Alessandra Farina, Presidente, Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore PARTI: Istituto Cesana Malanotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caputi, Matteo Corbo, Fabrizio Filì, Elena Mitzman, contro Azienda Unità  Locale Socio Sanitaria n. 2 "Marca Trevigiana", in persona del legale rappresentante pro tempore, Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Garofalo; Conferenza dei Sindaci dell’Ulss 2 Marca Trevigiana non costituita in giudizio; Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franca Caprioglio, Luisa Londei, Ezio Zanon

Sanità  pubblica e sanità  convenzionata

1.Igiene e sanità – realizzazione di strutture ed esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie ex art.8 ter del D.lgs. n. 502 del 1992 ( Riordino della disciplina in materia sanitaria) – rilascio dell’autorizzazione per strutture private non accreditate-programmazione regionale – prioritaria esigenza – sussiste .

2.Igiene e sanità  – allocazione delle strutture sanitarie private sul territorio- vincolo della programmazione dell’attività  sanitaria privata –  tutela dei profili pubblici connessi all’attività  sanitaria- necessità . 
 

N. 00324/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00163/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Istituto Cesana Malanotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caputi, Matteo Corbo, Fabrizio Filì, Elena Mitzman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Filì in Venezia, viale Ancona n. 26; 

contro

Azienda Unità  Locale Socio Sanitaria n. 2 "Marca Trevigiana", in persona del legale rappresentante pro tempore, Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B; 
Conferenza dei Sindaci dell’Ulss 2 Marca Trevigiana non costituita in giudizio; 
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franca Caprioglio, Luisa Londei, Ezio Zanon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ezio Zanon in Venezia, Cannaregio 23; 

nei confronti

Comune di Vittorio Veneto non costituito in giudizio;
ISP – Cooperativa sociale Insieme si Può, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

– della nota del Direttore generale dell’Ulss 2 Marca Trevigiana, prot. 215974 del 30.11.2017, inviata all’odierno ricorrente a mezzo PEC in data 30.11.2017;

– del Piano di Zona 2011-2018, ri-pianificazione 2017, approvato il 30.05.2017 dal Comitato dei Sindaci del distretto di Pieve di Soligo dell’Ulss 2 Marca Trevigiana, poi confluito nel Piano di Zona dell’Ulss 2 Marca Trevigiana, approvato con deliberazione del direttore generale n. 1669 del 07.09.2017; 

– della Deliberazione della Giunta Regionale della Regione Veneto n. 464 del 2006 (BUR n. 30 del 28.03.2006), n. 457 del 2007 (BUR n. 30 del 27.03.2007), n. 190 del 2011 (BUR n. 21 del 15.03.2011) e n. 2243 del 2013 (BUR n. 113 del 24.12.2013), nella parte e nella misura in cui debbano essere interpretate come ostative all’accoglimento delle richieste odierne;

– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto e/o conseguente, ivi inclusi i verbali delle sedute dell’Esecutivo del Comitato dei Sindaci di distretto di Pieve di Soligo del 23.11.2017 e dell’11.12.2017 e della seduta del Comitato dei Sindaci di distretto del’ 11.12.2017, oltre che la nota del Direttore generale dell’Area sanità  e sociale della Regione Veneto del 5 giugno 2017, prot. n. 219072, conosciuta a seguito di accesso agli atti in data 15 gennaio 2017;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere l’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2017 dell’Ulss n. 2 Marca Trevigiana, nella parte relativa al Distretto di Pieve di Soligo, attraverso la previsione, in favore dell’Istituto medesimo, di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili;

e per la condanna:

– del Comitato dei Sindaci del distretto Pieve di Soligo a procedere all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inserimento della richiesta di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 23.12.2018: 

– del Piano di Zona 2011-2018, ri-pianificazione 2018, approvato con deliberazione del Direttore Generale n. 1686 del 27 settembre 2018, pubblicata all’Albo pretorio dell’Ulss 2 Marca Trevigiana il 25.10.2018 e per i 15 giorni successivi, nella parte in cui non prevede l’inserimento dei nuovi posti letto richiesti dal ricorrente nella programmazione attuativa locale del distretto, rinviandone l’esame a data futura non meglio precisata;

– della nota del Direttore Generale dell’Area sanità  e sociale della Regione del Veneto dell’11 luglio 2018, prot. n. 294080, nei termini precisati nel ricorso;

– di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o conseguente;

– ove occorrer possa, degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, nei termini ivi indicati;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere l’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2018 dell’Ulss n. 2 Marca Trevigiana, nella parte relativa al Distretto di Pieve di Soligo, attraverso la previsione, in favore dell’Istituto medesimo, di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili, in ogni caso a valere dal Piano di Zona 2017;

e per la condanna:

– del Comitato dei Sindaci del distretto Pieve di Soligo a procedere all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inserimento della richiesta di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 20.12.2019 : 

– del Piano di Zona 2011-2018, ri-pianificazione 2019, approvato con deliberazione del Direttore Generale n. 1853 del 27 settembre 2019, pubblicata all’Albo pretorio dell’Ulss 2 Marca Trevigiana il 4 ottobre 2019 e per 15 giorni successivi, nella parte in cui non prevede l’inserimento dei nuovi posti letto richiesti dal ricorrente nella programmazione attuativa locale del distretto, rinviandone l’esame a data futura non meglio precisata;

– della DGRV n.1974/2018 (erroneamente indicata come n.1974/2019) di proroga della validità  dei Piani di Zona dei servizi sociali e sociosanitari 2011/2015 al 31 dicembre 2019, recante indicazioni per la ri-pianificazione 2019;

– della DGRV n. 426 del 9.04.2019, con cui la Regione del Veneto ha approvato le nuove “Linee Guida per la predisposizione del Piano di Zona del triennio 2020-2022”;

– di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o conseguente;

– nonchè, ove occorrer possa, degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, e con ricorso per motivi aggiunti, nei termini ivi indicati;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere l’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2019 dell’Ulss n. 2 Marca Trevigiana, nella parte relativa al Distretto di Pieve di Soligo, attraverso la previsione, in favore dell’Istituto medesimo, di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili, in ogni caso a valere dal Piano di Zona 2017;

e per la condanna:

– del Comitato dei Sindaci del distretto Pieve di Soligo a procedere all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inserimento della richiesta di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili;

e, in subordine, per la condanna:

– della Regione Veneto a procedere all’aggiornamento dei dati relativi al fabbisogno e a definire criteri oggettivi e imparziali per l’inserimento dei progetti nei Piani di Zona.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ULSS n. 2 “Marca Trevigiana”, del Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo e della Regione Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.L’Istituto Cesana Malanotti, rientrante nel novero delle IPAB operanti nel settore dell’assistenza agli anziani e ai disabili, espone nel ricorso introduttivo che all’inizio del 2017 è diventata “pìù concreta” l’opportunità  “di ampliare la propria offerta residenziale” “essendosi consolidata la prospettiva di poter usufruire di due immobili storici siti nel Comune di Vittorio Veneto, attualmente inutilizzati e riconvertibili ad uso di pubblica utilità  a scopi assistenziali; per l’un caso, grazie alla donazione di un privato (in corso di perfezionamento) e, per l’altro caso, in virt๠della messa a disposizione da parte del Comune”. 

1.1. In relazione a tale percorso di potenziamento e ridefinizione della sua offerta di servizi, l’Istituto ha, quindi, trasmesso, con nota del 17.05.2017 ( doc. 3 in atti deposito parte ricorrente), alla Conferenza dei Sindaci del distretto della ex ULSS 7, alla ULSS 2 e al Comune di Vittorio Veneto, una richiesta di assegnazione di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili, allegando la delibera n. 15 del 15.05.2017 ( doc. n. 4 in atti deposito ULSS resistente) con cui il consiglio di amministrazione dell’Istituto, “ritenuto che vi sussistano i presupposti affinchè l’ICM sia riconosciuto come assegnatario di 200 posti letto per non autosufficienti e disabili, i quali siano inseriti nell’aggiornamento del Piano di Zona e nei piani attuativi locali dell’Azienda ULSS 2 Marca Trevigiana, distretto di Pieve di Soligo, siano destinati all’implementazione nel territorio del Comune di Vittorio Veneto e siano aggiuntivi a quelli attualmente autorizzati e accreditati all’ICM stesso” e “precisato che, non appena sarà  stato acquisito il parere favorevole del Sindaco del Comune di Vittorio Veneto e della Conferenza dei Sindaci, verrà  dato immediatamente corso alla presentazione dei relativi progetti e alle previste procedure autorizzative e di accreditamento in conformità  alle vigenti disposizioni normative” aveva deliberato di dare mandato al Presidente di trasmettere copia del provvedimento e di richiedere tempestivamente al Sindaco del Comune di Vittorio Veneto e al Presidente della Conferenza dei Sindaci che l’ICM fosse “dichiarato assegnatario di 200 posti letto per non autosufficienti e disabili, come tali inseriti nell’aggiornamento del Piano di Zona e nei piani attuativi locali dell’Azienda ULSS 2 Marca Trevigiana, distretto di Pieve di Soligo, implementandi nel territorio del Comune di Vittorio Veneto e da aggiungersi a quelli attualmente autorizzati ed accreditati all’ICM”. 

1.2.Lo stesso Istituto faceva, poi, seguire all’istanza del maggio 2017, in data 28 luglio 2017 una pìù articolata domanda di autorizzazione alla realizzazione e attivazione sempre di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili (140 posti per anziani non autosufficienti e 60 posti per disabili), previo inserimento nel Piano di Zona dell’Azienda ULSS n. 2 Marca Trevigiana e nel relativo Piano Attuativo Locale del Distretto afferente al territorio dell’ex ULSS n. 7; istanza cui faceva poi seguire ulteriori note integrative, con relativa documentazione, del 30 ottobre 2017 (docc. 5-8 in atti deposito ULSS) e del 10 novembre 2017 (docc. 9-11 in atti deposito ULSS; cfr. altresì¬ la nota di rettifica del 17 novembre 2017, docc. 12-13 in atti deposito ULSS).

1.3. Il 12 settembre 2017 è stata pubblicata nell’albo Aziendale della ULSS 2 la ripianificazione per l’annualità  2017 del Piano di Zona, recepita con delibera del Direttore generale della ULSS 2 del 7 settembre 2017 e approvata dai tre Comitati dei Sindaci dei relativi distretti (il Comitato dei Sindaci Distretto Pieve di Soligo nella seduta del 30/05/2017; il Comitato dei Sindaci Distretto Asolo nella seduta del 19/07/2017; il Comitato dei Sindaci Distretto Treviso nella seduta del 26/07/2017), nella quale non risulta l’accoglimento della richiesta dell’Istituto ricorrente (doc. 4 in atti deposito parte ricorrente).

1.4. Con nota del 30 novembre 2017, il Direttore generale dell’Azienda ULSS 2 (doc. 7 in atti deposito parte ricorrente) rappresentava all’Istituto l’assetto normativo vigente e gli eventi intercorsi, ricordando, in particolare, che “con nota prot. n. 17601 del 30/05/2016 l’Azienda Ulss n. 7 ha provveduto a inviare a tutti i Centri di servizi del territorio, su richiesta dell’Esecutivo della Conferenza dei Sindaci, una tabella di ricognizione dello stato di attuazione dei posti letto assegnati dalla pianificazione 2011-2015, chiedendo di indicare nella stessa l’interesse alla realizzazione di nuovi posti, per pervenire alla collocazione secondo i criteri previsti dalla DGRV n. 502/2011, di tutti i posti ancora da assegnare in base alle DGRV n. 190/2011 e n. 2243/2013” e che “l’Istituto Cesana Malanotti, con nota prot. n. 401 del 21/06/2016, rispondeva confermando quanto previsto dalla pianificazione 2011-2015 e non esprimendo nessun interesse a realizzazione di nuovi posti”. Nella medesima nota, inoltre, veniva precisato che all’istanza di autorizzazione alla realizzazione dei posti letto ambiti dall’odierna ricorrente ” era titolato a rispondere solamente il Comune di ubicazione della struttura”, secondo quanto stabilito dall’art. 7 della L.R. n. 22/2002, e che l’Esecutivo del Comitato dei Sindaci – Distretto Pieve di Soligo si ” è riunito in data 23/11/2017, inserendo tra i punti all’ODG la disamina dell’istanza presentata dall’Istituto "Cesana Malanotti” e che ” ha ritenuto di prendere atto di quanto presentato ma di non dare seguito alla richiesta in considerazione della completa assegnazione dei posti letto previsti dalla programmazione regionale. L’Istituto "Cesana Malanotti" potrà  presentare l’istanza al momento della definizione della futura nuova programmazione, secondo i parametri che saranno fissati dalla Regione Veneto per il territorio dell’Azienda Ulss 2 Marca Trevigiana” (doc. 7 in atti deposito parte ricorrente).

Il 23 novembre 2017, infatti, si era riunito l’Esecutivo del Comitato dei Sindaci di Pieve di Soligo, che aveva dato atto di come il Piano di Zona 2011-2015 (ivi incluso il Piano Locale per la Non Autosufficienza) fosse stato “prorogato dalla Regione al 31/12/2018”, sicchè – vista la già intervenuta “completa assegnazione di tutti i posti per non autosufficienti previsti dalla programmazione regionale” – “non è possibile, fino a nuova programmazione regionale, che sarà  sull’Ulss provinciale, assegnare nessun ulteriore posto per non autosufficienti” (doc. 14 in atti deposito ULSS).

1.5. A ciò seguiva l’inoltro di una formale diffida del 7 dicembre 2019 da parte dell’Istituto Cesana Malanotti nei confronti del Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, per il tramite dei propri legali, onde ottenere una rivalutazione delle istanze già presentate e l’aggiornamento del piano di Zona 2017 con la previsione di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili a favore dell’Istituto (doc. 9 in atti deposito parte ricorrente), previo inserimento della questione all’ordine del giorno della seduta già fissata per il giorno 11 dicembre 2017.

1.6. In data 11 dicembre 2017 si riuniva nuovamente il Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, per riesaminare tra l’altro la situazione locale nel settore della non autosufficienza e in quell’occasione veniva esaminata anche la questione relativa alla richiesta dell’Istituto Cesana Malanotti e, ribadita la totale assegnazione dei posti per non autosufficienti previsti dalla programmazione regionale (come da documento allegato al verbale, cfr. doc. 16 in atti deposito ULSS), il Comitato conveniva di disporre il “rinvio della decisione sulla possibile assegnazione dei posti per non autosufficienza” richiesti dall’Istituto Cesana Malanotti (doc. 15 in atti deposito ULSS, verbale della seduta). 

2. L’Istituto proponeva, quindi, davanti a questo Tar il ricorso introduttivo, notificato il 27 gennaio 2018, lamentando l’illegittimità  degli atti, meglio indicati in epigrafe, per cinque articolati motivi di ricorso così¬ rubricati:

I)illegittimo mancato inserimento, nella pianificazione locale, dei richiesti 140 posti letto per anziani non autosufficienti, ai fini dell’autorizzazione: erroneità  del presupposto per confusione tra autorizzazione e accreditamento – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione dell’art. 26 della l.r. 19/2016 – violazione della Nota della Regione Veneto prot. 219072/2017 – violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione del diritto alla salute e alla libera scelta del luogo di cura (art. 32 Cost.) – violazione dei principi costituzionali ed europei di libera iniziativa economica e libertà  dell’assistenza privata (artt. 41 e 38 Cost.) – eccesso di potere per disparità  di trattamento, carenza di motivazione, oscurità  del provvedimento, difetto di istruttoria, illogicità  manifesta, travisamento dei fatti e sviamento di potere;

II)vizi procedurali dei provvedimenti impugnati: mancata consultazione degli attori istituzionali e incompetenza – violazione degli artt. 3 e 10-bis della l. 241/1990 – violazione degli artt. 26 della l.r. 19/2016 e 7 della l.r. 22/2002 – violazione della DGR 157/2010, All. A – violazione della Nota della Regione prot. 2190727/2017 – violazione dell’art. 3 Cost. – violazione del principio di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) – violazione dell’art. 78 TUEL – Eccesso di potere per disparità  di trattamento e per sviamento;

III)vizi di incostituzionalità  e violazione del diritto UE: incostituzionalità  e contrarietà  al diritto dell’Unione europea degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002 e dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – Violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – illegittimità  riflessa degli atti impugnati – illegittimità  autonoma degli atti impugnati per contrarietà  alle norme e ai principi citati;

IV)illegittimità  parziale della nota prot. 219072/2017 – illegittima richiesta di un impegno a non chiedere l’accreditamento per un periodo di almeno tre anni: violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza – eccesso di potere per illogicità  ed arbitrarietà ;

V)vizi specifici relativi alla richiesta di 60 posti letto per disabili: violazione dell’art. 59 della l.r. 2/2007 e dell’art. 27 l.r. 9/2005 – violazione della DGR n. 4589/2007 – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione art. 32 Cost. e art. 8 CEDU – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , incongruenza, illogicità , ingiustizia, difetto di motivazione e di istruttoria.

2.2. Sulla base di questi motivi, l’Istituto ha chiesto l’annullamento della Nota dell’Ulss 2 del 30.11.2017, e dello stesso aggiornamento del Piano di Zona – assieme agli atti ad esso prodromici -nella parte in cui dispongono la mancata inclusione, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare, della richiesta di inserimento dei 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili, con l’obbligo per l’Amministrazione “di procedere ad una nuova ripianificazione, con specifica introduzione della richiesta avanzata dall’ICM tra le nuove unità  di offerta di posti letto” e ha chiesto che questo Tribunale ” accerti e dichiari il diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere il richiesto inserimento nel Piano di Zona del Distretto di Pieve di Soligo dei 140 posti per anziani non autosufficienti e dei 60 posti per disabili”, in quanto provvedimento dovuto e vincolato, rispetto al quale non residuerebbe alcuna attività  discrezionale o istruttoria; con condanna del Comitato dei Sindaci del Distretto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., all’aggiornamento del Piano di Zona – ripianificazione 2017, mediante inclusione della richiesta dell’ICM nel Piano, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare; e riservandosi di proporre anche azione di risarcimento del danno.

3. Nelle more della fissazione dell’udienza di merito, l’Istituto rinnovava l’istanza di inserimento dei 200 posti letto per la programmazione di zona 2018 (doc. 17 in atti deposito parte ricorrente), ma la richiesta veniva nuovamente disattesa dalla ULSS 2 che, ad esito del relativo procedimento, con decreto del Direttore generale del 27 settembre 2018, n. 1686, ha recepito il documento di ripianificazione del Piano di Zona per il 2018, previa approvazione da parte dei Comitati dei Sindaci dei Distretti.

Nell’aggiornamento del Piano di zona per il 2018, con riferimento a diverse richieste di inserimento di nuove strutture nella programmazione, si dispone infatti che “la realizzazione dei nuovi progetti/strutture sopra descritti [tra cui quello dell’Istituto Cesana Malanotti] sarà  oggetto della futura programmazione a seguito di specifica valutazione ed approvazione da parte dei rispettivi Comitati dei Sindaci che saranno chiamati ad una valutazione della fattibilità  e sostenibilità  economica nel rispetto dei criteri che gli stessi avranno declinato” (doc. 18 in atti deposito parte ricorrente).

4. l’Istituto ha quindi proposto ricorso per motivi aggiunti, notificato il 26 novembre 2018 e depositato il 23 dicembre 2018, lamentando l’illegittimità  degli atti indicati in epigrafe, per i seguenti articolati motivi, in parte comuni a quelli del ricorso introduttivo:

I)illegittimo mancato inserimento dei posti letto richiesti all’interno del Piano di Zona. 

I.1. Illegittimo differimento dell’attività  di pianificazione e vizi procedurali. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria – mancata consultazione degli attori istituzionali – violazione degli artt. 2, 3 e 10-bis della l. 241/1990 – incompetenza del Comitato di Distretto a definire i criteri per l’inserimento dei progetti all’interno del Piano di Zona – violazione degli artt. 26 della l.r. 19/2016 e 7 della l.r. 22/2002 – violazione della DGR 157/2010, All. A – violazione dell’art. 3 Cost. – violazione del principio di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) – violazione dell’art. 78 TUEL – eccesso di potere per disparità  di trattamento e per sviamento – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  e carenza di potere.

Ad avviso dell’Istituto, il mancato inserimento dei 200 posti letto richiesti nell’aggiornamento del Piano di Zona 2018 sarebbe illegittimo in quanto costituirebbe “un illegittimo soprassessorio differimento dell’attività  di pianificazione, in violazione degli obblighi e delle responsabilità  del Comitato dei Sindaci e dell’Ulss”.

In particolare, l’Istituto lamenta il difetto di motivazione, la violazione dell’obbligo di ripianificazione annuale da parte dei Comitati dei Sindaci e delle ULSS di cui alla legge regionale n. 19 del 2016, la violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, evidenziando, inoltre, che il rinvio dell’esame alla futura programmazione non potrebbe essere giustificato dal richiamo alla necessità  di applicare i criteri che gli stessi Comitati avranno declinato, in quanto tale competenza sarebbe invece della Regione e comunque, se pure fosse dei Comitati dei Sindaci, non ci sarebbero ragioni per rinviarne l’esercizio. 

Si lamenta, inoltre, la mancata partecipazione dell’Istituto al procedimento in questione, in violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e della disciplina regionale, che invece richiederebbe il coinvolgimento degli attori del territorio nella predisposizione dei Piani di Zona, con disparità  di trattamento rispetto a quanto avvenuto in altre ULSS (che avrebbero proceduto invece alle consultazioni) e a quanto fatto dalla ULSS 2 nel 2016, e con violazione del principio di buona fede e buon andamento della Pubblica amministrazione (art. 97 Cost.);

I.2. Illegittimo mancato inserimento dei 140 posti letto per anziani non autosufficienti, per violazione della disciplina di riferimento. 

La dilazione delle richieste avanzate dall’Istituto sarebbe in contrasto con la normativa specifica in materia di assistenza agli anziani non autosufficienti: l’atteggiamento dilatorio dell’ULSS 2 e del Comitato dei Sindaci si tradurrebbe in una illegittima paralisi dell’attività  di pianificazione e quindi in un illegittimo contingentamento dei posti letto autorizzabili a livello locale.

Ad avviso dell’Istituto, infatti, la quota del fabbisogno assistenziale definito dalla Regione Veneto non potrebbe essere considerata un tetto massimo inderogabile, trattandosi di un parametro obsoleto e ormai superato, risalente alla DGR 2243 del 2013. Per cui, se l’ULSS 2 avesse voluto riferirsi alla programmazione regionale, come parametro quantitativo per l’inserimento di nuove unità  di offerta nel Piano di Zona, avrebbe dovuto aggiornare i calcoli demografici secondo i criteri previsti dalla DGR 464/2006 e dalla DGR 394/2007. Inoltre, nella prassi, i dati relativi alla programmazione del fabbisogno definiti dalla Regione nel 2013 sarebbero stati progressivamente superati, non soltanto da parte di varie ULSS del territorio ( come nel caso della ULSS n. 8 Berica e nel caso della stessa ULSS 2), ma anche da parte della stessa Regione, in particolare con l’emanazione della nota n. 219072/2017, che avrebbe previsto la necessità  di inserire nei Piani di zona anche i posti letto non inclusi nella programmazione aziendale, ossia i posti in esubero rispetto ai dati previsti dalla programmazione regionale.

