Pres. Savo Amodio, est. Di popolo
Ingg. F & R. Girardi Spa, Ing. C. Coppola Costruzioni Spa, (Avv. ti Giuseppe Abbamonte e Andrea Abbamonte) c. I.A.C.P. di Napoli (Avv. Riccardo Cirillo).

1. Giustizia amministrativa – Annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto da parte del Consiglio di Stato – Impossibilità della tutela in forma specifica – Azione per il risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. – Richiesta di risarcimento danni per equivalente – Competenza del Tar – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti pubblici – Annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto – Azione di risarcimento ex art. 30 c.p.a. – Responsabilità oggettiva della P.A. – Sussiste – Conseguenze.

3. Giustizia amministrativa – Annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto – Azione di risarcimento danni ex art. 30 c.p.a. – Mancata prova da parte dell’impresa dell’impossibilità di usare i propri mezzi in altri appalti – Conseguenze – Riduzione del quantum del lucro cessante.

4. Giustizia amministrativa – Annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto – Azione di risarcimento danni ex art. 30 c.p.a. – Valutazione del comportamento delle parti – Omessa presentazione dell’istanza di prelievo – Violazione dell’obbligo di cooperazione previsto dall’art. 1227 c.c. – Conseguenze – Riduzione del quantum risarcibile – Sussiste.

1. In ipotesi di sentenza del Consiglio di Stato di annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto a lavori ultimati, l’impresa appellante deve agire dinanzi al competente TAR per l’azione di risarcimento danni ex art. 30 c.p.a. (1)

2. In materia di appalti pubblici la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno non richiede la prova della colpa, atteso che la Corte di Giustizia UE con sentenza C-314/09 del 30 settembre 2010, ha stabilito che in tale particolare settore l’accertamento della responsabilità della P.A. prescinde dall’accertamento dell’elemento psicologico. (2)

3. In sede di accertamento del danno da lucro cessante per mancata aggiudicazione di un appalto, laddove l’impresa ricorrente non dimostri l’impossibilità di utilizzo dei propri mezzi per l’esecuzione di altri lavori, il risarcimento va ridotto e determinato in misura equitativa atteso che è possibile presumere che l’impresa abbia utilizzato i propri mezzi per l’esecuzione di altri appalti, riducendo così la propria perdita di utilità. (3)

4. Nel giudizio avverso la mancata aggiudicazione di un appalto, l’omesso esperimento di atti di impulso processuale da parte della ditta ricorrente è un comportamento che viola l’obbligo di cooperazione previsto dall’art. 1227 c.c., e in quanto tale è valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. ai fini della diminuzione del quantum risarcibile. (Nella specie il TAR ha riconosciuto alla ditta ricorrente un minore importo a titolo di rivalutazione monetaria in quanto la stessa aveva mantenuto un comportamento inerte omettendo a lungo di presentare l’istanza di prelievo.) (4)

>br>————————————–

(1) Cfr. Cons. Stato Sez. V, n. 8142/2010, Tar Puglia Bari, Sez. II, n. 19/2011

(2) Cfr. Corte di Giustizia UE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09

(3) Cfr. Cons. Stato Sez. IV, n. 6666/2003; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 239/2004.

(4) Cfr. Ad. Pl. 3/2011.

sulla condanna al risarcimento del danno

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2280 del 2011, proposto da:

Ingg. F. & R. Girardi Spa, Ing. C. Coppola Costruzioni Spa, rappresentate e difese dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

I.A.C.P. di Napoli, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Cirillo, con domicilio eletto presso Riccardo Cirillo in Napoli, via Cilea n. 14;

A SEGUITO DI MANCATA AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO CONCORSO, INDETTO CON DELIBERA COMMISSARIALE N. 43 DEL 26.1.1989, PER LA REALIZZAZIONE DI ASILI NIDO, COMPLESSO SOCIO-PARROCCHIALE CON CASA CANONICA ED ATTREZZATURE COMMERCIALI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.A.C.P. di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato il 21 aprile 2011 e depositato il 26 aprile 2011, la Ingg. F. & R. Girardi s.p.a. e la Ing. C. Coppola Costruzioni s.p.a., in qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante dell’ATI tra loro costituita, agivano per il risarcimento dei danni (quantificati in complessivi € 3.551.123,77) derivanti dalla mancata aggiudicazione dell’appalto concorso per la progettazione e l’esecuzione di asili nido, scuola materna, complesso socio-pastorale con casa canonica e attrezzature commerciali, indetto con deliberazione commissariale dell’Istituto autonomo per le case popolari (IACP) della Provincia di Napoli n. 43 del 26 gennaio 1989.

