Autorizzazione paesaggistica – Mancanza – Demolizione – Sanzione pecuniaria alternativa – Commisurazione – Compete alla legge statale.

La determinazione delle sanzioni amministrative per il caso di inosservanza della disciplina contenuta nella parte terza del D. Lgs. n. 42/2004 rientra nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera s), Cost., in quanto rientrante nella materia “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”. Infatti, l’apparato sanzionatorio previsto per un determinato settore dell’ordinamento, lungi dal costituire una materia a sé stante, accede piuttosto alla disciplina sostanziale il cui rispetto intende assicurare. Si può concludere quindi che la disciplina sanzionatoria spetta al medesimo soggetto «nella cui sfera di competenza rientra la disciplina la cui inosservanza costituisce l’atto sanzionabile (ex multis, sentenze n. 90 del 2013, n. 240 del 2007, n. 384 del 2005 e n. 12 del 2004)» (così, Corte cost. sentenza 148/2018).
Di conseguenza, l’articolo 83 L.R. Lombardia n. 12/2005, prevedendo una difforme disciplina sanzionatoria in un ambito riservato alla competenza esclusiva dello Stato, potrebbe porsi in contrasto con l’articolo 117, secondo comma, lettera s), Cost. Si solleva dunque la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte.

Pres. Gabbricci – Est. Pavia

L'articolo Sollevazione della q.l.c. della norma regionale lombarda che detta criteri per la commisurazione della sanzione per costruzione priva di autorizzazione paesaggistica. proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente , Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS , rappresentata e difesa dagli avvocati Valentina Piraino e Chiara Petrucci contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato; UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA LOMBARDIA, UFFICIO XII, non costituito in giudizio; AMBITO TERRITORIALE DI PAVIA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio; ISTITUTO COMPRENSIVO STATALE DI BEREGUARDO, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio; nei confronti OMISSIS non costituita in giudizio;

Diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento nell’ambito del comparto scolastico : individuazione del giudice munito della giurisdizione.

N. 00322/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01399/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1399 del 2019, proposto da 
CATERINA STANCO, rappresentata e difesa dagli avvocati Valentina Piraino e Chiara Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, Via Freguglia, n. 1; 
UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA LOMBARDIA, UFFICIO XII, non costituito in giudizio;
AMBITO TERRITORIALE DI PAVIA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
ISTITUTO COMPRENSIVO STATALE DI BEREGUARDO, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio; 

nei confronti

MILENA CASTELLANO non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

del Decreto dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia AOOUSPPV. registro ufficiale.U.0001508 del 30 aprile 2019, nella parte in cui, in esecuzione della Sentenza n. 2762 del 29 aprile 2019 del Consiglio di Stato, decreta il depennamento dell’odierna ricorrente Sig.ra Stanco Caterina, già inserita con riserva, dalle Graduatorie ad esaurimento per la scuola dell’infanzia con effetto dalla data di inserimento, disponendo altresì¬ che i dirigenti delle Istituzioni scolastiche, ove i docenti interessati risultino attualmente inseriti con riserva nelle Graduatorie d’Istituto di I fascia, provvedano al depennamento degli stessi dalle medesime graduatorie;

del Decreto dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia, AOOUSPPV. registro ufficiale.U.0001556 del 3 maggio 2019, nella parte in cui, preso atto del depennamento della docente Stanco Caterina dalle Graduatorie definitive di scuola dell’infanzia con decreto AOOSPPV n. 1508 del 30 aprile 2019, decreta “La revoca immediata dell’individuazione della docente Caterina STANCO (23/09/1973 NA), quale destinataria di proposta di assunzione a tempo indeterminato su posto comune di scuola dell’infanzia, con decorrenza giuridica dall’1 settembre 2016 ed economica dal 15 settembre 2016” (art. 1), disponendo altresì¬ che “il dirigente scolastico dell’I.C. Bereguardo, sede originaria di assegnazione della docente Caterina Stanco, procederà  agli adempimenti di competenza” (art. 2) nonchè che “il dirigente scolastico dell’I.C. San Martino Siccomario, sede di effettivo servizio nel corrente anno scolastico della docente Caterina Stanco, dovrà  proporre alla medesima docente la stipula di un contratto a tempo determinato, riferito alla medesima tipologia di posto, con scadenza al 30 giugno 2019, al fine di salvaguardare la continuità  didattica nell’interesse degli alunni per tutta la durata del corrente anno scolastico” (art. 3);

del Decreto n. 287, prot. 0002486 del 7 maggio 2019, emesso dal Dirigente Scolastico dell’Istituto comprensivo Statale di Bereguardo, nella parte in cui “decreta con decorrenza 06/05/19 la risoluzione del contratto di lavoro a Tempo Indeterminato, stipulato in data 20/06/2016 con la docente Stanco Caterina & a seguito individuazione prot. MIUR AOOUSPPV R.U. 2079 del 09 settembre 2016”;

nonchè di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale, anche di estremi ignoti, che sin d’ora ci si riserva di impugnare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, in possesso di Diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, impugna principalmente, con il presente ricorso, il Decreto dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia AOOUSPPV del 30 aprile 2019, nella parte in cui, in esecuzione della Sentenza n. 2762 del 29 aprile 2019 del Consiglio di Stato, dispone la sua esclusione dalle graduatorie ad esaurimento per la scuola dell’infanzia nelle quali essa era stata inserita con riserva in virt๠di una pronuncia cautelare emessa dal T.A.R. del Lazio nel giudizio R.G. n. 8375/2016. Vengono inoltre impugnati gli ulteriori provvedimenti indicati in epigrafe con i quali è stata data concreta esecuzione alla statuizione di esclusione dalle suddette graduatorie.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca.

La Sezione, con ordinanza n. 973 del 15 luglio 2019, ha respinto la domanda cautelare.

Tenutasi la pubblica udienza in data 17 dicembre 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio che, così¬ come eccepito dalla difesa erariale nonchè d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. nel corso della suindicata udienza, debba essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame. 

Va invero osservato che, in base ad un consolidato orientamento della Corte di Cassazione "Al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento nell’ambito del comparto scolastico, occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Ne consegue che se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà  che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo; viceversa, ove l’istanza rivolta al giudice sia specificamente diretta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che potrebbe precluderlo, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (cfr., fra le tante, Cass. civ., sez. un., ord. n. 17123 del 26 giugno 2019).

Anche il giudice amministrativo è orientato in questo senso. Si ritiene, infatti, che il procedimento di formazione e modificazione delle graduatorie ad esaurimento non abbia natura concorsuale, con la conseguenza che non può affermarsi la sussistenza della giurisdizione esclusiva di tale giudice. Si ritiene inoltre che gli atti di gestione della graduatorie stesse siano assunti con i poteri del datore di lavoro e che quindi, per individuare quale sia il giudice dotato di giurisdizione, occorra verificare se l’impugnazione abbia ad oggetto un atto particolare di gestione della graduatoria appunto ovvero un presupposto atto amministrativo generale (si veda in proposito Consiglio di Stato, ad. plen., 12 luglio 2011 n. 11; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 11 ottobre 2019, n.1732; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III-bis, 30 ottobre 2017 n. 10803; T.A.R. Piemonte, sez. I, 8 settembre 2017, n.1055; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 15 marzo 2017, n.210; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 13 giugno 2014, n.1564). 

Nel caso di specie la ricorrente ha già proposto (correttamente innanzi al TAR Lazio, stante l’impugnazione di un atto avente efficacia su tutto il territorio nazionale) una controversia con la quale ha impugnato l’atto generale presupposto (d.m. n. 495 del 2016). In tale giudizio ha ottenuto un provvedimento cautelare favorevole rispetto al quale potrebbe, al pìù, invocare l’ottemperanza innanzi al medesimo giudice che ha accolto la sua domanda. 

Nel presente giudizio, invece, la ricorrente invoca l’illegittimità  del provvedimento che, in concreto, ha disposto il suo depennamento dalle graduatorie ad esaurimento per la scuola dell’infanzia nelle quali essa era stata inserita con riserva a seguito della suddetta pronuncia cautelare, senza impugnare alcun atto generale presupposto. Va di conseguenza dichiarato, in applicazione dei principi sopra illustrati, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, il quale ove necessario potrà  procedere all’eventuale disapplicazione di atti amministrativi presupposti anche in pendenza di un giudizio amministrativo. 

La particolarità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa può essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Concetta Plantamura, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 18/2/2020 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. Giuseppe Severini, est. Bernhard Lageder
sul ricorso n.R.G. 418/2014: De Tullio Maria (Avv. Filippo Pacciani) c. Infantino Danilo (Avv. Sebastiana Dore).Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), (Avvocatura generale dello Stato), Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto (Avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo), Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo (Avv. Paolo Berruti), Annuvolo Amalia(Avv.ti RobertoCiociola) Narducci Pasquale, Pari Giovanna, Stanganelli Antonia (Avv.ti Enrico Lubrano e Filippo Lubrano), Muroni Assunta,(Avv. Roberto Santucci); sul ricorso n.R.G. 644/2014: Pari Giovanna, (Avv.ti Filippo Arturo Satta e Anna Romano) c. Infantino Danilo (Avv. Sebastiana Dore), Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), (Avvocatura generale dello Stato), Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo (Avv. Paolo Berruti), Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto (Avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo), Annuvolo Amalia(Avv. Roberto Ciociola), Muroni Assunta (Avv. Roberto Santucci)

sulle ipotesi di inammissibilità dell’azione ex art. 118 c.p.a.

1. Giustizia amministrativa – Art. 79 c.p.a.- Soppressione di un Ente pubblico – Subentro di Ente pubblico – Pendenza di giudizio – Natura – C.d. ‘successione nel munus’ – Interruzione del processo – Non sussiste – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Procedure concorsuali – Qualità di controinteressati –Vincitori/ candidati idonei – Assumono – Notifica – Obbligo – Eccezione – Impugnazione anteriore all’adozione della graduatoria

3. Giustizia amministrativa – Azione ex art. 118 c.p.a – Termine di decadenza – 60 giorni da quanto l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole – Sussiste

4. Giustizia amministrativa – Soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria avverso una sentenza di primo grado emanata inter alios – Pendenza di ricorso d’appello – Conoscenza – Azione – Intervento in appello – Obbligo – Ragioni- Azione ex art. 108 c.p.a.- Inammissibilità- Sussiste

1. Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 79 c.p.a., la soppressione di un Ente pubblico, in pendenza di giudizio, e l’attribuzione dei relativi compiti e delle relative funzioni ad un altro Ente, non integra un’ipotesi di successione a titolo universale, bensì il diverso fenomeno di una c.d. ‘successione nel munus’, di pretta natura pubblicistica, connotata dal passaggio di attribuzioni fra amministrazioni pubbliche accompagnato dal trasferimento della titolarità sia delle strutture burocratiche sia dei rapporti amministrativi pendenti, ma senza una vera soluzione di continuità tra l’ente che si estingue e l’ente che subentra, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’interruzione del processo.(1)

2. Nel processo amministrativo, in materia di procedura concorsuale, l’inconfigurabilità di controinteressati può essere utilmente sostenuta solo quando l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione della graduatoria, mentre nell’ipotesi in cui l’impugnazione venga proposta successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, poiché, in questa seconda ipotesi, la posizione di controinteressato va individuata ‘ad ampio spettro’, essendo configurabile non solo rispetto ai vincitori, ma anche rispetto ai candidati idonei, atteso che, per effetto del richiesto annullamento degli atti concorsuali e della graduatoria, essi potrebbero perdere i benefici discendenti dall’acquisita posizione sia sotto il profilo dei punteggi utili per altri concorsi, sia per l’immissione in ruolo in caso di utilizzo successivo della graduatoria (2).

3. Nell’ordinamento processuale amministrativo, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo ed in assenza di una espressa disposizione sul punto, il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è soggetto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi), decorrente dal giorno nel quale l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole (3)

4. Nel processo amministrativo, ogniqualvolta i soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria, avverso una sentenza di primo grado emanata inter alios, siano stati messi a piena conoscenza della pendenza di ricorso d’appello contro detta sentenza, il cui esito, sulla base di una valutazione ex ante del possibile epilogo della controversia, potrebbe pregiudicare la propria posizione giuridica soggettiva, gli stessi devono far valere le proprie ragioni con lo strumento dell’intervento in appello, e non a mezzo di ricorso ex art. 108 c.p.a., atteso che il rimedio oppositivo può essere riconosciuto solo a quei soggetti, rimasti estranei al processo e pregiudicati dalla sentenza inter alios, quando tale estraneità sia dovuta ad una omissione della controparte o alla mancata attivazione del potere-dovere d’integrazione del contraddittorio da parte del giudice. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, rilevato che le ricorrenti erano onerate di intervenire nel giudizio d’appello, ai sensi dell’art. 109 co.2 c.p.a., ha dichiarato inammissibile l’opposizione di terzo ordinaria ex art. 108, co. 1, c.p.a. avverso la sentenza definitiva del giudizio d’appello, ad oltre quattro anni di distanza dalla piena conoscenza della proposizione del ricorso in appello e del contenuto del relativo atto d’impugnazione.)