Per quanto sopra, pertanto, i posti letto richiesti dall’Istituto avrebbero dovuto essere inseriti nel Piano di Zona, a maggior ragione trattandosi di posti letto “in libero mercato”, per i quali il contingentamento disposto dall’ULSS 2 risulterebbe ancor pìù ingiustificato.

Sotto altro profilo ancora, l’approccio restrittivo adottato dall’ULSS 2 sarebbe incompatibile con il principio di libera scelta del luogo di cura e sarebbe in contraddizione con gli obiettivi di adeguamento che lo stesso Piano di Zona si pone;

I.3. Illegittimo mancato inserimento dei 60 posti letto per disabili, per violazione della disciplina di riferimento ed eccesso di potere. 

Anche il mancato inserimento nella programmazione di Zona dei posti per disabili richiesti sarebbe illegittimo per violazione della disciplina di settore, in quanto il fabbisogno di posti letto per disabili, approvato dalla Regione Veneto (Allegato B DGRV n. 4589 del 2007, recante “indirizzi per la determinazione dei livelli di assistenza alle persone con disabilità  accolte nei servizi residenziali. Attuazione dell’art. 59 della L.R. 2/2007”) risulterebbe essere insoddisfatto per l’ambito territoriale della ex ULSS 7 (il fabbisogno sarebbe di 149 posti autorizzabili/accreditabili nel sistema di offerta di residenzialità  mentre l’offerta attuale sarebbe di gran lunga inferiore). Oltretutto, il comportamento della ULSS 2 sarebbe immotivato e irragionevole anche considerato che la legge n. 112/2016 (c.d. “Dopo di noi”) ha istituito un fondo specifico a sostegno del tipo di intervento richiesto;

II)incostituzionalità  e violazione del diritto UE. 

Incostituzionalità  e contrarietà  al diritto dell’Unione europea degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002 e dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – illegittimità  riflessa degli atti impugnati – illegittimità  autonoma del provvedimento impugnato per contrarietà  alle norme e ai principi citati.

Ove non si ritenesse accoglibile l’interpretazione propugnata da parte ricorrente, la stessa evidenzia che il sistema regionale della programmazione del fabbisogno di residenzialità , ove interpretato nel senso di consentire il contingentamento sulla base del fabbisogno regionale, violerebbe i principi costituzionali in materia di tutela della salute, della concorrenza e delle autonomie locali e violerebbe i principi in materia di concorrenza dell’U.E., in quanto comporterebbe una illogica ed irragionevole limitazione del settore dei servizi socio-sanitari, “stante l’evidente anacronismo dei dati relativi al fabbisogno residenziale calcolato nel 2013, rispetto al mutato contesto attuale”, e in quanto il quadro regionale, così¬ interpretato, si porrebbe in contrasto con il principio di concorrenza, in un mercato che, salvo il raggiungimento dei necessari standard qualitativi, dovrebbe considerarsi liberalizzato, riconoscendo condizioni di parità  tutti gli operatori del settore. 

III)illegittimità  parziale della nota della Regione Veneto n. 294080/2018. 

Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – carenza di motivazione – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , carenza di potere, illogicità  – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza.

Con tale motivo si lamenta l’illegittimità  della nota della Regione Veneto n. 294080/2018, che, a differenza della precedente nota n. 219072/2017 ha disposto che “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione […] non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona”, ritenendola contraddittoria con quanto affermato in occasione della riprogrammazione 2017 e violativa del quadro normativo e regolamentare vigente in materia, dei principi costituzionali e di diritto dell’Unione europea di cui al motivo II, nonchè dei principi di buona amministrazione e ragionevolezza, in quanto precluderebbe ai Comitati dei Sindaci e alle ULSS un effettivo aggiornamento dei Piani di Zona e determinerebbe un illegittimo blocco e contingentamento dei servizi socio-sanitari.

4.1. Per quanto sopra, pertanto, l’Istituto ha chiesto l’annullamento della ripianificazione 2018 del Piano di Zona e della nota della Regione prot. n. 294080/2018, con riferimento alla mancata inclusione, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare, dei posti letto da lui richiesti.

4.2. Inoltre l’Istituto ha chiesto l’accertamento e la dichiarazione del “diritto/interesse legittimo ad ottenere che le proprie istanze siano analizzate nel merito e che i posti letto richiesti siano inseriti nel Piano di Zona del Distretto di Pieve di Soligo” trattandosi di provvedimento “dovuto e vincolato, rispetto al quale non residua alcuna attività  discrezionale o istruttoria”, con conseguente “condanna del Comitato di Distretto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., all’aggiornamento del Piano di Zona – ripianificazione 2018, mediante inclusione della richiesta dell’ICM nel Piano tra le nuove unità  di offerta da autorizzare” e nomina di un eventuale commissario ad acta.

4.3. In subordine, nel caso non si giungesse alla condanna del Comitato dei Sindaci e della ULSS 2 ad effettuare l’aggiornamento del Piano di Zona secondo quanto sopra, l’Istituto ha chiesto la condanna della Regione Veneto ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., a procedere all’aggiornamento dei dati relativi alla stima del fabbisogno assistenziale, al fine di consentire l’inserimento nel Piano di Zona dei nuovi posti letto, con eventuale nomina di un commissario ad acta. 

4.4. Si sono costituite in giudizio la Regione Veneto e la ULSS 2 formulando diverse eccezioni di rito e contrastando analiticamente nel merito le avverse pretese.

In particolare, la Regione Veneto ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso introduttivo in quanto non notificato ad alcun controinteressato, l’inammissibilità  dell’impugnativa delle note del Direttore dell’area sanità  e sociale della Regione Veneto n. 219072 in data 5.6.2017 e n. 294080 in data 11.7.2018 – quest’ultima impugnata con i motivi aggiunti- poichè atti privi di natura provvedimentale, l’inammissibilità  dell’impugnativa delle deliberazioni di giunta richiamate nel ricorso in quanto espressione di valutazioni discrezionali della P.A. insindacabili in sede giurisdizionale, se non nella misura in cui si rivelano irragionevoli e/o illogiche, ipotesi che nel caso concreto non sarebbe configurabile. 

La Regione ha, inoltre, contrastato nel merito le avverse pretese, evidenziando tra l’altro che la proroga dei Piani di Zona, fermo restando l’aggiornamento annuale, si era resa inevitabile, in termini di ragionevolezza, economicità  e buona amministrazione in considerazione del riorganizzazione del servizio sanitario regionale, operata con la legge regionale n. 19 del 2016 e del complesso iter di adeguamento che ne era seguito.

La ULSS 2, in via preliminare, ha eccepito: l’inammissibilità  del ricorso introduttivo per mancata notifica ad almeno un controinteressato (da individuare nelle strutture indicate nell’aggiornamento del piano di zona tra cui sono stati distribuiti i posti letto e su cui inciderebbe un eventuale redistribuzione dei posti), l’inammissibilità  dell’impugnativa della nota del Direttore generale della ULSS 2 del 30 novembre 2017, che non avrebbe valenza provvedimentale in quanto il Direttore con la stessa non ha assunto alcuna decisione sul punto ma si è limitato a ripercorrere l’iter della pianificazione locale e a riportare le decisioni sino a quel momento assunte dagli organi competenti; l’irricevibilità  per tardività  del ricorso introduttivo, in quanto l’unico atto provvedimentale impugnabile sarebbe la deliberazione con cui è stata approvata la ripianificazione 2017 ma tale provvedimento, datato 7 settembre 2017, è stato affisso all’albo aziendale dal 12 settembre 2017 e per i consecutivi quindici giorni mentre il ricorso è stato notificato solo il 27 gennaio 2018; l’improcedibilità  del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, considerato che la richiesta di posti letto è stata reiterata nel 2018 e su questa si è deciso con l’aggiornamento del piano di Zona per il 2018, approvato con delibera n. 1686 del 2018 e oggetto del ricorso per motivi aggiunti. La ULSS 2 ha inoltre analiticamente contrastato nel merito le avverse pretese. 

5. In vista dell’udienza pubblica, fissata a seguito di istanza di prelievo alla data del 9 ottobre 2019, le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche, insistendo nelle loro pretese.

6. All’udienza pubblica del 9 ottobre 2019, il Collegio ha autorizzato il deposito della deliberazione del Direttore generale della ULSS 2 n. 1853 del 27 settembre 2019 di recepimento dell’allegata ripianificazione del Piano di Zona per il 2019, approvata dalla Conferenza dei Sindaci del Distretto, e l’udienza pubblica è stata rinviata alla data del 12 febbraio 2020.

7. L’Istituto, con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, notificato il 26 novembre 2019 e depositato il 20 dicembre 2019, ha impugnato tale ultimo aggiornamento del piano di Zona per il 2019, nella parte in cui non prevede l’inserimento dei 200 nuovi posti letto nella programmazione locale del Distretto (l’Istituto aveva rinnovato l’istanza di inserimento dei 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili anche per il 2019, doc. 20 in atti deposito parte ricorrente), rinviandone l’esame alla futura programmazione; nonchè la DGR n.1974 del 2018 (erroneamente indicata nel ricorso per motivi aggiunti come DGRV n. 1974/2019), recante proroga della validità  dei Piani di Zona dei servizi sociali e sociosanitari 2011/2015 al 31 dicembre 2019, e la DGR n. 426 del 2019, con cui la Regione del Veneto ha approvato le nuove “Linee Guida per la predisposizione del Piano di Zona del triennio 2020-2022”; lamentandone l’illegittimità  per i seguenti articolati motivi, che, in sostanza, ripropongono con integrazioni le doglianze già dedotte con il ricorso introduttivo e con primi motivi aggiunti:

I)illegittimo mancato inserimento dei posti letto richiesti all’interno del piano di zona.

I.1. Illegittimo differimento dell’attività  di pianificazione e vizi procedurali – eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria – mancata consultazione degli attori istituzionali – violazione degli artt. 2, 3, 9, 10 e 10-bis della l. 241/1990 – incompetenza del Comitato di Distretto a definire i criteri per l’inserimento dei progetti all’interno del Piano di Zona – violazione degli artt. 24 e 26 della l.r. 19/2016 e 7 della l.r. 22/2002 – violazione delle Linee guida sulla redazione dei Piani di Zona – violazione della DGR 157/2010, All. A – violazione dell’art. 3 Cost. – violazione del principio di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) – violazione dell’art. 78 TUEL – eccesso di potere per disparità  di trattamento e per sviamento – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  e carenza di potere – violazione art. 34, commi 2 e 7, del d.l. n. 201 del 2011, conv. con mod. in l. n. 214 del 2011, dell’art. 1 del d.l. n. 1 del 2012, conv. con mod. in l. n. 27 del 2012 – violazione degli artt. 32 e 41 Cost., dell’art. 8-ter del d. lgs. n. 502 del 1992.

L’Istituto ribadisce che il mancato inserimento dei 200 posti letto richiesti nell’aggiornamento del Piano di Zona per il 2019 costituirebbe un illegittimo soprassessorio differimento dell’attività  di pianificazione, in violazione degli obblighi e delle responsabilità  del Comitato dei Sindaci e della ULSS 2.

Sul punto l’Istituto richiama, per quanto non di seguito specificato, i vizi già proposti nei motivi I e II del ricorso introduttivo e I dei motivi aggiunti, in quanto anche l’aggiornamento del Piano di Zona per il 2019 si limita a riportare “le richieste di realizzazione di nuove strutture pervenute dal territorio, e che potranno essere oggetto della prossima attività  di programmazione dei Piani di Zona”, tra cui anche quelle avanzate dall’Istituto nel 2017, e ad affermare in proposito che “La realizzazione dei nuovi progetti/strutture sopra descritti sarà  oggetto della futura programmazione a seguito di specifica valutazione ed approvazione da parte dei rispettivi Comitati dei Sindaci che saranno chiamati ad una valutazione della fattibilità  e sostenibilità  economica nel rispetto dei criteri che gli stessi avranno declinato” (cfr. doc. 61 in atti deposito ULSS 2, pag. 4 -7).

Tale previsione sarebbe, quindi, illegittima per difetto di motivazione e per violazione della normativa di settore, non precisando peraltro a quale programmazione futura si riferisce. E anche a volerla intendere come la programmazione 2020-2022, parte ricorrente rileva che anche Linee guida per la pianificazione 2020-2022, approvate con DGR n. 426 del 9.04.2019 “non sembrano offrire particolare spunti rispetto alle precedenti. Ad esempio, non chiariscono quali siano i criteri per l’inserimento dei progetti nei Piani di Zona, nè fanno riferimento a un possibile aggiornamento dei fabbisogni” per cui anche tale futura programmazione rischierebbe di essere inefficace e soprassessoria.

Il Comitato dei Sindaci, rinviando la decisione sul punto, non avrebbe adempiuto al proprio dovere di ripianificazione annuale, in violazione della L.R. n. 19/2016, che stabilisce che il Comitato dei Sindaci “elabora e approva il Piano di Zona del distretto”, art. 26, comma 5, lett. b) (cfr. anche art. 8, comma 2, legge regionale 56/1994 e art. 19 legge 328/2000), così¬ come sarebbe confermato anche dalle citate Linee guida regionali.

L’operato del Comitato e della ULSS 2 si porrebbe, inoltre, in contrasto con il principio stabilito dall’art. 2 della L. n. 241/1990, in punto di necessaria conclusione del procedimento.

Illegittimo sarebbe anche il rinvio alla futura definizione di criteri per la “valutazione della fattibilità  e sostenibilità  economica” dei progetti da inserire nella programmazione, perchè tale competenza spetterebbe alla Regione, per esigenze di uniformità  tra i territori, e comunque, se davvero tale competenza spettasse ai Comitati dei Sindaci dei Distretti non ci sarebbe ragione, nel caso di specie, per rinviare ulteriormente tale adempimento.

Infine, il procedimento di ripianificazione del 2019 sarebbe illegittimo per violazione dei principi di partecipazione, “essendosi omesso qualsivoglia confronto con il ricorrente”: l’operato delle Amministrazioni competenti sarebbe illegittimo per violazione degli articoli 9 e 10, oltre che 10-bis della L. n. 241/1990, nonchè della normativa regionale, come altresì¬ esplicitata nelle Linee guida elaborate in materia dalla regione Veneto, che prevedono la partecipazione delle IPAB al processo di pianificazione.

I.2. Illegittimo mancato inserimento dei 140 posti letto per anziani non autosufficienti, per violazione della disciplina di riferimento. 

Erroneità  del presupposto per confusione tra autorizzazione e accreditamento – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione dell’art. 26 della l.r. 19/2016 – violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione del diritto alla salute e alla libera scelta del luogo di cura (art. 32 Cost.) – violazione dei principi costituzionali ed europei di libera iniziativa economica e libertà  dell’assistenza privata (artt. 41 e 38 Cost.) – violazione dell’art. 8-ter del d. lgs. n. 502 del 1992 – eccesso di potere per disparità  di trattamento, carenza di motivazione, manifesta contraddittorietà , difetto di istruttoria, illogicità  manifesta, travisamento dei fatti e sviamento di potere.

L’Istituto ritiene che la dilazione delle richieste avanzate dall’ICM in sede di ripianificazione sarebbe in contrasto con la normativa specifica in materia di assistenza agli anziani non autosufficienti, traducendosi in un illegittimo contingentamento dei posti letto autorizzabili a livello locale, che non troverebbe supporto a livello normativo, nè nella programmazione regionale.

Il Piano di Zona del 2019 sarebbe affetto dai medesimi vizi d’illegittimità  di quelli precedenti, per cui parte ricorrente richiama integralmente i motivi I, II, III e V del ricorso introduttivo, nonchè I e II dei primi motivi aggiunti, per quanto non specificato in questa sede.

In particolare, l’Istituto ribadisce che la stima del fabbisogno assistenziale definito dalla Regione Veneto sarebbe “del tutto obsoleta rispetto alle esigenze assistenziali del territorio”, essendo stata aggiornata per l’ultima volta nel 2013 (DGR n. 2243/2013) e che comunque tali dati sarebbero “ampiamente superati nella prassi”, richiamando il caso della ULSS n. 8 Berica, nonchè il caso della stessa ULSS 2, nel cui territorio il numero di posti letto autorizzati nei singoli distretti sarebbe superiore al numero di posti teoricamente accreditabili ai sensi della DGR 2243/2013.

La dilazione, poi, sarebbe ulteriormente grave trattandosi di posti letto “in libero mercato”, per i quali, ad avviso dell’Istituto, il contingentamento disposto dalla ULSS 2 sarebbe ancor pìù ingiustificato. 

E sarebbe confermata, inoltre, la disparità  di trattamento subita dall’Istituto rispetto agli operatori attivi nel territorio di altre ULSS.

L’Istituto ribadisce che il Comitato dei Sindaci e la ULSS 2 avrebbero dovuto inserire i posti letto chiesti dall’Istituto nel Piano di Zona, a prescindere dai dati regionali ormai obsoleti, oppure – se avessero voluto fare riferimento ai dati della programmazione regionale – avrebbero dovuto aggiornare i calcoli demografici secondo i criteri previsti dalla DGR 464/2006 e dalla DGR 394/2007.

Al contrario, l’applicazione di dati obsoleti e non aggiornati costituirebbe una violazione del quadro normativo di riferimento, che non potrebbe ammettere un blocco così¬ prolungato del numero di posti letto disponibili, considerati i dati recenti relativi all’aumento costante della popolazione anziana, in particolare nella provincia di Treviso, e quelli relativi alle lunghe liste d’attesa per le strutture di ricovero, come risulterebbe dalla documentazione depositata da parte ricorrente, nonchè dalla richiesta di aumento di posti letto da parte di diverse strutture, riportate nello stesso aggiornamento del piano di Zona 2019. 

Il che confermerebbe ulteriormente l’illegittimità , per illogicità  ed eccesso di potere, del differimento delle richieste dell’Istituto sulla base di dati relativi al fabbisogno di posti letto obsoleti.

Diversamente, ove si ritenesse che spetti soltanto alla Regione l’aggiornamento dei dati relativi al fabbisogno, allora l’Istituto ritiene che il “TAR dovrà  chiarire che la Regione stessa è tenuta ad aggiornarli, non potendosi differire ancora tale doverosa attività “, come chiesto successivamente.

I.3. Illegittimo mancato inserimento dei 60 posti letto per disabili, per violazione della disciplina di riferimento. 

Violazione dell’art. 59 della l.r. 2/2007 e dell’art. 27 l.r. 9/2005 – violazione della DGR n. 4589/2007 – Violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione art. 32 Cost. e art. 8 CEDU – violazione dell’art. 8-ter del d. lgs. n. 502 del 1992 – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , incongruenza, illogicità , ingiustizia, difetto di motivazione e di istruttoria.

Anche il mancato inserimento nella programmazione di Zona dei 60 posti letto richiesti per i disabili sarebbe illegittimo per violazione della disciplina di settore, dal momento che il fabbisogno di posti letto per persone disabili, approvato dalla Regione Veneto con DGR n. 4589 del 2007, Allegato B, sarebbe del insoddisfatto per l’ambito territoriale della ex ULSS 7, con violazione del diritto alla salute di persone in condizioni di difficoltà  psico-fisica (art. 32 Cost. e 8 CEDU). E, inoltre, sarebbe in contraddizione con il quadro normativo regionale, che ha dato specifica rilevanza a questi progetti approvando una legge ad hoc (n. 112/2016) sul c.d. “Dopo di noi”; 

II) Incostituzionalità  e violazione del diritto UE.

Incostituzionalità  e contrarietà  al diritto dell’Unione europea degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002, dell’art. 24 della l.r. 19/2016, dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – violazione dell’art. 106 TFUE – violazione dell’art. 34 della l. n. 214 del 2011 – illegittimità  riflessa degli atti impugnati – illegittimità  autonoma del provvedimento impugnato per contrarietà  alle norme e ai principi citati.

Con questo motivo, l’Istituto ripropone i motivi già illustrati nel ricorso introduttivo e nei primi motivi aggiunti, ribadendo che, qualora non si aderisca all’interpretazione da lui propugnata, il sistema sarebbe in contrasto con i principi di diritto europeo e costituzionale, primo tra tutti quello alla salute dei cittadini e quello alla libera scelta del luogo di cura, oltre che con il diritto alla libera iniziativa economica in un regime concorrenziale, di ragionevolezza e proporzionalità  e di tutela delle autonomie locali, in quanto si tradurrebbe in un arbitrario contingentamento delle autorizzazioni, non giustificato e non ragionevole in considerazione tra l’altro del mancato aggiornamento dei fabbisogni e considerata l’assenza di criteri prestabiliti di selezione dei progetti da inserire nei Piani di Zona, in violazione anche della potestà  pianificatoria dei Comitati di Distretto.

III) Illegittimità  dei provvedimenti della Regione.

Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – carenza di motivazione – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , carenza di potere, illogicità  – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – violazione degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002, dell’art. 24 della l.r. 19/2016, dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – violazioni indicate in epigrafe degli altri motivi precedenti.

Con tale motivo l’Istituto deduce l’illegittimità  della DGRV n.1974 del 2018 (erroneamente indicata come DGRV n.1974 del 2019) nella parte in cui ha esteso, anche per la ripianificazione di Zona per il 2019, le indicazioni già date con nota prot. n. 294080 del 11.07.2018, e cioè che “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione […] non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona”, in ritenuta contraddizione con quanto invece disposto con la precedente nota prot. n. 219072 del 2017. 

Parte ricorrente deduce, infatti, che ove tale nota prot. n. 294080 del 11.07.2018 dovesse ritenersi “vincolante, o comunque tale da condizionare l’interpretazione delle norme superiori, la stessa, acquisendo in tal modo portata lesiva, non potrebbe che ritenersi illegittima, e dovrebbe essere annullata, quanto meno nella parte in cui, contestualmente, non delibera l’avvio dell’aggiornamento della programmazione regionale”, in quanto comporterebbe un illegittimo blocco della programmazione dei posti letto e sarebbe in contrasto con il quadro normativo nazionale e regionale vigente in materia, con i principi costituzionali e di diritto dell’UE richiamati al motivo precedente e con il principio di buona amministrazione e ragionevolezza.

Parimenti illegittime sarebbero la disposta proroga dei Piani di Zona, ove intesa come vero e proprio blocco della pianificazione e, ove occorrer possa, le Linee guida per la pianificazione 2020 – 2022.

7.1. L’Istituto, in conclusione, chiede l’annullamento degli atti impugnati “nella parte in cui dispongono la mancata inclusione, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare, dei posti letto richiesti dall’ICM” e chiede che questo Tar accerti in ogni caso e dichiari “il diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente a ottenere che le proprie istanze siano analizzate nel merito e che i posti letto richiesti siano inseriti nel Piano di Zona del Distretto di Pieve di Soligo, trattandosi di provvedimento dovuto e vincolato, rispetto al quale non residua alcuna attività  discrezionale o istruttoria”, con conseguente condanna del Comitato di Distretto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., “all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inclusione della richiesta dell’Istituto nel Piano tra le nuove unità  di offerta da autorizzare”, con eventuale nomina di un commissario ad acta.

