G. Giaccardi Pres. – F. Taormina Est.
Effecom S.r.l. Iniziative Commerciali (Avv. G. Morbidelli, S. Carmini, E. Antivalle) contro il Comune di Firenze (Avv.ti F. De Santis, C. Visciola, A. Minucci, M. A. Lorizio)

sul termine e le modalità per la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado e sull’illegittimità di una “zonizzazione” che finisca con il coincidere con un singolo immobile imponendo limiti al suo utilizzo

1. Giustizia amministrativa – Riproposizione dei motivi assorbiti o non esaminati Combinato disposto di cui agli artt. 101 comma 2 e 46 del cpa. – Indicazione testuale delle censure – Necessità

2. Giustizia amministrativa – Mancata costituzione in appello della parte ricorrente – Conseguente difetto di riproposizione dei motivi dichiarati assorbiti – Impossibilità per il giudice di appello di valutarli – Sussistenza

3. Edilizia ed urbanistica – Microzonizzazioni – Legittimità – Microzona coincidente col singolo immobile – Illegittimità

1. La tematica della riproposizione dei motivi assorbiti o non esaminati è oggi integralmente regolata dal combinato disposto di cui agli artt. 101 comma 2 e 46 del cpa. Al fine del loro rispetto è necessario che l’atto di riproposizione sia depositato entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla notifica dell’appello, e che indichi e specifichi espressamente e testualmente il contenuto di dette doglianze essendo insufficiente il rinvio ad un momento successivo della loro puntuale articolazione

2. Nel giudizio amministrativo la mancata costituzione in appello della parte ricorrente di primo grado ed il conseguente difetto di riproposizione dei motivi presentati in quella sede e dichiarati assorbiti dalla sentenza appellata implicano l’impossibilità per il giudice di appello di occuparsi di questi ultimi, essendo mancata qualsivoglia sollecitazione processuale da parte della parte interessata essendo precluso al giudice di appello la conoscenza, di propria iniziativa, dei motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti e non riproposti, pena il vizio di ultrapetizione della pronunzia.

3. Un’amministrazione comunale ha astrattamente facoltà di imporre un vincolo sulla utilizzazione di singoli beni ricorrendo al potere conformativo esplicato mediante zonizzazione e, più ancora, di ricorrere a microzonizzazioni. Nella fattispecie tuttavia la pianificazione appare illegittima laddove non viene neppure individuata in ragione di caratteristiche tipiche di più edifici e complessi immobiliari adibiti ad una data destinazione e tra essi contigui (ad es: la via degli antiquari, il plesso delle rivendite di armi, etc) ma la microzona “è” il singolo immobile adibito a libreria, in quanto esiste e si giustifica con riferimento unicamente a quest’ultimo, tanto che non analoghi vincoli di utilizzo sono previsti su immobili allo stesso contigui o, addirittura, su altre porzioni del singolo immobile, laddove non adibite al detto uso (qualificato come rilevante dal comune).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2011, proposto da:
Effecom S.r.l. Iniziative Commerciali, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Stefano Carmini, Elena Antivalle, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Roma, via Carducci, 4;

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Francesca De Santis, Claudio Visciola, Annalisa Minucci, Maria Athena Lorizio, con domicilio eletto presso Maria Athena Lorizio in Roma, via Dora, 1;

della sentenza del T.A.R. della TOSCANA – Sede di FIRENZE – SEZIONE I n. 01237/2010, resa tra le parti, concernente variante al prg

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Morbidelli e De Santis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stato chiesto dalla Libreria L.E.F. di Zani V. & C. s.n.c., dai Sigg.ri Lorenzo e Tommaso Colombini, quali proprietari dell’immobile sede della Libreria Mondadori, dal Dr. Ernesto Moro, quale legale rappresentante della Soc. Repubblica s.n.c. proprietaria dell’immobile sede della Libreria Edison, dal Sig. Vanni Alfani, quale proprietario dell’immobile sede della Libreria Gozzini e dal Dr. Carlo Porta, quale legale rappresentante della Soc. Alfa s.r.l. proprietaria dell’immobile sede della Libreria Alfani, l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze 27.04.2004 n°2004/C/00084 – 2004/00241, avente ad oggetto “variante al P.R.G. ai sensi dell’art. 40 comma 10 della legge regionale n° 4/1995 – Adozione”, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente a quello sopraindicato.

Con la sopradetta deliberazione impugnata il Consiglio Comunale aveva adottato la c.d. variante di assestamento al vigente P.R.G., con la quale aveva introdotto numerose modifiche alla disciplina urbanistica di una cospicua parte del territorio comunale.

Tra le modifiche di cui alla predetta variante, si annoverava la estensione della localizzazione delle Zone H3 “Servizi privati e pertinenze” – includendovi una nuova categoria di attività qualificata come “sottozone H3 – Attrezzature private caratteristiche del Centro Storico”, ed erano state individuati a tal fine determinati immobili per i quali erano ammesse “soltanto le destinazioni di uso sopradescritte (cinema-teatri, librerie, negozi di antiquariato, gallerie d’arte) o comunque destinazioni a queste assimilabili; in quest’ultimo caso era necessaria una approvazione con specifica deliberazione del Consiglio Comunale” (art. 57.5 bis delle N.T.A.).

A seguito della proposizione del ricorso di primo grado (da valere anche quale “osservazione”, ai sensi dell’art. 40 c.11 L.R. 16 gennaio 1995 n° 5,) da parte solo di alcune delle librerie del Centro Storico – ricomprese nell’elenco degli immobili classificati come sottozona H3 – il Comune di Firenze aveva riesaminato i contenuti della variante predetta.

Con deliberazione di controdeduzioni n° 275/05 del 27 giugno 2005 il Consiglio Comunale aveva accolto le “osservazioni” degli originari ricorrenti e, per tali effetti, da un lato aveva parzialmente annullato la variante, limitatamente alla localizzazione degli immobili sede delle librerie Mondadori, Alfani, L.E.F. Gozzini, e, dall’altro, per quanto concerne la Libreria Edison, parimenti inserita in sottozona H3, aveva modificato l’art. 57.5/bis delle N.T.A. del P.R.G. in modo da consentire una maggiore gamma di funzioni.

Preso atto della predetta normativa sopravvenuta, con nota depositata in data 28 gennaio 2009, il difensore della Libreria LEF e dei Signori Colombini, quali proprietari dell’immobile occupato dalla Libreria Mondadori, aveva fatto presente che era venuto meno l’interesse dei propri assistiti alla prosecuzione del giudizio.

Con motivi aggiunti depositati in data 27 marzo 2009, la Effecom s.r.l. Iniziative Commerciali – subentrata nella proprietà dell’immobile sede della Libreria Edison –aveva chiesto, invece, l’annullamento della sopravvenuta deliberazione del Consiglio Comunale n° 2005/C/510 – 2005/275 del 27/06/2005, avente ad oggetto le controdeduzioni alle osservazioni presentate alla variante al P.R.G. adottata con deliberazione consiliare 241/2004; della deliberazione n° 2006/C/1 – 2005/1121 del 23.01.2006, avente ad oggetto l’approvazione della variante al P.R.G., ai sensi dell’art. 40 comma 10 della legge regionale n° 4/1995; nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, fra cui la relazione di controdeduzioni all’osservazione n° 8.

Il primo giudice ha quindi dichiarato la improcedibilità del ricorso di primo grado nei confronti di tutte le originarie parti ricorrenti diverse da quella odierna appellante ed ha partitamente preso in esame le censure contenute nel ricorso principale e nei motivi aggiunti proposte dalla società Effecom s.r.l. Iniziative Commerciali (subentrata nella proprietà dell’immobile ove ha sede la Libreria Edison) respingendole.

In particolare, con riguardo alla deliberazione di adozione della variante n° 2004/C/00084 del 27.04.04, ha affermato la infondatezza del primo motivo di censura con il quale era stata affermata la sussistenza del vizio di sviamento di potere e violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi nonché la violazione della L.R. 39/1994 e dei principi in tema di destinazione d’uso, sul presupposto che essa avrebbe introdotto un vincolo di destinazione d’uso che non sarebbe rientrato nei poteri di pianificazione urbanistica propri dell’Amministrazione comunale.

A tal proposito il primo giudice ha affermato che gli Enti Locali hanno il potere di definire non solo le aree di interesse storico – culturale da sottoporre a tutela, ma anche la tipologia delle attività ritenute incompatibili con tale esigenza: con la avversata variante oggetto del presente ricorso si era previsto di estendere la localizzazione delle Zone H includendovi una nuova categoria di attività: le “Attrezzature private caratteristiche del Centro Storico”; all’uopo erano state identificate delle microzone urbanistiche all’interno delle quali erano state consentite determinate destinazioni d’uso, come avveniva per le zone omogenee in cui era suddiviso il territorio comunale.

Ciò aveva comportato, in concreto – in forza della predetta disciplina – la possibilità di svolgere le attività che abbracciavano tutte le funzioni ammissibili secondo l’art. 57.5/bis delle N.T.A. al P.R.G. ( ovvero, oltre a cinema, teatro, libreria, anche tutte le funzioni ad esse assimilabili, ivi comprese quelle a servizio della residenza, oltre a una quota di attività di supporto – commerciale e di pubblici esercizi – sì da garantire all’operatore condizioni economiche favorevoli alla prosecuzione dell’attività oggetto di tutela).

Infatti, in base all’art. 57.5 bis delle N.T.A. al P.R.G., risultava possibile stipulare un’apposita convenzione per esercitare le attività consentite ed assimilabili a quelle tutelate, ovvero installare una quota di attività di supporto, sempre con l’intento di mantenere quel livello di qualità necessario alla conservazione dei caratteri peculiari del centro storico fiorentino.

Ne risultava, quindi, una disciplina ispirata all’equo contemperamento degli interessi pubblici e privati coinvolti immune dalle denunciate censure.

La odierna appellante aveva richiamato la tesi secondo cui il Piano Regolatore, in quanto strumento urbanistico finalizzato a disciplinare la distribuzione delle funzioni sul territorio, non potesse imporre una determinata destinazione d’uso con riferimento ad uno specifico immobile.

Senonchè tale divisamento, al più riferibile alla disciplina di un’attività produttiva, non era trasferibile alla fattispecie in esame in cui la destinazione d’uso prevista dalla disciplina urbanistica concerneva l’esercizio di una funzione di pubblico interesse quale era quella storico – culturale.

Neppure, ad avviso del primo giudice, poteva concordarsi sull’asserita violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi: la previsione gravata costituiva invece l’espressione dei poteri di pianificazione assegnati all’Amministrazione Comunale.

Né poteva sostenersi che la previsione di una determinata destinazione d’uso impressa a determinati immobili avesse introdotto un vincolo espropriativo, inerendo essa unicamente alla potestà conformativa dello strumento urbanistico generale (soprattutto in casi, quale quello di specie, in cui la norma approvata dall’Amministrazione consentiva una significativa destinazione anche commerciale, e cioè per una S.U.L. fino al 30%).

Quanto all’asserito difetto di motivazione della deliberazione n° 2004/C/00084, (secondo motivo di censura del mezzo introduttivo) trattandosi di un provvedimento a carattere generale, esso non richiedeva una motivazione specifica da parte dell’Amministrazione Comunale.

In concreto, peraltro, l’Amministrazione Comunale aveva specificato, nelle premesse della deliberazione dì adozione della variante, che essa si inseriva in un più ampio procedimento “per la formazione di due distinti progetti di variante al P.R.G.” fra cui quella di cui alla deliberazione n° 666/2002, al fine di individuare alcuni immobili ubicati nel Centro Storico entro le mura, da destinare ad attività private di interesse generale e nella relazione tecnica, costituente parte integrante della predetta delibera 666/2002, erano stati ampiamente illustrati i presupposti ed il significato della variante stessa.

Così respinte le doglianze formulate nel mezzo introduttivo, il Tar ha poi esaminato – e disatteso- quelle contenute nei motivi aggiunti, disattendendo le censure di illegittimità derivata e quelle con le quali si faceva riferimento alla tesi per cui si erano disattesi i contenuti “tipici” del Piano Regolatore

Quanto poi alla censura contenuta nel terzo dei motivi aggiunti, inerente la violazione degli arti. 23 e 42 della Costituzione, nonché eccesso di potere per difetto di presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità, essa si fondava sul presupposto che la convenzione prevista dall’art. 57.5 bis desse luogo ad un’imposizione a carico del privato: al contrario, si trattava di una previsione finalizzata a garantire al privato condizioni economiche favorevoli al mantenimento dell’attività tutelata compatibilmente con il livello di qualità necessario alla conservazione dei caratteri peculiari del centro storico fiorentino.

Lo strumento della convenzione non si configurava come una arbitraria limitazione alle facoltà del proprietario, bensì – al contrario – come uno strumento per dare la possibilità a quest’ultimo di esercitare un’attività commerciale di supporto alla funzione principale, coniugando in tal modo le esigenze di tutela del tessuto urbanistico -ambientale con la possibilità di utilizzare proficuamente il proprio immobile.

Il mezzo è stato pertanto integralmente disatteso.

Avverso la sentenza in epigrafe l’ originaria ricorrente di primo grado rimasta soccombente ha interposto appello riproponendo le censure disattese dal primo giudice ed evidenziando che la motivazione della impugnata decisione era apodittica ed errata.

La variante gravata imponeva un vero e proprio vincolo di destinazione d’uso sull’immobile dell’appellante società; ciò avrebbe potuto avvenire unicamente con riferimento alle macrocategorie ex art. 4 della legge regionale n. 39/1994 non già imponendo singoli e disparati usi ad un singolo immobile.

Agli strumenti urbanistici, nel sistema italiano, non era consentita la possibilità di vincolare immobili specifici ad usi definiti: essi potevano e dovevano limitarsi alle localizzazioni.

Parimenti risultava sussistere il denunciato vizio di motivazione di cui al secondo motivo del mezzo introduttivo: per gli immobili annoverati nella variante erano ammesse soltanto due destinazioni: libreria o cinema teatro, mentre le altre erano soltanto teoriche.

Il Tar aveva omesso di esaminare funditus la censura, secondo cui era mancato un serio censimento delle attività da disciplinare e degli immobili da vincolare.