Più in dettaglio, determinavano le voci del lamentato pregiudizio economico in: – € 617.165,99, a titolo di lucro cessante, pari al 10% dell’importo offerto (€ 6.171.659,94); – € 337.552,16, a titolo di danno emergente, costituito dalle spese di partecipazione alla gara; – € 185.149,80, a titolo di danno curriculare, pari al 3% dell’importo offerto (€ 6.171.659,94); – € 856.040,83, a titolo di rivalutazione monetaria sulle suindicate somme (pari a complessivi € 1.139.867,95); – € 1.555.214,99, a titolo di interessi legali, decorrenti dalla data di aggiudicazione dell’appalto concorso (17 ottobre 1990).

2. La vicenda dedotta nel presente giudizio è, in sintesi, la seguente.

2.1. Con deliberazione commissariale n. 43 del 26 gennaio 1989 l’IACP di Napoli aveva indetto un appalto concorso per la progettazione e l’esecuzione di asili nido, scuola materna, complesso socio-pastorale con casa canonica e attrezzature commerciali.

2.2. Ai sensi dell’art. 8 del bando di gara, l’appalto sarebbe stato aggiudicato “al concorrente che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa non solamente sotto il profilo del prezzo ma anche con riferimento alla qualità architettonica delle proposte progettuali, ai sistemi costruttivi, alle tecnologie degli impianti, ai caratteri di durevolezza dei materiali, ai costi di gestione, ai tempi di esecuzione”.

Nella seduta di gara n. 5 del 24 novembre 1989, la commissione giudicatrice aveva così ripartito i pesi e subpesi corrispondenti a ciascuno degli anzidetti criteri e subcriteri di valutazione: – aspetto tecnico, 65 (qualità architettonica, 35; sistemi costruttivi, 20; tecnologia impianti, 5; durevolezza materiali, 5); – aspetto economico, 25; – costi di manutenzione, 5; – tempi di esecuzione, 5.

2.3. In esito all’espletamento della procedura di affidamento, l’ATI Edilappalti s.p.a. – Faraone Mennella s.n.c., avendo riportato un punteggio complessivo pari a 77,79, si era classificata al primo posto della graduatoria concorsuale ed era stata, quindi, dichiarata definitivamente aggiudicataria con deliberazione commissariale n. 533 del 17 ottobre 1990, mentre l’ATI Ingg. F. & R. Girardi s.p.a. – Impresa Coppola & C. s.n.c. (ora Ing. C. Coppola Costruzioni s.p.a.), avendo riportato un punteggio complessivo pari a 67,38, si era classificata al secondo posto della graduatoria concorsuale.

2.4. L’impugnazione proposta dall’ATI Ingg. F. & R. Girardi – Impresa Coppola & C. avverso l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Edilappalti – Faraone Mennella era stata respinta da questo Tribunale amministrativo regionale, sez. VIII, con sentenza n. 20275 del 27 novembre 2008.

2.5. L’emessa pronuncia di primo grado era stata, poi, riformata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 8929 del 15 dicembre 2010, la quale aveva, pertanto, annullato l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Edilappalti – Farone Mennella.

“Non vi è dubbio – recita, in particolare, la citata decisione in appello – che l’amministrazione aggiudicatrice abbia inteso assegnare un rilievo preponderante, in sede di valutazione delle offerte, all’aspetto tecnico, essendo stata prevista l’assegnabilità per lo stesso di una percentuale di punteggio ben maggiore rispetto a quello riconoscibile con riguardo al profilo economico e ai tempi di gestione.