7.2. In subordine, nella denegata ipotesi non si giungesse alla condanna del Comitato dei Sindaci e dell’ULSS 2 ad effettuare un aggiornamento del Piano di Zona secondo quanto sopra esposto, l’Istituto chiede la condanna della Regione Veneto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., a procedere all’aggiornamento dei dati relativi alla stima del fabbisogno assistenziale, al fine di consentire l’inserimento nel Piano di Zona dei nuovi posti letto, con eventuale nomina di un commissario ad acta.

7.3. L’Istituto, infine, rappresenta il suo interesse all’accertamento delle illegittimità  denunciate con il ricorso introduttivo e con i ricorsi per motivi aggiunti anche ai fini risarcitori, riservandosi di proporre azione di condanna al risarcimento del danno, ex art. 30, commi 2 e 5, c.p.a..

8. In vista dell’udienza di discussione del 12 febbraio 2020, le parti hanno depositato ulteriori documenti e memorie, insistendo nelle loro pretese.

In particolare, la Regione ha eccepito la tardività  del secondo ricorso per motivi aggiunti con riferimento alle delibere regionali impugnate, n.1974 del 2018 e n. 426 del 2019, perchè proposto quando il termine di impugnativa di tali atti era già scaduto, sia prendendo a riferimento la pubblicazione sul BUR delle deliberazioni regionali, sia la conoscenza comunque acquisita tramite la produzione documentale in giudizio, e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

La ULSS 2 ha eccepito la tardività  del secondo ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui chiede l’annullamento delle delibere regionali sopracitate, ha evidenziato la mancanza di specificità  delle doglianze relative alla DGR n. 426 del 2019 di approvazione delle Linee Guida per i Piani di Zona 2020-2022, e ha ribadito l’improcedibilità  sia del ricorso introduttivo che dei primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che la pianificazione di Zona 2017 e 2018 è stata sostituita da quella intervenuta nel mese di settembre 2019, e ha insistito per l’infondatezza nel merito dei motivi di ricorso. 

9. All’udienza del 12 febbraio 2020 il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

10. In via preliminare, il Collegio deve scrutinare l’eccezione di improcedibilità  del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti.

L’eccezione è, ad avviso del Collegio, fondata in quanto l’approvazione dell’aggiornamento del Piano di zona per il 2019, in cui espressamente si fa riferimento anche alla richiesta del maggio 2017 dell’Istituto Cesana Malanotti di aumentare a suo favore i posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili di 200 unità  complessive (140 per anziani non autosufficienti e 60 per disabili) e si dispone che la stessa e quelle presentate da altre strutture saranno oggetto della futura programmazione, supera i precedenti atti di aggiornamento del Piano di Zona per il 2017 e 2018. E’, infatti, tale ultimo atto di aggiornamento del Piano di Zona per il 2019 che, a seguito di una nuova istruttoria, disciplina l’attuale programmazione di Zona e si pone come attualmente lesivo dell’interesse dell’Istituto a vedere inserito in tale programmazione i posti letti richiesti, nè si può ritenere che lo stesso abbia valore meramente confermativo dei precedenti atti programmatori essendo frutto di una rinnovata istruttoria (cfr., tra le altre, C.d.S., sent. n. 2172 del 2018).

Inoltre, si ritiene che non possa essere sufficiente a radicare un interesse all’annullamento dell’aggiornamento della programmazione di Zona 2017 e 2018 quanto evidenziato da parte ricorrente in relazione alla eventualità  che una maggiore anzianità  d’inserimento nel Piano di Zona “potrebbe rilevare, un domani, come criterio preferenziale ai fini dell’adozione di successivi provvedimenti (come l’autorizzazione alla realizzazione dei posti letto, o l’accesso ad altro genere di benefici)”. Non risulta, infatti, che tale criterio di preferenza temporale sia attualmente vigente per la ULSS2 e la mera eventualità  che ciò possa avvenire in futuro non è sufficiente a radicare un interesse all’annullamento con riferimento agli atti relativi alla programmazione 2017 e 2018, ormai superati dalla programmazione 2019.

Infine, non si ritiene che questo Tar debba procedere comunque ad accertare l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti ai fini risarcitori ex art. 34, comma 3, del c.p.a., in quanto l’Istituto ricorrente si è solo riservato la futura presentazione della domanda di risarcimento (sul punto si richiama l’orientamento giurisprudenziale pìù rigoroso, che si ritiene di condividere, secondo cui “l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. deve applicarsi in via restrittiva e quindi si può accertare l’illegittimità  degli atti ai fini risarcitori soltanto laddove la relativa domanda (di risarcimento) sia stata proposta nello stesso giudizio, oppure quando la parte ricorrente dimostri di aver già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo; in mancanza di tali adempimenti il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse”, così¬ Tar Veneto, sent. n.1095 del 2019 con la giurisprudenza ivi citata; cfr. anche Tar Milano, sent. n.1516 del 2019 con la giurisprudenza ivi citata), e in quanto, comunque, non risultano compiutamente allegati nel presente giudizio tutti i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria (cfr., da ultimo C.d.S., sent. n. 7831 del 2019, secondo cui “&omissis&l’art. 34, comma 3, c.p.a. non può essere interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice generica indicazione della parte, il giudice debba verificare la sussistenza di un interesse a fini risarcitori, anche perchè, sul piano sistematico, diversamente opinando, perderebbe di senso il principio dell’autonomia dell’azione risarcitoria enucleato dall’art. 30 dello stesso c.p.a. e verrebbe svalutato anche il principio dispositivo che informa anche il giudizio amministrativo e preclude la mutabilità  ex officio del giudizio di annullamento, una volta azionato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 ottobre 2018, n.5771)” e C.d.S. n. 1214 del 2018, secondo cui “La riserva di chiedere in un separato giudizio il risarcimento dei danni non è di per sè sufficiente all’accertamento d’ufficio dell’illegittimità  dell’indizione della gara oggetto del contendere, ma occorre una domanda da parte del ricorrente; inoltre occorre che egli abbia allegato compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria od abbia, almeno, comprovato, sulla base di elementi concreti, il danno ingiustamente subito”).

Inoltre, si evidenzia che le censure investono comunque una attività  programmatoria per sua natura caratterizzata da ampia discrezionalità , come meglio si vedrà  in seguito, e che anche l’eventuale annullamento degli atti di pianificazione impugnati non avrebbe potuto portare alla declaratoria del diritto dell’Istituto a vedersi riconosciuto l’inserimento nel Piano di Zona dei 200 posti letto richiesti (tutti nel Comune di Vittorio Veneto) e alla conseguente condanna del Comitato dei Sindaci del Distretto ad inserirli nel Piano di Zona, come pure chiesto da parte ricorrente, ma eventualmente avrebbe potuto portare solo ad una riedizione del potere, il che non consentirebbe comunque di radicare allo stato un interesse dell’Istituto al risarcimento del danno paventato in relazione al mancato inserimento dei 200 posti richiesti nella programmazione di Zona 2017 e 2018.

Per quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili.

11. Per quanto riguarda il secondo ricorso per motivi aggiunti, in via preliminare, va scrutinata l’eccezione di tardività  dello stesso, nella parte relativa all’impugnativa della delibera della Giunta regionale del Veneto del 21 dicembre 2018, n. 1974, che ha disposto la proroga dei piani di Zona dei servizi sociali e sociosanitari fino al 31 dicembre 2019, nonchè della delibera di Giunta del 9 aprile 2019, n. 426 che ha approvato le nuove “Linee Guida per la predisposizione dei Piani di Zona 2020-2022”.

L’eccezione di tardività  dell’impugnativa della DGR n. 426 del 2019 è fondata, in quanto tale DGR è stata pubblicata in forma integrale nel BUR n. 37 del 16 aprile 2019 per quindici giorni e, in ogni caso, risulta dagli atti di causa che parte ricorrente ha avuto comunque piena conoscenza del testo integrale di tale DGR quantomeno a seguito del deposito in giudizio della stessa da parte della ULSS 2 in data 29 luglio 2019 (docc. 44-45 in atti deposito ULSS 2), per cui alla data del 26 novembre 2019, di notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti, il termine di impugnativa era già scaduto, sia prendendo a riferimento la pubblicazione sul BUR della deliberazione regionale, sia la conoscenza comunque acquisita e risultante dalla produzione documentale in giudizio. Nè si può ritenere che la DGR n. 426 del 2019, come sostenuto dall’Istituto nella memoria di replica, fosse da ritenere prodromica al rigetto delle istanze dell’Istituto di cui al Piano di Zona 2019 e, quindi, da impugnare unitamente ad esso, riguardando tale DGR n. 426 non l’aggiornamento dei piani di Zona per il 2019, bensì¬ la successiva programmazione 2020-2022 in relazione alla quale è iniziato ed è in corso il nuovo processo programmatorio. Si rileva, inoltre, come eccepito dalla ULSS2, che le censure contro la DGR n. 426 del 2019 sono prive dei requisiti della necessaria specificità  e, pertanto, comunque inammissibili. 

Fondata è anche l’eccezione di tardività  dell’impugnativa della delibera regionale n. 1974 del 2018, in quanto tale delibera, che ha disposto la proroga della validità  dei piani di Zona 2011-2015 al 31 dicembre 2019 e ha previsto che anche per la ripianificazione di Zona 2019 si applicassero le indicazioni di cui alla nota regionale prot. n. 294080 del 2018, appare immediatamente lesiva dell’interesse fatto valere dall’Istituto con le censure proposte, non residuando spazi di discrezionalità  al Comitato dei Sindaci per discostarsi dalla proroga dei Piani di Zona disposta dalla Regione e dalle indicazioni, rinnovate per la ripianificazione 2019, nella parte in cui precisano che “ulteriori eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione&non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona”; e tale delibera, richiamata inoltre nel suo contenuto essenziale anche dalla DGR n. 426 del 2019, depositata in giudizio dalla ULSS in data 29 luglio 2019 come già detto sopra, è stata pubblicata in forma integrale sul BUR n. 2 del 4 gennaio 2019 per quindici giorni, per cui alla data del 26 novembre 2019, di notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti, il termine di impugnativa era da considerarsi già scaduto.

Pertanto, il secondo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato irricevibile nella parte in cui domanda l’annullamento della delibera della Giunta regionale del Veneto del 21 dicembre 2018, n. 1974, e della delibera di Giunta regionale del Veneto del 9 aprile 2019, n. 426.

12. Per quanto riguarda le censure relative alla Pianificazione di Zona 2019, approvata dal Comitato dei Sindaci del Distretto e recepita con delibera del Direttore generale della ULSS 2 n. 1853 del 2019, che si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connesse, le stesse non sono fondate secondo quanto segue.

12.1. L’art. 8 ter del D.lgs. n. 502 del 1992 dispone che la realizzazione di strutture e l’esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie siano “subordinate ad autorizzazione” e che per “la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità  del progetto da parte della regione. Tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”.

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale pìù recente ormai consolidatasi in materia, il legislatore nazionale, con la norma dell’art. 8 ter del D.L. vo n. 502/1992, ha stabilito di sottoporre anche il rilascio della semplice autorizzazione per strutture private non accreditate (e quindi eroganti prestazioni senza oneri finanziari a carico del SSR) alle prioritarie esigenze della programmazione regionale, perseguendo vari obiettivi di preminente interesse generale.

Tra questi obiettivi di interesse generale “emergono evidenti quello, per un verso, di disincentivare (per la prioritaria tutela di un adeguato standard qualitativo dell’attività  sanitaria) una proliferazione incontrollata di strutture, che potrebbero dar luogo ad una offerta di prestazioni esuberanti rispetto all’effettivo fabbisogno collettivo, nonchè quello di sovrintendere, altresì¬, ad una equilibrata allocazione delle strutture sanitarie private sul territorio, allo specifico fine di evitare fenomeni di concentrazione, che (come abbiamo già detto) esporrebbero la collettività  al rischio connesso alla logica del maggior vantaggio economico rispetto alla esigenza pubblica di garantire una adeguata accessibilità  al servizio sanitario e da realizzare attraverso una programmata collocazione delle strutture sanitarie autorizzate nelle diverse aree dell’ambito delle Aziende Sanitarie operanti nella Regione” (cfr. C.d.S. sent. n. 5310 del 2018).

Come evidenziato dalla giurisprudenza, il legislatore in tale materia ha privilegiato “la tutela dei profili pubblici, ontologicamente connessi alla attività  sanitaria, quali il diritto alla salute ed alla accessibilità  a cure di standard qualitativo adeguato, e, quindi, ha ritenuto che il vincolo della programmazione di tale attività  fosse il mezzo pìù idoneo, da un lato, a garantire la equa distribuzione sul territorio di varie tipologie di centri di cura e, dall’altro, ad evitare il fenomeno deteriore di un’offerta di prestazioni sanitarie con alta remunerazione, che risulti sovradimensionata rispetto al fabbisogno effettivo della collettività  e, quindi, dia luogo anche a processi di eccessiva concorrenza, che potrebbero portare ad un inaccettabile caduta del livello della prestazione sanitaria o, comunque, alla utilizzazione di tecniche non virtuose di orientamento della scelta dell’assistito, parimenti non compatibili con la tutela del diritto alla salute del cittadino” ( così¬ C.d.S., sent. n. 5310 del 2018 citata; in termini anche C.d.S. sent. n. 1589 del 2019; sent. n. 4187 del 2017; sent. n. 4190 del 2016).

Non è stato, quindi, individuato un doppio regime per le attività  svolte nell’ambito dell’attività  privata e quelle in regime di accreditamento, prevedendo invece che entrambe debbano rispettare la programmazione regionale (cfr. C.d.S., sent. n. 792 del 2017).

Anche recentemente il Consiglio di Stato si è espresso a favore della legittimità  di un sistema che preveda che non solo l’accreditamento ma anche l’autorizzazione per la realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie private avvenga nel rispetto della programmazione regionale, sostenendo che per “&essenziali ragioni, che attengono non solo alla tutela della salute, quale irrinunciabile interesse della collettività  (art. 32 Cost.), ma anche alla tutela della concorrenza, questa Sezione non può che ribadire come l’autorizzazione per la realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie, ai sensi dell’art. 8-ter, comma 3, del D.Lgs. n. 502 del 1992, debba necessariamente – e si rimarca necessariamente – restare inserita nell’ambito della programmazione regionale, in quanto la verifica di compatibilità , effettuata dalla Regione, ha proprio il fine di accertare l’armonico inserimento della struttura in un contesto di offerta sanitaria rispondente al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di garantire meglio l’accessibilità  ai servizi e di valorizzare le aree di insediamento prioritario delle nuove strutture”; e fermo restando il rispetto del principio di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa in quanto la pur ampia discrezionalità  in materia sanitaria non “può essere illimitata nè schiudere la strada ad ingiustificate e sproporzionate restrizioni dell’iniziativa economica, senza trovare un ragionevole e proporzionato controbilanciamento nella cura in concreto, da parte della pubblica amministrazione decidente, dell’interesse pubblico demandatole&” (cfr. C.d.S., sent. n. 1589/2019).

La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in materia si è espressa nel senso di considerare non incompatibile con il diritto eurounitario in tema di libertà  di stabilimento e libertà  di concorrenza un sistema di programmazione previsto dagli Stati membri che sia volto a tutelare esigenze di sanità  pubblica, purchè ciò avvenga nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità , e ha altresì¬ affermato che “la salute e la vita delle persone rivestono un’importanza primaria tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato per cui spetta agli Stati membri, i quali dispongono di un margine di potere discrezionale, decidere il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità  pubblica e il modo in cui tale livello deve essere raggiunto” (cfr. C.d.S., sent. n. 5310 del 2018 cit. e C.d.S. n. 1589 del 2019 cit. con relativi richiami alla giurisprudenza della Corte di Giustizia; Corte di Giustizia, Grande Sezione, 10 marzo 2009, in C-169/07; Corte Giustizia UE, sez. IV, 5 dicembre 2013 nelle cause riunite C-159/12 e in C-162/12).

12.2. Coerentemente con tali coordinate normative e interpretative, la legge della Regione Veneto n. 22 del 2002, all’art. 7 prevede che il rilascio delle autorizzazioni per la “costruzione, ampliamento, trasformazione, trasferimento in altra sede” delle strutture che erogano prestazioni di assistenza residenziale extraospedaliera “avviene previa positiva valutazione della compatibilità  con la programmazione socio-sanitaria regionale e attuativa locale, definita in rapporto al fabbisogno complessivo ed alla localizzazione e distribuzione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”.

12.3. Per quanto riguarda i criteri in base ai quali individuare il fabbisogno di posti letto per non autosufficienti, si evidenzia che la DGR n. 394 del 2007, fa riferimento a parametri demografici della popolazione anziana, sulla base di elaborazioni “desunte non solo dalla tendenza all’invecchiamento demografico della popolazione secondo le previsioni dell’ISTAT ma anche della domanda effettiva di residenzialità , rintracciabile dalle valutazioni multidimensionale in rapporto alle condizioni di offerta del sistema, dal periodo di permanenza in struttura e dal tasso di occupazione dei posti letto” ( cfr. paragrafo 7, all. A a DGR n. 394/2007 -doc. 24 in atti deposito ULSS). Inoltre, i parametri per il calcolo dei posti letto sono suddivisi per classi di età  della popolazione bisognose di assistenza residenziale, “attribuendo maggiore peso alle classi di età  pìù elevate, pìù esposte alla perdita di autonomie personali e con conseguente aumento dei bisogni assistenziali”; si prendono, altresì¬, in considerazione le “tendenze epidemiologiche della terza età  che vedono l’aumento soprattutto nelle fasce di età  elevata, di disabilità  gravi e croniche, con rilevanti carichi assistenziali”, evidenziando comunque che è necessario “tenere presente la ricaduta positiva delle politiche regionali orientate a dare priorità  alla realizzazione e all’implementazione anche del sistema della domiciliarità “.

12.4. A differenza di quanto sostenuto dall’Istituto ricorrente, quindi, l’aggiornamento del fabbisogno non avviene in maniera automatica, sulla base di meri calcoli matematici o dei soli indici ISTAT, ma richiede una istruttoria ben pìù complessa che implica valutazioni di carattere tecnico discrezionale e di sistema.

12.5. In particolare, il fabbisogno per il distretto di Pieve di Soligo di posti letto per anziani non autosufficienti è stato fissato in n. 1606 posti letto dalla DGR n. 2243 del 2013, secondo il fabbisogno teorico del +25%, indicato dalla precedente DGR n. 190/2011 (cfr. docc. 33-35 in atti deposito ULSS).

12.6. Nell’ambito del sistema di programmazione in materia sociale e socio-sanitaria è poi prevista a livello locale l’adozione di appositi Piani di Zona per gli interventi sociali e socio-sanitari, elaborati e approvati dai Comitati dei Sindaci dei distretti (vedi legge n. 328 del 2000, art. 19; legge regionale Veneto n.11 del 2001, art.128; legge regionale Veneto n. 56 del 1994, artt. 5 e 8; legge regionale Veneto n. 19 del 2016, art.26). 

Il Piano di Zona “si configura come specifico strumento di programmazione delle politiche sociali e socio-sanitarie definite a livello locale in coerenza con le linee di indirizzo regionali. Attraverso il piano di zona si programmano la distribuzione e l’allocazione delle risorse, coerentemente con i vincoli stabiliti su base regionale, nonchè tutti gli interventi sociali e socio – sanitari del territorio, includendo sia gli interventi consolidati, sia le azioni di potenziamento e di innovazione promosse” (cfr. Linee Guida per la programmazione dei Piani di Zona approvate con DGR n. 157 del 2010, doc. 18 e 19 in atti deposito ULSS e legge regionale Veneto n.11 del 2001, art.128, commi 5 e 5 bis “5. Il piano di zona, di cui all’articolo 8 della legge regionale n. 56/1994 e agli articoli 4 e 5 della legge regionale 3 febbraio 1996, n. 5, nonchè previsto dall’articolo 19 della legge n. 328/2000, è lo strumento primario di attuazione della rete dei servizi sociali e dell’integrazione sociosanitaria. 5 bis. In conformità  ai principi contenuti nello Statuto, il piano di zona è anche strumento di programmazione delle politiche sociali e socio-sanitarie definite a livello locale in coerenza con la programmazione regionale.”). 

Tale Piano contiene tutti gli interventi sociali e socio-sanitari, pubblici e privati, siano essi riferiti al territorio comunale, sovracomunale, distrettuale o all’intero ambito territoriale di riferimento dell’Azienda ULSS, ivi compresa la programmazione del sistema dell’offerta residenziale o semiresidenziale, in coerenza con la programmazione regionale (cfr. Linee Guida cit.).

Secondo quanto previsto dalle Linee Guida regionali per la predisposizione dei Piani di Zona, approvate con DGR n. 157 del 2010, e in coerenza con la programmazione regionale, sono stati quindi approvati i Piani di Zona per il periodo 2011-2015. 

A seguito della riforma del sistema sanitario regionale e della ridefinizione dell’assetto organizzativo delle Aziende ULSS, di cui alla legge regionale n.19 del 2016, la Regione Veneto ha ritenuto necessario prorogare al 31.12.2018 la validità  dei Piani di Zona 2011-2015, in considerazione del complesso percorso di riorganizzazione in atto, fermo restando l’aggiornamento dei Piani di Zona da parte dei Comitati dei Sindaci in sede di ripianificazione annuale (cfr. DGR n. 2174 del 2016, doc.37 in atti deposito ULSS).

12.7. Premesso tale quadro generale, va rilevato che, nell’ambito del processo programmatorio sopra descritto e in vista dell’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2016, con nota prot. 17601 del 30 maggio 2016, l’allora Azienda ULSS n. 7 di Pieve di Soligo, come controdedotto dalla ULSS 2 e dalla Regione, aveva inviato a tutti i Centri erogatori di servizi socio-assistenziali a non autosufficienti della zona (ivi compreso l’Istituto Cesana Malanotti) una tabella ricognitiva dell’offerta di residenzialità  prevista dalla pianificazione 2011-2015, richiedendo a ciascun centro assistenziale di segnalare il proprio interesse alla realizzazione di nuovi posti letto per anziani (cfr. doc. 38 in atti deposito ULSS), e, in quell’occasione, l’Istituto Cesana Malanotti ha confermato di non avere interesse, nel prossimo futuro, alla realizzazione di nuovi posti-letto destinati a soggetti non autosufficienti.

Con delibera del 21 dicembre 2016, n. 1497, pertanto, l’ex Azienda ULSS n. 7 ha recepito il Piano Locale per la non autosufficienza per la residenzialità  2011-2016, parte integrante del Piano di Zona 2011-2016, secondo l’aggiornamento disposto dalla locale Conferenza dei Sindaci nella seduta del 14 dicembre 2016 (cfr. doc. 40 in atti deposito ULSS), distribuendo tutti i posti letto ancora disponibili nella programmazione e dando, quindi, completa attuazione alle previsioni regionali in termini di allocazione dei posti letto per anziani non autosufficienti. 