— *** —

(1) cfr: Consiglio di Stato, sez. VI, ord. 11 settembre 2014
(2) cfr: Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261; Cons. St., Sez. IV, 24 settembre 2012, n. 5084
(3) cfr: Cons. St., Sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5367, e Cons. St., Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3351, con ampi richiami giurisprudenziali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2014, proposto da:
De Tullio Maria, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso lo Studio legale associato Legance in Roma, via XX Settembre, 5;

Infantino Danilo, rappresentato e difeso dall’avvocato Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto, rappresentati e difesi dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo Berruti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Flaminia, 135;
Annuvolo Amalia, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Ciociola, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, viale delle Milizie, 2;
Narducci Pasquale, Pari Giovanna;

ad adiuvandum:
Stanganelli Antonia, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Flaminia, 79/A;
ad opponendum:
Muroni Assunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Santucci, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Tacito, 10;

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2014, proposto da:
Pari Giovanna, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Arturo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Foro Traiano, 1/A;

Infantino Danilo, rappresentato e difeso dall’avvocato Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo Berruti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Flaminia, 135;
Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto, rappresentati e difesi dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
Annuvolo Amalia, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Ciociola, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, viale delle Milizie, 2;
De Tullio Maria;

ad opponendum:
Muroni Assunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Santucci, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Tacito, 10;

alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 14/2014, resa tra le parti e concernente: concorso riservato per il conferimento di otto posti di dirigente di seconda fascia;

Visti i ricorsi in opposizione ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti controinteressate e degli intervenienti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2014, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Botto (per delega dell’avvocato Pacciani), Sebastiana Dore e Filippo Lubrano, l’avvocato dello Stato Roberto Varone, gli avvocati Diego Vaiano, Paolo Berruti, Roberto Ciociola, Roberto Santucci, Anna Romano e Filippo Satta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I presenti giudizi di opposizione attengono al concorso riservato, per titoli ed esame-colloquio, indetto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avpc) con bando del 7 dicembre 2007 per il conferimento di otto posti di dirigente di seconda fascia, di cui sei per dirigente con formazione giuridica, uno per dirigente con formazione economica e uno per dirigente con formazione tecnica, concluso il 15 luglio 2008 con l’approvazione delle relative graduatorie.
Per quanto qui interessa, all’esito dell’espletamento della procedura concorsuale, l’odierno controinteressato Infantino Danilo – il quale aveva presentato domanda sia per il profilo tecnico sia per quello giuridico – si era collocato, in posizione non utile, al quinto posto della graduatoria relativa al profilo tecnico e al quattordicesimo posto della graduatoria per il profilo giuridico, mentre le odierne opponenti De Tullio Maria e Pari Giovanna – le quali avevano presentato domanda per il solo profilo giuridico – si erano collocate, pure in posizione non utile, rispettivamente all’ottavo e al settimo posto della relativa graduatoria.
2. Con i due ricorsi in epigrafe, le concorrenti De Tullio Maria e Pari Giovanna hanno proposto opposizione di terzo ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm. avverso la sentenza n. 14/2014 del 7 gennaio 2014 di questa Sezione, con la quale era stato accolto l’appello proposto da Infantino Danilo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, n. 7537/2009 del 24 luglio 2009.
2.1. Con quest’ultima sentenza il Tribunale amministrativo regionale aveva accolto solo parzialmente il ricorso proposto dallo stesso Infantino avverso gli atti concorsuali, segnatamente la sola censura afferente al difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi per i titoli dei concorrenti per la mancata esplicitazione dei relativi criteri di valutazione, disponendone di conseguenza la rinnovazione entro i suddetti limit, ma aveva respinto la censura di illegittimità delle modalità procedurali di svolgimento del concorso.
2.2. Questa Sezione, con la qui opposta sentenza d’appello n. 14/2014, in riforma della sentenza del Tribunale regionale, ha, invece, accolto la censura, demolitoria dell’intera procedura concorsuale, con la quale era stata dedotta la violazione della disciplina di cui agli artt. 28 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e 5 d.P.R. 24 settembre 2004, n. 272 – ritenuta compatibile con l’autonomia organizzativa riservata all’Avcp dall’art. 8, comma 2, 12 aprile 2006, n. 163, in virtù del rinvio normativo contenuto nel comma 8 del citato art. 8 (che testualmente recita: «Al personale dell’Autorità, tenuto conto dei principi di autonomia organizzativa di cui al comma 2, si applica il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165») –, che, in materia di accesso alla qualifica di dirigente, prevede che il concorso pubblico per titoli ed esami consiste nello svolgimento di due prove scritte e di una prova orale, mentre nel caso di specie la procedura concorsuale si era svolta sulla base di una prova d’esame costituita da un solo colloquio orale (sia pure disgiunta in una parte teorica e in una parte teorico-pratica). Di conseguenza, è stata annullata l’intera procedura concorsuale, con ordine di rinnovazione della selezione a mezzo della predisposizione di un altro bando immune dai vizi rilevati (a condizione di persistenza delle esigenze di provvista di nuovo personale ed in presenza di «tutte le altre condizioni»).
2.3. Nelle more, in esito alla pronuncia della sentenza di primo grado n. 7537/2009 (e di altre due sentenze, n. 7536/2009 e n. 7538/2009, rese dallo stesso Tribunale amministrativo per il Lazio su ricorso di altri candidati), provvisoriamente esecutiva, venivano rinnovate le operazioni valutative in attuazione del dictum della sentenza di primo grado, al cui esito venivano riformulate le graduatorie, sostanzialmente coincidenti con quelle originarie.
Con successiva deliberazione del 14 ottobre 2009, l’Avcp disponeva lo scorrimento delle graduatorie a favore degli idonei, al fine di coprire due ulteriori posti dirigenziali che si sarebbero resi liberi nel gennaio 2010, sulla cui base le odierne opponenti De Tullio Maria e Pari Giovanna sono venute a ricoprire i due nuovi posti.
2.4. Pure le rinnovate operazioni valutative venivano impugnate dal concorrente Infantino, con ricorso (integrato da motivi aggiunti, proposti avverso la deliberazione di scorrimento della graduatoria, sostanzialmente riconfermata) tutt’ora pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sub r.g. n. 9338/2009, notificato (tra l’altro) anche alle odierne opponenti.
2.5. Queste ultime, con separati ricorsi ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm., hanno impugnato la sentenza n. 14/2014 di questa Sezione (di cui sopra sub § 2.2.), nella loro qualità di controinteressate pretermesse dal giudizio definito con la l’impugnata sentenza d’appello, recante pregiudizio alle posizioni giuridiche da esse acquisite, deducendone la nullità per non esservi state evocate in giudizio e censurando, in via rescissoria, l’erroneità della sentenza per violazione degli artt. 6 e 8 d.lgs. n. 163 del 2006, 28 d.lgs. n. 165 del 2001, 5 d.P.R. n. 272 del 2004 e 27 Cost., sotto vari profili, per violazione dei principi di autonomia organizzativa e di indipendenza dell’Amministrazione datoriale, oltre che per insufficiente motivazione.
Le stesse formulavano, inoltre, correlative istanze cautelari volte ad ottenere la sospensione dell’esecutorietà dell’opposta sentenza.
2.6. Nei giudizi di opposizione si costituiva l’opposto Infantino, eccependo l’inammissibilità delle opposizioni, proposte in violazione degli artt. 108 e 109, comma 2, Cod. proc. amm., poiché le opponenti, con la notificazione dell’atto per motivi aggiunti nell’ambito del giudizio sub r.g. n. 9338/2009 (di cui sopra sub § 2.4.), in data 27 novembre 2009, erano state rese edotte della proposizione dell’appello avverso la sentenza n. 7537/2009 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e del relativo contenuto, in particolare della deduzione della censura di illegittimità procedurale idonea a determinare la caducazione dell’intera procedura concorsuale, sicché le stesse avrebbero dovuto far valere le proprie ragioni nell’ambito di detto giudizio d’appello, a pena di preclusione. Nel merito, l’Infantino contestava comunque la fondatezza delle opposizioni, chiedendone la reiezione.
2.7. Costituendosi in giudizio, l’Avcp assumeva la legittimità dei provvedimenti originariamente impugnati ed annullati con la qui opposta sentenza n. 14/2014, in particolare paventando la carenza d’interesse in capo all’originario ricorrente Infantino (v. memorie depositate l’11 febbraio 2014), mentre l’Anac – subentrata nei compiti e nelle funzioni dell’Avcp in forza dell’art. 19, commi 1 e 2, d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – contestava la fondatezza delle opposizioni, chiedendone la reiezione «e, per l’effetto, la conferma della sentenza 14/2014 e l’annullamento degli atti del concorso», coincidente «con l’interesse pubblico attualmente perseguito dall’Autorità» di ristrutturarne l’assetto organizzativo e di ridurre, in tale contesto, il numero degli uffici dirigenziali (v., in tal senso, la nota del Segretario generale dell’Anac, allegata alle memorie depositate dalla difesa erariale il 30 ottobre 2014).
2.8. Si costituivano in giudizio i concorrenti Candia Adolfo, Magnotti Antonia, Ponzone Lorenza e Renzi Rita, vincitori del concorso relativamente ai posti assegnati dal bando al profilo giuridico sulla base della graduatoria finale approvata il 15 luglio 2008, ed in seguito assunti in ruolo con decorrenza 9 settembre 2008, chiedendo l’accoglimento dei proposti ricorsi di opposizione.
2.9. Intervenivano in giudizio (ad adiuvandum) i concorrenti Zaino Alberto, Tosti Maria Pia e Latagliata Mirta, in qualità di vincitori della procedura concorsuale annullata dall’opposta sentenza, dichiarandosi titolari di un interesse all’accoglimento dei ricorsi in opposizione ed aderendo di conseguenza alle censure dedotte dalle opponenti, chiedendone l’accoglimento.
2.10. Spiegava altresì intervento (ad adiuvandum) la concorrente Stanganelli Antonia, quale candidata dichiarata idonea, ma non utilmente collocata in graduatoria, in esito al concorso indetto con il bando del 7 dicembre 2007, per il profilo tecnico, al secondo posto dietro il vincitore Narducci, nonché quale titolare dell’interesse allo scorrimento della graduatoria in seguito al pensionamento di quest’ultimo; interesse, asseritamente leso dall’Avpc con una serie di provvedimenti impugnati dall’interveniente in separata sede (i quali erano stati sostanzialmente sospesi in attesa della definizione della causa pregiudiziale instaurata dall’Infantino). L’interveniente chiedeva dunque l’annullamento dell’opposta sentenza e la rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm..
2.11. Si costituiva in giudizio Annuvolo Amalia, quale destinataria – accanto ad altri soggetti – della notificazione dell’atto di intervento sub 2.10. –, protestandosi estranea alla presente controversia, sotto il profilo sostanziale e processuale, e chiedendo di esservi estromessa.
2.12. Interveniva in giudizio (ad opponendum) Muroni Assunta, in qualità di concorrente idonea (non vincitrice) del concorso per l’assunzione a tempo indeterminato di due dirigenti di seconda fascia, area VIII, nel ruolo dell’Avcp, indetto il 29 luglio 2011, a dichiarata tutela dell’interesse allo scorrimento della relativa graduatoria in forza del combinato disposto della sentenza n. 14/2014 e dell’art. 4, comma 3, lett. a), d.-l. 31 agosto 2013, n. 101 (convertito dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125), secondo l’assunto dell’interveniente da ritenersi prevalente rispetto alla rinnovazione ab imisdella procedura indetta con il bando del 7 dicembre 2007, annullata con l’opposta sentenza, chiedendo dunque la reiezione delle opposizioni, in rito e nel merito.
3. In esito all’ordinanza istruttoria n. 1369/2014 – con la quale, previa riunione dei due ricorsi in opposizione, ai fini di una compiuta valutazione del periculum in mora e del vaglio attorno alla persistenza dell’interesse all’originario ricorso in capo all’opposto Infantino, era stata ordinata l’acquisizione di chiarimenti da parte dell’Avcp in merito alla posizione del predetto, collocatosi tra gli idonei nell’ambito di una diversa graduatoria concorsuale, con riguardo alla possibilità di una sua assunzione per scorrimento di graduatoria –, con ordinanza cautelare n. 1717/2014, previa acquisizione agli atti del giudizio della relazione del Presidente dell’Avcp del 23 aprile 2014 e del parere dell’Avvocatura dello Stato del 15 aprile 2014, veniva accolta la domanda di sospensiva sotto il solo profilo del periculum ed impregiudicata ogni altra questione rimessa alla fase processuale di cognizione piena ed esauriente, con fissazione dell’udienza di merito al 2 dicembre 2013.
4. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Premesso che le interposte opposizioni investono la medesima sentenza, con la conseguenza che le stesse devono essere riunite e trattate congiuntamente (ex art. 96, comma 1, Cod. proc. amm.), e che la soppressione dell’Avcp nel corso del presente giudizio e l’attribuzione dei relativi compiti e delle relative funzioni all’Anac (ai sensi dell’art. 19, commi 1 e 2, d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) non dà luogo all’interruzione del processo ai sensi dell’art. 79 Cod. proc. amm., venendo in rilievo non già un’ipotesi di successione a titolo universale, nel senso proprio del termine, tra due soggetti distinti, bensì il diverso fenomeno di una c.d. ‘successione nel munus’, di pretta natura pubblicistica, connotata dal passaggio di attribuzioni fra amministrazioni pubbliche accompagnato dal trasferimento della titolarità sia delle strutture burocratiche sia dei rapporti amministrativi pendenti, ma senza una vera soluzione di continuità tra l’ente che si estingue e l’ente che subentra, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’interruzione del processo (v. in tal senso, con specifico riferimento alla soppressione dell’Avcp ed all’attribuzione delle relative funzioni all’Anac, Cons. St., Sez. VI, ord. 11 settembre 2014, n. 4630), si osserva – in accoglimento della correlativa eccezione sollevata dalla parte opposta Infantino –, che le opposizioni devono essere dichiarate inammissibili.
5.1. Assume parte opposta che le due opponenti, nell’ambito del processo da esso instaurato con la proposizione del ricorso di cui sopra sub § 2.4. (pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sub r.g. n. 9338/2009), erano state rese edotte, con l’atto per motivi aggiunti alle stesse notificato il 27 novembre 2009, che esso Infantino aveva interposto appello avverso la sentenza n. 7537/2009 del 24 luglio 2009 dello stesso Tribunale amministrativo regionale, sicché le stesse sarebbero state onerate di difendere le proprie posizioni nell’ambito della causa d’appello sub r.g. n. 9233/2009, definita con la sentenza n. 14/2014 oggetto d’impugnazione per opposizione di terzo.
5.2. Occorre, al riguardo, precisare, che le odierne opponenti erano controinteressate fin dal giudizio di primo grado rispetto all’impugnazione proposta dall’Infantino avverso gli atti della procedura concorsuale, essendosi le stesse collocate tra i concorrenti idonei (seppur, inizialmente, non in posizione utile). Infatti, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Collegio, nelle procedure concorsuali l’inconfigurabilità di controinteressati può essere utilmente sostenuta solo quando l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione della graduatoria, mentre nell’ipotesi – quale quella di cui è controversia –, in cui l’impugnazione venga proposta successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, poiché, in questa seconda ipotesi, la posizione di controinteressato va individuata ‘ad ampio spettro’, essendo configurabile non solo rispetto ai vincitori, ma anche rispetto ai candidati idonei, atteso che, per effetto del richiesto annullamento degli atti concorsuali e della graduatoria, essi potrebbero perdere i benefici discendenti dall’acquisita posizione sia sotto il profilo dei punteggi utili per altri concorsi, sia per l’immissione in ruolo in caso di utilizzo successivo della graduatoria (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261; Cons. St., Sez. IV, 24 settembre 2012, n. 5084).
Nel caso di specie, la legittimazione a proporre opposizione di terzo in capo alle odierne opponenti deriva proprio dalla loro posizione di controinteressate pretermesse – dunque, non solo dalla loro posizione di controinteressate successive in conseguenza dello scorrimento della graduatoria, ma, prima ancora, dalla loro veste di controinteressate originarie, in senso formale e sostanziale, per effetto della loro inclusione nella graduatoria degli idonei –, e le stesse, proprio quali parti rimaste estranee al giudizio (di primo e secondo grado, definito in appello con la sentenza n. 14/2014), denunciano, quale vizio rescindente, la violazione del proprio diritto processuale alla integrità del contraddittorio e l’illegittima pretermissione quali contraddittori necessari.
5.3. Orbene, ritiene il Collegio che, nell’ordinamento processuale amministrativo, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo ed in assenza di una espressa disposizione sul punto, debba restare fermo l’orientamento giurisprudenziale formatosi sull’assetto normativo previgente, secondo cui il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è soggetto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi), decorrente dal giorno nel quale l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5367, e Cons. St., Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3351, con ampi richiami giurisprudenziali), deponendo a favore di tale orientamento i seguenti argomenti:
– la natura della situazione giuridica soggettiva, di interesse legittimo, di regola fatta valere nel processo amministrativo con lo strumento dell’azione di annullamento ad impugnazione di atti emanati nell’esercizio di funzioni pubbliche di cui si conte
– la trasposizione immediata e diretta, al processo amministrativo, della disciplina processualcivilistica dell’opposizione di terzo ordinaria di cui all’art. 404, comma 1, Cod. proc. civ. – che, configurando detta impugnazione come rimedio straordinario,
– detta soluzione ricostruttiva risponde, altresì, all’esigenza, costituzionalmente doverosa, di evitare una disparità di trattamento delle parti nel processo, non potendo il regime temporale d’impugnazione degli atti – amministrativi o giurisdizionali –
L’assoggettamento del ricorso di opposizione di terzo ordinaria (nel processo amministrativo) al generale termine di decadenza applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi, sul piano della disciplina del rapporto tra rimedio preventivo dell’intervento in appello ex art. 108, comma 2, Cod. proc. amm. e rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria, comporta – a differenza dall’istituto processualcivilistico di cui all’art. 344 Cod. proc. civ., generalmente ricostruito come rimedio facoltativo concorrente con il rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria, a scelta di parte – che, ogniqualvolta i soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria siano stati messi a piena conoscenza della pendenza di ricorso d’appello (e del relativo contenuto) contro una sentenza emanata inter alios, il cui esito, sulla base di una valutazione ex ante del possibile epilogo della controversia, potrebbe pregiudicare la propria posizione giuridica soggettiva, sono onerati, a pena di preclusione, di far valere le proprie ragioni con lo strumento dell’intervento in appello (che, dunque, in siffatte condizioni, diventa rimedio necessario); ciò, quantomeno nei casi – quale quello in esame –, in cui con l’opposizione di terzo è dedotto il vizio rescindente della pretermissione di un litisconsorte necessario e della correlativa mancata integrità del contraddittorio, comportante l’annullamento con rinvio della sentenza di primo grado, in quanto, in siffatte ipotesi, non è configurabile un’eventuale perdita del doppio grado di giudizio, sicché alla necessarietà del rimedio dell’intervento nel giudizio d’appello non si correla alcuna limitazione delle garanzie difensive.
Infatti, il rimedio oppositivo può essere riconosciuto solo a quei soggetti, rimasti estranei al processo e pregiudicati dalla sentenza inter alios, quando tale estraneità sia dovuta ad una omissione della controparte o alla mancata attivazione del potere-dovere d’integrazione del contraddittorio da parte del giudice (o, addirittura, a vizi del procedimento amministrativo a monte per la mancata corretta individuazione dei soggetti di cui al capo III della legge n. 241 del 1990), ma non anche quando la stessa sia dipesa da una scelta della parte posta in grado di intervenire nel giudizio.
5.4. In linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che alle odierne opponenti, in data 27 novembre 2009, nell’ambito del giudizio promosso dall’Infantino sub § 2.4., era stato notificato un ricorso per motivi aggiunti, che, per quanto qui interessa, recita testualmente:
« (…) 4. Il TAR del Lazio, fissata l’udienza di merito in data 1 luglio 2009, con sentenza n. 7537/2009 rigettava tutti i motivi di illegittimità degli atti concorsuali dedotti dal ricorrente salvo accogliere, solo in parte, quello relativo al difetto di motivazione dei verbali con cui la Commissione ha attribuito a ciascun candidato i punteggi per i titoli annullando, per l’effetto, la graduatoria finale e disponendo l’obbligo dell’Amministrazione “fermo restando il punteggio delle prove orali” di procedere “a un motivato apprezzamento dei titoli riferibili al ricorrente stesso ed ai soli candidati utilmente collocati in graduatoria, e poi alla redazione della graduatoria finale”.
5. La sentenza, seppure apparentemente favorevole all’Ing. Infantino in quanto di parziale accoglimento del ricorso, sostanzialmente è lesiva dei suoi interessi in quanto il TAR, rigettando i motivi con cui il ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti concorsuali per violazione di legge e dei principi di cui all’art. 97 Cost., non ha annullato l’intera procedura lasciando così “inalterate le posizioni dei concorrenti non travolti dal parziale annullamento” e, quindi, sostanzialmente i risultati del conrorso.
6. Per tali ragioni l’Ing. Infantino, con atto notificato in data 11 novembre 2009, ha appellato la suindicata sentenza. (…)».
Risulta palese, da quanto sopra, che le odierne opponenti – sebbene non evocate in giudizio né nel giudizio di primo grado definito con la sentenza n. 7537/2009 del Tribunale amministrativo per il Lazio, né nel giudizio d’appello definito con la qui opposta sentenza n. 14/2014 – erano state poste a piena conoscenza, sin dal 27 novembre 2009, dell’avvenuta instaurazione del giudizio d’appello e della correlativa riproposizione delle censure idonee a travolgere l’intera procedura e ad incidere in modo pregiudizievole sulle loro posizioni.
5.5. Le stesse erano, pertanto, onerate di intervenire nel giudizio d’appello ai sensi dell’art. 109, comma 2, Cod proc amm., con conseguente preclusione alla proposizione dell’opposizione di terzo ordinaria ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm. avverso la sentenza definitiva del giudizio d’appello, ad oltre quattro anni di distanza dalla piena conoscenza della proposizione del ricorso in appello e del contenuto del relativo atto d’impugnazione.
5.6. Per le esposte ragioni, le opposizioni devono essere dichiarate inammissibili, con la duplice conseguenza dell’impedimento all’ingresso di ogni altra questione e del travolgimento degli interventi (ad adiuvandum e ad opponendum) spiegati nei presenti giudizi di opposizione.
6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in opposizione di terzo, come in epigrafe proposti e tra di loro riuniti (ricorsi n. 418 del 2014 e n. 644 del 2014), li dichiara inammissibili; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2014, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/1/2015 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
E. e M. R. (avv.ti F. Niccolini e F. D. Mastrangeli) c/ Comune di Citta’ di Castello; Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Distr. St.)