Senonché, nella successiva seduta n. 6 del 12 dicembre 1989, la stessa commissione stabiliva che, per il solo aspetto economico, dovesse essere attribuito il punteggio massimo di 25 punti all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, e che i punteggi da assegnare alle restanti offerte dovessero essere conseguentemente determinati in maniera proporzionale; analogamente per i tempi di esecuzione sarebbe stato attribuito il punteggio massimo di 5 punti al progetto che prevedesse tempi di esecuzione più breve e, anche in questo caso, i restanti punti da assegnare sarebbero stati determinati in modo inversamente proporzionale ai tempi proposti.

Viceversa, per l’aspetto tecnico dell’offerta – in assenza di un’estensione ad opera della Commissione dell’ambito di operatività del criterio ‘proporzionale-automatico’, nella seduta del 12 dicembre 1989 introdotto limitatamente alla componente economica e a quella relativa ai tempi di esecuzione – si è proceduto all’attribuzione del punteggio con diretta rispondenza alla qualità del progetto, senza, quindi, assegnazione del punteggio massimo al progetto migliore e successivo riconoscimento proporzionale dei punteggi successivi alla altre offerte.

Ebbene, ad avviso del Collegio, la illustrata divergenza dei criteri da osservare in sede di assegnazione dei punteggi concernenti, rispettivamente, l’aspetto tecnico e quello economico dell’offerta, ha tuttavia comportato un’irragionevole compressione del rilievo che la legge di gara, così come specificata dalla stessa commissione nella seduta del 24 novembre 1989, ha inteso riconoscere al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico nella selezione dell’offerta più conveniente.

Detto altrimenti, la illustrata divergenza ha determinato un irragionevole schiacciamento del fattore tecnico-qualitativo dell’offerta rispetto a quello economico.

E’ quanto, del resto, in concreto verificatosi.

Invero, per l’aspetto tecnico, è stato attribuito un punteggio notevolmente maggiore al progetto presentato dalla ricorrente che si è vista, invero, assegnati 59,92 punti rispetto ai 43,79 punti attribuiti alla ATI risultata aggiudicataria.

Ciò nonostante, l’appalto è stato aggiudicato alla Edilappalti avendo la stessa riportato un punteggio maggiore nella graduatoria finale pari a 77,79 punti.

E’ quanto verificatosi proprio a seguito dell’applicazione dell’indicato criterio ‘proporzionale-automatico’ in sede di valutazione della componente economica delle offerte.

Invero, nonostante la differenza “reale” dei prezzi indicati nelle due concorrenti offerte fosse solo del 7% (L. 11.160.000.000 contro L. 11.950.000.000), alla Edilappalti è stato assegnato il punteggio pieno (25 punti) e all’ATI ricorrente meno di un ventesimo (punti 1,49)”.

3. Con riguardo alla suindicata sentenza del Consiglio di Stato n. 8929 del 15 dicembre 2010, la Ingg. F. & R. Girardi e la Ing. C. Coppola Costruzioni deducevano, col ricorso in epigrafe, che: – la sua esecuzione avrebbe comportato l’aggiudicazione in proprio favore della gara controversa; – essa non era, tuttavia, più ottemperabile, essendo state ormai ultimate dall’ATI Edilappalti – Faraone Mennella le opere previste nell’appalto concorso affidatole; – non essendo più conseguibile la reintegrazione in forma specifica, residuava, dunque, l’invocata tutela per equivalente monetario.

4. Costituitosi l’intimato IACP, eccepiva l’incompetenza di questo Tribunale amministrativo regionale, nonché la prescrizione e l’infondatezza della domanda proposta ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

5. In esito all’udienza pubblica del 21 dicembre 2011, questa Sezione, con ord. coll. n. 1387/2012 (poi reiterata con ord. coll. n. 4463/2012), disponeva una verificazione ai sensi dell’art. 19 cod. proc. amm., intesa ad accertare, per il tramite del Provveditore interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise, se, nell’ambito della procedura di affidamento controversa, fosse applicabile un corretto criterio di calcolo proporzionale del coefficiente relativo al prezzo offerto, nonché del coefficiente relativo all’aspetto tecnico – con “assegnazione del punteggio massimo al progetto migliore e successivo riconoscimento proporzionale dei punteggi successivi alle altre offerte” (Cons. Stato, sez. VI, n. 8929/2010) –, in modo che l’ATI Ingg. F. & R. Girardi – Impresa Coppola & C. potesse risultare prima classificata e, quindi, aggiudicataria.