12.8. La Regione, poi, con DGR n. 1974 del 2018 (doc. 63 in atti deposito ULSS) ha ritenuto necessario prorogare ulteriormente la validità  dei Piani di Zona 2011-2015 al 31 dicembre 2019 (fatto salvo comunque l’aggiornamento degli stessi in sede di ripianificazione annuale), in considerazione del complesso processo di completamento attuativo della riforma del sistema sanitario regionale di cui alla legge regionale n. 19 del 2016, e ha previsto l’estensione dell’applicazione delle “indicazioni per la ripianificazione dei Piani di Zona anno 2018 dell’Area Sanità  e Sociale (nota prot. n. 294080 del 11/07/2018)” anche per l’anno 2019, per cui “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione … non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona” (cfr. doc. 62 e 63 in atti deposito ULSS). 

Tale delibera, come detto sopra al paragrafo 11, è stata tardivamente impugnata dall’Istituto ricorrente e deve pertanto ritenersi consolidata. 

In ogni caso, considerata la complessità  dell’intervenuta riforma del sistema sanitario regionale di cui alla legge regionale n. 19 del 2016, con le sue ricadute in termini organizzativi e programmatori, considerati i tempi di formazione del nuovo Piano socio-sanitario (approvato con la legge regionale n. 48 del 28 dicembre 2018) con cui, tenendo conto delle evoluzioni economiche, sociali e culturali in atto e del cambiamento dei bisogni della popolazione, sono stati stabiliti gli indirizzi di programmazione per il quinquennio 2019-2023, considerati i tempi di istruttoria e adozione delle conseguenti nuove Linee Guida per la programmazione dei Piani di Zona che erano in corso di valutazione, e considerato altresì¬ che, come controdedotto condivisibilmente dalla Regione, dai dati risultanti dalla banca dati regionale aggiornati al 7.1.2020, distinti per le diverse Aziende sanitarie (risultanze non oggetto di contestazione) nell’ambito dell’Azienda ULSS n. 2 la programmazione regionale non può comunque dirsi in concreto esaurita poichè vi sono realtà  territoriali dove i posti letto programmati non hanno ricevuto in concreto attuazione, non può ritenersi irragionevole la scelta della Regione di prorogare i Piani di Zona 2011-2015 al 31 dicembre 2019, fatto salvo l’aggiornamento in sede di ripianificazione annuale, e anche le indicazioni per la ripianificazione di Zona 2019 , secondo cui “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione … non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona” possono ritenersi legittime, in quanto coerenti con il complessivo sistema dei diversi livelli di programmazione operante in materia socio-sanitaria e con l’esigenza di raccordo a livello regionale.

12.9. Considerata, quindi, l’intervenuta e consolidata proroga della programmazione dei Piani di Zona 2011-2015 e considerato che la Regione Veneto non aveva aumentato il numero di posti letto autorizzabili/accreditabili e che questi erano già stati assegnati per intero nel Distretto di Pieve di Soligo in sede di pregressa programmazione, il Comitato dei Sindaci del predetto Distretto non poteva, come vorrebbe invece parte ricorrente, autonomamente e a prescindere dalla programmazione regionale e dal nuovo ciclo programmatorio, inserire i ben 140 posti letto per anziani non autosufficienti richiesti dall’Istituto, da realizzare peraltro tutti nel comune di Vittorio Veneto, nell’aggiornamento del Piano di Zona 2019, pena il venire meno del raccordo con la pianificazione regionale in termini di efficiente allocazione territoriale dei servizi e di garanzia di equilibrio complessivo del sistema, tenuto conto altresì¬ che la programmazione regionale dei posti letto per persone anziane non autosufficienti non può dirsi in concreto ancora esaurita.

12.10. Infatti, in relazione a quanto dedotto da parte ricorrente con riferimento al fatto che il fabbisogno di posti letto per anziani non autosufficienti individuato dalla Regione sarebbe totalmente superato, anche alla luce della lista di attesa per l’Istituto Cesana Malanotti (lista di attesa che riguarda circa 240 persone che, perà², in sostanza hanno comunque espresso preferenze multiple per diverse strutture del Distretto e non per il solo Istituto Cesana Malanotti), va rilevato, sulla base delle risultanze della banca dati regionale (risultanze non contestate da parte ricorrente), che rispetto ai posti massimi previsti dalla programmazione regionale nell’ambito della ULSS 2 risultano ancora n. 330 posti letto da autorizzare all’esercizio e, in particolare, relativamente al distretto 7 dell’Azienda ULSS n. 2 (Pieve di Soligo) la citata DGR n. 2243 del 2013 ha programmato n. 1606 posti letto autorizzabili/accreditabili, che, come già detto, sono stati tutti assegnati con la programmazione di Zona, ma di questi restano ancora circa 130 posti letto da autorizzare all’esercizio, di cui n. 20 riguardanti l’Istituto ricorrente (cfr. aggiornamento del Piano di zona 2019, nella parte dedicata alla “Area persone anziane” di detto distretto, doc. 61 in atti deposito ULSS, pag. 118 e ss.).

12.11. Pertanto, tenuto conto di tutto quanto sopra esposto, legittimamente nell’aggiornamento del Piano di Zona approvato per il 2019 è stato previsto il rinvio dell’esame dell’istanza dell’Istituto Cesana Malanotti al prossimo ciclo di programmazione 2020-2022 e alla complessiva istruttoria che verrà  fatta in tale sede anche in relazione ai criteri di valutazione: ciclo di programmazione che è stato già avviato con l’adozione delle Linee Guida da parte della Regione con delibera di giunta n. 426 in data 9 aprile 2019 (cfr. docc. 44-45 in atti deposito ULSS) e che è in corso (l’Associazione dei Comuni della Marca Trevigiana e la ULSS hanno già a settembre 2019 organizzato un apposito incontro seminariale rivolto agli operatori del settore sulla nuova programmazione 2020-2022, cfr. doc. 64-65 in atti deposito ULSS), per cui non si può dire che sussista un rinvio “sine die” della programmazione.

Con DGR n. 426 in data 9 aprile 2019, infatti, ad esito del complesso processo di riorganizzazione del sistema sanitario regionale, sono state approvate le nuove Linee guida per la predisposizione, secondo criteri di programmazione integrata e partecipata, dei Piani di Zona 2020-2022, in cui dovranno essere indicati non solo i bisogni consolidati, ma anche i bisogni emergenti, ed è a tale nuovo di ciclo di programmazione, e non sine die, e ai relativi criteri che in tale sede saranno individuati, che il Piano di Zona-ripianificazione 2019 ha demandato l’esame della richiesta dell’Istituto ricorrente e delle altre richieste degli operatori del settore pervenute dal territorio.

In definitiva, la pretesa dell’Istituto ricorrente di volersi vedere assegnati ben 140 nuovi posti letto per anziani non autosufficienti nel solo Comune di Vittorio Veneto in sede di mero aggiornamento del piano di Zona per il 2019 e a prescindere dalla programmazione regionale del fabbisogno e dalle valutazioni complessive demandate al nuovo ciclo programmatorio 2020-2022, che, come previsto dalle Linee guida già approvate, riguarderanno anche i bisogni emergenti, non può ritenersi legittima.

12.12. Quanto, poi, ai posti letto per i disabili richiesti dall’Istituto, se da un lato la programmazione regionale nel distretto, disposta con la DGR n. 4589 del 2007, allegato B, come dedotto da parte ricorrente non è ancora esaurita, va considerato perಠche, secondo quanto prodotto dalla ULSS2 in giudizio (vedi doc. 66 in atti deposito ULSS 2), a fronte dell’aumento richiesto dall’Istituto di 60 posti letto per disabili, il numero di persone in lista di attesa per Comunità  Alloggio e RSA per l’intero distretto di Pieve di Soligo è molto limitato e, pertanto, considerata la sproporzione tra la domanda riscontrata nell’intero distretto e la richiesta dell’Istituto di vedersi assegnati ben 60 posti letto nel solo Comune di Vittorio Veneto, non si può considerare palesemente irragionevole la scelta dell’amministrazione di demandare l’esame anche di questa richiesta alle valutazioni complessive che verranno fatte in sede di nuovo ciclo programmatorio 2020-2022. 

12.13. Quanto alle censure relative al dedotto mancato coinvolgimento dell’Istituto nel procedimento di aggiornamento del Piano di Zona 2019, le stesse sono prive di pregio considerato che si tratta di atti di pianificazione e programmazione e che, comunque, nei fatti la partecipazione si è in sostanza realizzata, avendo l’Istituto segnalato con apposite note alla ULSS 2, al Comitato dei Sindaci del distretto di Pieve di Soligo e alla Conferenza dei Sindaci dell’ULSS 2, le proprie richieste, evidenziando le ragioni a sostegno delle stesse. 

12.14. Infine, alla luce di quanto già sopra evidenziato in relazione allo specifico caso di specie e tenuto conto della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia riportata al paragrafo 12.1., le censure relative all’illegittimità  costituzionale e al contrasto con i principi e la disciplina eurounitaria non possono ritenersi fondate. 

13. Per quanto sopra esposto, pertanto, il secondo ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, è da considerarsi in parte irricevibile e per il resto va respinto.

14. In definitiva, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili e il secondo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato in parte irricevibile e per il resto va respinto.

15. Le spese di lite possono essere compensate, considerata la complessità  e peculiarità  delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– dichiara improcedibili il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti;

– dichiara il secondo ricorso per motivi aggiunti in parte irricevibile e per il resto lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 31/3/2020 n.324 proviene da Giustamm.

Pres. Criscenti, Est. De Col; OMISSIS- (Avv. R. Brunetti) contro Città  Metropolitana di Reggio Calabria, (Avv. A. Miceli) nei confronti Gaia Tech srl (n.c.)

Sull’abrogazione del rito super accelerato e la disciplina transitoria.

1. Appalti – Processo amministrativo – Rito super speciale o super accelerato – Art. 1, c. 4, d.l. n. 32 del 2019 – Abrogazione – Rito applicabile – Individuazione

2. Appalti – Processo amministrativo – Rito super speciale o super accelerato – Art. 1, c. 4, d.l. n. 32 del 2019 – Abrogazione – Rito applicabile – Individuazione

3. Appalti – Processo amministrativo – Rito super speciale o super accelerato – Art. 1, c. 4, d.l. n. 32 del 2019 – Abrogazione – Rito applicabile – Individuazione

1. Qualora il ricorso sia stato notificato in data anteriore rispetto alla data di abrogazione del rito super accelerato a opera dell’art. 1, c. 4, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, ancorchè depositato lo stesso giorno dell’entrata in vigore del decreto legge, la controversia continua ad essere regolata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

2. A seguito dell’abrogazione del rito “super speciale” in materia di appalti residua attualmente, all’art. 120 c.p.a., soltanto il rito speciale appalti introdotto con l’entrata in vigore del c.p.a. Ne consegue che la latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento, sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virt๠della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

3. Per “processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” di cui all’art. 1, comma 5, del D.L. n. 32 del 2019, devono intendersi, nell’ottica di chi agusce in giudizio ovvero di chi lo ha iniziato, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019, ossia la data di entrata in vigore del D.L. 18 aprile 2019 n. 32.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 237 del 2019, proposto da:
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore -OMISSIS-, e -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. -OMISSIS-, rappresentate e difese dall’avvocato Raffaele Brunetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città  Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gaia Tech srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) della comunicazione di esclusione avente ad oggetto “Lavori di bonifica ex discarica in loc. Scin del Comune di Bovalino. Affidamento servizi attinenti all’architettura&” prot. n. 33026 del 15/3/2019 emessa dalla Città  metropolitana di Reggio Calabria- stazione Unica Appaltante, previa declaratoria del diritto delle ricorrenti di essere riammesse nella graduatoria, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

b) della comunicazione di avvio procedimento di esclusione avente ad oggetto “Lavori di bonifica ex discarica in loc. Scin del Comune di Bovalino. Affidamento servizi attinenti all’architettura&” Prot. n.29644, dell’8 marzo 2019, emessa dalla Città  metropolitana di Reggio Calabria- stazione Unica Appaltante”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Città  Metropolitana di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-OMISSIS-. e -OMISSIS- hanno partecipato, in costituendo r.t.i., alla gara d’appalto indetta dalla Città  Metropolitana di Reggio Calabria per l’affidamento della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e direzione dei lavori di bonifica dell’ex discarica sita in località  Scin del Comune di Bovalino.

2.Espletate le operazioni di gara in cui hanno presentato l’offerta altre tre ditte concorrenti, è risultato vincitore il costituendo raggruppamento ricorrente.

3.In sede di verifica dei requisiti generali e speciali, la stazione appaltante ha tuttavia accertato che i legali rappresentanti delle predette società  (il -OMISSIS- per la -OMISSIS- e l’ing. -OMISSIS- per la -OMISSIS-), non avevano indicato, nelle dichiarazioni presentate, l’esistenza di condanne penali definitive, risultanti dal casellario giudiziale.

L’omessa dichiarazione ha riguardato, quanto all’ing. -OMISSIS-, un decreto penale di condanna del 28.04.2011, esecutivo il 04.12.2011, emesso per il reato previsto dall’art. 256 del D.Lgs. n.152/2006, mentre il sig. -OMISSIS- aveva omesso di dichiarare la sentenza di condanna del 28.03.2000, divenuta irrevocabile l’01.06.2000, per il reato previsto dall’art. 14 comma 2 della legge 230/1998.

4.Con nota n.33026 del 15.03.19, comunicata a mezzo pec in data 18.03.19, la stessa stazione appaltante, previa attivazione del contraddittorio predecisorio, ha quindi comunicato l’esclusione dalla procedura di gara per l’omessa dichiarazione delle condanne riportate ex art.80 comma 1 lett. f-bis) D. Lgs n.50/16.

5.Con ricorso notificato il 12 aprile 2019 e depositato il 19 aprile successivo le società  ricorrenti hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti meglio descritti in epigrafe e la conseguente riammissione nella posizione acquisita in graduatoria, deducendo le seguenti censure:

5.1.Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, sull’ irrilevanza dell’omessa dichiarazione, sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. C) del D.lgs. n. 163/2006, sull’eccesso di potere per erronea presupposizione e carente istruttoria, sulla carenza di motivazione, sulla violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione ex art. 83 del Codice dei contratti pubblici, nonchè sulla violazione della Direttiva 2014/24/CE.

A sostegno del primo motivo di gravame, il raggruppamento evidenzia che: a) i reati per i quali i rispettivi rappresentanti legali sono stati condannati (l’ing. Landi per reati in materia ambientale e il -OMISSIS- per il reato previsto dall’art. 14, comma 2, della legge n. 230/1998, successivamente abrogato per effetto del provvedimento del 17 aprile 2019 dal Tribunale di Pesaro – Giudice dell’Esecuzione Penale) non rientrano tra quelli indicati dall’art. 80 del D.lgs. n.80/2016 a pena di esclusione; b) l’Amministrazione ha omesso ogni valutazione circa l’effettivo possesso dei requisiti professionali e morali richiesti e c) il bando di gara è generico ed equivoco nella misura in cui non ha specificato la doverosità  della comunicazione di qualsiasi condanna per qualsiasi titolo di reato.

5.2.Errore in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, sull’art. 445 c.p.p., sull’estinzione del reato, sull’irrilevanza dell’omessa dichiarazione, sulla violazione dell’art. 3 della L. 241/1990, sul difetto di motivazione, sulla carenza dell’istruttoria, nonchè sulla violazione dell’art. 38 comma 1 lett. C) e comma 2 del Codice dei contratti pubblici.

Con la seconda censura le ricorrenti, nel dolersi nuovamente che i reati per i quali sono stati condannati i rispettivi rappresentanti legali esulano dall’elencazione di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, sottolineano trattarsi di reati ambedue estinti che non erano, per ciù² solo, tenute a dichiarare, vuoi per il decorso del tempo ex art. 445, comma 2, c.p.p. vuoi, quanto alla posizione del -OMISSIS-, per abolitio criminis.

6.Si è costituita in giudizio la sola Amministrazione intimata, depositando documenti e memoria difensiva, e non la Gaia Tech srl evocata in giudizio quale presunta controinteressata.

7.All’udienza in camera di consiglio dell’8 maggio 2019 fissata per la trattazione dell’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato, la causa è stata discussa e posta in decisione.

8.Preliminarmente il Collegio ravvisa la sussistenza dei presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., essendo, tra l’altro, state rese edotte le parti di tale eventualità , come consta dal verbale d’udienza.

9.Sempre in rito, il Collegio, essendo la relativa questione emersa nel corso della discussione, precisa che la controversia è e continua ad essere regolata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., nonostante quest’ultima disposizione sia stata abrogata dall’art.1, comma 4, del D.L. 18 aprile 2019, n.32 entrato in vigore lo stesso giorno del deposito del presente ricorso (19 aprile 2019) che, perà², è stato validamente notificato in data anteriore (12 aprile 2019).

La disposizione appena riportata, infatti, determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016, residuando così all’attualità , all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (come nel caso di specie), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virt๠della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, del D.L. n.32/19 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto“, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non giù  la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Ritiene il Collegio che, in virt๠di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività  della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019 in quanto:

a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

-la definitività  della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità  del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità  al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“&processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto“) sembra così ragionevolmente escludere;

-la fissazione ope legis dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art.55, comma 5, c.p.a.);

b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più¹ che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

Si pensi, ad esempio, alla regola dello stand still “processuale”: ai sensi dell’art.32, comma 11, del D.Lgs. n.50/16 è dal momento della notifica del ricorso che scatta il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (“Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni“) con inevitabili ripercussioni sulle posizioni sostanziali delle parti in conflitto.

Al caso di specie trova, quindi, ancora applicazione il rito “super speciale” previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., essendo il presente giudizio iniziato prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019.

10.Venendo al merito della controversia, il ricorso è infondato e non merita di essere accolto.

I reati che la stazione appaltante chiedeva ai concorrenti di dichiarare ai fini della partecipazione (e con espressa comminatoria di esclusione) con la previsione di cui al punto 15.11. cpv.3 del bando di gara erano evidentemente ulteriori e diversi rispetto ai reati richiamati dal precedente punto 15.5 (il quale riprende, nella sostanza, l’elenco dei reati richiamati dal comma dell’articolo 80 del codice dei contratti) e ciù² per consentire alla stazione appaltante di apprezzarne la gravità  ai fini ammissivi con la conseguenza che l’operatore economico che avesse presentato “nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” sarebbe stato automaticamente escluso (punto 15.5 lett. f-bis).

Allo stesso modo, l’art.16.2.2. del bando di gara al punto b.7.1 prevedeva l’obbligo di dichiarare in sede di offerta, a pena di esclusione, “tutte le condanne riportate, ivi comprese le sentenze di patteggiamento ed i decreti penali di condanna divenute irrevocabili incluse quelle per la quali sia stato concesso il beneficio della non menzione ovvero sia intervenuta l’estinzione del reato ma la suddetta estinzione non sia stata dichiarata con provvedimento dell’Autorità  Giudiziaria”.

Giù  dalla lettura comparativa delle diverse disposizioni del bando di gara -peraltro non impugnate dal raggruppamento ricorrente- emerge con chiarezza che la lex specialis non si è limitata a richiedere ai concorrenti l’indicazione dei soli reati ostativi espressamente richiamati dal richiamato art.80 comma 1 del D.Lgs n.50/16 (il che, oltretutto, avrebbe palesato la sostanziale inutilità  dello stesso punto 16.2.2 citato del bando), ma ha richiesto agli stessi anche l’indicazione di qualunque altro reato. La clausola è del tutto ragionevole perchè permette alla stazione appaltante di verificare se i concorrenti sino o meno professionalmente affidabili e quindi meritevoli di partecipare alla gara, onde tutelare apprezzabili interessi pubblici immanenti nelle procedure selettive, quali la celerità  e la speditezza procedimentale (cfr.TAR Reggio Calabria n.666/18).

Alla luce dell’indirizzo recentemente espresso dalla giurisprudenza amministrativa, sia sotto la vigenza del nuovo art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 che del previgente art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 in ordine alla legittimità  dell’esclusione disposta in conseguenza dell’omessa dichiarazione di tutte le precedenti sentenze di condanna riportate dagli amministratori delle ditte partecipanti alle gare d’appalto, “nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (semprechè per le stesse non sia giù  intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n.163 del 2006, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità ” (cfr. ex multisCons. St., sez. V, 12.3.19 n.1649; sez. III, n. 4192/2017; TAR Napoli, Sez. I, n. 1076/2018) e ciù² anche in caso di dichiarazione reticente e non necessariamente falsa (cfr. Cons. St., sez. V, 27.7.16 n. 3402; sez. V, 29.4.16 n. 1641).

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha puntualmente connesso valenza escludente alle richiamate violazioni e l’orientamento sopra richiamato si regge sul condivisibile presupposto per cui non può consentirsi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità  professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità  professionale del concorrente.

Il Collegio ritiene, in definitiva, che del tutto correttamente la stazione appaltante abbia fatto derivare ex art. 80 comma 5 lett. f bis) del D.Lgs. n.50/16, quale atto vincolato, la sanzione escludente dalla richiamata violazione della lex specialis perchè la lettura delle richiamate clausole del bando rendeva evidente, oltre ogni ragionevole dubbio, che le dichiarazioni richieste ai concorrenti concernessero tutti gli ambiti di rilievo penale, fossero o meno quelli ricompresi dall’art.80 comma 1 dello stesso codice dei contratti.

11.Le motivazioni del rigetto del primo motivo di ricorso esonerano il Collegio dall’esaminare espressamente gli argomenti di doglianza sviluppati nella seconda censura che vengono ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e quindi assorbiti, non valendo a supportare una conclusione di tipo diverso.

12.Il ricorso, in definitiva, è infondato e va, pertanto, respinto.

13.Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna -OMISSIS- e -OMISSIS-, in solido tra loro, al pagamento, in favore della Città  Metropolitana di Reggio Calabria, delle spese processuali che liquida complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS- e -OMISSIS-.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 13/5/2019 n.324 proviene da Giustamm.

C-324/14. Pres. e rel. A. Tizzano

Sulle eccezioni all’utilizzo dell’avvalimento nelle gare e sull’obbligo di ripetere la gara in caso di mancato invito alla prosecuzione della gara di un concorrente che ha presentato un’offerta ammissibile

Diritto comunitario – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Capacità tecniche e professionali degli operatori economici – Articolo 48, paragrafo 3 – Possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti – Presupposti e modalità – Natura dei legami tra l’offerente e gli altri soggetti – Modifica dell’offerta – Annullamento e ripetizione di un’asta elettronica – Direttiva 2014/24/U

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 7/4/2016 n.324 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. Alma Chiettini
C. Hueber (avv. M. C. Osele) vs Provincia autonoma di Trento (avv.ti N. Pedrazzoli, M. Cattoni e L. Bobbio); Comune di Folgaria e nei confronti di Slittovia S.n.c.

sulla necessità della rigorosa prova dell’esistenza del danno da ritardo

1. Edilizia ed urbanistica – L. p. Trento n. 7 del 1987 – Piste da sci – Realizzazione chiosco-bar – Requisiti – Prossimità agli impianti – Interpretazione – Immediata contiguità spaziale – Ragioni – Salvaguardia dell’ambiente – Esigenze di sicurezza.