Edilizia e urbanistica – Opere abusive – Autorizzazione paesaggistica in sanatoria – Art. 167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Procedimento – Norme applicabili – Art. 10-bis, L. 7 agosto 19990 n. 241 e s.m.i. – Vi rientra

E’ applicabile anche ai procedimenti di sanatoria paesaggistica di cui all’art. 167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2013, proposto da:
E. e M. R., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Niccolini e Fabrizio Domenico Mastrangeli, con domicilio eletto presso Fabrizio Domenico Mastrangeli, in Perugia, piazza Italia n. 4;

contro

Comune di Citta’ di Castello;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento
previa sospensiva
– dell’atto n. 117/A in data 16.1.2013, notificato il 18.1.2013 a firma del Dirigente del servizio Beni Ambientali – Centri Storici – Settore Assetto del Territorio e Protezione Civile del Comune di Città di Castello, con il quale viene espresso parere ne

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espongono gli odierni ricorrenti di aver acquistato nel 2011, mediante compravendita, un immobile sito in Città di Castello, comprensivo di terrazzo ricavato “a tasca” nella copertura del fabbricato, quest’ultimo di superficie complessiva di mq. 2,91.
Il Comune di Città di Castello in data 19 dicembre 2012 ha contestato il carattere abusivo sotto il profilo edilizio ed ambientale del suddetto terrazzo.
Gli odierni istanti hanno presentato quindi domanda di autorizzazione paesaggistica “postuma” ai sensi dell’art. 167 del D.lgs. 42/2004, ottenendo il parere favorevole da parte della Commissione edilizia comunale.
Il 5 luglio 2012 la locale Soprintendenza ha comunicato il preavviso di parere negativo, seguito il 28 dicembre 2012 dalla emanazione del parere finale negativo risultando una “modificazione della morfologia, dell’assetto percettivo, scenico o panoramico, dell’assetto insediativo storico, dei caratteri tipologici, materici, cromatici, costruttivi dell’insediamento storico”. Ad avviso della Soprintendenza, “vi sarebbe altresì eliminazione progressiva delle relazioni visive, storico – culturali, simboliche di elementi con il contesto paesaggistico”.
Con atto n. 117/A in data 16 gennaio 2013, il Dirigente del Servizio Beni Ambientali – Centri Storici – Settore Assetto del Territorio e protezione civile del Comune di Città di Castello, ha dunque espresso parere negativo alla richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica attivato dai ricorrenti, facendo interamente riferimento per relationem al vincolante parere dell’autorità statale.
I ricorrenti impugnano il suddetto provvedimento comunale, unitamente al presupposto parere negativo della Soprintendenza, deducendo le seguenti censure così riassumibili:
I. Violazione e mancata applicazione degli artt. 1 e 34 della D.G.R. 19 marzo 2007 n. 420 in relazione all’art. 45 c. 1 lett. b) L.R. 1/2004: entrambi gli atti impugnati non terrebbero conto della disciplina regionale applicabile al caso di specie, con particolare riferimento agli artt. 1 e 34 della deliberazione della Giunta regionale n. 420/2007, la quale consentirebbe anche negli ambiti e negli immobili tutelati ai sensi del D.lgs. 42/2004 l’interruzione delle falde per ricavare terrazzini praticabili di dimensioni non superiori a 3 mq. senza variazioni al profilo generale delle falde stesse;
II. Violazione e mancata applicazione degli artt. 10-bis e 3 della legge 241/90: l’Amministrazione statale non avrebbe dato conto, nella motivazione del parere negativo, delle ragioni che l’hanno indotta a non accogliere le articolate controdeduzioni rappresentate dai ricorrenti in risposta al preavviso di diniego, vanificando completamente la garanzia del contraddittorio procedimentale qualificato previsto per i procedimenti ad istanza di parte dall’art. 10-bis della legge 241/90; la motivazione a supporto dei provvedimenti impugnati sarebbe “di mero stile” non indicando le concrete ragioni ostative alla sanatoria paesaggistica e non rendendo possibile la ricostruzione dell’iter logico seguito.
Si è costituito il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, pur non depositando memorie difensive; il Comune intimato non si è costituito.
Alla camera di consiglio del 3 luglio 2013, con ordinanza n.85/2013 è stata accolta l’istanza cautelare e per l’effetto sospesa l’efficacia dei provvedimenti impugnati.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 14 maggio 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’ materia del contendere la legittimità degli atti negativi assunti dal Comune di Città di Castello e dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria inerenti l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica “postuma” ai sensi dell’art. 167 del D.lgs. 42/2004, inerente la realizzazione di un terrazzino “a tasca” di dimensioni di mt. 1,40 x 2,08 per una superficie di mq. 2,91 nell’ abitazione di proprietà dei ricorrenti.
3. Il ricorso è fondato e va accolto.
3.1. Anzitutto, deve evidenziarsi l’applicabilità anche per i procedimenti di sanatoria paesaggistica di cui all’art. 167 del D.lgs. 42/2004 della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza imposta dall’art. 10-bis della legge 241/90 e s.m.
Ai sensi dell’art. 146 c. 8 del D.lgs. n.42/2004 “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. .. omissis…..”.
E’ pertanto espressamente imposto in sede di procedimento di autorizzazione paesaggistica ordinario l’istituto del “preavviso di diniego” diversamente da quanto opinato (ex multis T.A.R. Campania – Salerno sez. II, 30 marzo 2006, n. 346) in riferimento al modello procedimentale antecedente, caratterizzato dal diverso sub – procedimento di secondo grado di annullamento da parte dell’autorità statale.
Nulla dice invece il legislatore in riferimento al procedimento di autorizzazione paesaggistica postuma a sanatoria disciplinato dal citato art. 167.
Ritiene il Collegio che l’art. 10-bis della legge 241/90, istituto applicabile alla generalità dei procedimenti ad istanza di parte salvo espressa eccezione (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 17 gennaio 2011, n. 256; id, sez IV, 13 novembre 2007, n. 6325; id. Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n. 2518/07; T.A.R. Umbria 9 giugno 2010, n. 366; id. 16 gennaio 2004, n.46) debba applicarsi anche in riferimento al sub-procedimento di competenza della Soprintendenza (T.A.R. Liguria sez. I, 21 novembre 2013, n.1401; id. sez. I, 4 marzo 2013, n.402) stante la natura sostanzialmente decisoria del parere obbligatorio e vincolante in esame (ex multis T.A.R. Sicilia – Catania sez. II, 24 maggio 2013, n.1540) .
Il preavviso di rigetto, quale strumento di contraddittorio predecisorio con finalità tipicamente collaborativa e deflattiva (ex multis T.A.R. Umbria 16 gennaio 2004, n.46) allorchè vi sia effettiva rappresentazione da parte dell’istante di controdeduzioni nel termine non perentorio di cui al secondo capoverso dell’art. 10-bis, comporta l’obbligo per l’Amministrazione procedente di dar compiutamente conto, nella motivazione del provvedimento finale, delle ragioni del mancato accoglimento (ex multis T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 8 aprile 2011, n.933; T.A.R. Sardegna sez. I, 11 ottobre 2011, n. 964) con conseguente rafforzamento dell’obbligo motivazionale.
Diversamente opinando le finalità alla base dell’istituto partecipativo verrebbero inopinatamente eluse, in danno dello stesso interesse pubblico ad una decisione idonea a ponderare i contrapposti interessi oltre che a scongiurare il possibile contenzioso.
3.2. Nel caso di specie la locale Soprintendenza, pur a fronte delle articolate e motivate controdeduzioni effettuate dai ricorrenti specialmente in punto di asserita applicazione della d.G.R. n. 420/2007, ha del tutto omesso ogni confutazione delle medesime, con ciò manifestamente violando gli artt. 3 e 10-bis della legge 241/90, poiché sarebbe stato obbligo indicarne le ragioni ostative all’applicazione della suddetta disciplina regionale, volta al recupero del patrimonio edilizio esistente anche negli ambiti di tutela paesaggistica, in ipotesi idonee a consentire la realizzazione dell’intervento abusivo in considerazione delle dimensioni assai limitate e comunque non superiori a 3 mq. Mette conto evidenziare come tale deliberazione costituisca atto di indirizzo adottato ai sensi dell’art. 45 c. 1 lett. b) della L.R. 1/2004.
3.3. Parimenti fondata è la doglianza di intrinseco difetto “a monte” di motivazione dell’impugnato presupposto parere negativo.
Per giurisprudenza consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, il parere negativo della Soprintendenza per l’accertamento della conformità paesaggistica deve essere supportato dalla considerazione e dalla dimostrazione dei relativi elementi fattuali a sostegno per cui la sanatoria dell’opera vincolata comprometterebbe irrimediabilmente, e in rilevante misura, gli interessi che il vincolo mira a tutelare, senza che possa ritenersi sufficiente la mera affermazione che le opere realizzate recano un grave pregiudizio al bene oggetto di tutela, dovendosi indicare per quale ragione, materiale e specifica, le opere per le quali si sta chiedendo la sanatoria siano incompatibili con il vincolo (ex multis T.A.R. Puglia – Lecce sez. I, 13 aprile 2011, n. 669; T.A.R. Lazio – Roma sez. II, 5 febbraio 2009, n. 1212).
Le ragioni poste a base dell’impugnato parere spiccano invece per la relativa genericità, utilizzandosi formule di mero stile (modificazione della morfologia, dell’assetto percettivo, scenico o panoramico, dell’assetto insediativo storico, dei caratteri tipologici, materici, cromatici, costruttivi dell’insediamento storico, eliminazione progressiva delle relazioni visive, storico – culturali, simboliche di elementi con il contesto paesaggistico) senza dar conto delle ragioni della incompatibilità con il vincolo, per altro in riferimento ad opere di dimensioni del tutto contenute.
Trattandosi di provvedimento limitativo dello ius aedificandi ed espressione di ampia discrezionalità di tipo tecnico, la necessità di una congrua motivazione risulta viepiù necessaria, costituendo l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3 della legge 241/90 (e oggi dallo stesso art. 41 della Carta di Nizza) corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione, oltre che del diritto di difesa (artt. 24 e 113 Cost.) nei confronti degli atti amministrativi (vedi in particolare Corte Costituzionale 5 novembre 2010, n.310).
4. Per le suesposte considerazioni meritano condivisione le censure di violazione e falsa applicazione di legge di cui al I e II motivo di gravame, con conseguente accoglimento del ricorso, al fine del necessario riesame da parte della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, secondo i criteri di cui in motivazione.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/06/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 12/6/2014 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. G. Morri – Est. G. Ruiu
S.P.A. Torelli Dottori (avv. M. Bertinelli terzi) vs Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche (Avvocatura Distr. dello Stato) e nei confronti di S.R.L. Allodi (avv.ti M. Coffrini, E. Coffrini, M. Discepolo)

Contratti della p.a. – Gara – A.T.I. – Recesso o estromissione di una o più imprese – Dopo l’aggiudicazione – Ammissibilità – Condizioni – Imprese rimanenti – Possesso dei requisiti di qualificazione – Elusione della disciplina di gara – Inconfigurabilità

Sono ammessi, dopo l’aggiudicazione, il recesso o l’estromissione di una o più imprese raggruppate ove quelle rimanenti siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. Il divieto posto dall’art. 37, c.9 del d.Lgs n. 163 del 2006 riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di alcuni di essi. Lo scopo perseguito dalla norma in questione è quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione dei concorrenti e, correlativamente, di impedire modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, suscettibili di vanificare l’anzidetta verifica preliminare, fermo restando che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo non deve avvenire per eludere la disciplina di gara, per evitare cioè la sanzione di esclusione dalla procedura concorsuale per difetto dei requisiti a carico del componente rinunciatario. Ne consegue la legittimità dell’aggiudicazione ad un’ati di una gara di appalto di lavori nel caso in cui, al momento dell’aggiudicazione definitiva, il requisito della categoria OG1 richiesto dal bando è risultato posseduto in proprio dalla mandataria tramite attestazione SOA per la categoria, pur essendo stata, nel frattempo, la mandante, che aveva dichiarato di possedere detto requisito, posta in liquidazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 824 del 2013, proposto da:
S.P.A. Torelli Dottori, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso Avv. Marco Bertinelli Terzi in Ancona, corso Stamira, 29;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche Emilia Romagna-Marche, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr. Dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;

S.R.L. Allodi, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Coffrini, Ermes Coffrini, Maurizio Discepolo, con domicilio eletto presso Avv. Maurizio Discepolo in Ancona, via Matteotti, 99;

