscrizione di un atto che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara da parte di un concorrente non può essere considerata in via di principio una irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento perché fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso (1) (Nel caso di specie è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ospitalità ed assistenza diurna per soggetti diversamente abili, atteso che la società concorrente non ha prodotto, come prescritto a pena di esclusione dal capitolato speciale di gara, l’autocertificazione sottoscritta dal legale rappresentate attestante di essere in possesso di un fatturato non inferiore ad €. 100.000,00 e di aver reso nel triennio precedente alla gara almeno due servizi analoghi a quelli oggetto di causa)

______________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 12 giugno 2009, n. 3690; id. Sez. IV, sentenza del 31 marzo 2010, n. 1832

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2608 del 2011, proposto da:

Cooperativa Sociale Novella Aurora a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Nicolina Abate e Domenico Pennacchio, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Pennacchio in Napoli, Centro Direzionale Isola G/1;

contro

Comune di Giugliano in Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso Giuseppe Russo in Napoli, via Cesario Console, n. 3;

Cooperativa Sociale “La Gioiosa”, non costituita;

della nota prot. n. 24666 del 05/05/2011 recante l’esclusione dalla procedura per l’affidamento del servizio denominato “progetti di vita”, dedicato a soggetti diversamente abili lievi, con attività di ospitalità ed assistenza diurna; dell’avviso di indagine di mercato e di ogni altro atto connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Giugliano in Campania;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che la cooperativa ricorrente, partecipante all’indagine di mercato bandita dal Comune di Giugliano in Campania finalizzata all’affidamento del servizio di ospitalità ed assistenza diurna per soggetti diversamente abili lievi, impugna la propria esclusione dalla procedura negoziata, determinata dalla circostanza che la dichiarazione da essa presentata, relativa al possesso dei requisiti, non sarebbe sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa, secondo quanto prescritto dall’avviso pubblico;

Rilevato che la cooperativa ricorrente deduce che:

– la selezione in questione avrebbe uno scopo di carattere meramente esplorativo;

– la ricorrente avrebbe prodotto due dichiarazioni, la prima relativa ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, debitamente firmata, per cui solo la seconda relativa ai requisiti di natura specifica (iscrizione CCIAA,
– scopo della sottoscrizione sarebbe unicamente di garantire la provenienza della dichiarazione e tale finalità risulterebbe soddisfatta;

– alcuni requisiti attestati nella dichiarazione priva di sottoscrizione (iscrizione alla CCIAA, iscrizione all’albo regionale) sarebbero comunque comprovati dalla restante documentazione presentata per la partecipazione alla procedura; gli ulteriori requ
– attesa la fase embrionale della procedura, la mera irregolarità formale addebitata alla ricorrente non determinerebbe alcuna incidenza sui principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento;

Considerato che l’avviso pubblico indetto dalla stazione appaltante, nel prevedere tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura un fatturato non inferiore a euro 100.000 e la realizzazione nel triennio precedente di almeno due servizi analoghi, dispone che il possesso dei requisiti prescritti sia attestato, a pena di esclusione, mediante autocertificazione resa ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 dal legale rappresentante dell’impresa;

Ritenuto che le autocertificazioni di cui al d.P.R. n. 445 del 2000 necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del soggetto dichiarante, che costituisce fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (cfr. Cons. St., sez. V, 12/6/2009, n. 3690; sez. IV, 31/3/2010, n. 1832), per cui l’avviso pubblico e la conseguente determinazione di esclusione si palesano immuni dai vizi dedotti, a nulla rilevando la fase embrionale o le finalità della selezione sulla dimostrazione richiesta agli aspiranti dei requisiti posseduti;

Ravvisato che comunque sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 20/6/2011 n.3261 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Ottaviani (avv. Damiani) c. Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Avvocatura distrettuale dello Stato)

sulla mancata necessità di comunicare l’avvio del procedimento in caso di provvedimento di secondo grado da assumere iussu iudicis

1. – Procedimento amministrativo – Comunicazione avvio del procedimento – A seguito atto di secondo grado disposto per ordine del Giudice – Esclusione.

2. – Procedimento amministrativo – Principio tempus regit actum – Modifica pianta organica nel corso del giudizio – Provvedimento di riesame – Necessità di considerare nuova pianta organica.

1. – Non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento in caso di provvedimento di secondo grado da assumere iussu iudicis e conducente ad una conferma del precedente provvedimento.