2. Edilizia ed urbanistica – Atto amministrativo – Motivazione plurima – Legittimità di almeno un motivo – Conseguenza – Validità del provvedimento.

3. Edilizia ed urbanistica – Azione risarcitoria – Danno da ritardo – Configurabilità – Presupposti – Mancato rispetto dei termini – Incertezza.

4. Edilizia ed urbanistica – Azione risarcitoria – Danno da ritardo – Onere della prova – In capo al ricorrente – Sussiste.

1. La realizzazione di una nuova costruzione su area sciabile per chiosco-bar richiede il requisito della “prossimità” ad un impianto sciistico di risalita che presuppone un’immediata contiguità spaziale, al fine di non disseminare i terreni privati adibiti ad aree sciistiche di chioschi e di bar. La ratio che informa la specifica disciplina urbanistica per le piste da sci mira a limitare la frammentazione del contesto circostante e la realizzazione di nuove costruzioni, per finalità volte alla salvaguardia dell’ambiente montano ma anche alla sicurezza degli utenti delle piste da sci.

2. Per gli atti c.d. plurimotivati l’eventuale illegittimità di una delle argomentazioni non è sufficiente ad inficiare il provvedimento quando le altre, od altra argomentazione, sia legittimamente idonea a sostenerlo [1].

3. Il danno da ritardo risarcibile non è legato al mancato guadagno sofferto a causa del ritardato rilascio del provvedimento favorevole, ma discende dal solo fatto del tempo perduto e dell’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento. Secondo tale indirizzo, la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrativa costituiscono un autonomo bene della vita, sul quale il privato, soprattutto se operatore economico, deve poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi e orientare la propria attività [2].

4. In tema di risarcibilità del danno da ritardo spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno subito, offrendo al giudice gli elementi fattuali precisi circa la sussistenza e l’entità di esso (ex artt. 64 c.p.a. e 2697 c.c.). Né può soccorrere il criterio equitativo, ex art. 1226 c.c., il quale presuppone l’impossibilità di provare il solo ammontare preciso del pregiudizio subito.

— *** —

[1] Cfr., da ultimo, T.R.G.A. Trento, 11.10.2012, n. 295; 23.5.2012, n. 159; 10.11.2011, n. 282; C.d.S., sez. V, 5.7.2011, n. 4028; sez. VI, 7.6.2011, n. 3416.

[2] Cfr., C.d.S., sez. III, 3.8.2011, n. 4639; sez. V, 21.6.2013, n. 3405.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2013, proposto da:
Claudia Hueber, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele e con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina, n. 65

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Marialuisa Cattoni e Lucia Bobbio, ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15;
– Comune di Folgaria, in persona del Sindaco pro tempore, non costituto in giudizio

– Slittinovia S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituta in giudizio

– della deliberazione della Commissione di coordinamento della Provincia autonoma di Trento n. 1672, del 24.9.2012, avente ad oggetto “Legge provinciale 21 aprile 1987, n. 7 – Realizzazione nuovo chiosco – bar in località Negheli a Costa di Folgaria – diniego di autorizzazione”;

– delle tavole progettuali 1, 1a, 2, 3, 4 e 5, tutte recanti la dizione “non approvato”;

– della nota della Commissione di coordinamento del 26.1.2012, prot. S039/2012/48360/15.10;

– della richiesta istruttoria della Commissione di coordinamento di data 28.3.2012;

– dell’ulteriore nota istruttoria della Commissione di coordinamento di data 4.4.2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sig.ra Hueber – proprietaria della p.f. 4761/3 nel Comune di Folgaria, un terreno prativo urbanisticamente classificato “area sciabile” e disciplinato dagli artt. 47 e 26 delle n.t.a. del piano regolatore – in data 2.12.2011 ha presentato alla Commissione di coordinamento in materia di turismo della Provincia di Trento la richiesta per ottenere l’autorizzazione alla realizzazione di un “chiosco-bar … a servizio utenti piste innevate d’inverno e pista ciclabile d’estate”.

Il 24.9.2012 la Provincia ha opposto diniego all’esecuzione dei lavori, sul rilievo che il progettando punto di ristoro avrebbe costituito un’edificazione isolata in ambito aperto e decontestualizzata rispetto al quadro paesaggistico di riferimento.

2. La sig.ra Hueber ha impugnato detto diniego, affidando il ricorso ai seguenti motivi di diritto:

I – nullità del provvedimento per violazione dell’art. 21 septies della l. 7 agosto 1990, n. 241, e della l.p. 30.11.1992, n. 23; difetto assoluto di attribuzione in capo alla Commissione di coordinamento e violazione della l.p. 21.4.1987, n. 7, sulla disciplina delle linee funiviarie in servizio pubblico e delle piste da sci;

la ricorrente afferma che il chiosco non sarebbe stato progettato per il servizio agli sport invernali (l’uso dello stesso a tali fini sarebbe “occasionale” e “secondario”) ma che sarebbe stato previsto a servizio della pista ciclabile che corre nelle vicinanze; denuncia pertanto l’incompetenza assoluta della Commissione di coordinamento, a nulla valendo l’istanza alla stessa presentata dall’ignara ricorrente;

II – violazione e falsa applicazione della l.p. n. 7 del 1987; motivazione carente e contraddittoria; eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, perplessità e disparità di trattamento;

il chiosco si troverebbe nelle “strette vicinanze” della stazione di partenza di uno skilift: il nuovo manufatto non sarebbe perciò né “isolato” né “decontestualizzato”;

per altro profilo, si contesta la parte della motivazione relativa alla soluzione architettonica proposta per la copertura (in parte a prato e in parte in tegole di cotto), asserendo che la stessa rispecchierebbe la conformazione del terreno tipica dell’altopiano di Folgaria;

III – violazione dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, e della l.p. 30.11.1992, n. 23; omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza; violazione del principio di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa.

3. Con l’ultimo motivo la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno da ritardo – da liquidarsi secondo equità – per violazione del termine massimo di durata del procedimento amministrativo, stabilito dalla Giunta provinciale in 90 giorni dalla presentazione dell’istanza di parte.

4. La Provincia di Trento intimata si è costituito in giudizio contestando la fondatezza dei motivi di ricorso, del quale ha dunque chiesto la reiezione.

5. In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie difensive e di replica.

6. Alla pubblica udienza del 26 settembre 2013, sentiti i procuratori, come da verbale d’udienza, che hanno ampiamente dissertato sulle opposte tesi, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non merita di essere apprezzato favorevolmente.

2a. Il primo motivo – di incompetenza assoluta dell’organo che ha denegato l’autorizzazione provinciale alla realizzazione del manufatto di interesse della ricorrente – è manifestamente infondato.

2b. Innanzitutto, in punto di fatto, si deve osservare che la sig.ra Hueber ha presentato l’istanza alla Commissione provinciale di coordinamento in data 2 dicembre 2011 chiedendo l’autorizzazione alla realizzazione di un “chiosco-bar … a servizio utenti piste innevate d’inverno e pista ciclabile d’estate”, ai sensi dell’art. 6 della l.p. 21.4.1987, n. 7: si veda, in proposito, il doc. n. 9 in atti dell’Amministrazione e non il documento n. 8 in atti della ricorrente e menzionato dalla stessa, ma che, inspiegabilmente, consiste in un modulo contenente una domanda differentemente formulata.

Invero, dalla relazione che ha accompagnato l’istanza risulta anche che il chiosco-bar, posto in una zona “a ridosso dell’area sciistica della frazione”, si sarebbe prestato ad essere al servizio, oltre che dei “praticanti gli sport invernali”, anche l’estate per gli “utenti della pista ciclabile”.

2c. Si deve poi rilevare, in linea di diritto, che il terreno ove la ricorrente intenderebbe erigere il nuovo manufatto è classificato dal piano urbanistico provinciale e dal piano regolatore comunale “area sciabile”.

L’art. 47 delle n.t.a. del piano regolatore (la cui variante è stata delibata in prima adozione il 27.10.2011 e che era quindi in vigore in salvaguardia alla data di presentazione dell’istanza e alla data del provvedimento impugnato) stabilisce che nelle aree sciabili la realizzazione di bar, chioschi, ski-bar e di locali per la ristorazione sia assoggettata a titolo abilitativo, previa autorizzazione degli organi competenti nell’ambito delle procedure previste dalla l.p. 21.4.1987, n. 7.

Il testo della nuova variante, di cui alla deliberazione della Giunta provinciale n. 1476 del 19.7.2013, ha confermato la riportata disposizione.

2d. È di conseguenza inconfutabile – con conseguente reiezione del primo mezzo – l’applicazione alla vicenda di causa della procedura disciplinata dall’art. 6 della l.p. 21.4.1987, n. 7 (sulla disciplina delle piste da sci), che assegna alla Commissione provinciale di coordinamento la competenza ad autorizzare il rilascio dei titoli edilizi necessari per l’esecuzione di tutti i lavori sulle piste, “comprese le relative opere accessorie e le altre infrastrutture strettamente connesse agli sport invernali”.

Correlatamente, il comma 2 dell’art. 35 della l.p. 27.5.2008, n. 5, di approvazione del piano urbanistico provinciale, stabilisce che nelle aree sciabili sono consentite solo le forme di insediamento e di intervento sul suolo che riguardano il movimento degli sciatori, l’attività degli addetti agli impianti e ai servizi di assistenza e sicurezza, tanto che “le attrezzature di servizio e le infrastrutture sono ammesse solo previo accertamento della loro stretta connessione allo svolgimento degli sport invernali, nell’ambito delle procedure autorizzative previste dalle norme provinciali in materia”. Il comma 3 dello stesso art. 35 prevede anche che con deliberazione della Giunta provinciale sono individuate le “altre funzioni e infrastrutture ammissibili nelle aree sciabili”, tenuto conto delle esigenze di tutela paesaggistico-ambientale (di cui alla l.p. 9.11.1987, n. 26 – cfr., art. 48, comma 7, della l.p. 5/2008) e della capacità di carico antropico del territorio.

Con l’allegato n. 7 alla deliberazione della Giunta provinciale 3.9.2010, n. 2023 (come modificato dalla deliberazione n. 1427, dell’1.7.2011), sono state quindi dettate le disposizioni attuative di tali norme, stabilendo, all’art. 2, quali sono le infrastrutture ammissibili nelle aree sciabili (di cui al comma 3 dello stesso art. 35), includendovi anche “bar, chioschi, ski bar e i locali per la ristorazione”, i quali sono subordinati alla sussistenza di una specifica previsione in p.r.g. e possono essere realizzati solo previa autorizzazione nell’ambito della procedura di cui all’art. 6 della l.p. n. 7 del 1987.

2e. In definitiva, dall’analisi sia della classificazione urbanistica dell’area de quo che della disciplina comunale e provinciale vigente, risulta confermata la competenza della Commissione di coordinamento ad esprimersi sull’istanza della ricorrente ai sensi dell’art. 6 della l.p. n. 7 del 1987.

3. Non giova alla deducente accentuare in questa sede il preteso uso prevalentemente estivo della struttura, la quale – a suo dire – consisterebbe un “bici-grill” a servizio di una “pista ciclabile”.

Anche tralasciando il fatto che nei pressi dell’area di causa, allo stato, non vi è una “pista ciclabile” come definita dalla l.p. 11.6.2010, n. 12, bensì un itinerario per mountain bike su di una strada sterrata utilizzata anche per il transito di automezzi, resta decisiva la classificazione urbanistica dell’area e le correlate limitazioni alle nuove edificazioni.

4a. Con il secondo motivo si contesta la motivazione con cui è stata denegata l’autorizzazione, denunciando la violazione della menzionata l.p. n. 7 del 1987 ed eccesso di potere affermando, in primo luogo, che sussisterebbe la condizione di cui all’art. 2 dell’allegato n. 7 alla citata deliberazione della Giunta provinciale n. 2023 del 2010, ossia la “prossimità con gli impianti di risalita”, in quanto nelle “strette vicinanze” del progettando chiosco-bar vi sarebbe un “piccolo manufatto in legno adibito a stazione di partenza/arrivo dello skilift”.

4b. A questo proposito, si deve osservare che la ratio che informa la specifica disciplina urbanistica per le piste da sci sopra menzionata mira a limitare la realizzazione di nuove costruzioni, per finalità volte alla salvaguardia dell’ambiente montano ma anche alla sicurezza degli utenti delle piste da sci.

Segnatamente, l’art. 2 dell’allegato n. 7 alla deliberazione della Giunta provinciale n. 2023 del 2010 stabilisce che “i bar, chioschi, ski bar e i locali per ristorazione sono realizzati preferibilmente in prossimità degli impianti di risalita ovvero collocati in strutture edilizie esistenti”, e che “eventuali eccezioni” possono essere autorizzate “in casi particolari adeguatamente motivati”.

A sua volta, il comma 12 dell’articolo 47 delle n.t.a. del locale piano regolatore specifica ulteriormente, per dette strutture, la realizzazione “preferibilmente in prossimità degli impianti di risalita e nelle pertinenze delle strutture alberghiere e di ristorazione esistenti”.

4c. Giova su questo punto osservare che nel corso del procedimento era stato suggerito alla ricorrente di “aggregare la nuova costruzione ad un manufatto esistente nelle vicinanze”, ma che l’interessata ha riferito di essere proprietaria della sola p.f. 4761/3, che le costruzioni esistenti nella zona insistono su terreni di altri proprietari e che pertanto “la mia unica possibilità di costruire il chiosco … rimane la soluzione proposta” (cfr., doc. n. 14 in atti della ricorrente).

4d. Ebbene, la Commissione di coordinamento non ha rilasciato la richiesta autorizzazione sul fondante rilievo che il nuovo edificio proposto sarebbe risultato “isolato e decontestualizzato” e che non erano state fornite adeguate ragioni per supportare “la realizzazione isolata del manufatto”.

4e. Si tratta di motivazione congrua e convincente: l’esistenza, a qualche decina di metri dall’area de quo, di una piccola stazione di un modesto skilift a servizio di una slittovia non integra affatto il requisito della “prossimità” del nuovo manufatto con un impianto di risalita, posto che tale requisito, calato nella speciale disciplina di riferimento, richiede un’immediata contiguità spaziale, al fine di non disseminare i terreni privati adibiti ad aree sciistiche di chioschi e di bar. Il che, come ha correttamente rilevato la Commissione di coordinamento, non solo frammenterebbe il contesto circostante (ossia il paesaggio montano per la tutela del quale occorre evitare il diffondersi di costruzioni isolate), ma, soggiunge il Collegio, potrebbe anche costituire una fonte di pericolo per gli utenti le piste rappresentando un ostacolo artificiale nell’area sciabile aperta.

Ne deriva che sono condivisibili, perché ragionevoli e coerenti, le conclusive affermazioni contenute nel provvedimento in esame.

5. Con la seconda parte del secondo motivo si denuncia l’illogicità della motivazione laddove non è stata apprezzata la soluzione architettonica proposta per la copertura, a detta dell’amministrazione “eccessivamente anomala che altera gravemente il contesto paesaggistico di grande pregio”.

Alla luce di quanto in precedenza accertato in relazione alla prima parte del motivo in esame, questa censura è inammissibile per carenza di interesse: per gli atti c.d. plurimotivati, come nella specie, l’eventuale illegittimità di una delle argomentazioni non è sufficiente ad inficiare il provvedimento quando le altre, od altra argomentazione, sia legittimamente idonea a sostenerlo (cfr., da ultimo, T.R.G.A. Trento, 11.10.2012, n. 295; 23.5.2012, n. 159; 10.11.2011, n. 282; C.d.S., sez. V, 5.7.2011, n. 4028; sez. VI, 7.6.2011, n. 3416).

6a. Con il terzo motivo si denuncia il mancato invio all’interessata della comunicazione indicante i motivi ostativi all’accoglimento della sua istanza, prevista dall’art. 27 bis della l.p. 30.11.1992, n. 23 e dall’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241.

La doglianza è infondata.

La sig.ra Hueber non solo ha incontestabilmente partecipato al procedimento, ma le era anche noto il principale problema che ostava al rilascio dell’autorizzazione. Ne è comprova il fatto che, dopo la formale sospensione del procedimento, i tecnici delle due parti hanno intrattenuto rapporti informali, a seguito dei quali l’interessata ha comunicato alla Commissione di coordinamento che l’unica sua proprietà consiste nella p.f. 4761/3 e che non vi era alcuna possibilità di aggregare il progettando chiosco ad edifici esistenti (cfr., doc. n. 8 e n. 6 in atti dell’Amministrazione).

6b. Ne consegue l’applicazione, al caso di specie, del principio sostanzialistico per cui eventuali violazioni di regole procedimentali e di partecipazione non rilevano ai fini della legittimità dell’atto quando il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; ovvero quando l’interessato ha comunque potuto far valere le sue prospettazioni; ovvero, ancora, quando si contesta la mancata comunicazione senza al contempo allegare circostanze che, incolpevolmente, non si sono potute sottoporre all’Amministrazione (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 20.2.2013, n.1056, e la giurisprudenza ivi citata).

Tornando alla vicenda di causa, non si può non osservare che l’infondatezza dei motivi di ricorso ha dimostrato in concreto che l’esito del procedimento non poteva essere diverso, per cui il formale invio della comunicazione dei motivi ostativi non avrebbe potuto rivestire alcuna ulteriore e concreta utilità sostanziale per l’interessata.

7. In conclusione, per le suesposte argomentazioni il ricorso deve essere respinto.

8a. Da ultimo, resta da definire la domanda risarcitoria per danno da ritardo che, a detta della ricorrente, dovrebbe esserle comunque riconosciuto a causa dell’“abnorme” durata del procedimento, ben superiore ai 90 giorni fissati dalla Giunta provinciale.

Nella specie, si deve rilevare che non vi è dubbio che vi sia stato un ritardo nel provvedere addebitabile all’Amministrazione: l’istanza di autorizzazione è stata presentata in data 2.12.2011 e il termine per provvedere era di 90 giorni; il procedimento è stato sospeso in data 23 gennaio 2012 e, dopo aver ricevuto in data 16 febbraio la nota a firma dell’interessata, il funzionario che ha curato l’istruttoria ha inviato due mail interlocutorie al tecnico della ricorrente il 28 marzo e il 4 aprile; il provvedimento negativo è intervenuto più di cinque mesi dopo, ossia il 24 settembre 2012.

8b. Sul punto, il Collegio deve osservare che l’ipotesi di “pregiudizio da mero ritardo” è una recente acquisizione sia legislativa (vedasi l’art. 2 bis della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 18.6.2009, n. 69) che giurisprudenziale, sulla quale non sono ancora maturati indirizzi consolidati: il bene protetto è l’interesse all’osservanza del termine stabilito per la conclusione del procedimento – qualificato dalla dottrina sia in termini di interesse procedimentale ma anche come un vero e proprio diritto soggettivo – a prescindere dalla fondatezza o meno della pretesa sostanziale azionata. Ne consegue che il danno risarcibile non sarebbe più legato al mancato guadagno sofferto a causa del ritardato rilascio del provvedimento favorevole, ma discenderebbe dal solo fatto del tempo perduto e dell’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento. Secondo tale indirizzo, la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrazione costituiscono un autonomo bene della vita, sul quale il privato, soprattutto se operatore economico, deve poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi e orientare la propria attività (cfr., C.d.S., sez. III, 3.8.2011, n. 4639; sez. V, 21.6.2013, n. 3405).

8c. In ogni caso, anche a voler aderire al ricordato, recente ma non univoco, orientamento giurisprudenziale (cfr., contra, C.d.S., sez. V, 3.5.2012, n. 2535; sez. IV, 28.5.2013, n. 2899, sulla risarcibilità del danno da ritardo solo quando sia stata accertata la spettanza del c.d. bene della vita), tocca comunque al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno subito, offrendo al giudice gli elementi fattuali precisi circa la sussistenza e l’entità di esso (ex artt. 64 c.p.a. e 2697 c.c.). Né può soccorrere il criterio equitativo, ex art. 1226 c.c., il quale presuppone l’impossibilità di provare il solo ammontare preciso del pregiudizio subito.

8d. Per contro, la sig. Hueber si è limitata a chiedere il risarcimento asserendo che, se avesse conosciuto per tempo la decisione, avrebbe potuto agire diversamente, senza dire come, quando e perché, e senza perciò dimostare l’esistenza in concreto di alcun danno.

9. Ne consegue che anche la domanda risarcitoria deve essere respinta per genericità e per mancata osservanza dell’onere della prova (cfr., in termini, T.R.G.A. Trento, 21.2.2013, n. 67).

10. Quanto alle spese del giudizio, il Collegio rileva che sussistono i giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti, visto il lungo iter procedurale che ha oggettivamente connotato la definizione in sede amministrativa della vicenda e dimostrato un comportamento inefficiente e trascurato dei funzionari pubblici responsabili del procedimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1 del 2013

lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 7/10/2013 n.324 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Dirigente Comunale di cessazione immediata di qualunque attività di somministrazione svolta nei locali esercitata in assenza delle necessarie autorizzazioni e delle condizioni di legge, chiusura del locale aperto abusivamente, ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste dalle vigenti normative (TULPS; LR 6/10; art. 666 c.p.) e diffida dall’esercitare qualunque attività di pubblico spettacolo in assenza di regolare autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 68 del TULPS, attivita’ svolte dall’associazione privata denominata “Titanic”. Ritenuto di dovere confermare quanto disposto con decreto presidenziale, in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris, poiché nel caso di specie il provvedimento appare illegittimo sia con riferimento alla violazione del principio di partecipazione procedimentale che con riferimento al principio di proporzionalità; che il ricorso appare altresì assistito dal requisito del periculum in mora, in relazione al pregiudizio grave ed irreparabile che può derivare all’associazione, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, dalla compromissione dell’esercizio di diritti costituzionalmente riconosciuti, con particolare riferimento all’impossibilità immediata e assoluta per i soci di avvalersi delle attività culturali e ricreative normalmente connesse alla partecipazione a tale tipo di persone giuridiche. (G.S.)