Anche le doglianze di cui ai motivi aggiunti meritavano l’accoglimento: l’ oggetto dei poteri urbanistici riposava nelle trasformazioni e destinazioni d’uso degli immobili suddivisi in zone omogenee: la variante aveva disciplinato una attività in sé considerata, e ciò esuberava dai poteri demandati all’amministrazione comunale.

E posto che la sopravvenuta modifica aveva limitato il numero degli edifici ricompresi in zona H3, mantenendo sostanzialmente lo stesso vincolo di destinazione d’uso, la disciplina introdotta risultava vieppiù censurabile (la destinazione “perenne” imposta alla libreria Edison era quella appunto di libreria con inaccettabile compressione dello statuto proprietario).

Parimenti appariva illegittimo che per utilizzare l’immobile mediante le (seppur limitate) funzioni “assimilabili” fosse necessaria la stipula di una convenzione con il comune.

Con ulteriore memoria di replica parte appellante ha puntualizzato e ribadito le proprie censure facendo presente che la libreria Edison, il 30.11.2012, aveva cessato la propria attività.

L’amministrazione comunale ha depositato una comparsa di costituzione datata 24 febbraio 2011 chiedendo la reiezione del ricorso perché infondato, dichiarando di riproporre “tutte le eccezioni e le difese dedotte in primo grado, da considerarsi qui integralmente riproposte, anche laddove non considerate o disattese dalla sentenza impugnata”, e riservandosi “comunque di confutare il ricorso stesso anche con ulteriore memoria”.

Con ulteriore memoria di replica datata 18.3.2013 il comune ha chiesto dichiararsi inammissibile perché tardivo il ricorso per motivi aggiunti depositato in primo grado, nonché inammissibile (in quanto prospettante censure di merito) ed improcedibile per difetto di interesse l’atto di appello (la libreria Edison aveva cessato la propria attività e comunque la sopravvenuta formulazione dell’art. 57/bis consentiva un ampio ventaglio di attività per tutti gli esercizi aventi destinazione a sottozona H3).

Nel merito, ha chiesto respingersi il ricorso perché infondato.

Tutte le parti processuali hanno depositato ulteriori memorie e parte appellante, nella propria memoria di replica, nel confutare le eccezioni pregiudiziali svolte dal Comune, ha anche affermato che la circostanza affermata dal Comune per cui l’avvenuta cessazione dell’attività (e chiusura dell’immobile) della libreria Edison, rendeva alla stessa inapplicabile l’avversata prescrizione ( a meno che la stessa non avesse ripreso l’attività di libreria in detti locali) era pienamente satisfattiva dell’interesse della stessa.

Alla odierna pubblica udienza del 23 aprile 2013 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. In via preliminare ritiene il Collegio di esaminare le eccezioni di natura processuale proposte in via pregiudiziale dall’appellata amministrazione comunale.

1.1. A tale proposito appare opportuno fare soltanto un breve riferimento alla eccepita inammissibilità del mezzo (in quanto asseritamente prospettante censure di merito) a cagione della circostanza che il dedotto “vizio”, afferendo alla tipologia delle censure prospettate, non rientra tra le eccezioni preliminari semmai integrando questione di merito coinvolgente la fondatezza delle censure sotto il profilo dei vizi ivi denunciabili.

Considerata quale eccezione preliminare la censura è certamente infondata: nel merito, essa verrà esaminata successivamente.

1.2.Parimenti non coglie nel segno la eccezione relativa alla ( in parte sopravvenuta ed in parte originaria) carenza di interesse in capo alla appellante a gravare con motivi aggiunti la delibera del 2005.

1.2.1. Quanto alla improcedibilità “originaria” (a cagione della circostanza che la sopravvenuta formulazione dell’art. 57/bis avrebbe inciso sui contenuti della delibera del 2004 originariamente avversata in primo grado) la tesi esposta è addirittura temeraria, posto che avverso detta sopravvenuta formulazione dell’art. 57/bis è stato proposto in primo grado ricorso per motivi aggiunti laddove erano state chiarite le ragioni per cui la detta modifica non era apparsa satisfattiva (ed anche in questo caso, integra questione di merito lo stabilire se le prescrizioni della stessa comportino il permanere della portata lesiva originariamente denunciata e, secondariamente la legittimità della delibera predetta).

Né può concordarsi con le affermazioni del Comune laddove esso sostiene che lesività non vi fosse sol perché la regolamentazione successiva al parziale accoglimento delle osservazioni integrava una modifica “migliorativa” rispetto al testo originario della delibera.

Tale modo di argomentare sostituisce il proprio convincimento a valutazioni strettamente pertinenti alla sfera dell’appellante e pone in rapporto la modifica sopravvenuta al testo originario della delibera, ma non anche alla situazione originaria.

Ma, posto che il parametro di comparazione deve essere appunto rappresentato dalla situazione originaria dello “statuto proprietario”, l’eccezione non coglie nel segno, non potendo dubitarsi che la complessiva azione amministrativa spiegata, ove comparata alla situazione originaria, sia idonea a comprimere rispetto al passato le facoltà di utilizzo dell’immobile di pertinenza di parte appellante.

La eccezione va pertanto in parte qua disattesa, mentre di qui a poco verrà esaminata la articolazione della eccezione postulante l’improcedibilità sopravvenuta del gravame (punto 3 n. 2 lett. b della memoria di replica del comune datata 18.3.2013).

1.3. Più articolata risposta merita l’eccezione di tardività del mezzo per motivi aggiunti depositato in primo grado nel 2009 dalla originaria ricorrente.

1.3.1. Va premesso che la stessa, anche ove accolta dal Collegio, non potrebbe condurre alla inammissibilità dell’intero ricorso ma soltanto delle censure specificamente avversanti gli atti supervenientes gravati con il ricorso per motivi aggiunti (e non anche delle doglianze veicolate con il mezzo principale avverso il quale nessun sospetto di tardività è stato avanzato e/o riproposto in appello, nella parte in cui le stesse non sono state “rimosse” dalla sopravvenuta formulazione dell’art. 57/bis resa in parziale accoglimento delle osservazioni formulate dagli esercizi commerciali originari ricorrenti).

Ritiene comunque utile il Collegio di interrogarsi sulla complessiva fondatezza della eccezione a partire dalla questione afferente la tempestività di quest’ultima.

1.3.2. Va premesso che il primo giudice ha sul punto così statuito “Con riferimento, invece, alla società Effe. Com s.r.l. Iniziative Commerciali, subentrata nella proprietà dell’immobile ove ha sede la Libreria Edison, si può prescindere dall’esame delle eccezioni di improcedibilità e di irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sollevate dall’Amministrazione resistente, stante l’infondatezza nel merito sia del ricorso principale che dei motivi aggiunti.”.

Ci si trova quindi al cospetto di una eccezione di tardività proposta in primo grado non esaminata in quanto assorbita.

Posto che il ricorso in appello è stato passato per la notifica il 10 gennaio 2011 la odierna vicenda processuale è integralmente ricadente sotto l’usbergo del codice del processo amministrativo di cui al d.Lgs n. 104/2010 ex art. 2 del predetto decreto che indica nel 16 settembre 2010 la data di entrata in vigore del c.p.a. ( ciò sebbene la sentenza fosse stata pubblicata in epoca antecedente alla entrata in vigore di quest’ultimo in quanto depositata il 5 maggio 2010)

Non trova quindi ingresso nella presente vicenda processuale la disposizione transitoria di cui all’art. 3 dell’allegato 3 al cpa e, di converso. la tematica della riproposizione dei motivi assorbiti o non esaminati è integralmente regolata dalla disposizione di cui all’art. 101 comma 2 del cpa.

Detta prescrizione decadenziale così recita:” si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.”

Nel caso di specie, quindi, in virtu’ del combinato-disposto dell’art. 101 comma 2 con l’art. 46 del cpa i motivi assorbiti avrebbero dovuto essere riproposti con memoria depositata entro 60 gg dalla notifica del mezzo di primo grado (avvenuta il 10 gennaio 2011) id est: il 9 marzo 2011.

Entro detta data, l’appellato comune ha depositato, come riferito nella parte in fatto, una comparsa di costituzione datata 24 febbraio 2011 dichiarando di riproporre “tutte le eccezioni e le difese dedotte in primo grado, da considerarsi qui integralmente riproposte, anche laddove non considerate o disattese dalla sentenza impugnata” e riservandosi “comunque di confutare il ricorso stesso anche con ulteriore memoria”.

Con ulteriore memoria di replica datata 18.3.2013 ha articolato diffusamente (tra l’altro) la eccezione di tardività del ricorso per motivi aggiunti di primo grado sulla quale si controverte.

Senonchè, posto che detta memoria è certamente tardiva rispetto al termine decadenziale prima individuato, occorre interrogarsi sulla circostanza relativa alla possibilità che la comparsa di costituzione depositata il 24.2.2011 (e quindi tempestiva rispetto alla data decadenziale prima individuata ) soddisfacesse i requisiti di ammissibilità previsti ex art. 101 comma 2 del codice.

In sostanza, il quesito al quale occorre dare risposta è se la detta prescrizione relativa alla riproposizione in appello di censure ed eccezioni svolte in primo grado sia rispettata anche quando si faccia generico riferimento a quelle eccezioni assorbite e/o non esaminate senza riproporle testualmente e rinviando ad un momento successivo l’articolazione puntuale delle stesse -come pacificamente avvenuto nel caso di specie-, ovvero se sia necessario che l’atto di riproposizione, affinchè raggiunga lo scopo suo proprio, indichi e specifichi, riproponendole espressamente, il contenuto delle dette doglianze.

1.3.3. Il Collegio propende per questa seconda tesi , dal che discende la tardività dell’eccezione.

Tale opzione ermeneutica è stata ancora di recente espressa dalla Sezione nella decisione n. 4600/2011 ( che, seppur facente riferimento alla posizione di una parte appellante principale esprime un principio traslabile sulla parte appellata, proprio con riferimento al dato testuale dell’art. 101 c.II del cpa citato) essendosi ivi rimarcato che “va dichiarata l’inammissibilità dell’appello principale nella parte in cui ci si limita a richiamare genericamente, dandole per trascritte, le eccezioni sollevate in primo grado e sulle quali il T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi: tale formula viola il disposto dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui è onere della parte istante riproporre espressamente nell’atto di appello le eccezioni che intende reiterare dinanzi al giudice di secondo grado.”

Proprio in virtù della disposizione innanzi richiamata, non può avere alcun valore la trascrizione delle eccezioni de quibus inserita dal Comune in una successiva memoria ove quest’ultima sia intempestiva rispetto al predetto termine decadenziale: questo, ad avviso del Collegio, è l’unico approdo interpretativo possibile che concili, sotto il profilo logico, la espressa previsione normativa dell’art. 101 con l’onere di specificazione dei motivi di censura che costituisce jus receptum in giurisprudenza.

La eccezione è quindi tardiva perché è sì stata tempestivamente riproposta- ma con un atto inidoneo allo scopo- mentre la successiva memoria (questa sì in teoria utile alla corretta riproposizione dell’eccezione) non rispettava il termine di cui agli artt. 101 co. 2 e 46 del cpa.

1.3.4. Né dicasi che il Giudice d’appello potrebbe interrogarsi ex officio sulla tardività del mezzo di primo grado o del ricorso per motivi aggiunti ove la relativa censura, seppur non esaminata, non sia stata riproposta (o, il che è lo stesso, non sia stata tempestivamente riproposta) in quanto, come affermato da condivisibile giurisprudenza (Cons. Stato Sez. VI, 07-09-2012, n. 4752) “nel giudizio amministrativo la mancata costituzione in appello della parte ricorrente di primo grado ed il conseguente difetto di riproposizione dei motivi presentati in quella sede e dichiarati assorbiti dalla sentenza appellata implicano l’impossibilità per il giudice di appello di occuparsi di questi ultimi, essendo mancata qualsivoglia sollecitazione processuale da parte della parte interessata (art. 101, comma 2, CPA – D.Lgs. 104/2010) essendo precluso al giudice di appello la conoscenza, di propria iniziativa, dei motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti e non riproposti, pena il vizio di ultrapetizione della pronunzia.”(si veda anche Cons. Stato Sez. IV, 06-12-2011, n. 6401).

E ciò anche laddove si trattasse di profili processuali (quale è quello relativo alla tempestività del mezzo di primo grado o dei motivi aggiunti) in via di principio esaminabili dal giudice anche ex officio.

E’ ben vero che la giurisprudenza ( Cons. Stato Sez. VI , sent., 23-05-2008, n. 2494) sostiene che “la questione di inammissibilità, può essere rilevata anche d’ufficio in grado d’appello, laddove il Giudice di primo grado non abbia espressamente statuito sul punto; nell’ipotesi, quindi, di espressa pronuncia sul punto da parte del detto Giudice di prime cure (in assenza di specifica impugnazione in via incidentale da parte degli altri soggetti in lite) si determina la formazione in parte qua del c.d. “giudicato interno”, il quale preclude al Giudice di appello di riesaminare ex officio il relativo capo della sentenza.”

Ed è parimenti condivisibile il rilievo secondo cui nel giudizio amministrativo l’accertamento negativo tanto dei presupposti processuali, quanto delle condizioni dell’azione, conduce a pronuncia parimenti processuale d’inammissibilità o d’improcedibilità del ricorso, con l’effetto che anche la decisione processuale, la quale investe l’accertamento sul fondamento di una domanda o soltanto di una questione sostanziale necessariamente pregiudiziale – dedotta dalle parti o esaminata d’ufficio – può condurre alla formazione del giudicato ai sensi dell’art. 2909 c.c., con effetti eteroprocessuali sulle situazioni sostanziali delle parti. (Consiglio Stato , sez. VI, 02 novembre 1999, n. 1662).

Nel momento però, in cui la questione è sollevata in primo grado, è espressamente assorbita dal primo giudice, e non venga riproposta (o, il che è lo stesso, tempestivamente riproposta in appello) la delibazione ex officio finirebbe, inammissibilmente, con il supplire all’inerzia di una parte e svuoterebbe di contenuto l’onere di tempestiva riproposizione sancito ex art. 101 c.II cpa.

La eccezione della difesa comunale di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado dalla odierna appellante va pertanto dichiarata tardiva, e ciò in disparte gli ulteriori argomenti oppositivi dell’appellante incentrati sul diverso termine di decorrenza delle varianti “particolari”(quale pacificamente sarebbe quella per cui è causa) rispetto a quelle “generali”.