6. In assolvimento della disposta verificazione, l’arch. Liviana Nicoletta Buono, all’uopo incaricata dal Provveditore interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise, depositava, in data 20 febbraio 2013, la propria relazione sugli accertamenti compiuti e la connessa documentazione.

Dalla predetta relazione, al di là della sovrapposizione ivi riscontrabile tra l’elemento di valutazione costituito dai costi di manutenzione e quello costituito dai tempi di esecuzione, emergeva inequivocabilmente che: – come desumibile dal verbale di gara n. 6 del 12 dicembre 1989 (nel passaggio testuale – pervenuto, invero, incompleto e in copia semplice – “tribuito al progetto che preveda il tempo di esecuzione più breve e che, anche in questo caso, i restanti punteggi debbano essere determinati in modo inversamente proporzionale ai tempi proposti”), il metodo di attribuzione dei punteggi prescelto dalla commissione giudicatrice con riguardo all’elemento temporale ed economico delle offerte avrebbe dovuto consistere nella c.d. proporzionalità inversa e, quindi, nell’applicazione della formula matematica Pi (punteggio riportato dal concorrente) = Omin (offerta migliore, e cioè tempo più breve o prezzo più basso) : [Oi (offerta presentata dal concorrente) x Pmax (punteggio massimo attribuibile)]; – già solo l’applicazione di tale metodo proporzionale e della corrispondente formula matematica nella valutazione dell’elemento temporale ed economico delle offerte avrebbe portato l’ATI Ingg. F. & R. Girardi – Impresa Coppola & C. a classificarsi al primo posto della graduatoria concorsuale, con punteggio complessivo pari a [23,34 per l’aspetto economico (a fronte di 1,49 riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 4,17 per i tempi di esecuzione (a fronte di 2,14 riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 59,92 per l’aspetto tecnico (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) = 87,43 + 3,83 per i costi di manutenzione (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) =] 91,26, a fronte di 67,38 riconosciuti dalla commissione giudicatrice (cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990), mentre avrebbe portato l’ATI Edilappalti – Faraone Mennella a classificarsi al secondo posto della graduatoria concorsuale, con punteggio complessivo pari a [25,00 per l’aspetto economico (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 5,00 per i tempi di esecuzione (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 43,79 per l’aspetto tecnico (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) = 73,79 + 4,00 per i costi di manutenzione (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) =] 77,79; – l’art. 8 del bando di gara, nell’enucleare i criteri di valutazione delle offerte e nel riservare all’aspetto economico un punteggio massimo pari a 25 ed a quello tecnico un punteggio massimo pari a 65 (cfr. retro, sub n. 2.2), aveva inteso privilegiare quest’ultimo ai fini della scelta del contraente; – il metodo matematico proporzionale, peraltro recepito dalla stessa commissione giudicatrice nel verbale di gara n. 6 del 12 dicembre 1989, avrebbe consentito, nelle sue due varianti della proporzionalità diretta e indiretta (o inversa), aventi eguale dignità logico-giuridica, secondo Cons. Stato, sez. V, n. 3781/2012, di mantenere la preminenza assegnata dalla lex specialis all’aspetto tecnico; – come dianzi evidenziato, un simile risultato avrebbe potuto ottenersi già solo tramite l’applicazione del metodo della proporzionalità inversa nella valutazione dell’elemento temporale ed economico delle offerte; – esso avrebbe potuto ottenersi, vieppiù, tramite l’applicazione del metodo della proporzionalità diretta e della corrispondente formula matematica Pi (punteggio riportato dal concorrente) = Pci (punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice al concorrente) : [Pcmax (punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice alla migliore offerta) x Pmax (punteggio massimo attribuibile)], nella valutazione dell’elemento qualitativo delle offerte medesime; – ed invero, in tal caso, l’ATI Ingg. F. & R. Girardi – Impresa Coppola & C. si sarebbe classificata al primo posto della graduatoria concorsuale, con punteggio complessivo pari a [23,34 per l’aspetto economico (a fronte di 1,49 riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 4,17 per i tempi di esecuzione (a fronte di 2,14 riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 65 per l’aspetto tecnico (a fronte di 59,92 riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) = 92,51 + 3,83 per i costi di manutenzione (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) =] 96,34, a fronte di 67,38 riconosciuti dalla commissione giudicatrice (cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990), mentre avrebbe portato l’ATI Edilappalti – Faraone Mennella si sarebbe classificata al secondo posto della graduatoria concorsuale, con punteggio complessivo pari a [25,00 per l’aspetto economico (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 5,00 per i tempi di esecuzione (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) + 47,50 per l’aspetto tecnico (a fronte di 43,79 riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) = 77,50 + 4,00 per i costi di manutenzione (riconosciuti dalla commissione giudicatrice: cfr. verbale di gara n. 16 del 22 marzo 1990) =] 81,50; – in conclusione, nella specie, avrebbe potuto correttamente applicarsi “la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalità indiretta ovvero diretta, l’una al coefficiente relativo al prezzo offerto, l’altra al coefficiente relativo all’aspetto tecnico con ‘assegnazione del punteggio massimo al progetto migliore e successivo riconoscimento proporzionale dei punteggi successivi alle altre offerte’” (così come predicato da Cons. Stato, sez. VI, n. 8929/2010); – “in tal modo, l’ATI Ingg. F. & R. Girardi – Impresa Coppola & C. risulta prima classificata e, quindi, aggiudicataria dell’appalto di che trattasi”.