2. – In ossequio al principio tempus regit actum, qualora nelle more del giudizio venga modificata la pianta organica di una P.A., tale nuova disposizione è vincolante in sede di adozione del nuovo provvedimento di riesame ordinato dal Giudice.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/12/2009 n.3261 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Farina
S.r.l. TECNORAD (Avv.ti A. Scavone e C. Bocelacci) c. Azienda ospedaliera “Ospedale oncologico Regionale” di Rionero in Vul-ture (n.c.), s.r.l. SOFIMED (Avv.ti M. Liuzzi e R. Mariani)

sulle condizioni per la giurisdizione del G.A. negli appalti di servizi sotto la soglia comunitaria indetti dalle aziende ospedaliere

Giurisdizione e competenza – Appalti di servizi sotto la soglia comunitaria – Fattispecie – Appalti delle Aziende ospedaliere ex D. Lgs. 502/1992 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni – Inesistenza dell’atto aziendale di diritto privato

L’inesistenza dell’atto di organizzazione “aziendale” previsto dall’art. 3, co. 1-ter, D. Lgs. 502/1992 (secondo cui i contratti di fornitura di beni o servizi sottosoglia sono “appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato, indicate” in un “atto aziendale di diritto privato”) non comporta la riconducibilità sotto le regole del diritto privato della gara esperita. Ne consegue che la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del privato contraente svolta dall’Azienda ospedaliera, che ha personalità giuridica pubblica, giustifica l’affermazione di un avvenuto esercizio di poteri discrezionali, e perciò autoritativi sul corretto svolgimento della gara, del quale può essere chiesto il sindacato del giudice amministrativo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 2020 del 2005, proposto dalla

s.r.l. TECNORAD, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Scavone e Camilla Bocelacci e con loro elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Roma, via Quintino Sella n. 41,

contro

l’Azienda ospedaliera “Ospedale oncologico Regionale” di Rionero in Vulture, non costituita in appello,

e nei confronti
della s.r.l. SOFIMED, rappresentata e difesa dagli avv. Marino Liuzzi e Roberto Masiani e con loro elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via Ugo Bassi, n. 3,