1.4. Resta adesso, sempre in via preliminare, da interrogarsi in ordine alla fondatezza della eccezione postulante l’improcedibilità sopravvenuta del gravame (punto 3 n. 2 lett. b della memoria di replica del comune datata 18.3.2013).

Essa si fonda sulla circostanza che la libreria ha ormai cessato l’attività, e, anche, sulla circostanza che nel 2007 era stata presentata dall’appellante una Dia (8.1.2007) per l’apertura di un pubblico esercizio per somministrazione bevande (così “fruendo” della regolamentazione avversata comunale nell’odierno giudizio).

1.4.1.Quanto al secondo profilo menzionato, l’eccezione è destituita di fondamento in quanto una regolamentazione amministrativa avversata in giudizio in quanto (in tesi) lesiva non cessa di essere tale ancorché il destinatario – che la contesta integralmente- nelle more della definitiva decisione sulla legittimità della stessa decida di fruire delle residue possibilità concessagli: ciò non implica acquiescenza alcuna rispetto alla prospettazione “principale” secondo cui nessuna forma di “restrizione”, in assoluto, poteva essergli imposta.

1.4.2.Quanto al primo profilo, in via generale, la circostanza dedotta in giudizio costituirebbe, di regola, un postfactum non valutabile in termini di elisione sopravvenuta dell’interesse a ricorrere. Senonché, il comune ha fatto riferimento alla circostanza per cui, l’avvenuta chiusura della libreria avrebbe prodotto un effetto sostanzialmente estintivo della prescrizione predetta, in quanto – scomparsa la libreria Edison- l’immobile resterebbe pur sempre soggetto alla destinazione H3, ma la stessa dovrebbe essere riconsiderata al momento della presentazione di una nuova denuncia di inizio attività per l’apertura nell’immobile di un esercizio di pubblico interesse (vedasi in particolare anche le ultime 2 pagg. della memoria del 18.3.2013).

L’appellante ha dichiarato, nella propria memoria del 29 marzo 2013 che tale affermazione avrebbe potuto determinare, ove più approfonditamente chiarita e ribadita, la cessazione della materia del contendere.

Senonché, né il Comune – anche in sede di discussione orale – ha esaurientemente chiarito la portata di tale affermazione sulle future determinazioni dell’amministrazione comunale, né l’appellante – forse anche alla luce della non preconizzabilità dell’atteggiamento dell’amministrazione comunale- ha ritenuto di insistere chiedendo la improcedibilità del proprio appello (prova ne sia che entrambe le parti hanno svolto le proprie pregevoli difese orali richiamandosi alle contrapposte argomentazioni già esposte nei motivi).

In tale condizione, in carenza di piena prova in ordine alla sopravvenuta carenza in capo all’appellante dell’interesse a coltivare il gravame, il Collegio non ritiene sia possibile dichiarare la sopravvenuta improcedibilità del mezzo di primo grado, o dell’odierno appello alla stregua di dati ipotetici e congetturali (ex multis, Cons. Stato Sez. VI Sent., 12-11-2009, n. 6997: nel giudizio amministrativo la cessazione della materia del contendere non può essere dichiarata se non sulla base della prova della obiettiva esistenza di una situazione che dimostri in maniera incontrovertibile l’assenza di un interesse attuale alla decisione del ricorso).

2. Così risolte le questioni preliminari, può adesso essere esaminato il merito della controversia.

2.1. L’atto di appello – le cui macrocensure per la loro intima connessione possono essere esaminate congiuntamente per gruppi -affida alla riflessione del Collegio due distinte questioni.

Esso, a differenza di quanto sostenuto dall’appellata amministrazione comunale, non introduce affatto censure di merito, ma propone doglianze di legittimità peraltro articolate in larga parte facendo riferimento a problematiche squisitamente giuridiche che sono, quindi, certamente scrutinabili in seno al presente giudizio.

La prima di esse, di portata più ampia può essere ricondotta al seguente quesito: rientra nei compiti e poteri di un’amministrazione comunale la possibilità di disciplinare l’attività da svolgersi in singoli immobili, adibiti ad uso commerciale, ubicati in una predeterminata zona del centro storico ?

Secondariamente, (e risolta positivamente la prima problematica) si sollecita un giudizio in concreto in ordine a vizi di illegittimità intrinseca (anche sotto il profilo della disparità di trattamento e di ponderazione e di istruttoria) da cui sarebbe affetta l’azione amministrativa intrapresa dall’amministrazione comunale.

2.2. Tenendo separate le dette questioni, il Collegio esaminerà in primo luogo quella – più ampia e di portata assorbente – indicata per prima e (per dirla con la felice espressione utilizzata da qualificata dottrina) postulante il vizio di “eccesso di potere in senso assoluto” sotto il profilo dello straripamento.

2.2.1. Sotto il profilo “storico” e cronologico va tenuto presente che: l’art. 57 delle Nta aveva disciplinato al comma 1 le zone H del prg (“verde privato, servizi privati, e pertinenze”) ed al comma 2 del medesimo articolo le aveva suddivise in tre sottozone (H1, H2, ed H3).

La sottozona H3 (“campeggi ed attrezzature private”) è stata poi implementata, con gli atti gravati, aggiungendovi la destinazione “attrezzature private caratteristiche del centro storico”, prevista dalla scheda 16 (art. 57.5. e 57.5bis delle Nta)

Per tale motivo il Comune insiste nell’affermare la portata conformativa degli atti gravati, disciplinanti una sottozona e non già singoli immobili.

2.3. La pur apprezzabile decisione del primo giudice non pare al Collegio abbia esattamente colto il nucleo centrale delle censure articolate.

2.3.1. In particolare, appare al Collegio superfluo soffermarsi sulla natura (espropriativa, ovvero conformativa) delle avversate prescrizioni, apparendo invece pacifico che le stesse nulla abbiano a che vedere con l’utilizzo di poteri ablatori.

E’ pacifica infatti la portata conformativa dell’azione pianificatoria intrapresa dal Comune.

L’appellata decisione, nel soffermarsi su detta problematica, enuncia principi in realtà incontroversi, ma non risolve il nodo del problema.

2.3.2. Ciò su cui occorre interrogarsi è, invece, in ordine alla portata e latitudine del predetto potere conformativo (in quanto tale privo di previsione di indennizzo in favor del privato che ne sia attinto) pacificamente spettante alle amministrazioni comunali, e sulla corrispondenza del potere in concreto esercitato dall’amministrazione fiorentina alla causa del potere tipico esercitato.

E’ evidente che tale tipologia di potere il Comune ha esercitato, nel perseguire la finalità istituzionale di salvaguardia dei caratteri tradizionali dei centri storici, contrastando il rischio di degrado e snaturamento.

E’ questa, una aspirazione non recente e profondamente sentita, soprattutto riguardante le c.d. “ città d’arte” (il Primo Convegno Nazionale sulla salvaguardia e il risanamento dei centri storici artistici si tenne a Gubbio nel 1960 e nella “Carta di Gubbio” che ne scaturì a seguito della dichiarazione finale, venne ricompresa una affermazione destinata a modificare il concetto di “centro storico” e ad influenzare profondamente la cultura urbanistica italiana. “l’intero centro storico è un monumento”).

Trattasi di una esigenza che il Collegio non esita a definire in sé altamente lodevole e comunque, quel che più rileva, già a più riprese affermata dal legislatore nazionale, con una pluralità di disposizioni normative, contenute in più testi di legge aventi oggetto diverso, che hanno il comune denominatore di aspirare alla conservazione delle caratteristiche di tipicità dei centri storici, nel tentativo di mantenerne il più possibile inalterate le caratteristiche evitando peraltro la marginalizzazione delle iniziative tradizionali.

Sarebbe impossibile fornire un elenco esaustivo delle dette disposizioni in questa sede: ma tralasciando –in quanto scontato- il referente normativo che si rinviene nel TU sull’edilizia, è sufficiente rammentare il disposto di cui all’art. 6, terzo comma, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (che prevede espressamente, come uno degli obbiettivi da perseguire sia quello di salvaguardare e riqualificare i centri storici anche attraverso il mantenimento delle caratteristiche morfologiche degli insediamenti ed il rispetto dei vincoli relativi alla tutela del patrimonio artistico ambientale; del pari le Regioni, nel definire gli indirizzi generali devono tener conto principalmente della caratteristiche dei centri storici al fine di salvaguardare e qualificare la presenza delle attività commerciali ed artigianali in grado di svolgere un servizio di vicinato ed evitare il processo di espulsione delle attività commerciali e artigianali più radicate nel tessuto sociale), ovvero la prassi applicativa che è stata data dell’art. 136 del D.Lgs. n. 42/2004 laddove si ammette che si possano, mediante tale norma, porre vincoli su antichi castelli, villaggi, borghi, agglomerati urbani e zone di interesse archeologico e persino su interi centri storici (il decreto legislativo n. 63 del 2008 ha anzi espressamente previsto tale possibilità per siffatta categoria di beni).

Ulteriore comprova sul piano normativo di tale impostazione è data infine dalla Convenzione europea del Paesaggio, siglata a Firenze il 20 ottobre 2000 e recepita nell’ ordinamento italiano con legge 9 gennaio 2006, n. 14 (alla stessa, va attribuita quindi efficacia sub-costituzionale ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione) laddove ivi si afferma espressamente la possibilità, di estendere le norme poste a protezione del paesaggio anche agli spazi urbani (art. 2 della convenzione).

Ciò ha indotto qualificata dottrina ad individuare i “beni ambientali urbanistici” qual categoria a sé stante, con la conseguenza della non eccentricità rispetto al sistema dell’imposizione di vincoli aventi ad oggetto interi centri urbani.

2.3.3. Ciò che invece non risulta ancora esplorato è la possibilità di conseguire da parte delle amministrazioni comunali simili obiettivi, al di là di politiche incentivanti, ricorrendo invece ad iniziative vincolistiche.

Segnatamente, occorre interrogarsi sulla facoltà, per un’amministrazione comunale, di imporre un vincolo sulla utilizzazione di singoli beni ricorrendo al potere conformativo esplicato mediante zonizzazione e, più ancora, di ricorrere a microzonizzazioni. E se ciò sia possibile anche laddove la “zonizzazione” finisca con il coincidere con un singolo bene immobile (imponendo, al contempo, un limite all’utilizzo del medesimo)

2.3.4 La questione non è stata direttamente affrontata in passato dalla giurisprudenza amministrativa che, tuttavia, ha talvolta esaminato problematiche che lambiscono quelle oggetto dell’odierno esame: in particolare, appare utile riportare talune pronunce rese in passato da questo Consiglio di Stato perché ivi possono rinvenirsi le coordinate ermeneutiche utili alla risoluzione del punto centrale della causa.

2.3.5. Un consolidato approdo in passato raggiunto è quello per cui (Cons. Stato Sez. V, 14-11-1996, n. 1368) “se in linea astratta può convenirsi che la suddivisione del territorio in zone, siccome diretta essenzialmente a salvaguardare l’assetto urbanistico e la tipologia edilizia, non implica di per sé né preclude determinate destinazioni d’uso dei fabbricati, le previsioni di piano regolatore, adottate in conformità alle tipologie di cui all’art. 2 del d.m. 2 aprile 1968, non possono peraltro non riflettere la differenziazione sancita in tale norma e insita nel sistema normativo nel suo complesso (art. 41 quinquies, comma 8, legge n. 1150 del 1942, art. 4 e 10 della legge n. 10 del 1977): da ciò ne consegue pertanto che il principio che afferma l’estraneità della destinazione d’uso degli edifici dall’ambito funzionale della potestà di pianificazione urbanistica, incontra una deroga nel senso che l’utilizzazione residenziale o industriale degli immobili da costruire, è rilevante sia ai fini della suddivisione del territorio comunale in zone omogenee, sia e necessariamente, ai fini del rilascio della concessione edilizia, giacchè, altrimenti, verrebbero vanificate le scelte emerse in sede di pianificazione.

Detto principio può ritenersi consolidato, in giurisprudenza, ed afferma una consequenzialità tra la suddivisione in zone e l’utilizzo dei fabbricati ubicati in dette zone, nel senso che gli stessi siano adibiti ad usi compatibili con la zonizzazione.

Ciò, però, pur sempre per macrocategorie di utilizzazioni.

Piace altresì al Collegio rammentare che, pur interrogandosi su una differente fattispecie (id est: portata e latitudine del vincolo di natura storico/artistica/culturale), la giurisprudenza ebbe ad affermare che” nell’ambito dell’interpretazione della L. n. 1089/1939, non è sostenibile quella tale da implicarne l’adattabilità anche alla tutela di attività imprenditoriali che si svolgono in determinati immobili, a meno che il bene locato non abbia subito una particolare trasformazione con una sua specifica destinazione ed un suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza, per cui il valore oggetto di tutela abbia finito con l’incorporarsi a tal punto con l’immobile tutelato con la sola conservazione dell’immobile stesso che diventa esso oggetto del vincolo e non già l’attività in esso esercitata e senza quindi che sia necessario a tal fine garantire necessariamente anche la continuazione dell’attività di impresa in esso esercitata.”.

In particolare, nella detta pronuncia si è rimarcato che “. Già in precedenti occasioni il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che tra i beni tutelati a norma degli artt. 1 e 2 della legge 1 gennaio 1939, n. 1089, non sono comprese le gestioni commerciali o l’esercizio di attività artificiali, anche se attinenti ad alcuni dei valori storici, culturali o filosofici presi in considerazione dalla legge di riferimento; non è, infatti, sostenibile un’interpretazione talmente lata della legge richiamata da implicarne l’adattabilità anche alla tutela di attività imprenditoriali che si svolgono in determinati immobili, a meno che il bene locato non abbia subito una particolare trasformazione con una sua specifica destinazione ed un suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza; per cui il valore oggetto di tutela abbia finito con l’incorporarsi a tal punto con l’immobile tutelato con la sola conservazione dell’immobile stesso che diventa esso oggetto del vincolo e non già l’attività in esso esercitata e senza quindi che sia necessario a tal fine garantire necessariamente anche la continuazione dell’attività di impresa in esso esercitata (Cons. St. Sez. VI, 13 settembre 1990, n. 819).”