-del D.P. Prot. 4721 del 18.09.2013, con il quale il Provveditore Interregionale alle Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche ha approvato “… il verbale di gara informale esperita in data 23.1.2012, 7.2.2013 e 14.3.2013, con il quale le opere in narrativa vengono provvisoriamente aggiudicate all’ATI Allodi S.r.l. – Ferroni Primo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche Emilia Romagna-Marche e di S.R.L. Allodi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori Antonella Vitale sostituto processuale dell’avv. Bertinelli Terzi; Andrea Honorati per l’Avvocatura Distrettuale dello Stato; Maurizio Discepolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente ha partecipato alla gara informale indetta dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche dell’Emilia Romagna-Marche, indetta con lettera d’invito lettera 16.11.2012 Prot. 15811 per conto dell’Agenzia del Demanio, ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., per l’appalto della “progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di razionalizzazione e valorizzazione dell’area demaniale destinata a Comando dei Vigili del Fuoco di Ancona – Sede Centrale” per un importo complessivo di Euro 8.540.982,88.
Nella lettera è specificato che i concorrenti devono essere qualificati nella Cat. OG1 Class. VI ovvero nella Cat. OG1 Class. V oltre che nelle categorie scorporabili subappaltabili 0S23, 0S21, 0S30, OS28 e 0S3. In mancanza, il concorrente poteva associarsi con altra impresa in possesso di adeguate qualificazioni nelle predette categorie o avvalersi dei requisiti di altro soggetto.
Alla gara, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipava la S.r.l. Allodi di Parma quale mandataria in ATI con la S.p.a. Ferroni Primo (mandante).
Con D.P. Prot. 4721 del 18.09.2013 il Provveditore Interregionale alle Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche approvava “… il verbale di gara informale esperita in data 23.1.2012, 7.2.2013 e 14.3.2013, con il quale le opere in narrativa vengono provvisoriamente aggiudicate all’ATI Allodi S.r.l. – Ferroni Primo. La Torelli Dottori S.p.A si piazzava al secondo posto.
La società ricorrente impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata, deducendo i seguenti motivi di ricorso.
a)Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 19 del D.Lgs. 163/2006 – Violazione della par condicio.
Sarebbe stato violato l’art. 37 c.19 del d.lgs 163/2006, in quanto la gara sarebbe stata aggiudicata nonostante la Allodi S.r.l. abbia perso, nelle more della gara, i requisiti di qualificazione, a causa del ritiro della mandante S.p.a. Ferroni Primo, posta in scioglimento e liquidazione in data 24/29.04.2013. Essa ha successivamente presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 161 co. 6 L.F. in data 3.5.2013 (ammissione poi disposta con decreto del Tribunale di Parma 7.10.2013 n. 29). La necessaria classe VI della categoria OG1 sarebbe stata conseguita dall’aggiudicataria solo in data 27.5.2013, ben successiva alla conclusione della gara e alla stessa aggiudicazione provvisoria. Parte ricorrente afferma la violazione della norma sotto diversi profili: in particolare
-tale norma sarebbe applicabile solo alla fase di esecuzione del contratto;
-non sarebbe applicabile ai casi di messa in liquidazione e concordato preventivo;
-in ogni caso la Società Allodi s.r.l. non aveva, ai sensi del citato articolo, il possesso dei requisiti di idoneità per l’esecuzione dell’appalto, avendoli conseguiti solo dopo la scadenza del termine delle offerte e la stessa aggiudicazione provvisoria
b)Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 19 del D.Lgs. 163/2006 – Violazione della par condicio.
Sarebbe in ogni caso, mancato il possesso, senza soluzione di continuità, dei requisiti di qualificazione, che devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti, nonché per tutta la durata dell’Appalto. La Allodi s.r.l., priva dei requisiti richiesti dalla lettera di invito, doveva essere esclusa.
Si sono costituite l’Avvocatura di Stato per la Stazione Appaltante e la controinteressata aggiudicataria, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 431/2013, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini di sospendere la stipulazione del contratto.
Alla pubblica udienza del 9.1.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
1 Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
1.1 La questione verte essenzialmente su un problema di diritto. Il primo problema che si pone e, se alla luce dell’art. 37 c.9 e c. 19 del d.lgs 104/2012, siano possibili modificazioni dell’ATI prima dell’esecuzione dei lavori, nelle more dell’aggiudicazione. Il secondo, che presuppone la risposta positiva al primo, concerne i limiti dell’applicazione di tale principio e in che modo possa essere applicato rispettando i principi in materia di par condicio, evitandone l’utilizzo come scorciatoia da imprese non dotate dei requisiti di qualificazione.
1.2 Il Collegio ritiene che la risposta alla prima domanda debba essere affermativa e che l’Amministrazione, sia pure in un caso sicuramente particolare, abbia fatto buon governo dei principi in materia di gare pubbliche nell’applicare le norme citate.
1.3 Le parti, i cui scritti hanno, lodevolmente, rispettato i requisiti di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3 c.2 del d.lgs 104/2010, hanno richiamato la copiosa giurisprudenza a sostegno delle opposte tesi in materia. Com’è noto, esiste in giurisprudenza una tesi sostanzialista (CdS Sez. VI 16.2.2010 n. 842; V 10.9.2010 n. 6546; IV, 6.7.2010 n. 4332) che ammette, dopo l’aggiudicazione, il recesso o l’estromissione di una o più imprese raggruppate ove quelle rimanenti siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. Si sostiene sul tema che il divieto posto dall’art. 37, c.9 del d.Lgs n. 163 del 2006 riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di alcuni di essi. L’ipotesi trae giustificazione e fondamento dalla considerazione che lo scopo perseguito dalla norma in questione sarebbe quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione dei concorrenti e, correlativamente, di impedire modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, suscettibili di vanificare l’anzidetta verifica preliminare, fermo restando che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo non deve avvenire per eludere la disciplina di gara, per evitare cioè la sanzione di esclusione dalla procedura concorsuale per difetto dei requisiti a carico del componente rinunciatario. In quest’ultimo caso, come ritenuto da questo Tribunale con sentenza 23.1.2012 n. 51, vale il principio per cui il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente.
1.4 L’Adunanza plenaria, seppure in via incidentale, ha sposato, con la sentenza 8/2012 la tesi della possibilità di modificazioni in riduzione dell’ATI, ed è da questi tesi sostanzialista che bisogna partire per stabilire la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante.
1.5 Nel caso in esame, la situazione di fatto si presenta del tutto peculiare. Per tale motivo è necessario riportare in dettaglio il susseguirsi dei fatti che hanno riguardato il possesso della qualificazione SOA OG1 della categoria VI per l’aggiudicataria.
-l’aggiudicazione provvisoria viene disposta con verbale del 14.3.2014. In questo momento il requisito è sempre posseduto attraverso la mandante dell’ATI.
-successivamente inizia la verifica di congruità dell’offerta, che è dichiarata non anomala dal RUP in data 6.8.2013.
– nelle more di tale verifica, come dichiarato in atti dall’Allodi Srl con nota del 26.6.2013 inviata alla Stazione appaltante e sostanzialmente non contestato, è alla pervenuta alla mandataria, in data 20.6.201,3 una nota della mandante. In essa si infor
– la Allodi s.r.l. acquistava l’attestazione SOA per la categoria in data 27.5.2013.
1.6 Ne consegue che:
-al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dell’aggiudicazione provvisoria la Allodi Srl possedeva il requisito tramite la propria mandataria Ferroni Primo S.p.a.
-al momento dell’aggiudicazione definitiva il requisito è posseduto in proprio tramite attestazione SOA per la categoria del 27.5.2013.
2 Alla luce dell’orientamento in precedenza riportato, l’operato della Stazione Appaltante sarebbe indubbiamente corretto se l’aggiudicataria fosse stata già in possesso, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, della necessaria attestazione SOA. Nel caso in esame, invece, attestazione SOA richiesta dal bando è stata ottenuta nelle more della verifica di anomalia e dei requisiti.
2.1 Il Collegio ritiene che, in questo caso, non si possa che valutare la situazione di fatto alla luce dei principi fatti propri all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella citata sentenza 8/2012 e, in particolare, della ratio del divieto posto dall’art. 37 c.9 del d.lgs 163/2006, con riguardo alla legittimità delle modificazioni in riduzione dei concorrenti. L’articolo, come interpretato dall’Adunanza Plenaria citata, serve per consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara, precludendo modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e dall’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante, Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti (AP 8/2012 cit.).
2.2 Nel caso in esame, a parere del Collegio non emerge alcuna elusione dei controlli effettuati dalla Stazione Appaltante e bene ha fatto la stessa Stazione Appaltante a interpretare l’art. 37 c.9 alla luce del comma 19 del medesimo articolo (sia pure previsto per la sola esecuzione del contratto). Difatti, va condivisa l’affermazione della ricorrente, peraltro contenuta anche nelle memorie della controinteressata, per cui il riferimento all’art. 37 c.19 del d.lgs 163/2006 non sia sufficiente a giustificare il provvedimento impugnato. Ma tale articolo può indubbiamente considerarsi un valido ausilio interpretativo ai principi giurisprudenziali in materia di modificazione soggettiva sopra ricordati. Come già detto, in casi come questo il punto fondamentale è sempre la presenza o meno di un’elusione dei controlli, elusione di cui, nel caso in esame non vi è alcun indizio. Difatti, come risulta dalla scansione temporale degli eventi (non contestata) la messa in liquidazione della mandante è stata ben posteriore alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta e alla stessa aggiudicazione provvisoria.
2.3 Va inoltre rilevato che la messa in liquidazione, successiva alla gara, della mandante, non era necessariamente causa di esclusione della stessa, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs 163/2006, in quanto le società in liquidazione possono, previa volontà del liquidatore e verifica della loro idoneità, comunque partecipare alle gare, secondo certe condizioni, ai sensi dell’art. 186 delle L.F. Nel caso in esame, la società è stata posta in liquidazione il 24.4.2013 e ha informato l’aggiudicataria di non essere interessata alla prosecuzione dell’appalto solo in data 20.6.2013, avendo presentato richiesta di concordato preventivo in data 3.5.2013 (nella missiva citata si parla di una precedente riunione tra le due società, ma non vi sono date). In assenza del sospetto di una manovra per eludere i controlli della Stazione appaltante, si deve ritenere che, nel caso in esame, i requisiti siano stati sempre presenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dell’aggiudicazione provvisoria e dell’aggiudicazione definitiva. Il possesso dei requisiti da parte della Allodi s.r.l. (prima in ATI e successivamente da sola) è stato, sostanzialmente, senza soluzione di continuità.
3 Ne consegue che, ad avviso del Collegio, il comportamento della Stazione Appaltante è stato in linea con l’orientamento, condiviso dal Collegio, che ammette la modificazione in riduzione dei raggruppamenti temporanei. Ciò porta al respingimento del ricorso, in quanto:
-in realtà l’art. 37 c. 19 del d.lgs 163/2006 non è stato oggetto di applicazione analogica, ma costituisce solo applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di modificazione soggettiva delle RTI oggettiva, condivisi dal Collegio.
-ne consegue l’irrilevanza del fatto che la società mandante sia stata posta in liquidazione e ammessa a concordato preventivo e non fallita.
-non può quindi essere condiviso il secondo motivo di ricorso, relativo all’assenza dei requisiti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. In tale data i requisiti erano posseduti dall’ATI.
-vi è stata sostanziale continuità tra la presenza della attestazione SOA dell’ATI e quella della mandataria, dato che il recesso della mandante risulta comunicato solo dopo il conseguimento dell’attestazione della categoria VI della mandataria, e la modi
-alla luce di quanto sopra è irrilevante la circostanza, dichiarata dalla Allodi Srl, nelle proprie memorie, per cui la stessa sarebbe stata in grado di eseguire i lavora da sola ai sensi degli att. 61 e 109 del d.lgs 107/2010. Difatti, la stessa si è pre
3.1 Il ricorso deve, per le considerazioni di cui sopra, deve essere respinto.
3.2 La particolarità (per non dire l’eccezionalità) della situazione di fatto e i contrasti giurisprudenziali in materia giustificano la compensazione delle spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2014