N. 00324/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00365/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2012, proposto da:

Associazione Titanic, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Ravizzoli e Rossana Colombo, con domicilio eletto presso il primo in Milano, piazza Grandi, n. 4;

Danilo Discolpa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Colombo e Angelo Ravizzoli, con domicilio eletto presso il secondo, in Milano, piazza Grandi, n. 4

contro

Comune di Gallarate, rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Turri, con domicilio eletto presso l’avv. Lorenzo Lamberti, in Milano, piazzale Cadorna n. 4

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento datato 1.2.2012, n. 51 a firma del Dirigente del Settore Programmazione Territoriale del Comune di Gallarate di «cessazione immediata di qualunque attività di somministrazione svolta nei locali di via Forze Armate n. 1 esercitata in assenza delle necessarie autorizzazioni e delle condizioni di legge, e la chiusura del locale aperto abusivamente, ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste dalle vigenti normative (TULPS; LR 6/10; art. 666 c.p.) e di «diffida dall’esercitare qualunque attività di pubblico spettacolo in assenza di regolare autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 68 del TULPS», svolta dall’associazione privata denominata “Titanic”. unitamente a tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compresi le relazioni istruttorie, i pareri interni e il verbale di accertamento di violazione amministrativa datato 26.1.2012, richiamato nelle premesse del provvedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gallarate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che l’associazione ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale l’amministrazione comunale le ha contestato l’abusiva gestione di un esercizio pubblico per la somministrazione di alimenti e bevande, disponendo contestualmente la chiusura dei locali;

ritenuto:

di dovere confermare quanto disposto con decreto presidenziale, in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris, poiché nel caso di specie il provvedimento appare illegittimo sia con riferimento alla violazione del principio di partecipazione procedimentale che con riferimento al principio di proporzionalità;

che il ricorso appare altresì assistito dal requisito del periculum in mora, in relazione al pregiudizio grave ed irreparabile che può derivare all’associazione, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, dalla compromissione dell’esercizio di diritti costituzionalmente riconosciuti, con particolare riferimento all’impossibilità immediata e assoluta per i soci di avvalersi delle attività culturali e ricreative normalmente connesse alla partecipazione a tale tipo di persone giuridiche;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), accoglie l’istanza cautelare, e per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27 giugno 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Roberto Lombardi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 08/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/3/2012 n.324 proviene da Giustamm.

Va sospeso con remand il certificato con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti dichiara l’istante non idoneo alla guida, chiamando la PA intimata a riesaminare la questione alla luce della documentazione medica depositata in giudizio dal ricorrente. (G.S.)

N. 00324/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00533/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2011, proposto da:

Santino Graziosi, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Ferretti, con domicilio eletto presso Giulio De Carolis in L’Aquila, via degli Orsini N. 21;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;

nei confronti di

Commissione Medica Asl di Teramo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DEL CERTIFICATO EMESSO IN DATA 21/06/2011 CON IL QUALE LA STESSA DICHIARAVA L’ISTANTE NON IDONEO ALLA GUIDA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che la PA intimata è chiamata a riesaminare la questione alla luce della documentazione medica depositata in giudizio dal ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo (Sezione Prima) accoglie la suindicata istanza cautelare, nei limiti del riesame precisato in motivazione;

Spese compensate.

Rimette le parti alla prima udienza del mese di ottobre 2012 per la definizione nel merito della vertenza;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Paolo Passoni, Consigliere, Estensore

Alberto Tramaglini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 29/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Ordinanza sospensiva – 29/9/2011 n.324 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. Lopilato
S. P. (Avv.ti D. Ioppolo, A. Veneto) c/ Prefetto di Vibo Valentia (Avv. Distr.le Catanzaro)

sui presupposti per l’esercizio dell’azione di adempimento avverso il silenzio della p.a.

1. Atto amministrativo – Autotutela – Conclusione procedimento – Presupposti – Dovere di provvedere – Riconoscimento

2. Giustizia amministrativa – Silenzio p.a. – Azione di adempimento – Configurabilità – Potere vincolato – Attività regolamentata in toto dalla legge – Necessità

1. Gli atti di autotutela della p.a. implicano la valutazione comparativa di interessi pubblici e privati. Pertanto, ai fini della sussistenza dell’obbligo di concludere il procedimento non è sufficiente una semplice istanza del privato, ma deve essere la stessa amministrazione a riconoscere, a seguito di una verifica interna o anche di una segnalazione documentata da parte del soggetto interessato all’adozione del provvedimento, la sussistenza di un dovere di provvedere.

2. Ai fini della condanna della p.a. ad adottare un provvedimento amministrativo è necessario che il potere esercitato dall’amministrazione sia di tipo vincolato ovvero che, pur essendo nel complesso discrezionale, si connoti per avere la p.a. procedente espresso il proprio giudizio valutativo residuando soltanto – in mancanza di adempimenti istruttori complessi da effettuare – lo svolgimento di attività regolamentate in toto dalla legge.

N. 00324/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01237/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1237 del 2010, proposto da:

Santino Prestanicola, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Ioppolo, Armando Veneto, con domicilio eletto presso Domenico Ioppolo in Soriano Calabro, via IV Novembre, n. 24

contro

Prefetto di Vibo Valentia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore; Prefetto di Reggio Calabria

per la condanna

dell’amministrazione resistente ad adottare il provvedimento di autotutela.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Vibo Valentia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.– Il ricorrente ha esposto che il Consorzio Scilla, sulla base della nota della Prefettura di Regione Calabria (prot. n. 2387 del 14 gennaio 2009), ha risolto di diritto «gli ordini n. 6400003808 del 28 febbraio 2006 e n. 8400000409 del 25 giugno 2007 emessi a favore della ditta del Prestanicola, aventi ad oggetto i lavori di ammodernamento ed adeguamento del tipo 1/A (…)».

Il Gup di Reggio Calabria, sottolinea sempre il ricorrente, ha assolto, con sentenza n. 490 del 2009, quest’ultimo da tutti i reati contestati e il Tribunale penale di Vibo Valentia, in data 7 gennaio 2010, ha revocato il sequestro della ditta Prestanicola Calcetruzzi e dei beni e macchinari aziendali.

Alla luce delle predette sopravvenienze – considerato che la protrazione degli effetti dell’atto di revoca degli incarichi sopra indicati provocherebbe all’impresa ingenti danni economici – il ricorrente ha chiesto alla Prefettura di revocare la nota sopra indicata.

Non avendo, nonostante tale richiesta, l’amministrazione competente iniziato e concluso il procedimento, si chiede la condanna di quest’ultima, previo accertamento della fondatezza della pretesa azionata, a provvedere.

2.– Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, per il tramite dell’Avvocatura di Stato, rilevando l’inammissibilità del ricorso, in quanto la Prefettura di Vibo Valentia, con note del 14 maggio e del 28 giugno 2010, «ha informato i difensori del ricorrente (….) dell’avvenuta trasmissione alla competente Prefettura degli accertamenti disposti in esito all’istanza avanzata dall’interessato».

Nel merito si chiede il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1.– Il ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di adottare una sentenza che, previo accertamento della fondatezza della pretesa, condanni le amministrazioni competenti ad adottare un provvedimento di autotutela.

2.– La risoluzione della presente controversia passa attraverso l’analisi di due rilevanti questioni relative al rito speciale sul silenzio: la prima attiene alla configurazione del dovere di provvedere nei procedimenti di secondo grado; la seconda riguarda i limiti che il giudice incontra nel sindacato sul rapporto sostanziale dedotto in giudizio.

2.1.– In relazione al primo profilo l’art. 31, primo comma, cod. proc. amm. prevede che «decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere».

E’ necessario, pertanto, in sede applicativa, verificare quando sussiste tale dovere di provvedere per potere valutare se l’amministrazione si trovi in una situazione di effettivo inadempimento.

Come è noto, nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio, quale è quello che viene in esame in questa sede, l’accertamento del momento in cui la doverosità dell’azione amministrativa si concretizza nella sua effettività non è di agevole identificazione.

Limitando l’indagine a quanto rileva per la risoluzione della presente controversia, deve rilevarsi come gli atti di autotutela, oggi disciplinati dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – implicando la valutazione comparativa di interessi pubblici e privati – si connotano per essere, normalmente, espressione di un potere discrezionale che investe non solo contenuto del provvedimento anche l’an del provvedere. Non è, pertanto, sufficiente una semplice istanza perché sorga l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento di secondo grado. Deve, infatti, essere la stessa amministrazione a riconoscere, a seguito di una verifica interna o anche di una segnalazione documentata da parte del soggetto interessato all’adozione del provvedimento, la sussistenza di un dovere di provvedere. Quando si verifica la descritta evenienza, al riscontro effettuato deve necessariamente seguire l’adozione del provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge.

Nel caso in esame, l’amministrazione statale – a seguito dell’istanza formulata dai ricorrenti, supportata da idonea documentazione – ha autonomamente attivato il procedimento di revisione degli atti adottati, in quanto risulta che la Prefettura di Vibo Valentia, con note del 14 maggio e 28 giugno 2010, avesse trasmesso alla Prefettura di Reggio Calabria l’esito degli ulteriori accertamenti disposti a seguito degli sviluppi dei procedimenti penali a carico del ricorrente. E’ stata, pertanto, la medesima amministrazione che, sia pure su “denuncia” degli interessati, ha ritenuto di dovere avviare d’ufficio il procedimento di autotutela al fine di valutare la valenza delle sopravvenienze segnalate sulle proprie precedenti determinazioni.

Una volta avviato l’iter procedimentale la Prefettura aveva l’obbligo di portarlo a termine mediante l’adozione di provvedimento espresso. Può, dunque, ritenersi accertato l’inadempimento all’obbligo previsto dal primo comma dell’art. 31 cod. proc. amm.

2.2.– Occorre a questo punto stabilire, analizzando il secondo profilo indicato in premessa, se al contenuto minimo dell’accertamento giudiziale nel rito speciale avverso il silenzio, rappresentato dalla verifica circa la violazione del dovere di provvedere, possa, nella specie, seguire anche il sindacato in ordine alla fondatezza della pretesa azionata.

L’art. 31, comma 2, cod. proc. amm. prevede che «il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione».

Come è noto questa norma disciplina l’azione di adempimento nel processo avverso il silenzio, che consente al privato di ottenere un sentenza di condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento richiesto.

La disposizione in esame condiziona, per evitare indebite ingerenze del giudice in valutazioni di esclusiva spettanza dell’amministrazione, il legittimo esercizio dell’azione in esame alla ricorrenza di due alternativi presupposti, costituiti dalla sussistenza di un potere vincolato ovvero di un potere che, pur essendo nel complesso discrezionale, si connoti per avere, nella specie, l’amministrazione procedente espresso il proprio giudizio valutativo residuando soltanto, in mancanza di adempimenti istruttori complessi da effettuare, lo svolgimento di attività regolamentate, in tutti i suoi aspetti, dalla legge.

Nel caso in esame non esistono nessuna delle due condizioni che legittimano il sindacato sulla fondatezza della pretesa azionata.

Non si è, infatti, in presenza di una attività vincolata, in quanto il provvedimento di autotutela, per le ragioni sopra esposte, ha natura discrezionale.

Non si è neanche in presenza di un potere discrezionale “consumato”. A tale proposito, infatti, agli atti risulta soltanto che la Prefettura di Vibo Valentia ha inviato a quella di Reggio Calabria gli esiti di taluni accertamenti svolti. Non esiste, però, alcun atto formale o altro elemento dal quale desumere che le amministrazioni competenti abbiano definito il giudizio comparativo degli interessi pubblici e privati rilevanti ed esaurito gli adempimenti istruttori di natura complessa.

3.– In conclusione, deve essere accolta la domanda con cui chiede la condanna delle Prefetture, per quanto di rispettiva competenza, a concludere il procedimento iniziato d’ufficio mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Deve, invece, essere rigettata la domanda con cui si chiede la condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento richiesto.

4.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accoglie la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere e, per l’effetto, condanna le amministrazioni interessate, secondo le rispettive competenze, a concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso;

b) rigetta la domanda di accertamento della fondatezza della pretesa azionata;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 5/3/2011 n.324 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – MAZZELLA

interferenza sulle modalità di accesso al pubblico impiego regionale

Amministrazione pubblica – Impiego pubblico – Dirigenza pubblica – Artt. 40, c. 1°, lett. f), e 49, c. 1°, del decreto legislativo 27/10/2009, n. 150 – Incarichi di funzioni dirigenziali – Impossibilità di conferire a soggetti esterni più del 10 per cento della dotazione organica, nel caso di dirigenti appartenenti alla prima fascia, e più dell’8 per cento nel caso di dirigenti della seconda fascia, nonché durata degli incarichi limitata a 3 e 5 anni, a seconda del tipo di funzione dirigenziale – Estensione alle Regioni e agli enti locali territoriali della disciplina statale concernente limiti e modalità di accesso agli incarichi di dirigente pubblico a contratto – Ritenuta indebita invasione della sfera di attribuzioni regionali in materia di organizzazione amministrativa ed ordinamento del personale della Regione e degli enti locali territoriali, in assenza di coinvolgimento regionale e in contrasto con i criteri del legislatore delegante e in presenza di integrale regolamentazione della materia con legge regionale, nonché contrasto della disciplina impugnata con l’oggetto della delega legislativa circoscritto alla materia del rapporto di lavoro, nonché mancanza della prescritta intesa in sede di Conferenza unificata – Mobilità volontaria tra le Pubbliche Amministrazioni – Introduzione dell’obbligo di rendere pubbliche le disponibilità dei posti per la mobilità e previsione dei relativi adempimenti – Lamentata imposizione di complessa e onerosa procedura da svolgersi prima delle procedure concorsuali per la copertura di posti vacanti, nonché impedimento al pubblico concorso.

La Corte dichiara:
non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009, promosse, in riferimento agli artt. 117, secondo e terzo comma, e 119 della Costituzione, dalle Regioni Piemonte, Toscana e Marche con i ricorsi indicati in epigrafe;

inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 promossa, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;

fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 promossa, in riferimento all’art. 117, quarto comma, della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe.

SENTENZA N. 324

ANNO 2010

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso

QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe

TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro

CRISCUOLO, Paolo GROSSI;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 40, comma 1, lettera f), e 49, comma 1, del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), promossi dalle Regioni Piemonte, Toscana e Marche con ricorsi notificati il 29 dicembre 2009, 4 gennaio 2010 e il 29 dicembre 2009, depositati in cancelleria il 30 e il 31 dicembre 2009 e il 4 gennaio 2010 e rispettivamente iscritti ai nn. 108 e 110 del registro ricorsi 2009 ed al n. 1 del registro ricorsi 2010.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 6 luglio 2010 il Giudice relatore Luigi Mazzella;

uditi gli avvocati Mario Eugenio Comba per la Regione Piemonte, Lucia Bora per la Regione Toscana, Stefano Grassi per la Regione Marche e l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Regione Piemonte ha promosso, in riferimento all’art. 117, terzo e quarto comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1, lettera f), «secondo capoverso», del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni).

La ricorrente premette che la disposizione impugnata modifica l’art. 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), introducendo, dopo il comma 6, i commi 6-bis e 6-ter, il quale ultimo recita: «il comma 6 ed il comma 6-bis si applicano alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2», tra le quali rientrano anche le Regioni.

L’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 stabilisce che il conferimento di incarichi di funzioni dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione può essere effettuato entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia; non può prevedere una durata superiore ai tre anni per gli incarichi di segretario generale e di funzione dirigenziale di livello generale e di cinque anni per gli altri incarichi dirigenziali; deve avvenire, dietro specifica motivazione, a favore di persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che possano dimostrare il possesso di specifiche esperienze; può prevedere l’integrazione del trattamento economico tramite un’indennità commisurata alla specifica qualificazione professionale, tenendo conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il successivo comma 6-bis dispone che, per il calcolo delle percentuali di cui sopra, si deve operare un arrotondamento all’unità inferiore, se il primo decimale è inferiore a cinque, o all’unità superiore, se esso è uguale o superiore a cinque.

Ad avviso della Regione Piemonte, quelle appena richiamate sono disposizioni che attengono esclusivamente alle modalità di accesso all’impiego pubblico, disciplinando, tra l’altro con norme di estremo dettaglio, la particolare fattispecie dell’affidamento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione. La norma statale impugnata, estendendo tali disposizioni alle Regioni, violerebbe pertanto l’art. 117, quarto comma, Cost., poiché la materia delle modalità di accesso all’impiego pubblico regionale rientra in quella dell’autonomia dell’organizzazione amministrativa regionale la quale appartiene alla competenza residuale esclusiva regionale.

La ricorrente aggiunge che lo stesso d.lgs. n. 150 del 2009 riconosce che la materia dell’attribuzione degli incarichi di funzioni dirigenziali non è compresa tra quelle di competenza legislativa statale, né tra quelle ripartite. Il censurato art. 40, infatti, non è incluso dall’art. 74, comma 1, dello stesso d.lgs. n. 150 del 2009 tra quelli riconducibili alla potestà legislativa statale di cui all’articolo 117, secondo comma, lettere l) e m), della Costituzione.

La Regione Piemonte sostiene, in via subordinata, che la norma impugnata sarebbe illegittima anche se si dovesse ritenere che essa rientri nelle competenze legislative concorrenti di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione. Essa, infatti, non detta principi fondamentali, ma scende nel dettaglio, fissando la percentuale di incarichi dirigenziali esterni attribuibili dalle amministrazioni regionali nonché la loro durata massima, senza lasciare alle Regioni alcuno spazio di autonoma scelta e dettando direttamente la regola applicativa.

2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito e ha chiesto che il ricorso sia respinto.

La difesa erariale sostiene che l’art. 19, comma 6-ter, del d.lgs. n. 165 del 2001, introdotto dall’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009, non regolando l’accesso agli incarichi dirigenziali, non attiene all’organizzazione amministrativa delle Regioni, bensì alla materia dell’ordinamento civile, poiché esso disciplina gli aspetti fondamentali del rapporto costituito con il soggetto esterno all’amministrazione (durata, qualificazione, corrispettivo economico). In quanto tale, esso rientra nella competenza esclusiva dello Stato.

3. – La Regione Toscana ha promosso, in riferimento agli artt. 76, 97, 117, terzo e quarto comma, e 119 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009, nella parte in cui introduce il comma 6-ter nell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, e dell’art. 49, comma 1, dello stesso d.lgs. n. 150 del 2009, nella parte in cui, modificando l’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, dispone che le amministrazioni, prima di bandire un concorso pubblico, debbano «rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire».

3.1. – Rispetto all’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009, la ricorrente lamenta che esso, introducendo nell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 il comma 6-ter, estende alle Regioni la disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali di cui al comma 6 del predetto art. 19 e, in particolare, la previsione per cui detti incarichi possono essere conferiti a tempo determinato solo entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia e dell’8 per cento a quelli della seconda fascia dei ruoli dirigenziali.

Così disponendo, la norma contrasterebbe con l’art. 117, quarto comma, Cost., poiché essa atterrebbe alla materia dell’ordinamento del personale e dell’organizzazione amministrativa regionale riservata alla competenza esclusiva delle Regioni.

Ad avviso della difesa regionale, la norma impugnata non è giustificata da alcun titolo di competenza statale. In particolare, non potrebbe sostenersi che essa sia finalizzata a garantire l’osservanza dei principi di trasparenza e di efficacia dell’attività amministrativa: in primo luogo perché il limite del 10 per cento non garantisce di per sé il rispetto dei canoni suddetti; in secondo luogo, perché, laddove si affermasse il potere dello Stato di intervenire direttamente nell’organizzazione interna degli uffici regionali per il buon andamento dell’amministrazione, l’autonomia regionale verrebbe vanificata, poiché ogni disciplina dell’organizzazione amministrativa deve essere diretta attuazione dell’art. 97 della Costituzione.

L’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009 non rientrerebbe neppure nella materia del coordinamento della finanza pubblica; infatti il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato non provoca un aumento di spesa, poiché ad esso si ricorre per far fronte ad esigenze straordinarie e temporanee ovvero per garantire la continuità dell’azione amministrativa nel tempo necessario ad espletare i concorsi diretti a colmare i vuoti in organico. Comunque, seppure si ravvisasse nella norma censurata una finalità di contenimento della spesa, la medesima sarebbe comunque incostituzionale, perché non si presta in alcun modo, per il suo livello di dettaglio, ad individuare un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica quale limite complessivo della spesa corrente, ma, in ipotesi, inciderebbe su una voce di spesa, introducendo un vincolo puntuale e specifiche modalità del suo contenimento. Perciò, ove ritenuta giustificata da esigenze finanziarie, la norma determinerebbe un’inammissibile ingerenza nell’autonomia finanziaria regionale, con conseguente sua illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione.

Infine, secondo la Regione Toscana, la norma impugnata lederebbe il principio di leale collaborazione ed i criteri direttivi della legge delega. Infatti, ai sensi dell’art. 2, comma 2, della legge 4 marzo 2009, n. 15 (Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti), il decreto legislativo avrebbe dovuto essere adottato, per alcuni aspetti (tra i quali anche quello della dirigenza e, quindi, del conferimento degli incarichi dirigenziali), previa intesa con la Conferenza unificata Stato-Regioni e Autonomie locali o, quanto meno, per gli altri profili, con il parere della suddetta Conferenza. Invece la disposizione impugnata non è stata oggetto né di parere né di intesa con la Conferenza unificata, ma è stata inserita nel decreto dopo il parere espresso dal Senato, senza alcun coinvolgimento regionale. Sussisterebbe, pertanto, violazione (oltre che del principio di leale collaborazione) dell’art. 76 Cost., violazione che può essere fatta valere dalla Regione perché determina una menomazione delle competenze regionali costituzionalmente garantite in materia di organizzazione amministrativa ed ordinamento del personale.

3.2. – Quanto all’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009, la Regione Toscana sostiene che esso contrasterebbe con gli artt. 97 e 117, quarto comma, della Costituzione.

La norma censurata sostituisce l’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 in tema di mobilità volontaria tra le pubbliche amministrazioni, imponendo a tutte le amministrazioni, e dunque anche alle Regioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali necessarie per coprire posti vacanti, di «rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta»; la norma aggiunge che «Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire».

La difesa regionale nega che sia possibile assimilare tale disposizione all’art. 34-bis del d.lgs. n. 165 del 2001 che prevede, a carico di tutte le amministrazioni pubbliche, l’onere di comunicare al personale collocato in disponibilità ovvero interessato ai processi di mobilità previsti dalle leggi e dai contratti collettivi l’esigenza di assunzione. Tale norma, infatti, mira a consentire al personale – che rischia di perdere il lavoro in quanto «in disponibilità» per mancanza di posti – di ritrovare una collocazione in altre amministrazioni. In considerazione di tale finalità di tutela del lavoro, la Corte costituzionale (sentenza n. 388 del 2004) ha ritenuto la disposizione non invasiva delle competenze regionali in materia di organizzazione ed ordinamento del personale, essendo piuttosto diretta a promuovere, nel settore del pubblico impiego, condizioni che rendono effettivo il diritto al lavoro di cui all’art. 4 Cost. e a rimuovere ostacoli all’esercizio di tale diritto in qualunque parte del territorio nazionale (art. 120 Cost.).

La norma impugnata, riferendosi alla mobilità volontaria e prescindendo del tutto da un esubero del personale, inciderebbe fortemente sull’autonomia organizzativa delle amministrazioni regionali sotto due profili.

In primo luogo, perché introduce un impegnativo onere per l’amministrazione che ha necessità di coprire il posto vacante (determinazione dei criteri di valutazione, esame delle domande di mobilità, effettuazione dei colloqui e redazione di una graduatoria). In secondo luogo, perché limita la possibilità per l’amministrazione di ricercare, scegliere ed assumere il personale più preparato, in osservanza dei canoni di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., il quale richiede l’espletamento del concorso pubblico.