In passato era stato affermato che (Cons. Stato Sez. VI, 16-09-1998, n. 1266) “il vincolo storico artistico di cui agli art. 1 e 2 l. n. 1089 del 1939 riguarda le cose materiali incorporanti i valori culturali che sono la ragion d’essere della tutela e non si estende fino a ricomprendere la gestione commerciale o l’esercizio artigianale di determinate attività (svolte in detti locali e/o con detti arredi) con una interpretazione analogica fortemente restrittiva del principio di legalità che caratterizza i poteri ablatori della pubblica amministrazione dell’art. 11 della stessa l. n. 1089 del 1939 che vieta che le cose materiali soggette a detta tutela non possano essere adibite ad usi non compatibili con il loro carattere storico ed artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione o integrità forzando la lettura e la “ratio” complessiva della legge al punto da trasformare la disposizione permissiva del godimento del proprietario in conformità di limiti di interesse generale, in un precetto impositivo di una servitù pubblica legislativamente innominata, in contrasto con gli art. 42 e 43 cost.; così che la norma in parola non necessita per la sua osservanza di pervenire all’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso che investa i locali in cui siano conservate le cose soggette a vincolo.”

2.3.6.Può dunque convenirsi con due affermazioni: da un lato, neppure con un provvedimento “puntuale”, incidente su un singolo bene, comunque demandato all’Autorità centrale, e giustificato dalla singolarissima “individuale” peculiarità di quest’ultimo, potrebbe vincolarsi un bene ad un determinato utilizzo (salvo sconfinare dal potere conformativo esercitato “singulatim”a quello, sostanzialmente ablatorio).

Per altro verso, non è precluso all’amministrazione comunale (che pure non possiede simili prerogative in punto di imposizione di vincolo “singulatim” incidente su un determinato plesso immobiliare) la possibilità di addivenire alla cosiddetta “microzonizzazione” cioè, all’individuazione di sottozone con caratteristiche peculiari nell’ambito di quelle previamente individuate, purché sia rispettata la necessità che, per aree aventi caratteristiche comuni ed omogenee, venga individuata la corrispondente classificazione e con essa l’uniformità di disciplina”.

Consegue da ciò che “la previsione di prescrizioni difformi per aree appartenenti ad una determinata zona, con conseguente diversità di disciplina, deve, dunque, ritenersi di per sé consentita all’Amministrazione, che deve farsi interprete delle esigenze peculiari proprie di taluni ambiti, il che richiede, tuttavia, che la correlativa statuizione sia sorretta da un’adeguata e puntuale motivazione” (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, 20.11.2001, n. 1000, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, 07-01-2010, n. 1).

Detto ultimo dato risulta confermato dalla legislazione regionale toscana (L.R. 23-5-1994 n. 39) che, all’art 4 commi 1 e 2 prevedeva che ( “Mutamenti di destinazioni d’uso):1. Ai fini della presente legge sono comunque considerati mutamenti delle destinazioni d’uso, i passaggi dall’una all’altra delle seguenti categorie:

a) residenziale;

b) industriale e artigianale;

c) commerciale;

d) turistico-ricettive;

e) direzionali;

f) pubbliche o di interesse pubblico;

g) agricola e attività ad essa connesse;

h) a parcheggio;

i) verde privato.

2. Il Comune potrà altresì definire, nell’ambito delle categorie sopra indicate, ulteriori articolazioni, il passaggio dall’una all’altra delle quali viene considerato mutamento della destinazione d’uso. “.

2.3.6. Alla stregua delle dette coordinate ermeneutiche ritiene il Collegio che il Comune abbia formalmente rispettato i principi in punto di zonizzazione, ma che ciò si sia tradotto in un malgoverno sostanziale dei principi medesimi, o meglio nell’esercizio di un potere di sostanziale sottoposizione a vincolo d’uso (seppur attenuato nella versione “corretta” della delibera a seguito delle controdeduzioni, ma pur sempre sussistente) di singoli immobili.

A ben guardare la struttura delle gravate delibere, infatti, ricorre al concetto di zonizzazione quale sovrastruttura concettuale – quasi uno “schermo”- per poi riferirsi direttamente a singoli immobili (punto 7 delibera CC del 2004, e punto c delle premesse alla delibera del 2005).

Nella sostanza, viene operata una microzonizzazione (questa sì, in via di principio, per le già chiarite ragioni ammissibile), ma poi, nella sostanza, la “zona” non viene disciplinata, o, il che è lo stesso, la “zona” finisce con il coincidere con un punteggiamento che riguarda singoli esercizi (librerie) per i quali si consentono soltanto taluni utilizzi, in continuità con quelli preesistenti.

Id est: la zona “è” l’edificio, o addirittura la singola porzione di edificio ed esiste e si giustifica se ed in quanto in quell’edificio o parte di esso si svolga quella determinata attività.

2.3.7. Ad avviso del Collegio colgono nel segno, quindi, le censure di parte appellante che peraltro si richiama al concetto (consolidato in giurisprudenza), secondo il quale il principio di tipicità e nominatività degli strumenti urbanistici che discende dal più generale principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, ridonda nell’impossibilità per l’Amministrazione di dotarsi di piani urbanistici i quali, per “nome, causa e contenuto”, si discostino dal numerus clausus previsto dalla legge (si veda Cons. Stato Sez. IV, Sent., 13-07-2010, n. 4545).

Ciò in quanto, nel caso concreto, la microzona, non viene neppure individuata in ragione di caratteristiche tipiche di più edifici e complessi immobiliari adibiti ad una data destinazione e tra essi contigui (ad es: la via degli antiquari, il plesso delle rivendite di armi, etc) ma la microzona “è” il singolo immobile, in quanto esiste e si giustifica con riferimento unicamente a quest’ultimo, tanto che non analoghi vincoli di utilizzo sono previsti su immobili allo stesso contigui o, addirittura, su altre porzioni del singolo immobile, laddove non adibite al detto uso (qualificato come rilevante dal comune).

Se così è, v’ è da chiedersi quale sarebbe stata, sotto il profilo effettuale complessivo, la differenza se, laddove invece di operare un inquadramento sub microzona H3, si fosse invece fatto riferimento al singolo edificio, o parte di edificio: e la risposta è che non ve ne sarebbe stata alcuna.

Ma, stando così i termini della questione, allora non può che convenirsi –sotto un profilo assorbente rispetto alle altre censure prospettate – con la critica dell’appellante, secondo la quale in realtà si è al cospetto di una restrizione (poco importa se piena, ovvero attenuata nella versione definitiva della delibera) dello statuto proprietario, imponendosi a quest’ultimo dei limiti all’utilizzo dell’immobile non giustificati dall’inserimento in una zona o sottozona o microzona ma coincidenti con la pregressa tipologia di attività esercitata, e, in ultima analisi, in uno straripamento rispetto al potere conformativo tipico affidato alle amministrazione comunali.

E – se è consentita al Collegio una ulteriore chiosa a quanto sinora esposto- una ulteriore comprova di quanto sinora affermato si rinviene nelle difese dell’amministrazione comunale, laddove si è ipotizzato che la chiusura della libreria di parte appellante e la cessazione della attività presa in considerazione, potesse comportare la cessazione del vincolo di utilizzo contenuto nei gravati atti, il che non fa che confermare che ben poco di “urbanistico” ed “edilizio” fosse sotteso ai gravati atti, ma che questo fosse la schermatura di un giudizio (in sé ammissibile, ovviamente, ma non perseguibile con poteri conformativi pianificatori) di necessità che venisse esercitata una ben delimitata attività commerciale (e talune in tesi assimilabili).

3. Alla stregua delle superiori argomentazioni, e con assorbimento delle altre censure (è all’evidenza superfluo interrogarsi a questo punto sul “quantum” della limitazione imposta, ovvero sulla razionalità della previsione relativa ai possibili usi consentiti) l’appello va pertanto accolto e, in riforma dell’appellata decisione, ed in accoglimento del ricorso di primo grado e del ricorso per motivi aggiunti, vanno annullati gli atti gravati, nei limiti dell’interesse della parte originariamente ricorrente.

4. La novità e complessità delle questioni esaminate legittimano la integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo accoglie nei termini di cui alla motivazione e, per l’effetto

in riforma della gravata decisione, accoglie il ricorso di primo grado ed il ricorso per motivi aggiunti, ed annulla gli atti gravati, nei limiti dell’interesse dell’originaria ricorrente.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/6/2013 n.3255 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Saltelli
Comune di Donori (Avv.ti M. Barbiero, R. Uras) c. Regione Autonoma della Sardegna (Avv. T. Ledda). Ecoserdiana s.p.a. (Avv.ti C. Murgia, S. Di Meo)

1- Giustizia amministrativa – Rifiuti – Impianto di trattamento – Comuni limitrofi – Legittimazione e interesse ad agire – Sussiste – Prova di una concreta pericolosità – Non necessaria

2- Ambiente – V.I.A. – Natura giuridica – Atto di indirizzo politico amministrativo – Conseguenze – Competenza dirigenziale – Esclusione – Competenza dell’organo di governo – Sussiste

1- Ancorché un impianto di trattamento di rifiuti ricada in altro vicino comune, non può negarsi che esso arrechi (o sia astrattamente in grado di arrecare) disagi e danni non solo agli appartenenti del comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: deve essere pertanto riconosciuta la legittimazione e l’interesse ad agire anche al comune limitrofo (a quello in cui è ubicata o deve essere ubicata una discarica di rifiuti), quale ente esponenziale della collettività stanziata sul proprio territorio e portatore in via continuativa degli interessi diffusi radicati sul proprio territorio, non potendo la legittimazione ad agire essere subordinata alla prova di una concreta pericolosità dell’impianto.

2- Alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio – economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione – zero; non può sostenersi, pertanto, che la valutazione di impatto ambientale sia un mero atto (tecnico) di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, rientrante come tale nelle attribuzioni proprie dei dirigenti, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico – amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio (in senso ampio), attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei (contrapposti) interessi, pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico – sociale) e privati, che su di esso insistono, come tale correttamente affidata all’organo di governo, (nel caso di specie la Giunta regionale).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5353 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

COMUNE DI DONORI, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Roberto Uras, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, n. 24;
ECOSERDIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Costantino Murgia, Stefano Di Meo, con domicilio eletto presso Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;
MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, MINISTERO DELLA SALUTE, in persone dei rispettivi ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
COMUNE DI SERDIANA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 210 del 10 marzo 2011, resa tra le parti, concernente PROGETTO DI AMPLIAMENTO DELLA DISCARICA CONTROLLATA PER RIFIUTI NON PERICOLOSI LOCALITA SU SICCESU SERDIANA

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero della Salute;

Visto altresì l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Barberio, Ledda, Fiorentino dell’Avvocatura generale dello Stato, e Murgia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 12/23 del 25 marzo 2010 (“Procedura di Valutazione di Impatto Ambientale, ai sensi della Delib. G.R. n. 5/11 del 15.2.2005, relativa al Progetto di ampliamento del modulo di discarica controllata per rifiuti non pericolosi dotato di impianto di biogas, in località Su Siccesu, in Comune di Serdiana. Proponente: Soc. Ecoserdiana”), all’esito di un lungo iter istruttorio (che aveva preso avvio con l’istanza presentata da Ecoserdiana S.p.A. nel giugno del 2005), la Giunta Regionale della Sardegna ha espresso giudizio positivo, con prescrizioni, sulla compatibilità ambientale del predetto intervento.

Di tale deliberazione e di quella n. 24/23 del 23 aprile 2008, recante “Direttive per lo svolgimento delle procedure di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica”, nella parte in cui attribuiva alla Giunta regionale la competenza in materia di valutazione di impatto ambientale, il Comune di Donori ha chiesto l’annullamento al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, deducendone l’illegittimità alla stregua di undici motivi di censura, così rubricati: “A) Incostituzionalità del potere attribuito alla Giunta in materia di VIA: 1) Eccezione di incostituzionalità della L.R. n. 9 del 2 giugno 2006 perché in contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione; B) Sulla violazione di norme procedurali: 2) Violazione dell’art. 8, comma 1 lett. d) D Lgs. 36/2003. Violazione della L.R. n. 1 del 1999. Violazione delle delibere della Giunta Regionale n. 5/11 del 15.02.2005 e n. 23/24 del 23.04.2008, nonché dei relativi allegati. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompetenza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; 3)Violazione del Piano regionale di Gestione dei rifiuti, nonché del Piano Provinciale di localizzazione delle aree per impianti di recupero e di smaltimento rifiuti. Violazione dell’art. 17 e 18 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Illogicità; 4) Violazione, sotto altro profilo, del Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti nonché del Piano Provinciale di localizzazione delle aree per impianti e di smaltimento rifiuti. Violazione dell’art. 17 e 18 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Illogicità; 5) Violazione del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione; 6) Violazione, sotto altro profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione; 7) Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Violazione, sotto altro profilo, del Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti nonché del Piano Provinciale di localizzazione delle aree per impianti di recupero e di smaltimento rifiuti. Violazione dell’art. 17 e 18 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Eccesso di potere per difetto ed incompletezza dell’istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Illogicità; 8) Violazione del D. Lgs. 152/2006. Violazione della L.R. n. 1 del 1999. Violazione delle delibere della Giunta Regionale n. 5/11 del 15.02.2005 e n. 23/24 del 23.04.2008, nonché dei relativi allegati. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; C) Ulteriori violazioni – per questioni sostanziali – del D. Lgs. 36/2003. Tutela della salute e amianto: 9) Violazione, sotto altro profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti ed incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; 10) Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; 11) Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria, Irragionevolezza e illogicità”.