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 7/3/2014 n.322 proviene da Giustamm.

Va sospeso, in attesa di istruttoria, il provvedimento adottato dallo Stato Maggiore dell’Esercito, che ha disposto il trasferimento d’autorità di un Colonnello da Bellinzago Novarese a Torino. Rinviando ad una udienza successiva, il Collegio ha chiesto a) “Programmazione d’impiego dei colonnelli per il biennio 2011-2012” ; b) pianta organica del Servizio Sanità presso la Scuola di Applicazione e gli Istituti di Studi Militari di Torino; c) pianta organica dell’Ufficio Logistico della predetta Scuola; d) eventuali atti di modifica della pianta organica. Si e’ poi disposta l’audizione del Capo Ufficio Impiego Ufficiali Dirigenti Medici Esercito del Ministero della Difesa, o di un suo delegato, per chiarire: 1. se risponda al vero l’affermazione del ricorrente secondo cui costituisce una “prassi” del Ministero della Difesa quella di “mantenere, laddove si ritenga, i colonnelli in sede da tenente colonnello”; secondo cui “anche quest’anno la Programmazione d’impiego prevede la conferma di numerosissimi colonnelli (una trentina), anche medici;3. se risponda al vero che la sede di Torino alla quale è stato destinato il ricorrente sia attualmente retta da un “Tenente Colonnello”; 4. che fino al mese di agosto 2010 il posto di Torino che andrà a ricoprire il ricorrente era qualificato come posto da “Maggiore – Tenente Colonnello”; 5. se dal mese di agosto 2010 il posto è stato trasformato in posto da “Colonnello-Tenente Colonnello”. (G.S.)

N. 00322/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00494/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 494 del 2011, proposto da:

ZULLINO FABIO, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento adottato dallo Stato Maggiore dell’Esercito, Dipartimento Impiego del Personale E.I., Ufficio Impiego Ufficiali, in data 7.4.2011, dispaccio n. 208/091/6717.4, che ha disposto il trasferimento d’autorità dell’odierno ricorrente, Colonnello dell’esercito, dalla sede di Bellinzago Novarese alla sede di Torino, con decorrenza 13.4.2011;

nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del procedimento, ivi compreso il provvedimento del Capo Dipartimento Impiego del personale dello Stato Maggiore dell’Esercito in data 29.3.2011, prot. n. 5560

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che ai fini della decisione sull’istanza cautelare appare necessario integrare gli elementi di giudizio;

Considerato, in particolare, che è necessario acquisire dall’Amministrazione resistente, in 4 copie, i seguenti atti e documenti, entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza:

a) “Programmazione d’impiego dei colonnelli per il biennio 2011-2012” emanata dallo SME-DIPE;

b) pianta organica del Servizio Sanità presso la Scuola di Applicazione e gli Istituti di Studi Militari di Torino, aggiornata all’attualità;

c) pianta organica dell’Ufficio Logistico della medesima Scuola di Applicazione e degli Istituti Militari di Torino, aggiornata all’attualità;

d) eventuali atti in forza dei quali la pianta organica del predetto Servizio e/o la pianta organica del predetto Ufficio siano state modificate dal 1 gennaio 2010 ad oggi.

Considerato che, al fine di illustrare e chiarire i profili dei predetti documenti rilevanti ai fini del giudicare, è necessario disporre l’audizione del Capo Ufficio Impiego Ufficiali Dirigenti Medici Esercito del Ministero della Difesa, o di un suo delegato;

Considerato, in particolare, che in occasione di tale audizione, il predetto Dirigente sarà invitato a chiarire al collegio:

1. se risponda al vero l’affermazione del ricorrente secondo cui costituisce una “prassi” del Ministero della Difesa quella di “mantenere, laddove si ritenga, i colonnelli in sede da tenente colonnello”;

2. se risponda al vero l’affermazione del ricorrente secondo cui “anche quest’anno la recente “Programmazione d’impiego dei colonnelli per il biennio 2011-2012” emanata dallo SME_DIPE all’inizio del corrente mese di aprile…prevede la conferma di numerosissimi colonnelli (una trentina), anche medici, in sedi dove i rispettivi incarichi prevedono il grado massimo di Tenente Colonnello”;

3. se risponda al vero che la sede di Torino alla quale è stato destinato il ricorrente sia attualmente retta da un “Tenente Colonnello”;

4. se risponda al vero che fino al mese di agosto 2010 il posto di Torino che andrà a ricoprire il ricorrente era qualificato come posto da “Maggiore – Tenente Colonnello”;

5. se risponda al vero che a far data dal mese di agosto 2010 il posto è stato trasformato in posto da “Colonnello-Tenente Colonnello”.

Considerato che la predetta audizione si svolgerà in occasione della camera di consiglio del 26 maggio 2011, in cui sarà nuovamente trattato l’incidente cautelare;

Considerato che, nelle more dell’espletamento dei predetti incombenti e fino alla decisione collegiale dell’istanza cautelare, è opportuno sospendere in via interinale l’esecuzione dell’atto impugnato;

Considerato che, fino alla decisione cautelare, non vi è luogo a provvedere sulle spese della presente fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima):

A) dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

B) rinvia alla camera di consiglio del 26 maggio 2011 per l’esame della documentazione che dovrà essere prodotta dal Ministero resistente e per l’audizione del Capo Ufficio Impiego Ufficiali Dirigenti Medici Esercito del Ministero della Difesa, o di un suo delegato, sui punti indicati in motivazione;

C) sospende l’esecuzione dell’atto impugnato fino alla decisione collegiale dell’istanza cautelare;

D) dichiara il non luogo a provvedere, allo stato, sulle spese della presente fase;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 14/5/2011 n.322 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare di un condominio avverso il permesso di costruire per la realizzazione di un impianto fotovoltaico in zona adiacente, in area non soggetta a puntuali vincoli ambientali, ma in area a pericolosità idraulica: il provvedimento e’ carente d’una relazione idraulica e geologica e, in ogni caso, l’area non sarebbe suscettibile di trasformazione. Tuttavia manufatto, costituito da un impianto a terra, di potenza complessiva inferiore ad un MW, e’ di dubbia qualificazione come volume edilizio e non presenta, per la sua configurazione, una particolare rilevanza ai fini idrogeologici: in conseguenza, l’intervento non pare idoneo a procurare ai ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile, considerato altresì che esso comporta una trasformazione facilmente reversibile dell’area interessata. (G.S.)

N. 00322/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00268/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso 268/11, proposto dal Condominio Corte Baccoli, in persona del suo amministratore pro tempore Maurizio Perbellini, Bruno Migliara, Mario Tosi, Cristiano Maggia, nonché da Im.Co Impresa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistiti e difesi dagli avv.ti Scappini e Sartori, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia Mestre, Calle del Sale 33;

contro

il Comune di Peschiera del Garda, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del permesso di costruire 12/10/2010, n. 4664, rilasciato dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Peschiera del Garda per la realizzazione di un impianto fotovoltaico;

b) del parere favorevole 9/6/2010 n. 109/2010 della commissione edilizia;

c) della comunicazione 7/12/2010 prot. n. 19589 del sindaco di Peschiera del Garda.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 il cons. avv. Gabbricci ed udito l’avv. Scappini per i ricorrenti;

considerato:

che i ricorrenti, riservata al merito ogni definitiva valutazione sul loro interesse, impugnano il permesso di costruire, con cui è stata approvata la realizzazione di un impianto fotovoltaico su di un’area prossima al condominio Corte Baccoli, ove hanno la loro abitazione (ovvero proprietà);

che, tenuto conto, in particolare, come l’area non sia soggetta a puntuali vincoli ambientali, allo stato, l’unico a presentare elementi di qualche interesse è il primo motivo di ricorso, il quale qualifica l’area come zona di pericolosità idraulica(ciò che andrà definitivamente accertato in fase di merito), e rileva come il provvedimento sia stato assunto in mancanza d’una relazione idraulica e geologica e come, in ogni caso, l’area non sarebbe suscettibile di trasformazione;

che, tuttavia, non pare al Collegio che il manufatto, costituito da un impianto a terra, di potenza complessiva inferiore ad un MW, di dubbia qualificazione come volume edilizio, presenti, per la sua configurazione, una particolare rilevanza ai fini idrogeologici;

che, comunque, l’intervento non pare idoneo a procurare ai ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile, considerato altresì che esso comporta una trasformazione facilmente reversibile dell’area interessata;

che non sussistono, pertanto, i presupposti di cui all’art. 55, comma XI, c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge la suindicata domanda cautelare.