A quest’ultimo proposito la ricorrente sostiene che la disposizione impugnata non è conforme ai principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale, in quanto la deroga al pubblico concorso non è, nel caso in esame, giustificabile in base ad alcuna esigenza di interesse pubblico, posto che l’assunzione con la procedura di mobilità risponde solo all’interesse dell’interessato al trasferimento per motivi personali. Né potrebbe essere sostenuto che la norma abbia una finalità di contenimento della spesa pubblica, poiché all’amministrazione che ha acconsentito al trasferimento del dipendente non è precluso assumere altro personale in sostituzione di quello; in tal modo alcune amministrazioni dovranno coprire i posti vacanti con la procedura di mobilità volontaria ed altre potranno continuare a bandire concorsi e ciò solo per motivi legati alle scelte personali del dipendente.

Ad avviso della Regione Toscana, pertanto, l’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 violerebbe, oltre all’art. 117, quarto comma, della Costituzione, per la lesione dell’autonomia organizzativa regionale, anche l’art. 97 Cost., perché limita il reclutamento del personale mediante il concorso pubblico, e quindi non permette di osservare i criteri di efficienza, imparzialità e buona amministrazione che il predetto precetto costituzionale vuole garantire nell’organizzazione degli uffici. La ricorrente aggiunge di essere legittimata a far valere la violazione del citato art. 97 Cost. perché essa determina una compromissione della propria autonomia organizzativa.

4. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito e ha chiesto che il ricorso sia respinto.

4.1. – In ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009, sollevata in riferimento all’art. 117, quarto comma, Cost., la difesa dello Stato svolge argomentazioni analoghe a quelle illustrate nell’atto di costituzione nel giudizio promosso dalla Regione Piemonte e riportate supra, sub n. 2, aggiungendo che, comunque, essendo indubbio che, almeno in parte, la norma censurata regola una materia di competenza esclusiva statale, lo Stato era abilitato a dettare una normativa di principio incidente su competenze regionali e conforme al dettato costituzionale in tema di accesso e svolgimento del rapporto di impiego pubblico (al riguardo il resistente richiama in particolare l’art. 97 Cost.).

Rispetto alle censure proposte avverso la medesima norma con riferimento al principio di leale collaborazione ed all’art. 76 Cost., il Presidente del Consiglio dei ministri eccepisce preliminarmente la loro inammissibilità, poiché le Regioni non possono impugnare in via principale norme statali per violazione di precetti costituzionali diversi da quelli direttamente regolanti il riparto di competenze tra Stato e Regioni.

Nel merito, l’Avvocatura dello Stato nega che il Governo abbia ecceduto dai limiti della delega, essendo incontestabile che nella materia delegata («disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni») rientri anche la regolamentazione dei limiti e delle modalità di accesso alle qualifiche dirigenziali. Il resistente aggiunge che sulla disposizione impugnata è intervenuta intesa in sede di Conferenza unificata Stato-Regioni ed autonomie locali.

4.2. – Per quanto concerne la questione relativa all’art. 49 del d.lgs. n. 150 del 2009, il Presidente del Consiglio dei ministri, con riferimento alla pretesa violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost., deduce che la norma impugnata disciplina un aspetto della mobilità, istituto applicabile a tutte le amministrazioni pubbliche poiché rientrante nella competenza legislativa statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. ovvero, in via subordinata, nelle materie, di competenza concorrente, della tutela del lavoro e della armonizzazione dei bilanci pubblici e della finanza pubblica.

La censura sollevata in riferimento all’art. 97 Cost. sarebbe, invece, in primo luogo inammissibile, perché il parametro costituzionale non rientra tra quelli deducibili dalle Regioni.

In secondo luogo, sarebbe infondata, perché la norma denunciata è diretta a razionalizzare l’utilizzazione dei dipendenti pubblici, prevedendo la copertura di posti vacanti con personale già in forza ad una pubblica amministrazione, evitando una lunga e costosa procedura concorsuale fonte di nuove assunzioni e ulteriori oneri per la finanza pubblica.

5. – La Regione Marche ha promosso, in riferimento agli artt. 76 e 117, quarto comma, Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009.

La ricorrente premette che la norma impugnata incide su una materia già integralmente disciplinata dall’art. 28 della legge della Regione Marche 15 ottobre 2001, n. 20 (Norme in materia di organizzazione e di personale della Regione), il quale detta una normativa che, pur conforme alla ratio di quella statale oggetto di censura, non trova coincidenza con i nuovi vincoli che il legislatore statale ha inteso imporre alle Regioni e, in particolare, con il limite complessivo del 10 per cento dei posti della dotazione organica dirigenziale per l’affidamento di tutti gli incarichi a contratto, con l’annesso limite soggettivo dei possibili affidatari (ormai coincidenti con i soli soggetti estranei all’amministrazione) e, infine, con il criterio di arrotondamento automatico, per il calcolo del suddetto limite percentuale, all’unità inferiore qualora il primo decimale sia inferiore a cinque o all’unità superiore qualora esso sia uguale o superiore a cinque.

La Regione Marche sostiene che l’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009 contrasta, in primo luogo, con l’art. 117, quarto comma, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la potestà legislativa residuale nella materia «organizzazione amministrativa e ordinamento del personale della Regione». In proposito la ricorrente richiama la giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo la quale la regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale è riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e rientra nella competenza residuale delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, Cost. (la difesa regionale menziona le sentenze n. 95 del 2008, n. 233 del 2006, n. 380 e n. 2 del 2004, n. 274 del 2003).

La Regione Marche contesta che l’impugnato art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009 possa essere ricondotto alla materia «ordinamento civile», dalla quale sono escluse le norme volte a disciplinare le modalità tramite le quali (o i limiti entro i quali) le pubbliche amministrazioni possono far ricorso agli strumenti riguardanti i rapporti tra privati. E, nella fattispecie, la norma censurata non si risolve nella regolazione dell’esercizio dell’autonomia negoziale; essa, invece, pone dei limiti alle ipotesi in cui la pubblica amministrazione può fare uso di tale autonomia, restando ferma la disciplina del suo esercizio e dei rapporti contrattuali che ne derivano. Anche la giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto – ad avviso della ricorrente – che, mentre la regolazione del rapporto di lavoro rientra nell’«ordinamento civile», gli aspetti attinenti alle modalità e ai limiti della instaurazione e della cessazione di tale rapporto ineriscono alla materia della «organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali».

La Regione nega, poi, che l’art. 40 del d.lgs. n. 165 del 2009 possa essere ricondotto alla materia «coordinamento della finanza pubblica». Infatti esso non avrebbe né la finalità, né l’effetto di determinare il contenimento della spesa pubblica complessiva per la remunerazione delle funzioni dirigenziali, poiché il conferimento di incarichi di dirigente a contratto, se avviene entro i limiti della dotazione organica, non può, per sua stessa natura, determinare alcuna spesa maggiore per l’amministrazione conferente.

La Regione Marche aggiunge che, anche a voler ritenere che la norma impugnata abbia un effetto di contenimento della spesa pubblica, essa sarebbe comunque illegittima, perché, imponendo un vincolo puntuale e specifico che non lascia alcun margine di attuazione al libero apprezzamento del legislatore regionale, non potrebbe essere considerata come un principio fondamentale in materia di «coordinamento della finanza pubblica».

La ricorrente deduce, poi, che, per le ragioni già spiegate, l’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009 vìola l’art. 117, quarto comma, Cost., anche nella parte in cui questo attribuisce alle Regioni la potestà legislativa residuale nella materia «organizzazione amministrativa e ordinamento del personale dei comuni, delle province e delle città metropolitane», il legislatore statale non disponendo di un titolo di potestà legislativa che lo abiliti a disciplinare le modalità di accesso al lavoro presso le amministrazioni degli enti locali territoriali, potendo esclusivamente, in riferimento a tali enti, regolare la materia della «legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane» come previsto dall’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione.

La difesa regionale afferma, quindi, che nella giurisprudenza costituzionale esisterebbero due differenti indirizzi circa la spettanza della potestà legislativa in materia di ordinamento degli enti locali: uno (rappresentato dalle sentenze n. 159 del 2008, n. 377 e n. 48 del 2003) secondo cui essa continuerebbe a spettare, immutata, allo Stato anche dopo l’entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre del 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione); l’altro (al riguardo la Regione menziona le sentenze n. 237 del 2009, n. 397 del 2006, n. 456 e n. 244 del 2005, in tema di comunità montane) secondo cui questa potestà legislativa deve ormai ritenersi compresa nell’area della competenza residuale regionale ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione. La ricorrente ritiene che il primo indirizzo non possa essere condiviso, stante la mancanza di un titolo costituzionale che affidi allo Stato la competenza generale in materia di ordinamento degli enti locali, onde non resterebbe che ritenere che siffatta materia ricada nell’ambito disciplinato dall’art. 117, quarto comma, Cost., spettando dunque alla potestà residuale regionale, fatto salvo quanto previsto dall’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost., e da eventuali ulteriori titoli di intervento statale in grado di giustificare «incursioni» nella materia de qua. Ad avviso della ricorrente, tale conclusione sarebbe confermata dalla sentenza n. 326 del 2008, con la quale questa Corte ha ricondotto alla «potestà legislativa regionale in materia di organizzazione degli uffici (…) degli enti locali, fondata sull’art. 117 Cost.», una disposizione che imponeva alcune limitazioni alle società partecipate da enti locali per lo svolgimento di funzioni amministrative o attività strumentali alle stesse.

La Regione Marche deduce, inoltre, che l’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009 violerebbe anche l’art. 76 Cost., sia perché contrasterebbe con l’oggetto della delega legislativa individuato nell’art. 2, comma 1, della legge n. 15 del 2009, sia perché non sarebbe conforme ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nell’art. 2, comma 2, della medesima legge di delegazione.

Sotto il primo profilo, la ricorrente sostiene che la legge di delegazione limitava i poteri normativi del Governo alla sola riforma della «disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all’articolo 2, comma 2», del decreto legislativo n. 165 del 2001, sicché l’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009, recando una disciplina concernente i limiti e le modalità di accesso agli incarichi di dirigente pubblico a contratto, esorbiterebbe dall’ambito oggettivo della delega, circoscritto, appunto, alla disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici.

Né, in senso contrario, potrebbe essere richiamato l’art. 6, comma 2, lettera h). Infatti la predetta disposizione della legge di delega contemplava il seguente «principio e criterio direttivo»: «Ridefinire i criteri di conferimento, mutamento o revoca degli incarichi dirigenziali, (…), e ridefinire, altresì, la disciplina relativa al conferimento degli incarichi ai soggetti estranei alla pubblica amministrazione e ai dirigenti non appartenenti ai ruoli, prevedendo comunque la riduzione, rispetto a quanto previsto dalla normativa vigente, delle quote percentuali di dotazione organica entro cui è possibile il conferimento degli incarichi medesimi». Dunque la delega a prevedere «la riduzione delle quote percentuali di dotazione organica» entro le quali ammettere l’attribuzione di incarichi dirigenziali «a contratto» era espressamente riferita solo al conferimento degli incarichi «ai soggetti estranei alla pubblica amministrazione e ai dirigenti non appartenenti ai ruoli» dell’Amministrazione conferente. Il legislatore delegato non era abilitato ad estendere, come invece risulta dal nuovo testo del comma 6 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, il suddetto limite delle quote percentuali di dotazione organica a tutti i conferimenti di incarichi dirigenziali a contratto, comprendendovi, oltre a quelli riguardanti i soggetti espressamente individuati dalla citata norma della legge di delegazione, anche quelli concernenti i soggetti dipendenti della medesima amministrazione conferente, ma non aventi la qualifica di dirigente.

Quanto all’ammissibilità della censura in questione, la ricorrente sostiene che, nella fattispecie, la violazione dell’art. 76 Cost. ridonda in lesione delle sfere di competenza regionale, poiché l’aver il decreto legislativo esteso alle Regioni anche la disciplina in tema di limiti e modalità di accesso al lavoro pubblico, impedisce alla normativa regionale esistente di dispiegare la propria efficacia, e alla Regione di porre in essere nuove norme in un ambito materiale che, attenendo all’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti locali, è di sua competenza.

Circa il contrasto dell’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009 con i principi e criteri direttivi contenuti nell’art. 2, comma 2, della legge n. 15 del 2009, la Regione Marche deduce che questi ultimi imponevano al Governo l’adozione dei decreti legislativi «previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, relativamente all’attuazione delle disposizioni di cui agli articoli 3, comma 2, lettera a), 4, 5 e 6, nonché previo parere della medesima Conferenza relativamente all’attuazione delle restanti disposizioni della presente legge». Orbene, la disposizione censurata (riconducibile alla materia della «dirigenza pubblica» di cui all’art. 6 della medesima legge n. 15), in particolare nella parte in cui introduce il nuovo comma 6-ter nell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, è stata inserita dal Governo all’interno del d.lgs. n. 150 del 2009 a seguito dei pareri espressi dalle competenti Commissioni parlamentari, senza però essere stata sottoposta alla prescritta intesa in sede di Conferenza unificata (la quale era intervenuta il 29 luglio 2009). Tale vizio si traduce nella violazione dell’art. 76 Cost., alla cui denuncia in sede di giudizio di legittimità costituzionale in via principale la Regione vanterebbe uno specifico interesse, come desumibile, ad avviso della ricorrente, anche dalla giurisprudenza di questa Corte (la difesa regionale cita, in proposito, le sentenze n. 206 e n. 110 del 2001).

6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito e ha chiesto che il ricorso sia respinto, sulla base di considerazioni analoghe a quelle esposte nell’atto di costituzione nel giudizio promosso dalla Regione Toscana e riportate supra, sub n. 4.1.

In riferimento alla pretesa violazione delle attribuzioni regionali in tema di organizzazione amministrativa e ordinamento del personale degli enti locali, il resistente aggiunge che le Regioni a statuto ordinario, in realtà, non hanno alcuna competenza in materia, rientrando quest’ultima nella competenza esclusiva statale prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione.

7. – In prossimità dell’udienza pubblica le Regioni Toscana e Marche hanno depositato memorie.

7.1. – La Regione Toscana insiste nell’accoglimento delle conclusioni rassegnate nel proprio ricorso.

In particolare, la ricorrente nega che l’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009 possa essere ricondotto alla materia dell’ordinamento civile, regolando esso non già aspetti propri del rapporto di lavoro tra pubblica amministrazione e dirigente, bensì la diversa e preliminare fase dell’accesso all’impiego presso le Regioni, profilo che rientra nella materia dell’ordinamento degli uffici e del personale regionale, oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni.

La norma in questione, ad avviso della difesa regionale, neppure potrebbe essere ricondotta alla materia del coordinamento della finanza pubblica, per le ragioni già indicate nel ricorso.

La Regione Toscana ribadisce, poi, le argomentazioni già svolte nel ricorso e relative alla violazione del principio di leale collaborazione e dell’art. 76 Cost., aggiungendo che la lesione di quest’ultimo precetto costituzionale comporta la compromissione di attribuzioni regionali.

Quanto all’art. 49 del d.lgs. n. 150 del 2009, la ricorrente ripete le censure e le relative motivazioni contenute nel proprio atto introduttivo, aggiungendo che anche la violazione dell’art. 97 Cost. si risolve nella lesione di sfere di competenza regionale.

7.2. – Anche la Regione Marche insiste nell’accoglimento delle richieste formulate nel proprio ricorso.

Alle considerazioni svolte nell’atto introduttivo, la difesa regionale aggiunge che la censura sollevata in riferimento all’art. 76 Cost. è nella fattispecie ammissibile, sia perché la violazione di quel parametro costituzionale comporta la lesione di competenze costituzionalmente attribuite alle Regioni, sia perché l’obbligo dell’intesa in sede di Conferenza unificata era imposto dalla stessa legge delega n. 15 del 2009.

La ricorrente deduce altresì – a sostegno del proprio assunto secondo il quale l’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009 non può essere ricondotto alla materia dell’ordinamento civile – che lo stesso legislatore delegato, nell’elencare, nell’art. 74 del citato d.lgs. n. 150, le norme che rientravano in quel titolo competenziale, non ha menzionato l’art. 40. In ogni caso, ad avviso della difesa regionale, potrebbero essere considerati attinenti alla materia dell’ordinamento civile solamente gli ultimi due periodi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 (in tema di indennità integrativa e di collocamento in aspettativa senza assegni dei dipendenti pubblici per il tempo di durata dell’incarico da dirigente), onde la norma impugnata dovrebbe comunque essere dichiarata illegittima nella parte in cui estende alle Regioni tutti gli altri precetti contenuti nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165 citato.

1. – Le Regioni Piemonte, Toscana e Marche impugnano l’art. 40, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui ha introdotto nell’art. 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), il comma 6-ter, secondo il quale i precedenti commi 6 (disciplinante le condizioni per l’affidamento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione conferente) e 6-bis (in tema di calcolo delle percentuali di incarichi attribuibili agli esterni) del citato art. 19 si applicano anche alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 e, dunque, anche alle Regioni e agli enti locali, deducendo la violazione degli artt. 76, 117, terzo e quarto comma, e 119 della Costituzione.

Le Regioni Toscana e Marche sostengono che la disposizione impugnata contrasterebbe anche con l’art. 76 Cost., perché non è stata oggetto di intesa o di parere in sede di Conferenza unificata, come richiesto dall’art. 2, comma 2, della legge delega 4 marzo 2009, n. 15 (Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti). La Regione Marche aggiunge che la disposizione censurata, recando una disciplina concernente i limiti e le modalità di accesso agli incarichi di dirigente pubblico a contratto, esorbiterebbe dall’ambito oggettivo della delega, circoscritto alla disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici.

Ad avviso delle ricorrenti, la norma, poi, violerebbe l’art. 117, quarto comma, Cost., poiché attiene alla materia, di competenza residuale regionale, dell’organizzazione delle Regioni e degli enti pubblici regionali. La Regione Marche aggiunge che il predetto precetto costituzionale sarebbe leso anche perché la norma, nella parte in cui si riferisce agli enti locali, sarebbe riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa e ordinamento del personale degli enti locali, anch’essa di competenza residuale delle Regioni.

In via subordinata, ritenendo la norma attinente alla materia del coordinamento della finanza pubblica, le Regioni Toscana e Marche deducono la lesione degli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., poiché essa pone un vincolo puntuale all’autonomia finanziaria delle Regioni e non è idonea a realizzare l’effetto di contenimento della spesa pubblica.

1.1. – La Regione Toscana impugna anche l’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009, il quale sostituisce l’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, che ora prevede che tutte le amministrazioni, e dunque anche le Regioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali necessarie per coprire posti vacanti, debbano «rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta» e che «il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato».

Ad avviso della ricorrente, il predetto art. 49 violerebbe l’art. 97 Cost., perché limita il reclutamento del personale mediante il concorso pubblico, nonché l’art. 117, quarto comma, Cost., poiché incide sull’autonomia organizzativa delle Regioni, introducendo un impegnativo onere per l’amministrazione e limitando la sua possibilità di ricercare, scegliere ed assumere il personale più preparato.

2. – In ragione della parziale connessione oggettiva, i giudizi debbono essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – Le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1, lettera f), del decreto legislativo n. 150 del 2009, sollevate in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, e 119 Cost., non sono fondate.

3.1. – La norma impugnata dispone l’applicabilità a tutte le amministrazioni pubbliche della disciplina dettata dall’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001 in tema di incarichi dirigenziali conferiti a soggetti esterni all’amministrazione.

Si tratta di una normativa riconducibile alla materia dell’ordinamento civile di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., poiché il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni, disciplinato dalla normativa citata, si realizza mediante la stipulazione di un contratto di lavoro di diritto privato. Conseguentemente, la disciplina della fase costitutiva di tale contratto, così come quella del rapporto che sorge per effetto della conclusione di quel negozio giuridico, appartengono alla materia dell’ordinamento civile.

In particolare, l’art. 19, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 contiene una pluralità di precetti relativi alla qualificazione professionale ed alle precedenti esperienze lavorative del soggetto esterno, alla durata massima dell’incarico (e, dunque, anche del relativo contratto di lavoro), all’indennità che – a integrazione del trattamento economico – può essere attribuita al privato, alle conseguenze del conferimento dell’incarico su un eventuale preesistente rapporto di impiego pubblico e, infine, alla percentuale massima di incarichi conferibili a soggetti esterni (il successivo comma 6-bis contiene semplicemente una prescrizione in tema di modalità di calcolo di quella percentuale).

Tale disciplina non riguarda, pertanto, né procedure concorsuali pubblicistiche per l’accesso al pubblico impiego, né la scelta delle modalità di costituzione di quel rapporto giuridico. Essa, valutata nel suo complesso, attiene ai requisiti soggettivi che debbono essere posseduti dal contraente privato, alla durata massima del rapporto, ad alcuni aspetti del regime economico e giuridico ed è pertanto riconducibile alla regolamentazione del particolare contratto che l’amministrazione stipula con il soggetto ad essa esterno cui conferisce l’incarico dirigenziale.

Non sussiste, dunque, violazione degli artt. 117, terzo e quarto comma, e 119 Cost., appunto perché la norma impugnata non attiene a materie di competenza concorrente (coordinamento della finanza pubblica) o residuale regionale (organizzazione delle Regioni e degli uffici regionali, organizzazione degli enti locali), bensì alla materia dell’ordinamento civile di competenza esclusiva statale.

3.2. – La stessa questione, sollevata in riferimento all’art. 76 Cost., è, invece, inammissibile.

Dato che nella fattispecie, come si è visto sub 3.1, non si verte in materia di organizzazione degli uffici regionali, bensì in materia di disciplina di contratti di diritto privato, rispetto alla quale sussiste esclusivamente competenza dello Stato, la pretesa violazione del parametro costituzionale invocato non comporterebbe lesione di alcuna attribuzione regionale. Da qui l’inammissibilità della censura.

4. – Passando alle questioni sollevate dalla Regione Toscana sull’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009, quella promossa in riferimento all’art. 97 Cost. è inammissibile.

La Regione deduce la violazione di un precetto costituzionale diverso da quelli attinenti al riparto di competenze tra Stato e Regioni e, nella fattispecie, il preteso contrasto con l’art. 97 Cost. non ridonda nella compressione di sfere di attribuzione costituzionalmente garantite alle Regioni.

4.2. – La questione sollevata in riferimento all’art. 117, quarto comma, Cost., invece, non è fondata.

La norma impugnata non appartiene ad ambiti materiali di competenza regionale, bensì alla materia dell’ordinamento civile.

L’istituto della mobilità volontaria altro non è che una fattispecie di cessione del contratto; a sua volta, la cessione del contratto è un negozio tipico disciplinato dal codice civile (artt. 1406-1410). Si è, pertanto, in materia di rapporti di diritto privato e gli oneri imposti alla pubblica amministrazione dalle nuove disposizioni introdotte dall’art. 49 del d.lgs. n. 150 del 2009 rispondono semplicemente alla necessità di rispettare l’art. 97 Cost., e, precisamente, i principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), promosse, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dalle Regioni Toscana e Marche con i ricorsi indicati in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2009, promosse, in riferimento agli artt. 117, secondo e terzo comma, e 119 della Costituzione, dalle Regioni Piemonte, Toscana e Marche con i ricorsi indicati in epigrafe;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 promossa, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 promossa, in riferimento all’art. 117, quarto comma, della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 novembre 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Luigi MAZZELLA, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 12 novembre 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/11/2010 n.324 proviene da Giustamm.