In sintesi, dopo aver eccepito l’illegittimità costituzionale dell’articolo 48, comma 3, della legge regionale 2 giugno 2006, n. 9, che attribuiva alla giunta regionale la competenza a pronunciare in materia di valutazione di impatto ambientale in violazione del principio di separazione tra la funzione politica e quella amministrativa, riservata ai dirigenti, il comune ricorrente ha dedotto che la impugnata valutazione positiva di impatto ambientale si basava su uno studio di impatto ambientale (s.i.a.) non attuale, in quanto risalente ad oltre cinque anni prima, e che anche le analisi relative alle indagini preliminari sulle aree circostanti ed al monitoraggio delle acque, benché prodotte nel 2009, erano state effettuate almeno tre anni prima; inoltre non solo l’area interessata al progettato ampliamento della discarica era soggetta a vincolo paesaggistico di natura escludente per la presenza di un corso d’acqua e di un bosco (vincoli in relazione ai quali provvedimento impugnato era carente di istruttoria e di motivazione in ordine alla compatibilità ambientale ed alle eventuali misure correttive per evitare gravi rischi ecologici), per quanto non risultavano in alcun modo valutate le condizioni di accettabilità del progetto in relazione alla sua collocazione in una zona interessata dalla presenza di vigneti classificati DOC o IGT; neppure era stata poi verificata l’esistenza di valide alternative alla localizzazione indicata dalla società proponente ed era stato espresso il giudizio positivo di valutazione di impatto ambientale, malgrado mancassero elementi indispensabili a tal fine, tanto più che contraddittoriamente era stato prescritto che l’autorizzazione paesaggistica sarebbe stata acquisita successivamente e che il progetto sarebbe stato approvato, dopo la sua trasmissione, con relative modifiche, al S.A.V.I.; infine non era stata verificata la concentrazione di asbesto presente nelle falde sotterranee, non era stato acquisito l’apposito necessario studio sulla distanza del sito dai centri ambitati in relazione alla direttrice dei venti dominanti, né era stato accertato se la società proponente, Ecoserdiana S.p.A., fosse in possesso dei requisiti prescritti ai fini della richiesta di autorizzazione all’apertura e all’esercizio della discarica, ex artt. 8 e 9 del D. Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, e se avesse presentato il piano di adeguamento, ex art. 17 del D. Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36 (e se lo stesso fosse stato approvato).

Con successivi motivi aggiunti il comune di Donori ha lamentato ancora “Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per difetto carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità”, rilevando che lo studio sull’amianto predisposto dalla società proponente era stato depositato presso gli uffici regionale dopo la conclusione della conferenza dei servizi, all’esito della quale era stato formulato l’impugnato giudizio positivo circa la valutazione di impatto ambientale.

2. L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 210 del 10 marzo 2011, nella resistenza della Regione Autonoma della Puglia, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare, del Ministero della Salute e del Comune di Serdiana, dichiarato il difetto di legittimazione passiva degli intimati ministeri, ha respinto il ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi di censura sollevati.

Ad avviso del predetto tribunale, infatti, non solo non sussisteva alcun vulnus dell’articolo 97 della Costituzione nella disposizione contenuta nell’art. 48, comma 3, della legge regionale 2 giugno 2006, n. 9, giacché non poteva negarsi che la regola della separazione della funzione politica da quella amministrativa – gestionale fosse suscettibile di bilanciamenti, temperamenti e deroghe, purché disposti con legge e giustificati, come nel caso di specie, dalle prevalenti esigenze di coordinamento e sintesi di vari interessi pubblici, per quanto la asserita risalenza nel tempo dello studio di impatto ambientale posto a fondamento del giudizio positivo della valutazione di impatto ambientale non costituiva di per sè prova della sua inadeguatezza ovvero della sua inattendibilità, tanto più che, nel caso di specie, esso era stato aggiornato nel dicembre 2009 e nel gennaio 2010; non sussistevano, poi, gli invocati vincoli paesaggistici, il compluvio esistente in prossimità del sito interessato dal progetto non essendo iscritto negli elenchi di cui all’art. 142 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ed il bosco, anche a voler prescindere dalla effettiva qualificazione come tale della distesa arborea indicata, non essendo ricadente sul sito della progettata discarica, ma su una superficie distante almeno 100 metri, così come non risultava che zone di coltivazioni di prodotti IGT o DOC fossero prossime al sito ovvero ad una distanza tale da poter essere per loro pregiudizievole; non sussisteva infine alcuna carenza istruttoria o motivazione, tanto più che le ulteriori censure svolte al riguardo dall’amministrazione ricorrente concerneva la fase della costruzione e dell’esercizio della discarica.

3. Il Comune di Donori con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale sentenza, riproponendo tutti i motivi di censura sollevati in primo grado, a suo avviso, malamente apprezzati, superficialmente esaminati ed ingiustamente respinti con motivazione lacunosa, erronea ed affatto condivisibile.

Hanno resistito al gravame la Regione Autonoma della Sardegna, Ecoserdiana S.p.A. (che peraltro ha affidato le proprie difese ad un appello incidentale, con le quali ha riproposto le eccezioni di inammissibilità ed improponibilità del ricorso di primo grado), ed i Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare e della Salute, deducendone l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto.

4. Con successivi motivi aggiunti il Comune di Donori ha impugnato la determinazione provinciale n. 65 del 21 aprile 2011, concernente il rilascio dell’Autorizzazione Integrata Ambientale, e la determinazione n. 104/TP/CA/CI/10.03.2011 del Direttore del Servizio Pianificazione dell’Assessorato degli Enti Locali della Regione Sardegna, contenente il nulla osta paesaggistico, deducendone, oltre alla illegittimità derivata dalle censure già spiegate con l’appello principale, anche per “Violazione dell’art. 29 quater del D. Lgs. 152/2006, nonché degli artt. 14, 14 ter, commi da 1 a 3 e da 6 a 9, e 14 quater della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi generali del giusto procedimento e del diritto di partecipazione ai procedimenti amministrativi. Violazione del principio generale di leale collaborazione tra enti. Violazione e falsa applicazione delle linee guida in materia di AIA (delibera della giunta regionale n. 43/15 del 11.10.2006) e di cui alla legge regionale n. 4/2006. Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, ingiustizia manifesta”, denunciando di non essere stato convocato alle conferenze di servizio all’esito delle quali erano stati rilasciati gli atti impugnati.

5. Le parti hanno quindi illustrato le proprie difese con apposite memorie.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. E’ prioritario l’esame dell’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A., con cui è stata riproposta l’eccezione di inammissibilità e/o improponibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse del Comune di Donori, atteso che il progetto di discarica proposto non era localizzato sul proprio territorio, eccezione non esaminata dai primi giudici.

L’eccezione è infondata.

Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, da cui la Sezione non ritiene di doversi discostare, ancorché un impianto di trattamento di rifiuti ricada in altro vicino comune, non può negarsi che esso arrechi (o sia astrattamente in gradi di arrecare) disagi e danni non solo agli appartenenti del comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: deve essere pertanto riconosciuta la legittimazione e l’interesse ad agire anche al comune limitrofo (a quello in cui è ubicata o deve essere ubicata una discarica di rifiuti), quale ente esponenziale della collettività stanziata sul proprio territorio e portatore in via continuativa degli interessi diffusi radicati sul proprio territorio (C.d.S., sez. V, 3 maggio 2006, n. 2471; 20 febbraio 2006, n. 695), non potendo la legittimazione ad agire essere subordinata alla prova di una concreta pericolosità dell’impianto (C.d.S., sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3262).

A ciò consegue la ammissibilità del ricorso di primo grado e l’infondatezza dell’appello incidentale di Ecoserdiana S.p.A.

7. Nel merito, per il resto, l’appello è infondato e deve essere respinto.

7.1. Con il primo motivo di gravame, riproponendo l’identica doglianza formulata in primo grado, l’amministrazione appellante lamenta l’erroneo rigetto dell’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 48, terzo comma, della legge regionale 2 giugno 2006, per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione, per aver attribuito alla competenza della Giunta regionale il giudizio di valutazione di impatto ambientale che, invece, dovrebbe rientrare tra le attribuzioni proprie della dirigenza regionale, trattandosi, a suo avviso, di un atto di gestione e non di natura politica.

La pur suggestiva prospettazione non può essere condivisa.

Com’è stato recentemente ribadito (C.d.S., sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246; sez. V, 22 giugno 2009, n. 4206; VI, 17 maggio 2006, n. 2851), alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio – economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione – zero; in particolare (C.d.S., sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4245, cit.), è stato evidenziato che “la natura schiettamente discrezionale della decisione finale (e della preliminare verifica di assoggettabilità), sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende allora fisiologico ed obbediente alla ratio su evidenziata che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa; da qui la possibilità di bocciare progetti che arrechino vulnus non giustificato da esigenze produttive, ma suscettibile di venir meno, per il tramite di soluzioni meno impattanti in conformità al criterio dello sviluppo sostenibile e alla logica della proporzionalità tra consumazione delle risorse naturali e benefici per la collettività che deve governare il bilanciamento di istanze antagoniste (cfr. Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 933)”.

Non può sostenersi pertanto che la valutazione di impatto ambientale sia un mero atto (tecnico) di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, rientrante come tale nelle attribuzioni proprie dei dirigenti, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico – amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio (in senso ampio), attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei (contrapposti) interessi, pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico – sociale) e privati, che su di esso insistono, come tale correttamente affidata all’organo di governo, nel caso di specie la Giunta regionale.

La normativa regionale indicata dal comune appellante si sottrae pertanto al dubbio di legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione, per la prospettata violazione del principio di separazione della funzione di indirizzo politico – amministrativo da quella gestionale – amministrativo di attuazione della prima, come delineata dall’art. 3 del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e dall’art. 4 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

7.2. Con il secondo mezzo di gravame è stato riproposto il corrispondente motivo di censura formulato con il ricorso di primo grado, evidenziandosi che nel caso di specie difettava l’attualità e la affidabilità dello studio di impatto ambientale, presupposto necessario ed indispensabile per la valutazione di impatto ambientale, atteso che quello su cui si basava quest’ultima era stato in realtà elaborato ben cinque anni prima, all’atto della originaria domanda presentata da Ecoserdiana S.p.A. nel giugno del 2005, senza essere oggetto di alcuna significativa variazione al momento della prosecuzione dell’iter istruttorio e della presentazione della nuova domanda di Ecoserdiana S.p.A. dell’agosto del 2009 (benchè diversi, per quantità – 300.000 mc. rispetto agli originari 360.000 mc – e per qualità – rifiuti speciali invece che solidi urbani – fossero quelli da conferire nella discarica cui si riferiva le due richieste).

Anche tale doglianza è priva di fondamento.

7.2.1. Se infatti non vi è dubbio che l’articolo 8 del D. Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36 (“Attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alla discariche di rifiuti”) stabilisce che la domanda di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio di una discarica deve essere presentata, ai sensi degli articoli 27 e 28 del decreto legislativo n. 22 del 1997, completa di tutte le informazioni richieste dagli articoli medesimi e deve altresì contenere almeno i seguenti dati:”…d) la descrizione del sito, ivi comprese le caratteristiche idrogeologiche, geologiche e geotecniche, corredata da un rilevamento geologico di dettaglio e da una dettagliata indagine stratigrafica eseguita con prelievo di campioni e relative prove di laboratorio con riferimento al D.M. 11 marzo 1988 del Ministro dei lavori pubblici, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 127 del 1° giugno 1988”, per altro verso è altrettanto pacifico che, come del resto si ricava dalla lettura della impugnata deliberazione n. 12/23 del 25 marzo 2010 della Giunta regionale, la domanda proposta da Ecoserdiana S.p.A., il 3 giugno 2005 per il “Progetto di ampliamento da circa 360.000 metri cubi del modulo di discarica controllata di rifiuti non pericolosi dotato di impianto di Biogas, in loc. Su Siccesu, in località Perdiana” era effettivamente completa di tutta la documentazione prescritta (non essendovi stata sul punto alcuna contestazione), tra cui, tra l’altro, copia del progetto corredato di studio geologico e geotecnica, copia dello studio di impatto ambientale, sintesi del s.i.a. a favore del pubblico non tecnico, relazione sulla conformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche, ambientali e paesaggistiche.

E’ anche vero che il procedimento avviato con quella domanda è stato interrotto nel mese di giugno 2006 su espressa richiesta della stessa Ecoserdiana S.p..A (per approfondimenti di natura tecnica), ma allorquando lo stesso è stato riavviato, sempre su istanza della società interessata, in data 10 gennaio 2008), all’esito della conferenza istruttoria tenutasi il 9 luglio 2009, l’amministrazione regionale (e per essa il Servizio Sostenibilità ambientale, valutazione impatti e sistemi informativi ambientali (SAVI) della Direzione generale dell’Ambiente, giusta nota prot. n. 15513 del 22 luglio 2009, anche in ragione delle modifiche appartate all’originario progetto per i cambiamenti normativi intervenuti e della pianificazione regionale intervenuta) ha chiesto elaborati integrativi (recanti in particolare la descrizione e la rappresentazione: a) della configurazione progettuale che si intende realizzare, con la precisazione della tipologia e dei codici dei rifiuti che si prevede di accogliere in discarica; b) degli aspetti concernenti l’aggiornamento dello Studio di impatto ambientale, alla luce delle modifiche progettuali intervenute).

E’ poi pacifico che tali elaborati integrativi sono stati tutti prodotti da Ecoserdiana S.p.A. (come si ricava dalla nota di trasmissione del 31 agosto 2009, assunta al protocollo degli uffici regionale con il n. 0018101 del 1° settembre 2009) e che nessuna sostanziale contestazione in ordine al loro contenuto è stata prospettata neppure nel corso della conferenza istruttoria del 30 novembre 2009 (dalla lettura del cui verbale, per quanto qui interessa, si evince altresì che l’originario progetto è stato modificato da rifiuti soliti urbani a rifiuti sociali (identica essendo le disposizioni normative di riferimento di cui al D. Lgs, 13 gennaio 2006, n. 36) con riduzione della volumetria da 360.000 a 300.000 metri cubi).

Nella “Monografia istruttoria – Valutazione impatto ambientale ai sensi della D.G.R. n. 5/11 del 15/02/2003”, relativa al “Progetto di ampliamento del modulo di discarica controllata per rifiuti non pericolosi dotato di impianto di Biogas, in loc. Su Siccesu in Comue di Serdiana – Proponente: Soc. Ecoserdiana”, predisposta dai competenti uffici regionali e versata agli atti di causa sin dal primo grado di giudizio, nella quale vi è una minuziosa ricostruzione di tutta la complessa e articolata istruttoria svolta, con particolare riferimento alla documentazione integrativa richiesta dalla Conferenza dei servizi nella riunione del 30 luglio 2009, si dà atto che detta documentazione (consistente: 1) nella integrazione della Relazione Paesaggistica, in relazione alla presenza di un corso d’acqua cartografato nelle tavole del PPR e limitrofo all’intervento, ritenuto privo di valenza paesaggistica trattandosi di un semplice compluvio, anche per la interferenza dell’attività di cava confinante con il rio cartografato; 2) nello studio della distanza dai centri abitati in relazione alla direttrice dei venti dominanti, stabilita sulla base di dati statistici significativi dell’intero arco dell’anno e relativi ad un periodo non inferiore a cinque anni, studio specificamente richiesto dal D. Lgs. n. 36 del 2003 per le discariche di rifiuti pericolosi e non pericolosi che accettano rifiuti contenenti amianto al fine di evitare qualsiasi trasporto aereo delle fibre) è “esaustiva”.