7. All’udienza pubblica del 20 marzo 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.

8. In rito, va, innanzitutto, disattesa l’eccezione di incompetenza incentrata da parte resistente sull’assunto che, a norma dell’art. 113 cod. proc. amm., avrebbe dovuto adirsi il Consiglio di Stato, quale giudice dell’ottemperanza alla propria sentenza n. 8929 del 15 dicembre 2010.

All’IACP di Napoli sfugge di considerare che le ricorrenti, avendo ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione dell’appalto concorso de quo in favore dell’ATI Edilappalti – Faraone Mennella (cfr. retro, sub n. 2.5) ed essendo a conoscenza dell’avvenuta ultimazione delle opere affidate a quest’ultima (cfr. retro, sub n. 3), hanno richiesto, in via principale, ai sensi dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. – e, comunque, indefettibilmente con le forme, i termini e le garanzie del rito ordinario (ivi compresa l’articolazione del giudizio in un duplice grado), riconosciuti dall’art. 112, comma 4, cod. proc. amm. (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8142/2010; TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 19/2011) – la condanna dell’amministrazione al risarcimento per equivalente monetario dei danni cagionati dal suo illegittimo operato, previo (incidentale) accertamento dell’impossibilità di ricevere tutela in forma specifica tramite ottemperanza alla sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 8929 del 15 dicembre 2010.

9. Sempre in rito, prive di pregio si rivelano, altresì, le eccezioni di nullità della disposta verificazione, ricollegate dal difensore dell’IACP di Napoli, nell’udienza pubblica del 20 febbraio 2013, alla sopravvenuta cessazione del rapporto di servizio del tecnico incaricato presso l’amministrazione designata all’incombente istruttorio, nonché alla mancata comunicazione di segreteria del compiuto deposito della relazione a cura del menzionato tecnico.

9.1. Sotto il primo profilo, valga osservare che: – al momento della delega conferitale dal Provveditore interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise (cfr. nota del 2 novembre 2012, prot. n. 25422), l’arch. Liviana Nicoletta Buono (cfr. retro, sub n. 6) risultava regolarmente in servizio presso l’amministrazione di appartenenza; – in quanto organo con funzioni ausiliarie attratte, in seguito alla relativa nomina, ai poteri cognitivi dell’autorità giurisdizionale amministrativa, essa ha potuto, quindi, completare il proprio incarico in regime di sostanziale prorogatio.

9.2. Sotto il secondo profilo, è sufficiente obiettare che sia l’ord. coll. n. 1387/2012 sia l’ord. coll. n. 4463/2012 (cfr. retro, sub n. 5) si limitavano a stabilire che la relazione di verificazione ed i connessi allegati fossero depositati a cura del tecnico incaricato presso la Segreteria della Sezione entro i 15 giorni dallo scadere del termine di conclusione dei disposti accertamenti, senza prescrivere comunicazioni a carico della Segreteria ed onerando, quindi, direttamente le parti di consultare la documentazione versata in atti, una volta spirati i termini prefissati.