Nulla per le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 7 aprile 2011 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/4/2011 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. Lopilato
Blu Sky Village S.r.l. e Sea Village S.r.l. (Avv. D. Colaci) c/ Ministero Per i Beni e le attività culturali (Avv. Stato) e Provincia di Catanzaro (Avv.ti R. Chiarella, F. Pallone)

sulla non impugnabilità autonoma del preavviso di rigetto e del parere negativo della Sopraintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici in riferimento alla compatibilità ambientale dei lavori su aree di interesse paesaggistico

Autorizzazione e concessioni – Aree di interesse paesaggistico – Progetto – Parere negativo – Preavviso di rigetto – Impugnazione – Inammissibilità – Ragioni – Inidoneità ad arrestare il procedimento – Conseguenze – Mancanza di interesse

In tema di interventi su immobili ed aree di interesse paesaggistico, deve ritenersi inammissibile per mancanza di interesse il ricorso avverso il preavviso di rigetto ed il parere negativo della Sopraintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici sulla compatibilità ambientale dei lavori, in quanto questi atti non sono idonei a determinare un arresto procedimentale, con la conseguenza che oggetto di impugnazione può essere esclusivamente l’atto finale adottato dall’amministrazione a seguito dello svolgimento del contraddittorio endoprocedimentale. Infatti, a seguito della comunicazione del preavviso di rigetto in cui è reso noto il contenuto del parere vincolante, può instaurarsi un contraddittorio con il privato e, le eventuali contestazioni delle motivazioni di natura paesaggistica contenute nel parere, devono essere oggetto di un’ulteriore e autonoma valutazione da parte del Sopraintendente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 884 del 2010, proposto da:

Blu Sky Village S.r.l., Sea Village S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto presso Virgilio Conte in Catanzaro L., via Bausan, n. 20

Ministero Per i Beni e le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore, N. 34; Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Per il Paesaggio Per Le Province di Catanzaro,Cosenza e Crotone; Provincia di Catanzaro, rappresentato e difeso dagli avv. Roberta Chiarella, Federica Pallone, con domicilio eletto presso Federica Pallone in Catanzaro, ufficio legale amministrazione provinciale, p.zza Rossi

della nota della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Cosenza, Catanzaro e Crotone n. 1227/P del 25 maggio 2010, con cui è stato espresso parere negativo vincolante, ai sensi dell’art. 146, comma 5, del d.lgs. n. 42/2004, in ordine all’accoglimento dell’istanza presentata dalle società ricorrenti per ottenere il nullaosta paesaggistico relativo al piano attuativo unitario (piano di lottizzazione) per la realizzazione di un villaggio turistico in località “torre Mezzapraia” del Comune di Curinga; nonché per l’annullamento di ogni altro atto connesso, collegato, precedente e presupposto ed, in particolare, ove occorra, dei seguenti atti: 1) la nota del servizio autorizzazioni paesaggistiche della Provincia di Catanzaro n. 62641 del 31 maggio 2010, con cui è stato comunicato alle ricorrenti il preavviso di rigetto della citata istanza di nullaosta paesaggistico ed in allegato alla quale è stato trasmesso, per la prima volta, il parere negativo vincolante della Soprintendenza; 2) la nota prot. n. 57489 del 15.6.2010 del servizio autorizzazioni paesaggistiche della Provincia di Catanzaro con cui sono state nuovamente sollecitate le deduzioni procedimentali delle ricorrenti; 3) la nota della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Cosenza, Catanzaro e Crotone n. 2587/P del 16 giugno 2010 con cui le ricorrenti sono state ulteriormente invitate a presentare le proprie osservazioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Provincia di Catanzaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.– I ricorrenti premettono di avere presentato al Comune di Curinga un progetto per la realizzazione di un villaggio turistico in località Torre Mezzapraia e, dopo l’ottenimento da parte della Regione di un giudizio positivo di compatibilità ambientale, di avere richiesto all’amministrazione comunale la convocazione di una conferenza di servizi per l’approvazione di un piano attuativo unitario.

Con nota n. 73 del 12 gennaio 2010 il responsabile dell’area urbanistica ha trasmesso la pratica all’amministrazione provinciale di Catanzaro per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. Con nota n. 62641 del 31 maggio 2010 la Provincia ha comunicato il preavviso di rigetto, allegando il parere negativo della Soprintendenza n. 1227/P del 25 maggio 2010. Le ricorrenti hanno risposto di non volere interloquire con l’amministrazione in quanto, una volta intervenuto tale parere, la determinazione finale sarebbe stata comunque negativa.

Posto ciò, si assume che sia il preavviso di rigetto sia il parere sarebbero illegittimi per i seguenti motivi.

In primo luogo, si deduce la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto comunicare le ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione successivamente all’adozione di un parere negativo sarebbe inutile attesa la vincolatività di quest’ultimo.

In secondo luogo, si rileva l’inosservanza dell’art. 146, comma 6, del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137), nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà e sviamento dalla causa tipica. In particolare, si sottolinea che il parere negativo sarebbe stato reso avendo riguardo alla situazione esistente nel 1967 allorquando la zona era vincolata. Non si sarebbe tenuto conto del fatto che oggi tale zona è stata trasformata in area edificabile destinata ad espansione turistica.

In terzo luogo, si fa valere la violazione degli artt. 5 e 114 della Costituzione e dell’art. 146, comma 6, del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché l’invalidità degli atti impugnati per eccesso di potere, sub specie di sviamento dalla causa tipica. Ciò in quanto «la Soprintendenza, pur in assenza di un piano paessagistico contenente opposte indicazioni, ossia dell’unico strumento di pianificazione in grado di imporre ai Comuni la modifica della loro regolamentazione urbanistica, ha preteso di determinare una variazione implicita del PRG del Comune di Curinga».

Infine, si deduce l’illegittimità per «difetto di motivazione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e contraddittorietà», per avere l’amministrazione statale osservato un atteggiamento inspiegabilmente contraddittorio, atteso che, «pur avendo già avallato la costruzione del complesso turistico di grandi dimensioni nel terreno confinante a quello oggetto di intervento, allorquando ha esaminato l’istanza di nulla-osta avanzata dalle società istanti ha improvvisamente mutato orientamento e, senza chiarire i motivi di questo nuovo indirizzo, ha formulato parere negativo».

2.– Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Catanzaro e il Ministero per i beni e le attività culturali, chiedendo che il ricorso venga rigettato.

DIRITTO

1.– La risoluzione della controversia, descritta nella parte in fatto, presuppone che si delinei, sinteticamente, il quadro normativo di disciplina del potere amministrativo esercitato dall’amministrazione provinciale e statale.

2.– L’art. 146 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137) – a seguito delle rilevanti modifiche ad esso recate dal d.lgs. n. 63 del 2008 – prevede che i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico hanno l’obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendono intraprendere, corredato della prescritta documentazione, al fine di ottenere la necessaria autorizzazione paesaggistica. Tale titolo abilitativo – che costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o ad altri atti legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio – può essere rilasciato quando si verifica la compatibilità fra interesse paesaggistico tutelato e l’oggetto della progettazione. Siamo, dunque, in presenza di beni privati di interesse pubblico soggetti a un rigoroso regime conservativo.

La competenza ad adottare l’autorizzazione spetta alla Regione che si avvale di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali. La norma prevede che l’ente regionale può delegare l’esercizio delle funzioni, per i rispettivi territori, «a Province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, ovvero a Comuni (…)». Nella specie, la legge della Regione Calabria 28 febbraio 1995, n. 3 ha delegato la Provincia.

Nell’ambito del procedimento volto all’adozione del provvedimento in esame, è necessario acquisire il parere vincolante del Soprintendente (comma 5). Innovando rispetto alla previgente disciplina le funzioni statali vengono, pertanto, eserciate non in via successiva attraverso l’adozione di un atto di autotutela ma in via preventiva mediante un parere che si inserisce nell’ambito di un unico procedimento complesso.

Il successivo comma 8 prescrive che il Soprintendente rende il suddetto parere «limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico (…) entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti». La stessa disposizione prescrive che «entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione rilascia l’autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni».

2.1.– Il richiamato art. 10-bis prevede che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti (….). Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale».

La norma in esame mira ad «instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la p.a. ed il cittadino» al fine sia di «aumentare le possibilità del privato di ottenere ciò a cui aspira» (Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828) sia di acquisire elementi che arricchiscono il patrimonio conoscitivo dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2452), consentendo una migliore definizione dell’interesse pubblico concreto che l’amministrazione stessa deve perseguire.

La prescritta partecipazione svolge, pertanto, una funzione difensiva e collaborativa. L’osservanza degli obblighi posti dall’art. 10-bis potrebbe assolvere anche ad una importante finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento. Se, infatti, non si rende edotto il privato di tutte le ragioni che depongono per il rigetto della sua istanza, al fine di permettergli di esprimere, in ambito procedimentale, il suo “punto di vista, si costringe l’interessato a proporre ricorso giurisdizionale per fare valere in giudizio ciò che avrebbe potuto essere oggetto di accertamento in sede amministrativa.

2.3.– Dall’analisi del contenuto delle riportate disposizioni di regolamentazione del settore, risulta come l’art. 146, in ragione del richiamo effettuato all’art. 10-bis, presenti un contenuto non chiaro suscettibile di una duplice interpretazione.

Secondo una prima lettura, avendo il parere natura vincolante ed intervenendo il preavviso di rigetto successivamente ad esso, la partecipazione del privato non sarebbe comunque idonea a mettere in discussione il contenuto del parere già reso. In questa prospettiva, il suddetto preavviso – che normalmente, in ragione della sua natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile – dovrebbe essere oggetto di immediata contestazione giudiziale per la sua capacità di determinare un arresto procedimentale. E’ evidente come tale ricostruzione, per quanto possa essere giustificata dalla lettera della legge, vanificherebbe le plurime funzioni degli obblighi di comunicazione posti dall’art. 10-bis, riducendo la partecipazione procedimentale ad un mero simulacro formale inidonea ad incidere sugli aspetti di rilevanza paesaggistica del provvedimento finale.

In una diversa prospettiva interpretativa, la disposizione in esame deve essere intesa nel senso che, successivamente alla comunicazione del preavviso di rigetto in cui è reso noto, in particolare, il contenuto del parere vincolante, si può instaurare un contraddittorio assicurando la partecipazione del privato che deve essere in grado di indurre le amministrazioni competenti a mutare, eventualmente, il contenuto della determinazione che si intendeva adottare. Ciò implica che le osservazioni fatte pervenire devono essere oggetto, quando tendono a contestare le motivazioni di natura paesaggistica contenute nel parere, di una autonoma valutazione da parte del Soprintendente. In altri termini, le amministrazioni provinciali e statali che hanno, a diverso titolo, concorso alla definizione del contenuto del preavviso di rigetto sono obbligate ad aprire una parentesi procedimentale, seguendo l’iter prefigurato dall’art. 10-bis, al fine di valutare le eventuali osservazioni fatte pervenire e di cui occorre tenere conto nell’adozione dell’atto finale. In questa ottica, il preavviso di rigetto non è idoneo ad determinare un arresto procedimentale, con la conseguenza che oggetto di impugnazione deve essere esclusivamente l’atto finale adottato dall’amministrazione a seguito dello svolgimento del contraddittorio endoprocedimentale.

2.3.– Questo Collegio ritiene preferibile seguire questa seconda opzione interpretativa, in quanto essa è la sola in grado di assegnare una valenza utile al richiamo operato dall’art. 146 alla norma contenuta nella legge n. 241 del 1990, consentendo, al contempo, la piena attuazione delle plurime funzioni perseguite mediante la garanzia della partecipazione del privato nelle forme indicate.

Ne consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse. Infatti, l’amministrazione provinciale si è limitata a comunicare il preavviso di rigetto e non ha ancora adottato la determinazione finale che, secondo l’interpretazione fatta propria da questo Collegio, è l’unica che può essere oggetto di impugnazione.

2.– La natura della controversia e l’equivocità della norma di disciplina della vicenda in esame giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando:

a) dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 5/3/2011 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. R. M. P. Panunzio; Est. T. Aru
I. O. Srl (avv.ti G. Macciotta e G. Martelli) c/ il Comune di Iglesias (avv. R. Angioni)

sull’obbligo del Consiglio comunale di pronunciarsi sulla domanda di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale

Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Istanza di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto ex art. 338, T.U.L.S. approvato con R.D.27 luglio 1934 n. 1265 e s.m.i. – Obbligo della P.A. di provvedere – Sussiste – Fattispecie

Il silenzio serbato dal Comune, a fronte dell’istanza di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale di cui all’art. 338 T.U.L.S. approvato con R.D.27 luglio 1934 n. 1265 e s.m.i., concreta illegittimo inadempimento del Consiglio comunale al suo obbligo di provvedere (nella specie, la Società ricorrente aveva richiesto al Comune l’autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale ai fini del rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 113 del 2009, proposto da:

I. O. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Macciotta e Giuseppe Martelli, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, viale Regina Margherita n. 30;

Comune di Iglesias, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Angioni, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Cagliari, via Sassari n. 17;

il Consiglio Comunale di Iglesias, persona del Presidente in carica, non costituito in giudizio;

dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Iglesias sulla richiesta della ricorrente di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del rilascio della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale, sito nella via San Salvatore del medesimo comune.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 23 gennaio 2009 e depositato il successivo 2 febbraio, la società Immobiliare Olimpo srl ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Iglesias sull’istanza, presentata in data 14 novembre 2007, di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del rilascio della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale, sito nella via San Salvatore del medesimo comune.