Occorre poi aggiungere che la proponente Ecoserdiana S.p.A. ha prodotto all’amministrazione procedente due integrazioni allo studio di impatto ambientale (s.i.a.), uno nel dicembre del 2009 e l’altro nel gennaio 2010, entrambi sostanzialmente finalizzati all’approfondimento delle tematiche collegate alle modalità di gestione ordinaria dei rifiuti contenenti amianto.

7.2.2. Ciò posto, la tesi circa la non attualità e della conseguente inadeguatezza ed inaffidabilità del s.i.a. prodotto da Ecoserdiana S.p.A. si risolve in una mera apodittica affermazione di principio, priva di qualsiasi supporto probatorio.

Non solo, come hanno correttamente sottolineato i primi giudici, di per sé il fatto che lo studio di impatto ambientale risalga all’anno 2005 (epoca della originario progetto della Ecoserdiana S.p.A.) non né dimostra l’inadeguatezza, tanto più che esso è stato successivamente aggiornato dalla società interessata nel dicembre 2009 e nel 2010 (a supporto del nuovo progetto di discarica da realizzare, diverso quanto ai rifiuti da qualitativamente e quantitativamente da quello originario), per quanto non è stata evidenziata in concreto alcuna effettiva lacuna od omissione da cui sarebbe inficiato il predetto s.i.a., tale da far dubitare della sua attualità e adeguatezza e tanto meno, sotto tale decisivo profilo, è stata rilevata una eventuale modifica dello stato di fatto dei luoghi interessati al progetto in questione, tale da inficiare il s.i.a. presentato (e ciò anche a prescindere dal suo successivo aggiornamento).

L’appellante, evidentemente consapevole del delineato limite della censura in esame, ha invero tentato di concretizzarla, lamentando specificamente con il motivo di gravame in esame che lo studio di impatto ambientale di cui si controverte sarebbe assolutamente carente ed inadeguato quanto al riferimento all’amianto: sennonché tale asserita carenza non sussiste affatto.

Infatti le due integrazioni del s.i.a., prodotte da Ecoserdiana S.p.A. nel dicembre 2009 e nel gennaio 2010, approfondiscono proprio la tematica concernente la questione dei rifiuti contenenti amianto; inoltre il punto 3 della citata “Monografia istruttoria” predisposta dai competenti uffici regionali in relazione al progetto proposto da Ecoserdina S.p.A. stabilisce espressamente che “in relazione al conferimento e deposito di rifiuti contenenti amianto dovranno essere poste in atto tutte le misure previste nell’Allegato 2 del medesimo decreto (D.M. 03.08.2005), avendo cura di evitare nel posizionamento delle celle appositamente ed esclusivamente dedicate ogni interferenza con i pozzi di raccolta biogas”: tale previsione è stata poi inserita quale puntuale prescrizione del giudizio positivo di compatibilità ambientale emesso con la impugnata delibera regionale.

E’ del tutto pretestuosa la tesi dell’asserita carenza di qualsiasi riferimento all’amianto nella documentazione e nei monitoraggi allegati all’originaria documentazione a supporto del progetto presentato nel 2005 (e del relativo s.i.a.), tanto più che quell’originario progetto concerneva solo rifiuti solidi urbani e non rifiuti speciali; così come del tutto irrilevante, ad avviso della Sezione, è la circostanza che dalla visura riassuntiva mod. MUD 98 della C.C.I.A.A. di Cagliari emerga che Ecoserdiana S.p.A. abbia dichiarato di aver smaltito nell’anno 2008 anche amianto, trattandosi di attività mai negata dalla predetta società, né costituendo oggetto della valutazione positiva di impatto ambientale le capacità tecnico – organizzative da parte della proponente circa lo smaltimento di tale tipo di rifiuto.

7.3. In quanto sostanzialmente connesso con la censura di cui al precedente punto 8.2., può essere immediatamente esaminato il motivo di gravame (sub 9) con cui l’amministrazione comunale appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per aver respinto, trattandoli congiuntamente, gli ultimi tre motivi del ricorso di primo grado, e quello spiegato con l’atto per motivi aggiunti, tutti concernenti la omessa valutazione preventiva delle problematiche collegate alla presenza di amianto nel progetto di discarica da autorizzare, in asserita palese violazione delle previsioni contenute nel più volte ricordato D. Lgs. n. 36 del 2003: in particolare, secondo l’appellante, nel prodotto studio sull’amianto e sul trasporto aereo delle relative fibre non sarebbe presente il riferimento ai necessari dati statistici significativi dell’intero anno, tanto più che esso non sarebbe stato condotto specificamente sulla dispersione delle fibre di amianto, ma solo su un modello previsionale dal cui esame si sarebbe ragionevolmente escluso l’incidenza sugli insediamenti residenziali della dispersione delle fibre di amianto.

Anche tale mezzo di gravame è infondato, essendo fondato su di una lettura parziale e fuorviante dell’integrazione al s.i.a. prodotto da Ecoserdiana S.p.A. nel mese di dicembre 2009 (sul punto sostanzialmente confermata anche dalla successiva integrazione del gennaio 2010).

Invero, al paragrafo 7 della predetta integrazione, rubricato “Valutazione degli impatti”, è dato leggere quanto segue: “In relazione ad un’eventuale dispersione di fibre d’amianto in atmosfera, sono da prendere in considerazione alcuni aspetti significativi: in primo luogo la notevole distanza dell’impianto dai centri abitati (il più prossimo è infatti il Comune di Donori, a più di 3 Km in direzione NW); inoltre, la sua favorevole posizione in riferimento alla direzionalità dei venti dominanti della zona (prevalentemente settentrionali, da ENE, NNW e NW), pone l’impianto sottovento rispetto a tale centro abitato; infine, i rilievi collinari che si sviluppano sul lato meridionale della discarica costituiscono una naturale barriera alla diffusione degli inquinanti verso i centri abitati ubicati sottovento rispetto all’impianto, seppur a distanze notevoli”.

Rispetto a tali elementi di fatto, che l’amministrazione appellante non ha minimamente contestato e neppure messo in dubbio, le conclusioni esposte nella integrazione in argomento, secondo cui “quantunque non sia stato realizzato un modello previsione della possibile dispersione delle fibre di amianto, si può ragionevolmente escludere che tale dispersione possa interessare insediamenti residenziali”, risultano essere non solo in astratto logiche e sufficienti, ma in concreto anche adeguate e coerenti, ai fini non solo della completezza e dell’affidabilità del s.i.a., ma anche del giudizio positivo della valutazione di impatto ambientale: non può del resto sottacersi che nelle predette conclusioni si specifica che “…già le risultanze emerse dalla modellizzazione delle emissioni di aeriformi e PM10 (componenti sicuramente più mobili delle fibre di asbesto) riportate nel SIA (cui si rimanda per ogni eventuale approfondimento), non hanno evidenziato particolari situazioni di criticità presso i recettori più prossimi”, aggiungendosi che “In tal senso è quindi lecito prevedere, anche alla luce delle specifiche precauzioni da adottare nella gestione e nello smaltimento di questa particolare tipologia di rifiuto e delle peculiari caratteristiche anemometriche ed orografiche del sito, che un’eventuale dispersione di fibre tessili risulti in ogni caso limitata al solo modulo in coltivazione”.

7.4. Possono essere esaminate congiuntamente, per la loro stretta connessione, essendo tutti imperniati sulla asserita carenza istruttoria e difetto di motivazione, oltre che al travisamento di fatti e alla illogicità, i motivi sub 3, 4, 5, 6, 7 e 8, con cui sono state riproposte le corrispondente censure sollevate in primo grado per la dedotta omessa valutazione della presenza nella zona interessata al progetto in argomento di un corso d’acqua, di un bosco, di coltivazioni di prodotti con caratteristiche indicate nell’allegato 1 al D. Lgs. n. 36 del 2003 (IGT o DOC) e quindi di vincoli escludenti e ostativi alla ammissibilità del progetto realizzando.

Anche tali censure devono essere respinte, non meritando al riguardo l’impugnata sentenza le critiche che le sono state mosse.

7.4.1. In ordine al vincolo derivante dall’esistenza di un corso d’acqua, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla sua stessa esistenza (messa in dubbio dalle difese di Ecoserdiana S.p.A., secondo cui non solo si tratterebbe di un mero compluvio, per quanto lo stesso risulterebbe soltanto cartograficamente, giacché in fatto esso sarebbe venuto meno per effetto dell’attività di cava svolta nella zona), come correttamente rilevato dai primi giudici, l’art. 142 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 bis della L. 6 luglio 2002, n. 137”), sono comunque tutelati per legge “…c) i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque d impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna” ed è pacifico che il corso d’acqua indicato dall’amministrazione appellante non risulta iscritto nei predetti elenchi.

Peraltro, la presenza di tale corso d’acqua è stata ben tenuta presente dall’amministrazione regionale ai fini del giudizio positivo in ordine alla valutazione di impatto ambientale, tant’è che nella impugnata delibera regionale è stata al riguardo apposta una specifica previsione del seguente tenore (punto 14): “tenuto conto di quanto segnalato dal Servizio Tutela Paesaggistica per le Province di Cagliari – Carbonia – Iglesias, in relazione alla presenza di un vincolo paesaggistico d’acqua limitrofo nella cartografia del Piano Paesaggistica Regionale (PPR) dovrà essere acquisita l’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D. Lgs. n. 42/2004”.

Proprio la necessità di acquisire l’autorizzazione paesaggistica (peraltro effettivamente conseguita, essendo stata impugnata con i motivi aggiunti in appello), esclude che, come pur adombrato dall’appellante, la mera presenza del corso d’acqua in questione potesse essere considerata una circostanza assolutamente ostativa alla valutazione del progetto presentato da Ecoserdiana S.p.A. ed all’intervenuto giudizio positivo sulla valutazione di impatto ambientale.

7.4.2. In ordine al vincolo escludente rappresentato dalla asserita presenza nella zona oggetto dell’intervento di un bosco, occorre osservare che le doglianze dell’appellante, lungi dal contestare, com’era pure necessario, le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici (i quali, indipendentemente da ogni approfondimento in ordine alla effettiva presenza di un bosco, hanno evidenziato come la progettata discarica non ricade nella indicata distesa, ma su una superficie distante oltre cento metri) si sono sostanzialmente limitate a ribadire apoditticamente che la presenza della discarica avrebbe inciso sul bene ambientale in questione.

Sul punto, anche a voler prescindere dal fatto che l’appellante equipara tout court il bosco alla vegetazione asseritamente qualificabile come macchia, è decisivo osservare che, per un verso, il vincolo escludente, ex adverso invocato, concerne espressamente i soli territori coperti da boschi e non anche le aree contigue ai boschi, quale sarebbe quella in questione, e, per altro verso, che, come eccepito dalle difese di Ecoserdiana S.p.A., la vegetazione arbustiva presente in loco si rinnova di anno in anno, senza avere carattere permanente e stabile.

Non è poi irrilevante la circostanza, pure emergente dagli atti di causa, che il progetto proposto da Ecoserdiana S.p.A. ricade quasi esclusivamente sull’impronta di moduli (chiusi o in fase di ripristino) appartenenti alla preesistente discarica e che solo in minima parte (circa il 15%) riguarda aree nuove, comunque di pertinenza della precedente discarica, così che anche sotto tale profilo le doglianze prospettate sono del tutto infondate e meramente strumentali.

7.4.3. Ultronea e strumentale è anche la censura relativa al presunto difetto di motivazione che avrebbe inficiato la delibera regionale impugnata, erroneamente non riscontrato dalla sentenza impugnata, non essendo state indicate le ragioni che giustificavano il giudizio positivo in ordine alla valutazione di impatto ambientale, pur in presenza del corso d’acqua e del bosco, in relazione alla previsione secondo cui “di norma gli impianti di discarica non devono ricadere in….territori sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490”.

Invero, una volta superate, in quanto infondate come rilevato nei precedenti paragrafi, le censure attinenti la pretesa esistenza di vincoli assolutamente ostativi alla realizzazione del progetto proposto, non solo non è neppure comprensibile quali sarebbe gli ulteriori vincoli che si frapponevano alla valutazione positiva di impatto ambientale e quali ulteriori giustificazioni avrebbe pertanto dovuto fornire l’amministrazione regionale nella delibera impugnata.

7.4.4. Le osservazioni fin qui svolte rendono poi infondate anche i motivi di gravame sub. 7 e sub. 8, ancora incentrati sulla pretesa carenza istruttoria e difetto di motivazione del provvedimento impugnato in prime cure per l’omessa considerazione dei vincoli esistenti sull’area anche ai fini della dell’autorizzazione paesaggistica, ritenuta indispensabile dalla stessa amministrazione regionale.

Come correttamente ritenuto dai primi giudici, infatti i (riproposti) motivi di censura nulla aggiungevano in ordine alle doglianze già svolte, quanto al corso d’acqua ed alla asserita presenza del bosco, essendo appena il caso di rilevare che l’eventuale mancato rispetto delle prescrizioni inserite nel provvedimento impugnato non possono incidere, come vorrebbe l’appellante, sulla legittimità di quest’ultimo.

7.4.5. Infine, quanto alla presenza nel territorio interessato dalla realizzazione della discarica di coltivazioni di prodotti con le caratteristiche indicate nell’allegato 1 al D. Lgs. n. 36 del 2003, di cui l’amministrazione regionale non avrebbe tenuto alcun conto, non possono che condividersi le motivazioni addotte dai primi giudici nella sentenza impugnata.

Infatti non solo non è stato minimamente provato che le coltivazioni in argomento si trovino in prossimità dell’impianto da realizzare e che possano pertanto subire un pregiudizio dalla sua eventuale attività, per quanto, come già accennato in precedenza, il progetto proposto da Ecoserdiana S.p.A. ricade quasi esclusivamente sull’impronta di moduli (chiusi o in fase di ripristino) appartenenti alla preesistente discarica e che solo in minima parte (circa il 15%) riguarda aree nuove, comunque di pertinenza della precedente discarica: da ciò si ricava la manifesta infondatezza e pretestuosità della censura in esame, giacché, a tutto voler concedere, proprio la presenza della precedente attività avrebbe consentito di provare agevolmente o quanto meno di fornire adeguati indizi, se effettivamente sussistenti, dei pretesi pregiudizi sulle predette coltivazioni.