10. Ancora in limine, non è accreditabile la tesi – propugnata dall’amministrazione resistente – di intervenuta prescrizione dell’esperita azione risarcitoria.

Ed invero, al momento della proposizione di quest’ultima (26 aprile 2011), nonché dell’emanazione della sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 8929 del 15 dicembre 2010, era già vigente la disposizione dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm., in base alla quale, nel caso – come, appunto, quello in esame – in cui sia stata avanzata azione di annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, la domanda risarcitoria può essere, comunque, formulata “sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.

Ebbene, nella specie, la citata sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 8929 del 15 dicembre 2010, ritualmente notificata alla controparte il 25 gennaio 2011, è passata in giudicato il 26 marzo 2011 (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 12/1979; n. 10/1980; sez. IV, n. 4729/2003; n. 2986/2008). Conseguentemente, il ricorso in epigrafe, notificato il 21 aprile 2011 e depositato il 26 aprile 2011, risulta tempestivamente proposto entro il prescritto termine decadenziale di 120 giorni dal passaggio in giudicato della pronuncia di annullamento del provvedimento (deliberazione commissariale n. 533 del 17 ottobre 1990: cfr. retro, sub n. 2.3) lesivo delle posizioni soggettive vantate dalla Ingg. F. & R. Girardi e dalla Ing. C. Coppola Costruzioni.

Peraltro, anche a voler ritenere applicabile al rapporto dedotto nel presente giudizio il regime prescrizionale anteriore alla codificazione del 2010, il Collegio non potrebbe pervenire a conclusioni diverse da quelle sopra raggiunte.

Già prima dell’introduzione dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm., Cons. Stato, ad. plen., 9 febbraio 2006, n. 2 aveva, infatti, sancito che la prescrizione (quinquennale) del diritto al risarcimento del danno causato dalla attività illegittima dell’amministrazione doveva intendersi decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza amministrativa dichiarativa dell’illegittimità degli atti produttivi del danno.

11. Venendo ora a scrutinare, nel merito, l’an dell’invocato danno risarcibile, sussiste, in primis, la condotta illegittima dell’IACP di Napoli in sede di aggiudicazione in favore dell’ATI Edilappalti – Faraone Mennella, così come definitivamente acclarata con sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 8929 del 15 dicembre 2010 (cfr. retro, sub n. 2.5).

12. Con riguardo, poi, alla lesione o meno del bene della vita ambito (affidamento dell’appalto concorso per la progettazione e l’esecuzione di asili nido, scuola materna, complesso socio-pastorale con casa canonica e attrezzature commerciali) in conseguenza dell’accertata condotta illegittima, ossia con riguardo al rapporto di causalità tra quest’ultima e il danno lamentato, non colgono nel segno le obiezioni sollevate dall’amministrazione resistente secondo cui la Ingg. F. & R. Girardi e la Ing. C. Coppola Costruzioni non avrebbero dimostrato la sicura spettanza del predetto bene della vita.

Come emerge dai condivisibili rilievi formulati dal tecnico verificatore in esito ai disposti accertamenti (cfr. retro, sub n. 6), un giudizio prognostico improntato al criterio di proporzionalità accreditato da Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8929, nonché basato sull’applicazione delle corrispondenti formule matematiche, precipuamente ai fini della valutazione dell’aspetto tecnico-qualitativo dell’offerta, induce, infatti, a ritenere che la gara de qua sarebbe stata con certezza aggiudicata in favore dell’ATI Ingg. F. & R. Girardi – Impresa Coppola & C., in luogo dell’ATI Edilappalti – Faraone Mennella.

13. Ai fini dell’accertamento della responsabilità dell’amministrazione, non rileva, poi, l’elemento psicologico, oltre a quello oggettivo (costituito – come visto – dall’attività illegittima e dalla lesione del bene della vita da essa arrecata).