Malgrado il decorso del termine di 90 giorni previsto dall’art. 2, comma 3°, della legge n. 241/1990, infatti, il Comune di Iglesias non si è pronunciato su tale richiesta.

Di qui il ricorso in esame per violazione dell’art. 2, commi 1 e 3, della legge 7 agosto 1990 n. 241, per i quali l’amministrazione ha il dovere di concludere ogni procedimento con un provvedimento espresso entro il termine indicato da tali disposizioni, con richiesta di condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento richiesto e con nomina, per il caso di ulteriore inerzia, di un commissario ad acta per l’adempimento in via sostitutiva, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il comune di Iglesias che, dopo averne eccepito l’inammissibilità perché proposto oltre il termine di un anno, previsto dall’art. 2, comma 5°, cit., ne ha chiesto il rigetto per insussistenza del suo obbligo di provvedere in relazione ad un’istanza volta a sollecitare l’esercizio di un potere facoltativo (in particolare, quello attribuitagli dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, come modificato dall’art. 28, lett. B) della legge 1° agosto 2002 n. 166, di consentire la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale).

Alla camera di consiglio del 4 marzo 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale per violazione dell’art. 2, comma 5°, ai sensi del quale il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione dev’essere proposto entro un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3 dello stesso articolo.

Sostiene, in particolare, il comune di Iglesias, che la domanda di concessione in deroga del 17 novembre 2007 non varrebbe ad attivare un nuovo ed autonomo procedimento rispetto a quello iniziato con la domanda di concessione edilizia del 17 maggio 2006, sicchè il termine annuale per la proposizione del ricorso dovrebbe farsi decorrere da tale data e, rispetto ad essa, il termine di cui all’art. 2, comma 5°, cit. sarebbe ampiamente scaduto.

L’eccezione è infondata.

In risposta alla domanda di concessione edilizia di cui al protocollo 16410 del 17 maggio 2006, il comune di Iglesias comunicava alla ricorrente che l’intervento richiesto ricadeva all’interno della fascia di rispetto sanitario di cui all’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, precisando che “…per quanto attiene la possibilità di ridurre l’ampiezza della fascia di rispetto cimiteriale…lo stesso art. 338 del TULS, come modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, al quinto periodo recita: Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.

Nella medesima nota comunale di risposta n. 13703 del 3 maggio 2007, l’ufficio comunicava che l’attuazione di un intervento urbanistico per il quale necessiti la riduzione della zona di rispetto non è quindi soggetto alla semplice richiesta della concessione edilizia, ma è subordinato all’emanazione di un apposito atto deliberativo dell’organo di governo del comune, che nasca da una richiesta formale.

E’ stato, dunque, lo stesso comune a precisare, correttamente, che il procedimento per il rilascio della concessione in deroga “passava” necessariamente attraverso un nuovo ed autonomo procedimento nel quale doveva essere coinvolto il consiglio comunale ed acquisito il parere della competente azienda sanitaria locale.

Di conseguenza, alla luce del parere favorevole n. 116 del 6 ottobre 2006 della Azienda USL n. 7 di Carbonia, in data 12 novembre 2007 la ricorrente rinnovava al comune la sua richiesta edificatoria, chiedendo al consiglio comunale di acconsentire alla riduzione dell’anzidetta fascia di rispetto in vista della realizzazione del fabbricato in questione.

E’ dunque da tale momento che, per il Comune di Iglesias, ha avuto inizio il decorso del termine utile per l’adozione del provvedimento richiesto dalla società Immobiliare Olimpo srl, dovendosi qualificare come nuova istanza, autonoma rispetto alla precedente, la domanda in deroga inoltrata al fine di ottenere dal consiglio comunale la riduzione della fascia di rispetto di cui sopra.

Ebbene, rispetto a tale istanza, il termine annuale previsto dall’art. 2, comma 5°, alla data di proposizione del presente ricorso non risulta affatto scaduto, con conseguente reiezione dell’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale.

Nel merito il ricorso è fondato.

Il menzionato art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, come modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, attribuisce al consiglio comunale il potere di consentire, se non vi ostino ragioni igienico-sanitarie accertate dalla competente Azienda USL, la riduzione della zona di rispetto cimiteriale, tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area.

Resta dunque evidente che l’anzidetta attribuzione del potere decisorio all’organo consiliare non deve intendersi, come ritenuto dalla difesa comunale, nel senso di riconoscere a quest’ultimo una mera facoltà di pronunciamento, dovendosi piuttosto ritenere che, fermo restando l’obbligo di adottare un tempestivo provvedimento in risposta alle istanze all’uopo presentate, il Consiglio comunale disponga di un ampio potere discrezionale, da esercitarsi attraverso l’esplicazione in motivazione delle ragioni delle determinazioni assunte, circa l’autorizzabilità di interventi edificatori in deroga rispetto alla fascia di rispetto sanitario.

Nel caso di specie, non risulta che il consiglio comunale si sia pronunciato sulla richiesta presentata in data 12 novembre 2007 dalla ricorrente.

Né risulta che, in adesione alla disponibilità manifestata dalla stessa ricorrente al fine di evitare il presente giudizio, siano stati indicati tempi certi per la definizione del procedimento per cui è causa.

Di qui, accertato l’illegittimo inadempimento del Consiglio comunale al suo obbligo di provvedere, l’accoglimento del ricorso, con condanna dello stesso organo consiliare all’adozione del provvedimento richiesto entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, avvertendo che, per il caso di ulteriore inadempimento, si procederà senza indugio alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza so sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna il Consiglio comunale di Iglesias a pronunciarsi sull’istanza di edificazione in deroga presentata dalla ricorrente in data 12 novembre 2007 entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, avvertendo che, per il caso di ulteriore inadempimento, provvederà senza indugio alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.

Condanna il Comune di Iglesias al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 2000,00 (duemila//00), oltre IVA e CPA e contributo unificato se assolto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/03/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 20/3/2009 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. CASSESE

incostituzionali le norme della Regione Veneto in tema di lavori pubblici

Appalti pubblici – Norme della Regione Veneto – Lavori pubblici di interesse regionale – Affidamento dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria e degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione e alla esecuzione di opere pubbliche – Soggetti qualificati a termini di legge – Affidamento dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria e degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione e alla esecuzione di opere pubbliche – Procedimento, criteri, pubblicità preventiva e successiva – Progettazione – Verifica e validazione del progetto – Criteri di affidamento e condizioni di pubblicità – Offerte anomale – Verifica di congruità in contraddittorio con l’interessato su richiesta della stazione appaltante – Facoltatività della verifica di congruità e delle giustificazioni del prezzo – Affidamento a trattativa privata dei contratti pubblici – Mancata distinzione tra procedura negoziata previa e senza previa pubblicazione del bando, mancato recepimento della normativa comunitaria, introduzione di nuove e diverse ipotesi – Subappalto – Sospensione dei pagamenti in favore dell’affidatario allorquando questi non trasmette le fatture concernenti le lavorazioni eseguite dal subappaltatore debitamente quietanziate – Leasing immobiliare ovvero locazione finanziaria – Verifica preventiva dell’interesse archeologico – Procedimento, criteri, pubblicità.

Sono incostituzionali gli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1, della legge della Regione Veneto 20 luglio 2007, n. 17 (Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27, «Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate sismiche»). La normativa regionale detta una disciplina difforme da quella nazionale in materie riservate alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in base all’art. 117, secondo comma, Cost., riducendo, da un lato, l’area alla quale si applicano le regole concorrenziali dirette a consentire la piena esplicazione del mercato nel settore degli appalti pubblici a tutti gli operatori economici («tutela della concorrenza») e alterando, dall’altro, le regole contrattuali che disciplinano i rapporti privati («ordinamento civile») (cfr. sentenze nn. 431 e 401 del 2007 e n. 282 del 2004).