8. Con i motivi aggiunti l’amministrazione comunale di Donori ha impugnato la determinazione n. 65 del 21 aprile 2011 del Dirigente della Provincia di Cagliari di rilascio dell’Autorizzazione Integrata Ambientale e la determinazione n. 104/TP/CA/CI/10.03.2011 del Direttore del Servizio Pianificazione dell’Assessorato degli Enti Locali della Regione Sardegna (concernete il nulla – osta paesaggistico).

Tali motivi aggiunti sono inammissibili, in quanto i provvedimenti con essi impugnati sono addirittura successivi alla stessa pubblicazione della sentenza oggetto del presente gravame.

Occorre al riguardo ricordare che, come puntualizzato dalla giurisprudenza, mentre è ammessa la possibilità di dedurre motivi aggiunti anche in grado di appello per far valere vizi dei provvedimenti impugnati non noti all’epoca del giudizio di primo grado, tale possibilità è invece da escludere allorché con essi vengano così investiti, come nel caso in esame, atti sopravvenuti (C.d.S., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6702; 21 settembre 2011, n. 5329), tanto più che lo stesso articolo 104, comma 3, c.p.a. prevede che “Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”.

Del resto, diversamente opinando, la scelta di una delle parti in causa priverebbe inammissibilmente l’altra del primo dei due gradi di giudizio e cioè di una garanzia e di un diritto che non possono essere rimessi alla volontà di una sola parte (C.d.S., sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029; sez. V, 28 settembre 2007, n. 5024).

9. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello principale deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile; devono essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti, deve essere inoltre respinto l’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A..

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parte delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Comune di Donori nonché sull’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, n. 210 del 10 marzo 2011, così provvede:

– respinge l’appello principale;

– dichiara inammissibili i motivi aggiunti;

– respinge l’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A.;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2012 n.3255 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe – Est. Realfonzo
Crocchianti (Avv. Tedeschini) c/ Regione Lazio (Avv. Forte) ed altri

sulla competenza regionale in tema di determinazione dei tetti di spesa sanitaria

1. Sanità – Spese sanitarie – Tetti di spesa – Determinazione – Regioni – Competenza – Sussiste – Ragioni

2. Sanità – Strutture private sanitarie – Prestazioni extra budget – Pagamento – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

3. Sanità – Preventivi – Prestazioni annuali e spese sostenibili – Individuazione – Regioni – Competenza – Sussiste

1. In materia di sanità, la determinazione dei tetti di spesa sanitaria costituisce oggetto di atto autoritario di esclusiva competenza Regionale, da adottarsi senza obbligo di previa intesa con le associazioni di categoria interessate, perché assunto a tutela di insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica.

2. In materia di sanità , alle strutture private sanitarie non v’ è fatto alcun obbligo di far luogo al pagamento delle prestazioni che eccedono il budget. La decisione della struttura sanitaria di erogare prestazioni “extrabudget” costituisce un fatto colposo suscettibile di cagionare causalmente il danno alla struttura medesima, e che il creditore avrebbe potuto in toto evitare , usando l’ordinaria diligenza.

3. In materia di sanità, alle Regioni è affidato il compito di individuare preventivamente, per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i preventivi delle attività delle prestazioni annuali e l’ammontare delle spese sostenibili con il Fondo sanitario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7069 del 2008, proposto da

Crocchianti Giuseppe (Centro di Chirurgia Ambulatoriale), rappresentato e difeso dagli avv. Michele Damiani, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, l.go Messico, 7;

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Forte, con domicilio eletto presso Claudio Forte in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

– Ministero della Salute, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Azienda Usl Rm/F, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Greco, con domicilio eletto presso Massimo Greco in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;

– Laziosanita’ Agenzia di Sanita’ Pubblica;
Ministero dell’Economia e delle Finanze;

quanto al ricorso introduttivo:

— DELLA DELIBERA G.R. N. 174/08:FINANZIAMENTO E DEFINIZIONE DEL SISTEMA DI REMUNERAZIONE PRESTAZIONI OSPEDALIERE E ASSISTENZA SPECIALISTICA AMBULATORIALE DI SOGGETTI PRIVATI ACCREDITATI ANNO 2008;

– DELLA DELIBERA G.R. N. 114/08 AVENTI AD OGGETTO LA REVISIONE DEI NOMENCLATORE TARIFFARIO REGIONALE DELLE PRESTAZIONI AMBULATORIALI;

QUANTO AI MOTIVI AGGIUNTI:

— DEL DECRETO DEL COMMISSARIO AD ACTA DEL GOVERNO n. 23 DEL 5 SETTEMBRE 2008 CON CUI SONO STATI CONFERMATI I PREDETTI BUDGET.

Visto il ricorso, ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Ministero della Salute e di Azienda Usl Rm/F;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo il ricorrente contesta il budget assegnatogli per il 2008, mentre con i motivi aggiunti chiede l’annullamento del provvedimento di conferma delle predette determinazioni.

Il ricorso introduttivo è affidato alla denuncia di undici motivi doglianza, mentre i motivi aggiunti sono affidati a nove rubriche di gravame.

Entrambe le amministrazioni evocate si sono costituite in giudizio.

La Regione, costituitasi in giudizio, in linea preliminare ha eccepito la inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del provvedimento del 11 marzo 1997 n.11605, e nel merito ha confutato unitariamente le diverse censure del ricorrente.

La Azienda USL ha eccepito, in via preliminare, la tardività del ricorso in quanto i provvedimenti sarebbero stati ben noti in precedenza alla ricorrente.

Con ordinanza n. 4300 del 4 settembre 2008 è stata accolta nelle more l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento.

Con successiva ordinanza n. 1499 del 12.12.2008 sono stati ordinati alla Regione documentati chiarimenti istruttori, e si è rinviata la decisione dell’ordinanza di sospensione cautelare alla avvenuta ottemperanza al predetto ordine istruttorio.

La Regione ha puntualmente adempiuto con nota di chiarimento in data 18 febbraio 2009.

Con ordinanza n. 8906 del 25 febbraio 2009 la istanza cautelare è stata definitivamente respinta.

Con i successivi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il decreto del commissario ad acta governativo con cui si sono sostanzialmente confermati i criteri impugnati ed il budget assegnatole.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione, la causa è stata ritenuta dal collegio in decisione.

DIRITTO

Con il presente gravame ed i motivi aggiunti il ricorrente, il quale gestisce un centro di chirurgia ambulatoriale, impugna le delibere della Regione Lazio ed il successivo provvedimento confermativo del commissario straordinario nominato dal Governo (nella persona del Presidente della Regione Lazio) con cui — in attuazione del piano di rientro di cui all’accordo tra lo Stato e la Regione ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge n. 311/2004 — si sono definiti per l’anno 2008 i budget di remunerazione delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale fornite dai soggetti privati accreditati per l’anno 2008.

Il laboratorio ricorrente lamenta, in particolare, l’assegnazione di un budget di soli € 579.843,00 in luogo dei 3,242 milioni di euro assegnati per il 2006 e 3,144 milioni di euro assegnati per 2007.

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle ricorrenti in relazione all’infondatezza nel merito del ricorso, che peraltro ripropone molte questioni che sono già state affrontate dalla Sezione, e risolte in senso contrario alle aspettative di parte ricorrente.

___ 1. §. Con il primo motivo di gravame introduttivo — poi reiterato identicamente con il primo capo di doglianza dell’atto aggiunto — si lamenta l’errore sui presupposti, il difetto di istruttoria, la disparità di trattamento, la contraddittorietà, il difetto di motivazione del provvedimento che avrebbe imposto, solo ed esclusivamente, alla ricorrente rilevantissimo decremento del budget assegnato per il 2006. La Regione, senza alcuna motivazione, avrebbe violato i criteri predeterminati nell’allegato 1 della deliberazione impugnata laddove l’amministrazione regionale poneva come base del calcolo il valore della produzione per l’anno 2006.

Il motivo non convince.

In primo luogo la doglianza circa il lamentato difetto di istruttoria e la mancata considerazione dei fabbisogni sanitari del territorio sono inammissibili perché la ricorrente non pare avere alcuna diretta legittimazione a far valere i diritti dei malati e del territorio e comunque la censura appare non solo del tutto generica, ma è del tutto insussistente.

Il provvedimento infatti è stato adottato sulla scia delle esperienze conseguenti agli analoghi provvedimenti in materia (che questa Sezione, con numerose sentenze, ha ritenuto legittimi) che erano adottati negli anni precedenti sulla base della produzione di servizi sanitari storicamente verificatasi nella Regione (cfr. in particolare allegato 3 della D.G.R. 436 nn. 19 giugno 2007).

Nel merito si osserva come, nel denunciare la palese insufficienza del budget, la censura della ricorrente è dunque sostanzialmente finalizzata ad ottenere un tetto di spesa desiderato e non tiene in alcun modo conto del fondamentale e concorrente interesse pubblico connesso al contenimento della spesa sanitaria che costituisce un vincolo ineludibile per l’amministrazione regionale in sede di quantificazione delle relative risorse (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 giugno 2008, n. 5761).

Il provvedimento, con il quale si fissa il tetto massimo di spesa per le prestazioni erogate da privati, non lede alcun affidamento dei titolari delle strutture accreditate (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5847).

Nello specifico poi del calcolo del budget della ricorrente la Regione ha chiarito che per la quantificazione del budget individuale, l’Amministrazione è partita dalle prestazioni effettivamente eseguite nel 2006, tali prestazioni sono state rivalutate applicando la tariffa minore tra quella vigente e quella del D. M. del 96 per ogni singola prestazione; su tale ammontare è poi stato applicato, a seconda dei casi, lo sconto del 20% sulle prestazioni di laboratorio di analisi e del 2% su quelle specialistiche; poi alla prestazione lorda è stato ulteriormente sottratto la partecipazione alla spesa da parte del cittadino; inoltre sono state sottratte dal computo le prestazione che sono state radicalmente eliminate nel nuovo nomenclatore (ma sul punto vedi amplius infra). Su tali basi, sulla base delle prestazioni concretamente effettuate dal laboratorio del ricorrente nel corso dell’anno 2007 depurate dalle prestazioni stralciate dal medesimo, è stata calcolata la produttività massima a carico del servizio sanitario regionale per le prestazioni per il 2008 effettivamente erogabili a carico del servizio sanitario regionale.

In tale scia ricostruttiva, nessuna irragionevolezza od illogicità può quindi ascriversi, in sede di fissazione dei tetti di spesa, alla previsione di un parametro quantitativo difforme rispetto al regime relativo all’anno precedente, dichiaratamente motivato dall’intento del contenimento della spesa pubblica sanitaria, con la riduzione di quelle prestazioni che, sulla base dei parametri tecnico-discrezionali individuati in sede programmatoria, appaiano quantitativamente eccedenti (cfr, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 maggio 2007, n. 4222); tecnicamente obsolete o comunque relative a protocolli sanitari superati.

Di qui l’infondatezza del motivo.

___ 2.§. Devono quindi essere esaminati congiuntamente il secondo ed il quarto motivo di censura, reiterati identicamente con le corrispondenti rubriche dell’atto aggiunto. Con tali mezzi si deduce:

— che la delibera impugnata sarebbe stata illegittimamente fondata su provvedimenti di revisione del nomenclatore tariffario per l’anno 2007 parimenti illegittimi in quanto xxx adottati in violazione delle ordinanze cautelari di questo Tar sul predetto g
— la contraddittorietà del nuovo nomenclatore tariffario della Branca 80 con il precedente nomenclatore tariffario approvato con la delibera Giunta Regionale n.562 del 5 settembre 2006 che era stato stilato sulla base di una rigorosa istruttoria tecnico-
L’assunto è complessivamente infondato.

La Sezione, successivamente alle ordinanze cautelari ricordate dal ricorrente, sulla scia delle pronunce cautelari del Giudice d’appello, res melius perpensa ha poi respinto tutti i ricorsi avverso il nuovo tariffario di cui alla delibera G.R. n.436/2007 sul presupposto che la ricognizione era stata fatta con riferimento alle tariffe applicate in tutte le regioni, e sulla considerazione della persistente rimuneratività in concreto delle tariffe e che la considerazione del tempo trascorso dal procedimento di fissazione delle tariffe del 1996 è irrilevante, perché le prestazioni in esame sono notoriamente connotate da una progressiva ed inarrestabile evoluzione tecnologica, che implica altresì una progressiva riduzione dei relativi costi (cfr. sentenza n.9908 del 14 ottobre 2009).

Il ricorrente peraltro si limita a denunciare la doglianza senza tuttavia circostanziarla realmente: di per sé, la riduzione ad un quarto del numero delle voci retribuibili non costituisce un riduzione delle prestazioni ai pazienti, ma appare solamente una riduzione della frammentazione delle stesse sotto il profilo tariffario. Il nomenclatore tariffario prevede infatti una serie di prestazioni identificate da un proprio codice e da un corrispondente rimborso sul piano economico-finanziario che tiene conto tanto dei costi diretti quanto di quelli indiretti connessi con i trattamenti che sono validi tanto per le strutture pubbliche che per quelle private che forniscono la prestazione sanitaria.

Il costo unitario di ogni prestazione è composto in parte dai costi specifici, in parte dallo specifico consumo dei materiali, e l’altra dai costi generali (i quali peraltro risentono maggiormente delle dimensioni della struttura aziendale).

Per questo un determinato tariffario può risultare redditizio per alcune strutture e poco remunerativo invece per altre. Qui la ricorrente si limita a sottolineare l’irrazionalità degli accorpamenti nel nuovo tariffario regionale, ma non fa alcuna menzione delle differenti xxx tecniche e della infungibilità di tecniche più costose rispetto a quelle più economiche.

L’assunto complessivo va dunque respinto.

___ 3. §. Con il terzo motivo del gravame introduttivo, e l’analogo dell’atto aggiunto, si lamenta che il nuovo nomenclatore tariffario sarebbe stato adottato senza un contraddittorio con i soggetti titolari di ambulatori complessi di chirurgia oculistica in violazione dell’articolo 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241; per cui di conseguenza il budget assegnato in difetto di un adeguato contraddittorio avrebbe violato il principio dell’affidamento dell’ambulatorio ricorrente.