In questo senso, la Corte di giustizia UE (sez. III) ha reputato incompatibile con l’ordinamento comunitario la normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (sent. 30 settembre 2010, C-314/09). Essa ha, dunque, configurato in modo marcatamente oggettivo la responsabilità dell’amministrazione nel particolare settore degli appalti pubblici, connotato dalla funzione riparatorio-compensativa della tutela risarcitoria per equivalente, con cui surrogare integralmente, in presenza dei medesimi e soli presupposti di illegittimità, quella in forma specifica, rivolta al conseguimento del bene della vita ambito (aggiudicazione), nonché connotato dalla sostanziale completezza, autoconclusività e puntualità della relativa disciplina, la cui inosservanza risulta, di per sé, presuntiva di colpa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 483/2012).

14. Ciò posto, è ora possibile passare a stabilire il quantum del danno lamentato da parte ricorrente.

14.1. Il risarcimento a titolo di lucro cessante, ossia di mancato utile d’impresa, è richiesto dalla Ingg. F. & R. Girardi e dalla Ing. C. Coppola Costruzioni nella misura del 10% dell’offerta (pari a un importo quantificato in € 617.165,99), in conformità al criterio di cui all’art. 345 della l. n. 2248/1865, all. F.

Tale voce di danno, quantificabile col menzionato parametro presuntivo del mancato guadagno, deve trovare, però, adeguato riscontro probatorio in ordine alla impossibilità per l’impresa ricorrente di utilizzare i mezzi e la manodopera lasciati disponibili per altri lavori, ben potendosi inferire, in assenza di una simile prova, che l’impresa stessa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per l’esecuzione di altri appalti, riducendo in parte la propria perdita di utilità (principio dell’aliunde perceptum: cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6666/2003; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 239/2004).

Nella specie, tale prova non risulta fornita. Con la conseguenza che il risarcimento deve essere ridotto in via equitativa del 75%, per così ragguagliarsi al 2,5% dell’importo offerto in gara (€ 6.171.659,94 x 2,5% = 154.291,50) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5860/2004; sez. IV, n. 6059/2006; n. 6456/2006; sez. VI, n. 6608/2006; n. 1114/2007; sez. IV, n. 4722/2007; sez. V, n. 1666/2008; sez. VI, n. 2751/2008; n. 115/2012; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, n. 90/2008; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 203/2008; TAR Lazio, Latina, sez. I, n. 355/2008; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 6820/2008; TAR Sardegna, sez. I, n. 1721/2008; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 980/2010).

14.2. Non è da reputarsi risarcibile il danno emergente, corrispondente ai costi di partecipazione alla gara e quantificato dalle ricorrenti nella misura di € 337.552,16.

Detti costi si colorano, infatti, come danno emergente solo nei casi di illegittima esclusione (dove viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili), e non nei casi di danno per mancata aggiudicazione o per perdita della possibilità di aggiudicazione, in quanto la partecipazione alle gare d’appalto comporta per i partecipanti spese che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in ipotesi di aggiudicazione sia in ipotesi di mancata aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1180/2009; n. 1681/2011; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 689/2012).

14.3. Il risarcimento invocato a titolo di danno curriculare – ossia di ‘deminutio’ di peso imprenditoriale e professionale dei ricorrenti per omesso affidamento dell’appalto che i medesimi sarebbero stati legittimati a conseguire –, quantificato in € 14.986,66, deve essere riconosciuto, in via equitativa, nella misura minima dell’1% del lucro cessante (€ 154.291,50 x 1% = 1.542,91), considerata la mancanza di adeguata prova al riguardo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007; n. 2751/2008; n. 3144/2009; n. 7004/2010; sez. IV, n. 8253/2010; sez. VI, n. 1681/2011; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 3169/2011; sez. I, n. 6907/2011; TAR Sicilia, Catania, sez. II, n. 2069/2010; sez. IV, n. 1279/2011; Palermo, sez. III, n. 309/2012; TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 2524/2011).

15. Alla luce delle considerazioni svolte, la domanda di risarcimento per equivalente monetario avanzata dalla Ingg. F. & R. Girardi e dalla Ing. C. Coppola Costruzioni risulta fondata in parte qua e deve essere, pertanto, accolta nella misura del complessivo importo di € 6.171.659,94 (prezzo offerto in gara) x 2,5% = 154.291,50 (lucro cessante) + (154.291,50 x 1% =) 1.542,91 (danno curriculare) = 155.834,41.