Antonio Pasca – Presidente, Leonardo Spagnoletti – Estensore.

Processo – Processo amministrativo – Singoli organismi non accreditati – Legittimazione a ricorrere – Sussiste – Condizioni.

In tema di legittimazione nel processo amministrativo, l’esistenza di associazioni comunque legittimate (perché riconosciute) non preclude al giudice di accertare caso per caso la legittimazione di singoli organismi non accreditati, purché gli stessi esibiscano elementi di differenziazione (ad es. finalità statutarie, iscrizione in elenchi regionali etc.) ed un concreto e stabile collegamento con un dato territorio, tale da rendere localizzabile l’interesse esponenziale; peraltro, l’accertamento, onde evitare un irragionevole ampliamento della tutela giurisdizionale oltre i confini di una credibile entificazione di tali interessi, deve essere condotto in modo assai rigoroso, avendo riguardo ad una pluralità di indici, riferiti sia alla maggiore o minore risalenza temporale dell’ente, che alla sua comprovata sfera o grado di rappresentatività, alle iniziative ed azioni intraprese per la tutela degli interessi di cui si proclama portatore, all’eventuale consentita partecipazione a procedimenti amministrativi e quindi, in certa misura, al concreto riconoscimento che esso ha ricevuto nello svolgimento dell’azione amministrativa.

N. 00324/2008 REG.SEN.
N. 01208/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1208 del 2007, proposto da:
Coord.Nto Difesa Patrimonio Culturale Contro Le Devastazioni, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Catacchio, Rocco Angelo Paccione, con domicilio eletto presso Anna Catacchio in Bari, via Dante, 182;

contro

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Beni Archit. Per il Paesaggio-Bari e Foggia, Soprintendenza Ai Beni Archeologici per la Puglia, Direzione Regionale Per i Beni Culturali e Paes. della Puglia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Comune di Bitonto, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla in Bari, via Q.Sella, 36;
nei confronti di
Gestipark Bitonto Srl, Dec Spa, Bari Park Srl; Ati Dec Spa-Bari Park Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Ignazio Lagrotta, Aldo Loiodice, Emilia Straziuso, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

per l’annullamento
– della nota della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia n. 945 di prot. del 2 febbraio 2007, conosciuta dal Coordinamento ricorrente in quanto trasmessa in allegato alla nota n. 9934 di prot. del 23 maggio 2007;
– della nota della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia n. 2294 di prot. del 15 marzo 2007, conosciuta dal Coordinamento ricorrente in quanto trasmessa in allegato alla nota n. 9934 di prot. del 23 maggio 2007;
– di ogni altro atto eventualmente ostativo e ad essi connesso, presupposto e consequenziale, anteriore e successivo ancorché non conosciuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bitonto;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Beni Archit.Per il Paesaggio-Bari e Foggia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Ai Beni Archeologici per la Puglia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ati Dec Spa-Bari Park Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Direzione Regionale Per i Beni Culturali e Paes.Della Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/11/2007 il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 30-31 agosto 2007 e depositato in segreteria il 19 settembre 2007, il Coordinamento per la difesa del patrimonio culturale contro le devastazioni ambientali, con sede in Bitonto, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore Luigi Ancona, ha trasposto in sede giurisdizionale, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971, a seguito dell’opposizione proposta dal Comune di Bitonto con atto notificato il 3 agosto 2007, il ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato il 14-15 giugno 2007 e presentato il 29 giugno 2007.
Con il ricorso trasposto il Coordinamento anzidetto, nella rivendicata qualità di organismo teso alla conservazione, valorizzazione e promozione del patrimonio culturale e ambientale, e nel richiamo al principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale, e avendo come tale esercitato il diritto all’informazione ambientale con accesso agli atti del procedimento, ha impugnato gli atti in epigrafe meglio precisati attinenti alle valutazioni favorevoli della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia in ordine alla realizzazione, in concessione di progettazione, costruzione e gestione affidata all’A.T.I. Dec S.p.A.-Bari Park S.r.l. (cui è sottentrata apposita società di gestione, dalle stesse costituita, denominata Gestipark Bitonto S.r.l.), di un parcheggio interrato pluripiano (quattro impalcati), destinato a ospitare circa quattrocento autovetture, ubicato sotto la piazza Aldo Moro di Bitonto, la cui superficie è destinata a essere risistemata e trasformata in isola pedonale, con rampa di accesso e uscita in asse con l’isola pedonale di piazza Guglielmo Marconi.
Rivendicata la propria legittimazione attiva, il Coordinamento ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, erronea e carente motivazione. Sviamento di potere e di procedura, anche in riferimento al violato principio di autolimitazione dell’azione amministrativa, perché con la nota direttoriale n. 2294 di prot. del 15 marzo 2007 si è contraddittoriamente assentito l’avvio dei lavori pur nella riconosciuta carenza di una valutazione relativa alla risistemazione delle alberature esistenti (giacché si richiede apposita relazione-progetto sul ripristino e riposizionamento degli alberi di leccio da rimuovere per lo scavo), delle sistemazioni dei rinvenimenti archeologici (richiedendosi relazione-progetto sulla traslazione del pavimento archeologico e della sua ricollocazione sulla piazza da risistemare), dell’impatto visuale della piazza risistemata (di cui si fa riserva di valutazione dopo l’inizio dei lavori di costruzione); tale nota peraltro contrasta immotivatamente con altre precedenti della stessa Direzione regionale che evidenziavano perplessità in ordine alla realizzazione dell’opera.
2) Eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento degli elementi di fatto, manifesta illogicità e contraddittorietà, perché i riferimenti contenuti nella nota direttoriale n. 945 di prot. del 2 febbraio 2007 ai sondaggi archeologici riguardano non già piazza Aldo Moro, per la quale effettivamente essi sono stati eseguiti, sebbene piazza Guglielmo Marconi, ciò che denota la confusa rappresentazione dello stato dei luoghi, comprovata anche dagli ulteriori riferimenti al ripristino di un’originaria configurazione rispetto alle direttrici di via della Repubblica e corso Vittorio Emanuele che riguardano in realtà piazza Aldo Moro e non già piazza Guglielmo Marconi.
3) Violazione e omessa applicazione dell’art. 18 d.P.R. n. 173/2004, perché i due organi centrali consultivi (Comitato tecnico scientifico per i beni archeologici e per i beni architettonici e paesaggistici), i cui pareri sono richiamati negli atti gravati, possono esprimersi soltanto nelle ipotesi contemplate dalla epigrafata disposizione, tra i quali non ricade la fattispecie relativa alla realizzazione del parcheggio interrato.
Nel giudizio si sono costituite, con atto di mero stile, le autorità statali centrale e periferica intimate.
Nel giudizio si è costituito, altresì, il Comune di Bitonto che, con memoria difensiva depositata il 5 novembre 2007, ha dedotto:
a) l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva del Coordinamento ricorrente, in quanto non essendo nemmeno espressione locale di associazione ambientalistica riconosciuta (che pure in quanto tale sarebbe priva di legittimazione), non ha allegato né comprovato il proprio grado di rappresentatività né la propria sfera d’azione esclusivamente locale (dato il riferimento statutario alla tutela del patrimonio culturale in una pluralità di comuni e tendenzialmente nel contesto dell’intero territorio nazionale), e nemmeno comprovato i poteri rappresentativi della persona fisica che dichiara di agire per esso;
b) l’inammissibilità delle censure dedotte, in quanto tese sostanzialmente a sindacare profili di squisita discrezionalità tecnica;
c) l’infondatezza del ricorso perché gli atti gravati danno ampio conto e motivazione della piena compatibilità dell’opera con la tutela del valore storico-culturale delle aree pubbliche interessate, anche sotto il profilo relativo alle modeste emergenze archeologiche, e in esito ad un proficuo affinamento progettuale.
Costituitasi in giudizio la Dec S.p.A., in proprio e quale capogruppo e mandataria dell’A.T.I. costituita con Bari Park S.r.l. ha dedotto, con memoria difensiva depositata il 2novembre 2007, rilievi consimili a quelli svolti dall’amministrazione comunale in ordine all’inammissibilità e infondatezza del ricorso, salvo evidenziare ulteriore profilo originario d’inammissibilità del ricorso straordinario in quanto non notificato a essa controinteressata, nonché di carente prova della qualità di segretario generale del Coordinamento in capo a Luigi Ancona.
Con memoria difensiva depositata il 3 novembre 2007 il Coordinamento ha insistito nelle dedotte censure e all’udienza di discussione del 14 novembre 2007 ha depositato documentazione (verbale di approvazione dello statuto e nomina dei relativi organi; articoli di stampa in ordine alle iniziative locali assunte dall’organismo).
All’udienza pubblica del 14 novembre 2007, dopo la discussione, il ricorso è stato riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Tribunale in limine deve esaminate le eccezioni pregiudiziali spiegate dal Comune di Bitonto e dalla Dec S.p.A.
1.1) La prima e più radiale eccezione, comune sia alla parte pubblica che alla parte privata, attiene alla contestata legittimazione attiva del Coordinamento ricorrente.
Essa è incentrata su un duplice ordine di rilievi, rispettivamente inerenti:
a) alla esclusiva legittimazione ex lege delle associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale, riconosciute ai sensi dell’art. 13 della legge 8 luglio 1986 n. 349 (e peraltro, come noto e secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, dei soli organismi nazionali e non anche delle articolazioni locali);
b) in via subordinata alla carenza di elementi probatori atti a delineare un’effettiva rappresentatività e peraltro nello specifico ambito locale del coordinamento ricorrente.
Osserva il Tribunale che il tema della legittimazione attiva di comitati, associazioni, organismi rappresentativi locali diversi dalle associazioni di protezione ambientale di livello nazionale riconosciute è oggetto di oscillanti e non concludenti orientamenti giurisprudenziali.
Se infatti è stato sostenuto che deve escludersi “…la legittimazione ad agire dei comitati istituiti in forma associativa temporanea, con scopo specifico e limitato, costituenti una proiezione degli interessi dei soggetti che ne fanno parte, e che quindi non sono portatori in modo continuativo di interessi diffusi radicati nel territorio (perché) diversamente si consentirebbe una sorta di azione popolare, non ammessa dal vigente ordinamento” (così Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2005 , n. 2534; nello stesso senso si veda T.A.R. Lazio, Latina, 21 novembre 2006, n. 1734); all’opposto è stato parimenti riconosciuto , ancor più di recente, che “l’esistenza di associazioni comunque legittimate (perché riconosciute) non preclude al giudice di accertare caso per caso la legittimazione di singoli organismi non accreditati, purché gli stessi esibiscano elementi di differenziazione (ad es. finalità statutarie, iscrizione in elenchi regionali etc.) ed un concreto e stabile collegamento con un dato territorio, tale da rendere localizzabile l’interesse esponenziale” (testualmente, Cons. Stato, Sez. VI, 14 aprile 2006 n. 2151; a tale orientamento si allineano T.A.R. Liguria, Sez. I, 9 marzo 2007 , n. 472, che richiede “il perseguimento in modo non occasionale di obiettivi di tutela ambientale, un adeguato grado di stabilità, un sufficiente livello di rappresentatività, un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato l’ambiente od il bene a fruizione collettiva che si assume leso”; T.A.R. Toscana, Sez. I, 1 giugno 2006 , n. 2636; il principio era stato peraltro affermato già in epoca risalente da T.A.R. Veneto, Sez. I, 16 dicembre 1998 , n. 2509).
Il Tribunale ritiene di aderire, in linea generale, al secondo orientamento, che appare tendenzialmente maggioritario e che opportunamente distingue tra la legittimazione ex lege delle associazioni di protezione ambientale di livello nazionale riconosciute e l’esigenza di verificare, in concreto e secondo i principi generali, la legittimazione di tutte le altre associazioni, comitati e organismi di livello locale che si assumano portatori d’interessi diffusi di protezione ambientale o storico-culturale.
L’accertamento, peraltro, onde evitare un irragionevole ampliamento della tutela giurisdizionale oltre i confini di una credibile entificazione di tali interessi, deve essere condotto in modo assai rigoroso, avendo riguardo ad una pluralità di indici, riferiti sia alla maggiore o minore risalenza temporale dell’ente, che alla sua comprovata sfera o grado di rappresentatività, alle iniziative ed azioni intraprese per la tutela degli interessi di cui si proclama portatore, all’eventuale consentita partecipazione a procedimenti amministrativi e quindi, in certa misura, al concreto riconoscimento che esso ha ricevuto nello svolgimento dell’azione amministrativa.
Dalla documentazione esibita (verbale, articoli di stampa, lettere, volantini) risulta che il Coordinamento ricorrente ha avuto impulso a seguito di una conferenza pubblica svoltasi il 7 dicembre 2005, ancorché esso risulti formalmente costituito soltanto con verbale del 3 novembre 2006 nel quale vengono riportati come soci promotori Luigi Ancona, Pasculli Domenica, Devanna Girolamo, Dabbicco Roberto e come soci Velati Anna, Ricca Nicoletta, Violante Irma, Cotugno Francesca, Bitonto Andrea, Saccente Marianna, Lopez Giovanna, Di Liddo Isabella, Petrarota Vincenza, Basile Maria Pasqua; nello stesso verbale è nominato Presidente onorario Girolamo Devanna, segretario Luigi Ancona (ciò che denota l’infondatezza dell’altra eccezione pregiudiziale spiegata dalla Dec S.p.A. in ordine alla carente dimostrazione della qualità vantata da quest’ultimo di segretario e come tale legale rappresentante del Coordinamento), tesoriere Roberto Dabbicco.
Nella documentazione esibita in altro ricorso n. 969/2006 chiamato alla stessa udienza del 14 novembre 2007, nel quale il Coordinamento ha spiegato intervento ad adiuvandum rispetto all’impugnativa dell’intera sequenza di atti relativi alla realizzazione del parcheggio (proposta tra gli altri da Luigi Ancona e Girolamo Devanna, nelle distinte qualità di residente e proprietario d’immobili nella zona), è stato altresì esibito un verbale d’assemblea, a rogito notarile, del un verbale d’assemblea, a rogito notarile, del 31 gennaio 2007 relativo all’approvazione di un nuovo statuto.
Va rilevato, peraltro, che al Coordinamento in quanto tale è stata rilasciata copia, consentendo così l’accesso, agli atti relativi alle valutazioni di compatibilità espresse dagli organi periferici dell’amministrazione per i beni culturali e ambientali.
Sicché, seppure non può sussistano elementi atti a comprovare che il Coordinamento abbia un alto grado di rappresentatività, neppure può convenirsi con la prospettazione dell’abile difensore del Comune di Bitonto che esso sia composto di “soli quattro soci, dei quali solo due residenti in Bitonto”; né può sospettarsi che esso costituisca una sorta di mera proiezione, sotto altra veste, delle persone fisiche che hanno proposto il ricorso n. 969/2006.
D’altra parte la relativa risalenza delle attività riferibili al Coordinamento in ordine alle non poche azioni tese a contrastare la realizzazione del parcheggio (con iniziative di protesta, conferenze, volantini, interventi sulla stampa) non consente di enucleare elementi di estemporaneità nell’organismo.
Ciò che peraltro, ad avviso del Collegio, assume rilievo decisivo, ai soli fini del riconoscimento della legittimazione all’impugnazione dei provvedimenti gravati con il presente ricorso, è che all’organismo come tale è stato consentito l’accesso agli atti del procedimento da parte della Direzione generale per i beni architettonici e paesaggistici, così assegnandosi rilievo all’attività dispiegata e riconoscendone in concreto la qualità di interlocutore esponenziale d’interessi diffusi incisi dalla realizzazione dell’opera.
Sotto questo aspetto, peraltro, non può assumere alcun rilievo preclusivo la circostanza che l’organismo intenda svolgere la propria attività anche in altri ambiti territoriali (Mola di Bari e Bari) oltre quello bitontino, che trova la propria ragione d’essere nella proclamata contrarietà alla esecuzione di parcheggi interrati nei centri storici e nella consentanea iniziativa di realizzazione di tali parcheggi negli altri due ambiti cittadini.
Alla stregua delle osservazioni svolte deve quindi respingersi la prima e più radicale eccezione pregiudiziale di difetto di legittimazione attiva del Coordinamento ricorrente.
1.2) Maggiore spessore rivesta l’altra eccezione pregiudiziale spiegata dalla Dec S.p.A., relativa all’inammissibilità del ricorso straordinario e quindi della trasposizione del medesimo in sede giurisdizionale, in relazione alla sua omessa notificazione a essa società da individuare quale controinteressata.
E’ evidente infatti che gli atti gravati, seppure indirizzati al Comune di Bitonto quale destinatario diretto, non possono non spiegare efficacia anche nei confronti del concessionario della costruzione e gestione del parcheggio interrato, la cui esistenza e qualità non era di certo ignota ad un organismo che da circa due anni seguiva tenacemente la vicenda amministrativa (e che ha proposto intervento ad adiuvandum nel ricorso n. 969/2006).
Sennonché da tale eccezione il Tribunale ritiene di poter prescindere in funzione dell’infondatezza, nel merito, del ricorso.
2.) Con i provvedimenti gravati il Direttore regionale per beni culturali e paesaggistici della Puglia ha, rispettivamente:
a) espresso parere favorevole e approvazione del progetto dell’opera, con le modifiche ivi enumerate (nota n. 945 di prot. del 2 febbraio 2007);
b) espresso parere favorevole e approvazione “in via preliminare” del progetto come rielaborato a seguito delle indicazioni di cui, tra l’altro, alla nota citata sub a) (nota n. 2294 di prot. del 15 marzo 2007).
Entrambi i provvedimenti appaiono immuni dalle pur suggestive censure dedotte in ricorso.
2.1) In particolare, quanto a quelle formulate con il motivo sub 1), specificamente attinenti alla nota n. 2294 di prot. del 15 marzo 2007, non è dato cogliere alcuna contraddittorietà con gli atti precedenti del procedimento, costituendo essa l’ulteriore sviluppo della favorevole valutazione di compatibilità dell’intervento con la tutela del valore storico-artistico-paesistico-ambientale della piazza Aldo Moro e del contesto territoriale d’inserimento espressa nella nota n. 945 di prot. del 2 febbraio 2007.
Quest’ultima, dopo aver descritto il contesto di riferimento e le relazioni tra la piazza Aldo Moro e l’antistante antica “Porta Baresana” e la “monumentale piazza Cavour (con la circolare Torre Angioina posta a cerniera tra i tre spazi urbani)”, e con la piazza Guglielmo Marconi come “…fulcro di una interessantissima raggiera di viali radiali, costituita nel ‘600 sul modello della Roma sistina…che rivenne l’ossatura dell’espansione ottocentesca…”, anche sulla scorta dei pareri del Comitato tecnico scientifico per i beni archeologici del Ministero e del Comitato tecnico scientifico per i beni architettonici e paesaggistici dello stesso Ministero, ha ritenuto che il progetto sia meritevole d’approvazione, e quindi compatibile con i valori storico-culturali-paesistici, come adeguato ai rilievi svolti (ossia con il posizionamento delle rampe d’accesso al parcheggio interrato “…lontane dal torrione angioino in modo da non interferire con la visuale del torrione e con il nodo che raccorderà le due piazze…”, con il ridimensionamento e la minimizzazione degli elementi moderni di arredo urbano e il recupero della pavimentazione tradizionale in basole, con il recupero del tema espositivo della raggiera rispetto alle modificazioni tardo ottocentesche e dei primi del novecento della forma di piazza Marconi, con le ripiantumazioni delle alberature) e con le ulteriori prescrizioni ivi contenute (che, dato atto dell’assenza di rinvenimenti archeologici nell’area delle rampe d’accesso, nondimeno raccomandano che lo scavo inizi proprio in quest’ultima, alla presenza di personale della Soprintendenza archeologica).
Essa costituisce dunque l’approdo provvedimentale, alla luce degli affinamenti progettuali, del procedimento e l’unico atto nel quale sia effettivamente, compiutamente e definitivamente espressa la valutazione di compatibilità.
Né può cogliersi nella nota n. 2294 di prot. del 15 marzo 2007 alcuna intima contraddittorietà tra assenso espresso al progetto come adeguato ai rilievi tecnici svolti con la precedente nota e la “riserva” di esaminare successivi aspetti di dettaglio (ripristino e posizionamento delle alberature, modalità di traslazione e ricollocazione sulla piazza del pavimento archeologico, valutazione dell’impatto “visuale”, anche mediante produzione di campioni, dei dettagli di pavimentazione, panchine, uscite, ascensori, ricollocazione del monumento), come del pari il richiamo all’immanente vigilanza della Soprintendenza archeologica quanto alle operazioni di scavo, tesa all’ovvia salvezza dell’immanente esercizio dei pertinenti poteri di salvaguardia.
2.2) Nessun rilievo inficiante la valutazione di compatibilità può poi annettersi all’errore materiale relativo al riferimento delle operazioni di scavo a piazza Marconi anziché a piazza Moro, quando non sia contestabile che, al di là del lapsus calami i rilievi della nota direttoriale gravata si riferivano proprio alla seconda sotto la cui superficie è destinato a trovare allocazione il parcheggio interrato, laddove la prima è interessata dalle rampe di accesso e uscita.
3.) In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere rigettato siccome infondato.
4.) In relazione alla relativa novità delle questioni affrontate sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti costituite le spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione III, rigetta il ricorso in epigrafe n. 1208 del 2007.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14/11/2007 e 10/1/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore
Roberto Maria Bucchi, Referendario

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Pres. Mariuzzo, Est. Mielli
COSTRUZIONI PERREGRINI s.r.l. (Avv.to Santamaria) c. ATENEO BERGAMO s.p.a. (n.c.) e n. c. di SORCE GIOVANNI s.r.l. in proprio e A.T.I. con CAD SYSTEM ( Avv.to Di Vita)

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione provvisoria – Annullamento in autotutela – Riaggiudicazione successiva – Impugnazione dell’originaria aggiudicazione – Improcedibilità del ricorso – Motivi

È improcedibile, per carenza di interesse sopravvenuta, il ricorso avverso un’aggiudicazione provvisoria qualora questa sia già stata annullata una volta dalla P.A. in autotutela, e sia stato in un secondo momento riaggiudicato l’appalto, a seguito di un completo riesame della vicenda. Infatti tale seconda aggiudicazione non comporta alcuna riviviscenza del provvedimento originario, in quanto non si pone né come atto consequenziale né come atto meramente confermativo od esecutivo dell’originaria aggiudicazione provvisoria, ma svolge, bensì effetti novativi sui rapporti sostanziali in gioco

sull’improcedibilità del ricorso avverso un’aggiudicazione provvisoria qualora questa sia stata annullata in autotutela e riaffidata allo stesso concorrente con un successivo provvedimento

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