L’assunto è infondato.

Deve al riguardo osservarsi in punto di fatto che, come del resto ricordato nelle sue premesse della delibera impugnata (cfr. pag. 5 secondo paragrafo), in sede di istruttoria del provvedimento erano puntualmente state esperite le procedure di concertazione del provvedimento in esame con la convocazione di numerosi incontri in data 27-28-29 febbraio e 3 marzo 2008, nel corso dei quali erano state informate le categorie dei contenuti dei provvedimenti.

Come è stato rilevato al riguardo, è infondata “perché priva di supporto normativo, la tesi … secondo cui la quantificazione dei budget e l’individuazione dei criteri di calcolo degli stessi dovrebbero formare oggetto di contrattazione fra tutte le parti interessate. E’ infatti affermazione ricorrente nella giurisprudenza del giudice amministrativo che la determinazione dei tetti di spesa sanitaria costituisce oggetto di atto autoritativo di esclusiva competenza regionale, da adottarsi senza obbligo di previa intesa con le associazioni di categoria interessate, perché assunto a tutela di insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica” (cfr. Cons. Stato, V Sez., 25 gennaio 2002 n. 418, 31 gennaio 2003 n. 499 e 29 marzo 2004 n. 1663; T.A.R. Piemonte, II Sez., 20 aprile 2005 n. 1052).

In ogni caso, l’intervento della regione non deve aver luogo obbligatoriamente con riguardo ad ogni singola struttura (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 29 marzo 2004, n. 1667).

___ 6. §. Devono essere esaminati congiuntamente il quinto motivo ed il sesto motivo, dedotti identicamente sia nel ricorso introduttivo che nell’atto aggiunto con cui si lamenta:

— l’erroneità, il travisamento dei fatti, ed il difetto di istruttoria dell’equiparazione tra le tariffe applicabili agli ambulatori semplici e le tariffe applicabili agli ambulatori complessi quale quello gestito dal ricorrente (quinto motivo).

— lamenta la mancata distinzione sul piano tariffario tra le strutture che aveva adeguato i propri requisiti tecnici organizzativi alle sopravvenute norme regionali in materia di autorizzazione all’apertura e all’esercizio e quelli relativi alla materia
Entrambi gli assunti appaiono inconferenti.

Sulla scorta delle identiche considerazioni espresse dalla Sezione in casi analoghi si osserva che le deliberazioni di giunta qui impugnate (ed il provvedimento confermativo) sono state adottate in esecuzione dell’accordo stipulato dalla Regione Lazio con i Ministri della salute e dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’art. 1 comma 180 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, al fine di individuare “gli interventi necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza e degli adempimenti di cui alla intesa prevista dal comma 173”.

Nello specifico del tutto ragionevolmente poi le tariffe del nomenclatore fanno riferimento alle singole prestazioni rese all’utenza, per cui salvo diverse valutazioni discrezionali della stessa regione, in linea di massima, del tutto logicamente si è fatto in generale riferimento all’oggetto delle prestazioni e non al soggetto esecutore delle sesse.

Infine se si considera che a tutela della salute e dell’incolumità pubblica, tutti gli ambulatori autorizzati, per poter operare, devono avere il medesimo standard minimo di operatività, la pretesa ad un diverso trattamento tariffario per le stesse, appare priva di un qualsiasi reale fondamento logico e fattuale.

___ 7. Con il settimo motivo si lamenta l’illegittimità della mancata acquisizione del parere obbligatorio delle commissioni consiliari competenti per materia preliminarmente all’adozione del provvedimento.

Deve infatti escludersi nel caso di specie:

— che debba farsi applicazione della norma dell’articolo 132, primo comma della legge regionale 4/2006, per cui sono rimessi al parere delle commissioni consiliari “gli atti della giunta regionale, approvati nell’esercizio delle funzioni di indirizzo”;
Quanto al primo profilo, il riferimento del legislatore regionale alla nozione di atti approvati nell’ambito delle “funzioni di indirizzo” implica che siano sottoposti all’organo consiliare solo gli atti di individuazione dei profili fondamentali del sistema e non i singoli aspetti di gestione amministrativa. Gli “atti di indirizzo” infatti sono provvedimenti che:

— pur apparendo soggettivamente e formalmente amministrativi, hanno in realtà natura politica, in quanto connotati dalla libertà della scelta dei fini, svincolata cioè da obiettivi prefissati e lasciata alla determinazione sovrana, sottratta a qualsiasi
— costituiscono espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese.

Per l’esatta identificazione di un atto di indirizzo occorre che si tratti di atto o provvedimento emanato nell’esercizio del potere politico, anziché nell’esercizio di attività meramente amministrativa (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 06 ottobre 2009 , n. 6094).

In particolare l’atto di indirizzo deve riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione e deve coinvolgere i supremi e fondamentali interessi dell’istituzione (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 18 maggio 2009, n. 1183).

Nel caso di specie si deve del tutto escludere che il trasferimento di un maggior numero di prestazioni al regime ambulatoriale, o la diminuzione delle relative tariffe ovvero l’eliminazione di molte voci del nomenclatore tariffario medesimo possano essere ricondotte alla predetta funzione di massimo indirizzo politico e di direzione, al massimo livello, della cosa pubblica regionale.

In tale prospettiva dunque gli atti impugnati non possono essere oggettivamente ricondotti all’esercizio di “funzioni di indirizzo” in materia di definizione del “sistema di remunerazione”, ma l’individuazione di prestazioni o tariffe, ecc. concerne aspetti di dettaglio che hanno un rilievo ed un’incidenza sul piano esclusivamente amministrativo.

Quanto al secondo aspetto, anche qualora non si volesse condividere la predetta tesi, deve comunque escludersi – come vorrebbe la ricorrente — che sia configurabile, in linea di principio, un preliminare “parere consultivo” delle Commissioni Consiliari (vale a dire dell’organo espressione del potere politico- legislativo) sulle bozze degli atti amministrativi di gestione adottati dalla Giunta Regionale.

Infatti ai sensi dell’articolo 132 della legge regionale 4/2006 sono sottoposti al parere delle commissioni consiliari competenti “… in materia di sanità e di bilancio, gli atti della giunta regionale approvati nell’esercizio delle funzioni di indirizzo in ordine alla gestione economica e finanziaria delle strutture sanitarie relative: alla definizione del sistema di remunerazione delle prestazioni ospedaliere, delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale e delle attività di assistenza riabilitativa territoriale ed erogata da soggetti pubblici e privati accreditati”.

L’inequivocabile riferimento letterale “… approvati…” toglie ogni dubbio sul fatto che – anche a voler aderire in via ipotetica alla tesi della ricorrente – in ogni caso il parere della Commissione potrebbe semmai intervenire successivamente all’adozione del provvedimento della G.R. come momento di verifica circa il rispetto degli indirizzi politici dell’Assemblea regionale, ma mai in un momento antecedente alla sua adozione.

E ciò è indirettamente confermato anche dal successivo comma con cui si disciplina proprio il controllo dell’attuazione dell’indirizzo “politico” del Consiglio Regionale sull’attività della G.R. in materia: “La giunta regionale trasmette alla commissione consiliare competente tutti gli atti richiesti dalla stessa, comunica l’approvazione dei singoli atti aziendali e delle relative modifiche e trasmette, altresì, le verifiche trimestrali redatte dalla stessa ex articolo sei, comma due dell’intesa del l marzo 2005, approvata dalla conferenza permanente per lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”.

Anche in tale ipotesi dunque l’attività della competente Commissione Consiliare è a posteriori e concerne atti formalmente già approvati dalla Giunta Regionale.

In conclusione il motivo è infondato e deve essere respinto.

___ 8. § Con l’ottavo motivo principale, e l’analogo dell’atto aggiunto, si lamenta l’illegittimità del provvedimento per violazione dell’articolo 19, comma uno, della legge Regione Lazio 4/2003 della parte in cui non ha previsto alcuna forma di retribuzione delle prestazioni eseguite in eccesso rispetto al programma preventivato, pur imponendo “la continuità assistenziale da assicurarsi per tutta la durata del vigente contratto”.

L’assunto deve essere disatteso.

Premesso che solamente le strutture pubbliche sono vincolate a rendere, nei limiti dell’assetto strutturale ed organizzativo, le prestazioni sanitarie richieste e necessarie, mentre le altre strutture – al di là del tetto di spesa alle stesse assegnato – non hanno tale incondizionato obbligo potendo, in alternativa, negare la prestazione richiesta (cfr. T.A.R. Lazio- Roma, sez. III^, l. 1 giugno 2008, n. 5761) ovvero erogarla con oneri a carico del richiedente, non v’è infatti alcun obbligo di far luogo in ogni caso al pagamento delle prestazioni che eccedono il budget (cfr.: Cons. Stato Sez. V, 29 marzo 2004 n. 1667; idem 30 aprile 2003 n.2253; T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 4 settembre 2008, n. 2051).

La decisione della struttura sanitaria di erogare prestazioni “extrabudget” costituisce infatti un fatto colposo suscettibile di cagionare causalmente il danno alla struttura medesima, e che il creditore avrebbe potuto in toto evitare, usando l’ordinaria diligenza, secondo i principi di cui all’art. 1227 del cod. civ. . Quanto alla diminuzione di budget si ricorda che in linea generale si osserva che alle Regioni è affidato il compito di individuare preventivamente, per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i preventivi delle attività delle prestazioni annuali (ex art. 32, comma 8, L. 27.12.1997, n. 449) e l’ammontare delle spese sostenibili con il Fondo sanitario (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 giugno 2008, n. 5761; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 febbraio 2007, n. 975).

___ 9. § Del tutto inconferente è il nono motivo identico del ricorso principale e dell’atto aggiunto, con cui si lamenta l’illegittimità del budget complessivo per ambulatori ed gli IRCCS privati (cfr. sent. Cons. di Stato n.1858/2008) in quanto la determinazione in materia di spesa sanitaria costituisce oggetto di un atto autoritativo di esclusiva competenza regionale assunto a tutela delle esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 8 febbraio 2007, n. 975).

___ 9. § Con il decimo motivo si lamenta che la delibera impugnata non sarebbe stata preceduta dal provvedimento previsto dall’articolo 19 della legge regionale 4/2003, così come era stato del resto anche ritenuto dalla Sezione con ordinanza cautelare n.2926/2008; del tutto contraddittoriamente la Regione avrebbe ridotto ed imposto una programmazione dell’attività in via sostanzialmente retroattiva senza neanche premunirsi di comunicare tempestivamente agli stessi la relativa decisione imponendo la stipulazione dei contratti senza alcun contraddittorio con le associazioni di categoria (decimo motivo).

L’assunto non convince.

Le delibere qui impugnate sono state adottate in attuazione di precisi vincoli di bilancio ed in attuazione della normativa speciale sul rientro dai disavanzi dettata dalle ultime leggi finanziarie, che ponevano inderogabili ed insuperabili vincoli di spesa per la definizione delle risorse per le singole strutture sanitarie (cfr ad es. Corte di Cass. Sez. lav. 11 gennaio 2007 n. 403). Pertanto la Regione ben poteva collegare la concreta attribuzione del budget alla previa sottoscrizione di un accordo contenente la esatta determinazione delle quantità e delle tipologie di prestazioni da erogare nell’anno sulla base oggetto del piano annuale preventivo in modo da chiarire preventivamente i rispettivi obblighi e vincoli.

La predetta norma che si assume violata, prevede infatti che, in via ordinaria, la Giunta regionale, con apposito provvedimento, avrebbe dovuto determinare: – la disciplina degli accordi contrattuali; – gli indirizzi per redigere i programmi di attività delle strutture interessate; – il piano delle attività relative alle alte specialità e ai servizi di emergenza;- i criteri per la remunerazione delle prestazioni.

In sostanza se la legge regionale invocata disciplina il processo di superamento del regime di accreditamento provvisorio, è chiaro come a tal fine è stata adottata una molteplicità di atti: la delibera di giunta regionale n. 424 /2006 (con cui furono individuati i requisiti minimi per il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività sanitaria); il relativo regolamento regionale n. 2/2007; la D.G.R. n.160/2007 (in materia di requisiti di edilizia sanitaria e modalità e termini di adeguamento delle strutture); la D.G.R. n. 636/2007 (relativa alle individuazione dei requisiti dei principi per l’accreditamento istituzionale); il relativo regolamento n. 13/2007; la D.G.R. n. 885/2007 (relativa agli adempimenti propedeutici all’introduzione del regime di accreditamento istituzionale).

In definitiva, alla luce della complessiva attività della Regione e delle difficoltà della situazione finanziaria, la mancata emanazione del provvedimento dell’articolo 19 della L. R. n.4 cit. non può certamente ritenersi un vizio del provvedimento, perchè:

— resta pur sempre salva la generale facoltà della regione di stipulare con i soggetti provvisoriamente accreditati gli accordi sostitutivi del provvedimento, ai sensi dell’articolo 11 della l. 7 agosto 1990 n. 241;

— la Regione doveva rispettare gli obblighi di attuare gli interventi previsti dal piano di rientro, i quali ai sensi dell’art. 1 comma 796 lett. b della legge 27 dicembre 2006 n. 296, sono vincolanti per la regione in quanto solo il loro rispetto avrebb
Il motivo va respinto.

___ 10. § Con l’undicesimo motivo si denuncia illegittimità costituzionale dell’articolo uno, comma 796, lettera o) della legge finanziaria 27 dicembre 2006 296 e l’invalidità conseguente della deliberazione della Giunta Regionale impugnate nello stesso senso già indicato dalla sezione con sentenza parziale n. 12.623/2007 e Tar Puglia Lecce n. 3631/2007: del tutto illegittimamente si sarebbe applicato uno sconto del 20% sulle tariffe la cui fissazione peraltro era molto risalente nel tempo.

La dedotta censura è già stata radicalmente disattesa dal Giudice delle Leggi con un ampio arco di osservazioni ed argomentazioni a cui è sufficiente in questa sede fare riferimento (cfr. Corte Cost. 2 aprile 2009 n. 94).

___ 11. § In conclusione il ricorso ed i relativi motivi aggiunti sono complessivamente infondati e devono essere respinti.

Le spese possono nondimeno essere compensate tra le parti.

P.Q.M.