16. A questo punto, il Collegio rileva che la Ingg. F. & R. Girardi e la Ing. C. Coppola Costruzioni, nell’ambito del giudizio definito con sentenza di questo Tribunale amministrativo regionale, sez. VIII, n. 20275 del 27 novembre 2008 (cfr. retro, sub n. 2.4), da un lato, – come eccepito dall’amministrazione resistente – hanno reiterato l’istanza di fissazione dell’udienza per la discussione nel merito (originariamente presentata il 17 dicembre 1990) soltanto in data 25 marzo 2008 e, d’altro lato, – come dalle stesse controdedotto – hanno ritualmente proposto i rimedi impugnatori e cautelari previsti avverso il provvedimento lesivo (deliberazione commissariale n. 533 del 17 ottobre 1990).

Ora, la condotta processuale delle ricorrenti, riguardata nel suo complesso, si rivela, bensì, idonea a scongiurare – tramite l’esperimento degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento – la stipula e l’esecuzione del contratto controverso, ma risulta, nel contempo, omissivamente causativa del protrarsi del giudizio annullatorio definito con sentenza di questo Tribunale amministrativo regionale, sez. VIII, n. 20275 del 27 novembre 2008 (poi riformata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 8929 del 15 dicembre 2010).

A tale ultimo proposito, giova rammentare le previsioni dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., secondo cui “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza” e dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui, “nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Come osservato da Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2011, la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento – oggi sancita dall’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. – deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva dell’art. 1227, comma 2, cod. civ.

In particolare, l’obbligo di cooperazione ex art. 1227, comma 2, cod. civ. trova fondamento nel canone di buona fede ex art. 1175 cod. civ. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà: da ciò deriva che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno.

Sotto questo profilo, deve essere, dunque, valorizzato l’omesso esperimento, fino all’istanza di prelievo del 25 marzo 2008, di atti di impulso processuale da parte delle ricorrenti, volti alla sollecita definizione della causa poi decisa con sentenza di questo Tribunale amministrativo regionale, sez. VIII, n. 20275 del 27 novembre 2008.

Tale circostanza, seppure non elide il nesso eziologico dell’illegittima aggiudicazione, stipulazione ed esecuzione dell’appalto concorso de quo in rapporto alle voci di pregiudizio patrimoniale dianzi acclarate, recide, invece, certamente, nel periodo di inerzia processuale protrattosi dalla data di presentazione dell’originaria istanza di fissazione di udienza (17 dicembre 1990) a quella di presentazione dell’istanza di prelievo (25 marzo 2008), detto nesso eziologico in rapporto all’ulteriore voce di danno prefigurata da parte ricorrente a titolo di rivalutazione monetaria.

Conseguentemente, sull’importo indicato retro, sub n. 15 (€ 155.834,41) compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dal 17 ottobre 1990 (data di aggiudicazione in favore dell’ATI Edilappalti – Faraone Mennella) al 17 dicembre 1990 (data di deposito dell’originaria istanza di fissazione di udienza nel giudizio definito con sentenza di questo Tribunale amministrativo regionale, sez. VIII, n. 20275 del 27 novembre 2008), nonché con decorrenza dal 25 marzo 2008 (data di deposito della nuova istanza di fissazione di udienza nel giudizio definito con sentenza di questo Tribunale amministrativo regionale, sez. VIII, n. 20275 del 27 novembre 2008) fino alla data di pubblicazione della presente sentenza (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 3776/2011; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5611/2011). Sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente sentenza fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009; sez. V, n. 550/2011)

17. Quanto alle spese di lite, esse devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico dell’IACP di Napoli.

Dette spese vanno liquidate in complessivi € 2.500,00 in favore della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna l’Istituto autonomo per le case popolari della Provincia di Napoli al risarcimento per equivalente del danno cagionato alla Ingg. F. & R. Girardi s.p.a. ed alla Ing. C. Coppola Costruzioni s.p.a., nella misura complessiva di € 155.834,41, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.

Condanna l’Istituto autonomo per le case popolari della Provincia di Napoli al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi € 2.500,00 in favore delle ricorrenti, in solido tra loro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 21/6/2013 n.3254 proviene da Giustamm.