per la riforrma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, n. 733/2004, pubblicata il 30 ottobre 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte sopra indicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avvocati S. Gotti per delega dell’avvocato A. Scalone e l’avvocato R. Masiani, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. L’Azienda ospedaliera intimata ha indetto, con deliberazione dell’amministratore unico n. 29 del 27 gennaio 2004, una “gara a procedura aperta per l’affidamento di incarichi di sorveglianza fisica” nell’ospedale.
Alla gara ha partecipato, con presentazione dell’offerta per uno dei lotti, la società appellante. La scelta della commissione giudicatrice è però caduta sulla società controinteressata, avuto riguardo alla presenza di questa nella zona ed alla asserita dichiarazione della società ricorrente di non poter fornire prestazioni con frequenza mensile.
L’impresa esclusa ha perciò impugnato l’atto del 23 aprile 2004, con il quale, in approvazione degli atti della commissione, la gara è stata assegnata all’altra concorrente.
2. Il Tribunale amministrativo regionale ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Questo il percorso argomentativo seguito:
– l’appalto ha un valore inferiore a quello previsto dalla normativa comunitaria;
– per l’espresso disposto dell’art. 3, comma 1-ter, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, i “contratti di fornitura di beni o servizi”, di tale valore, sono “appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato, indicate” i
– né la sorveglianza su determinate emissioni di apparecchi nell’ambito ospedaliero, che è l’oggetto dell’appalto, configura un servizio pubblico, né l’azienda è obbligata ad un procedimento di scelta che, per l’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205,- infine, la mancanza dell’atto aziendale di diritto privato non può incidere, secondo il T.A.R., sulla giurisdizione, “dato che il riparto di quest’ultima discende esclusivamente e direttamente dalla legge, ai sensi dell’art. 25 della Costituzione”.
3. La società interessata ha proposto appello, sostenendo, in primo luogo, che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Ripete, quindi, le censure dedotte avverso la mancata aggiudicazione in suo favore.
La società controparte eccepisce l’inammissibilità del ricorso in appello, perché proposto oltre il termine perentorio di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza impugnata. Propone altresì ulteriori eccezioni relative alla giurisdizione ed al merito della domanda proposta col ricorso introduttivo. Sostiene, infine, l’infondatezza, nel merito, dello stesso ricorso.
4. La tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla specifica controversia va accolta.
4.1. In primo luogo, va disattesa l’eccezione di proposizione tardiva dell’appello, dedotta con riguardo al termine ridotto di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, stabilito nel comma 7 dell’art. 23-bis della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (introdotto dall’art. 4 della l. 21 luglio 2000, n. 205).
Il termine in questione è fissato per i giudizi di cui al comma 1 dell’art. 23-bis: così testualmente dispone il citato comma 7. Ma, se il giudice adito ha stabilito di non avere giurisdizione sulla questione, è implicito, in questa statuizione, il diniego che si tratti di questione nella quale possa applicarsi l’art. 23-bis. Infatti, questa norma regola un rito speciale ed accelerato, per quanto possibile, da osservare in determinate controversie appartenenti alla cognizione del giudice amministrativo. Il diniego di giurisdizione comporta l’inapplicabilità delle norme sul rito speciale.
4.2. Per altro verso, raggiungendosi, come si farà di seguito, la diversa conclusione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, non si potrà, se non contraddittoriamente, imputare alla parte l’inosservanza delle regole dell’art. 23-bis. Invero, la stessa divergenza di definizione della specifica controversia, fra giudizio d’appello e giudizio di primo grado, giustifica la concessione dell’errore scusabile.
È noto, infatti, che uno degli elementi individuati dalla giurisprudenza, come integranti un’ipotesi di consentita riammissione in termini, sia appunto quello della diversità di pronunzie giurisdizionali sulla specifica questione.
5. Per quel che riguarda il diverso risultato interpretativo circa la giurisdizione, va tenuto in considerazione:
5.1. che le norme del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, da applicare nel caso in esame, sono i commi 1-bis ed 1-ter dell’art. 3;
5.2. nel primo si afferma che le aziende, nelle quali sono costituite le unità sanitarie locali, hanno “personalità giuridica pubblica”;
5.3. e che, però, la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati “con atto aziendale di diritto privato”;
5.4. nel comma 1-ter si stabilisce, poi, che “i contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale” di cui si è detto sub 5.3.
6. La formula della legge subordina, perciò, alla condizione che sia stato emanato il predetto “atto aziendale”, la regola che sono disciplinate dal diritto privato le attività preparatorie dei contratti, oltre che, ovviamente, quelle consistenti nella loro esecuzione.
Questa condizione, nel caso in esame, vale a dire per la A.u.s.l. intimata, non si è avverata, come ha riconosciuto lo stesso primo giudice.
7. D’altra parte, l’Azienda u.s.l. resistente, che ha personalità giuridica pubblica, ha proceduto alla scelta del privato contraente mediante svolgimento di una gara.
Ha, in altri termini, dato luogo alla selezione delle imprese, che avevano espresso la loro disponibilità a stipulare il contratto ed avevano prodotto la loro offerta, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali di scelta. Questi poteri, in capo ad un ente pubblico, hanno natura autoritativa, perché assegnati per la cura di interessi sovraordinati o pubblici. In capo ad un soggetto privato sono, invece, diritti riconducibili alla sua sfera di autonomia, vale a dire alla facoltà, riconosciuta dall’ordinamento, di dare un assetto ai propri interessi, potendo produrre effetto su paritarie posizioni di altri soggetti, ma senza che, di norma, essi assumano rilievo per la collettività.
La nota conseguenza dell’esercizio di poteri autoritativi è quella della loro sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, a tutela, per i soggetti sui quali essi incidono, di situazioni soggettive di interesse legittimo, alle quali è assicurata tutela dall’art. 113 Cost.
In conclusione, l’inesistenza dell’atto di organizzazione “aziendale” non comporta la riconducibilità sotto le regole del diritto privato della gara esperita e rende non rilevanti, per la specifica selezione svolta, le norme esaminate dell’art. 3 d. lgs. 502 del 1992. La procedimentalizzazione dell’attività di scelta del privato contraente, a sua volta, giustifica l’affermazione di un avvenuto esercizio di poteri discrezionali, e perciò autoritativi, della A.u.s.l. sul corretto svolgimento del quale può essere chiesto il sindacato del giudice amministrativo.
8. All’affermazione della giurisdizione, declinata dal Tribunale amministrativo regionale, segue l’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio al primo giudice della controversia (Ad. plen. 8 novembre 1996, n. 23, e, fra le più recenti, IV Sez. 7 marzo 2005, n. 861).
9. Le spese saranno stabilite con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello n. 2020 del 2005 e, per l’effetto, rinvia il giudizio al Tribunale amministrativo regionale della Basilicata.

Spese al definitivo.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina estensore Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

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