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto gli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 29, 32, e 43, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 17 del 2007, promosse con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, in relazione alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili (fra le quali può annoverarsi l’attività imprenditoriale a cui è dedicato il libro V del codice civile)», dal Presidente del Consiglio dei ministri.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE,
Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfonso QUARANTA,
Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo
Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1, della legge della Regione Veneto del 20 luglio 2007, n. 17 (Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27, «Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate sismiche»), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 21 settembre 2007, depositato in cancelleria il 26 settembre 2007 ed iscritto al n. 40 del registro ricorsi 2007.
Visto l’atto di costituzione della Regione Veneto;
udito nell’udienza pubblica dell’8 luglio 2008 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi l’avvocato dello Stato Maurizio Borgo per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi per la Regione Veneto.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questioni di legittimità costituzionale in via principale nei confronti degli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1, della legge della Regione Veneto del 20 luglio 2007, n. 17 (Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27, «Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate sismiche»), con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l), m) e s) della Costituzione.
Ritiene l’Avvocatura generale dello Stato che il settore degli appalti pubblici «non appartiene per residualità alla competenza legislativa delle Regioni» e che tutto ciò che attiene alla fase dell’affidamento dell’appalto rientri nel generale concetto di regolazione della concorrenza e del mercato, appartenente in quanto tale alla competenza legislativa dello Stato in via esclusiva.
A parere del ricorrente, in tale ambito, viene in considerazione non soltanto la «tutela della concorrenza» sancita dall’art. 117, secondo comma, lettera e), ma anche la materia dell’«ordinamento civile» e quella della «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili (fra le quali può annoverarsi l’attività imprenditoriale a cui è dedicato il libro V del codice civile)», previste dall’art. 117, comma secondo, lettere l) e m), anch’esse rientranti nella potestà legislativa dello Stato.
1.1. – Il Governo, in primo luogo, censura l’art. 6, comma 1, della legge n. 17 del 2007, che modifica l’art. 8, comma 1, della legge n. 27 del 2003 (in tema di affidamento dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria) e l’art. 7, commi 2 e 3, che modifica l’art. 9, commi 1 e 2, della stessa legge regionale (in tema di criteri di affidamento, forme di pubblicità e bandi tipo), per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere e), l) e m), Cost. ed in particolare l’art. 6, comma 1, «nella parte in cui richiama l’art. 9, commi 1 e 2, della stessa legge».
Secondo la difesa erariale entrambe le norme impugnate incidono sulle procedure e sui criteri di affidamento dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria e sugli incarichi di progettazione, nonché sulle forme di pubblicità, preventiva e successiva, dei medesimi, la cui disciplina, secondo l’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), appartiene alla competenza esclusiva dello Stato.
In particolare, le norme censurate prevedono: a) una soglia diversa per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria (da 40 mila a 100 mila euro e sotto la soglia dei 40 mila euro) rispetto alla soglia comunitaria prevista dall’art. 91 del codice dei contratti pubblici; b) criteri – individuati con provvedimento della Giunta regionale – per l’affidamento di tali servizi, che prevedono un’ampia libertà di scelta della Regione in ordine all’affidamento dell’incarico; c) un sistema di pubblicità peculiare (esposizione del provvedimento di incarico all’albo della stazione appaltante e successiva trasmissione all’osservatorio regionale) in difformità da quanto previsto dagli artt. 91 e 124 del d. lgs. n. 163 del 2006 [d’ora in poi: codice dei contratti pubblici].
Ad avviso dell’Avvocatura generale, le norme censurate si discosterebbero dalla disciplina statale in particolare con riferimento alla individuazione di una diversa soglia per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria comportanti un compenso tra 40 mila euro e 100 mila [cosiddetta soglia comunitaria] (art. 91, comma 2, del codice dei contratti pubblici), alla regolamentazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza e dei criteri, individuati con provvedimento della Giunta (art. 90 del codice dei contratti pubblici), alla disciplina dell’affidamento dei servizi remunerati meno di 40 mila euro e, infine, prevedendo un peculiare sistema di pubblicità (art. 124 del codice dei contratti pubblici). Sottolinea il Governo, in particolare, che la disciplina della pubblicità degli incarichi aventi ad oggetto i servizi in esame non possa rientrare nelle misure organizzative, atteso che la pubblicizzazione dell’incarico in vista della sua attribuzione costituisce l’atto che apre la sequenza procedimentale con cui la singola amministrazione avvia la procedura di affidamento ed «è indubbio che esso viene a tutti gli effetti a costituire parte di essa» e che le predette forme di pubblicità garantiscono un «pieno ed effettivo confronto concorrenziale».
1.2. – In secondo luogo, il Governo impugna l’art. 8 della legge regionale n. 17 del 2007, che modifica l’art. 10 della legge regionale n. 27 del 2003 (in tema di verifica e validazione del progetto), con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l) e m), Cost., «nella parte in cui prevede che tali operazioni debbano essere attribuite nel rispetto dei criteri di affidamento e delle condizioni di pubblicità previsti dall’art. 9, commi 1 e 2, della stessa legge».
La norma prevede che la verifica e la validazione dei progetti per lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere attribuite dalla stazione appaltante a soggetti individuati «nel rispetto dei criteri di affidamento e delle condizioni di pubblicità previsti dall’articolo 9, commi 1 e 2».
Lo Stato sottolinea come la disciplina regionale in tema di verifica e validazione del progetto si differenzia «nettamente» da quella stabilita dal legislatore nazionale (art. 112, comma 1, del codice dei contratti pubblici). Ad avviso del Governo, la competenza a legiferare in materia di progettazione è riservata allo Stato, tenuto conto della delicatezza della fase del procedimento consistente nella verifica e nella validazione dei progetti attraverso cui le amministrazioni debbono provvedere alla realizzazione delle opere pubbliche.
1.3. – In terzo luogo, il Governo impugna l’art. 22 della legge regionale n. 17 del 2007, che modifica l’art. 31-bis, commi 1 e 2, della legge regionale n. 27 del 2003 (in tema di affidamento e criteri di aggiudicazione dei lavori) con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «nella parte in cui rende facoltativa la verifica della congruità dell’offerta che presenta una percentuale inferiore alla soglia di anomalia e nella parte in cui prescrive la facoltatività e non l’obbligatorietà delle giustificazioni del prezzo».
La norma regionale prevede: a) la facoltatività della verifica di congruità per i contratti sotto soglia; b) che le giustificazioni siano fornite esclusivamente su richiesta della stazione appaltante.
A parere della difesa erariale, tale disciplina in tema di offerte anomale si differenzia significativamente da quella stabilita dal legislatore nazionale (art. 86 del codice dei contratti pubblici). Pertanto, tale disposizione violerebbe l’ambito della tutela della concorrenza, competenza legislativa esclusiva dello Stato prevista dall’art. 117, comma secondo, lettera e), Cost.
1.4. – In quarto luogo, lo Stato impugna l’art. 24 della legge regionale n. 17 del 2007, che modifica l’art. 33 della legge regionale n. 27 del 2003 (in tema di procedura negoziata), con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., nella parte in cui «non distingue tra procedura negoziata previa e senza previa pubblicazione del bando e nella parte in cui non rispetta le condizioni tassative di ricorso a detta procedura in recepimento della direttiva 2004/18/CE e nella parte in cui sono introdotte nuove disposizioni e diverse ipotesi (interventi inferiori a 500 mila euro, lavori complementari e, interventi imposti dal pericolo per la pubblica incolumità e per la salute pubblica) previste dalla menzionata direttiva in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono fare ricorso alla predetta procedura».
A parere dell’Avvocatura, pertanto, la Regione avrebbe sconfinato dall’ambito ad essa riservato atteso che le disposizioni in esame non concernono aspetti di carattere organizzativo, ma «stravolgono la fisionomia della procedura cui le stazioni appaltanti possono far ricorso con maggior libertà» e la differenziano rispetto alla disciplina statale dettata in materia (artt. 56 e 57 del codice dei contratti pubblici), incidendo sulle modalità attraverso cui si svolge il confronto concorrenziale e limitandolo «pesantemente».
1.5. – In quinto luogo, il Governo impugna l’art. 29 della legge regionale n. 17 del 2007, che modifica l’art. 38, comma 3, della legge regionale n. 27 del 2003 (in tema di subappalti), con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l) e m), Cost., nella parte in cui «stabilisce la sospensione del pagamento del corrispettivo solo limitatamente alla somma non corrisposta dal subappaltatore nel caso di mancata trasmissione delle fatture quietanzate».
La norma impugnata prevede, tra l’altro, che: «Nel caso di mancata trasmissione delle fatture quietanziate, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore dell’appaltatore, limitatamente alla somma non corrisposta al subappaltatore risultante dalla fattura non quietanzata».
La difesa erariale osserva che la norma censurata si discosta dalla disciplina statale (art. 118, comma 3, del codice dei contratti pubblici) e ritiene tale intervento non consentito atteso che l’art. 4, comma 3, del codice dei contratti pubblici riserva alla competenza statale esclusiva l’istituto del subappalto, trattandosi di una disciplina che va ad incidere sulla materia dell’ordinamento civile.
1.6. – Il Governo impugna, in sesto luogo, l’art. 32 della legge n. 27 del 2007, che inserisce un Capo VII-bis (leasing immobiliare) all’interno della legge n. 17 del 2003, costituito da un unico art. 46-bis (procedure di realizzazione), in relazione all’art. 117, secondo comma, lettere e), m) e l), Cost.
L’art. 46-bis stabilisce, tra l’altro, che: «Qualora i soggetti di cui all’articolo 2 della presente legge intendano acquisire immobili da costruire o ristrutturare con il ricorso a contratti di locazione finanziaria, si osservano le disposizioni di cui al presente capo, particolarmente con riguardo alla realizzazione dei lavori necessari alla fruizione degli immobili da parte del committente» (1 comma).
Il Governo osserva che la norma censurata si discosta dalla disciplina statale (art. 160-bis del codice dei contratti pubblici) prevista in materia di leasing finanziario e ritiene che la Regione abbia disciplinato un settore riservato a norma dell’art. 117, secondo comma, lettere e), l) e m), Cost. e dell’art. 4, comma 3, del codice dei contratti pubblici, alla competenza esclusiva dello Stato.
1.7. – Infine, la difesa erariale censura l’art. 43 della legge n. 27 del 2007, che ha inserito l’art. 70-bis nella legge regionale n. 17 del 2003 (in tema di verifica preventiva dell’interesse archeologico per i lavori pubblici di competenza regionale), con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l), m), s), Cost., nella parte in cui «prevede che per i lavori di competenza regionale le indagini geologiche e archeologiche preliminari siano eseguite da soggetti individuati con i criteri di affidamento e le modalità di pubblicità previsti dagli artt. 8, comma 1, e 9, commi 1 e 2, della stessa legge e nella parte in cui prevede delle deroghe rispetto alle procedure di verifica dell’interesse archeologico disciplinate dagli artt. 95 e 96 del codice dei contratti pubblici».
Rammenta il Governo che le norme regionali, oggetto di rinvio interno nella disposizione in esame, oggetto di separate censure, sono affette «dall’evidente sconfinamento del legislatore regionale in ambito riservato alla potestà legislativa del legislatore statale» e che, per le medesime ragioni per le quali sono state censurate le norme oggetto di rinvio, è costituzionalmente illegittima la norma regionale in esame.
Inoltre, la difesa erariale osserva che il secondo comma della disposizione impugnata contrasta anche con quanto disposto dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., poiché incide sui contratti relativi alla materia della tutela dei beni culturali riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato.
2. – Nel giudizio si è costituita la Regione Veneto, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o infondato.
2.1. – In prossimità della data fissata per l’udienza pubblica, la Regione Veneto ha depositato una memoria, osservando, innanzitutto, che l’iter di approvazione della legge regionale impugnata, di modifica della precedente legge n. 27 del 2003, «ha avuto motivo soprattutto dalla esigenza di rendere la disciplina regionale maggiormente conforme alla normativa comunitaria». Segnala, altresì, che, con deliberazione della Giunta regionale n. 547 dell’11 marzo 2008, sono stati dettati «Indirizzi operativi per l’applicazione della legge regionale n. 27/2003 a séguito della sentenza della Corte costituzionale n. 401/2007», in attesa di una ulteriore modifica della stessa legge regionale.
2.2. – In via preliminare, la difesa regionale eccepisce l’inammissibilità delle censure sollevate con riferimento al parametro costituzionale previsto dall’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., relativo alla competenza esclusiva statale in ordine alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che debbono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, parametro neppure evocato dalla relazione del Dipartimento degli Affari regionali, allegata alla deliberazione del Consiglio dei ministri.
2.3. – In relazione alle prime due questioni prospettate nel ricorso dello Stato, la Regione ritiene, da un lato, inammissibile la questione formulata con riferimento alla materia dell’ordinamento civile e, dall’altro, sottolinea che le disposizioni regionali in esame non sono «in contrasto con i vincoli derivanti dall’esercizio, da parte dello Stato, della propria competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza», atteso che sarebbe «irragionevole» contestare una disciplina normativa regionale che, nel settore degli affidamenti, prevede norme più severe per gli incarichi che vanno da un importo di 40 mila euro sino alla soglia comunitaria nonché delle forme di pubblicità da stabilirsi con provvedimento della Giunta regionale.
A parere della Regione Veneto, ciò sarebbe consentito atteso che la Regione può disciplinare la fase amministrativa che conduce al contratto nelle materie residuali riservate all’organizzazione della Regione e degli enti da essa dipendenti nonché all’organizzazione degli enti territoriali per gli aspetti diversi da quelli previsti dall’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost. Ciò si evincerebbe, secondo la Regione, dallo stesso carattere finalistico della tutela della concorrenza e da quanto previsto dall’art. 2, comma 3, del codice dei contratti pubblici secondo cui «per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento si esplicano secondo la legge n. 241 del 1990».
Quanto alla distinzione tra servizi di rilevanza comunitaria e servizi sotto soglia, la Regione osserva che il fondamento delle peculiarità dettate dalla disciplina regionale rispetto alla normativa statale sarebbero da rintracciare in una «scelta semplificatrice» della Regione che consente di calibrare gli adempimenti in argomento tenendo conto della varietà di condizioni e circostanze con riferimento sia al numero degli incarichi da attribuire sia alle dimensioni dell’ente appaltatore. Pertanto, le norme regionali assumerebbero, anche nell’ambito della competenza esclusiva dello Stato in tema di concorrenza, la natura di regole di adattamento in sede locale.
2.4. – In ordine alla terza questione prospettata dal ricorso governativo, la Regione Veneto si rimette a quanto argomentato, sia in punto di inammissibilità sia in punto di infondatezza, a proposito delle prime due questioni e rileva «l’inconferenza» della normativa statale posta a confronto con quella regionale, atteso che l’art. 112 del codice dei contratti pubblici concerne le modalità di verifica dei progetti e i requisiti di qualificazione dei verificatori (rinviate alla predisposizione di un regolamento ancora non emanato dall’esecutivo), mentre la disposizione della legge regionale ha un oggetto diverso relativo «ai criteri di affidamento degli incarichi».
2.5. – In ordine alla quarta questione, la Regione osserva che l’unica innovazione regionale consiste nel non richiedere necessariamente le (prime) giustificazioni all’atto stesso della presentazione dell’offerta, regola rientrante nell’organizzazione interna della stazione appaltante e dettata per esigenze di semplificazione.
2.6. – In ordine alla quinta questione sollevata in tema di procedura negoziata, la Regione premette che la norma censurata consente l’affidamento con procedura negoziata dei lavori complementari nelle stesse ipotesi contemplate nell’art. 163 del codice dei contratti pubblici, «salve alcune varianti lessicali». Sottolinea inoltre che per le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata nei casi di urgenza le censure dello Stato non sarebbero adeguatamente argomentate. Sostiene infine che, a differenza di quanto ritiene la difesa statale, la novella restringe il ricorso alla procedura negoziata regionale e trova corrispondenza con quanto statuito nell’art. 57, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici.
2.7. – In ordine alla sesta questione sollevata in tema di subappalto, la Regione osserva che, a differenza della norma statale, quella regionale prevede la sospensione a favore dell’appaltatore «limitatamente alla somma non corrisposta al subappaltatore risultante dalla fattura non quietanzata». Eccepisce l’inammissibilità degli invocati parametri della tutela della concorrenza e dei livelli essenziali delle prestazioni perché non motivati. Quanto invece, al parametro concernente la materia dell’ordinamento civile, rileva in primo luogo la contraddittorietà della censura statale, ponendo a confronto quanto sostenuto nella motivazione del ricorso e quanto nel petitum, e, in secondo luogo, l’infondatezza della censura stessa, atteso che la norma impugnata disciplina legittimamente l’attività interna della stazione appaltante.
2.8. – In relazione alla settima questione sollevata in tema di leasing immobiliare, la Regione Veneto ribadisce l’eccezione di inammissibilità della censura relativa all’invocato parametro costituzionale costituito dall’art. 117, secondo comma, lettera m), perché immotivata.
Nel merito, ritiene la censura infondata, atteso che la norma regionale non ha contraddetto la normativa nazionale, ma si è limitata a porre una regolamentazione di dettaglio consentita dalla stessa disciplina statale.
2.9. – In relazione all’ottava questione sollevata in tema di verifica preventiva dell’interesse archeologico per i lavori pubblici di competenza regionale, la Regione Veneto ritiene la censura infondata atteso che, da un lato, le norme previste dagli articoli 95 e 96 del codice dei contratti pubblici non sarebbero inderogabili e, dall’altro, la norma censurata non derogherebbe affatto alla legislazione dello Stato, ma rappresenterebbe un ragionevole svolgimento dei criteri da essa posti.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questioni di legittimità costituzionale in via principale nei confronti degli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1, della legge della Regione Veneto del 20 luglio 2007, n. 17 (Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27, «Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate sismiche»), con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l), m) e s), della Costituzione.
Il Governo ricorrente impugna le richiamate disposizioni della legge regionale n. 17 del 2007 – concernenti sia gli appalti dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria, gli incarichi di progettazione e la verifica e la validazione dei medesimi, sia la verifica di congruità delle offerte sotto soglia, le procedure negoziate e le verifiche preventive dell’interesse archeologico per i lavori pubblici di competenza regionale, sia, infine, l’attività contrattuale della Regione in tema di subappalto e di locazione finanziaria – in quanto ritenute lesive della competenza statale esclusiva in materia di «tutela della concorrenza», in materia di «ordinamento civile» e in materia di «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili (fra le quali può annoverarsi l’attività imprenditoriale a cui è dedicato il libro V del codice civile)», nonché, con specifico riferimento ai lavori pubblici di interesse archeologico, perché lesive, inoltre, della competenza statale esclusiva in materia di «tutela dei beni culturali».
In particolare, ad avviso del ricorrente, le norme che disciplinano gli appalti dei servizi relativi all’architettura e gli incarichi di progettazione (art. 6, comma 1, e art. 7, commi 2 e 3), la verifica e la validazione dei progetti (art. 8) e le verifiche preventive dell’interesse archeologico per i lavori pubblici di competenza regionale (art. 43, comma 1), sarebbero costituzionalmente illegittime in quanto riferibili, da un lato, alla tutela della concorrenza sancita dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e, dall’altro, alla materia dell’ordinamento civile e a quella della «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili (fra le quali può annoverarsi l’attività imprenditoriale a cui è dedicato il libro V del codice civile)», previste dall’art. 117, secondo comma, lettere l) e m), Cost., anch’esse rientranti nella potestà legislativa esclusiva dello Stato.
Inoltre, secondo il ricorrente, la norma sulle verifiche preventive dei lavori pubblici regionali di interesse archeologico (art. 43, comma 1), sarebbe costituzionalmente illegittima anche perché riferibile alla tutela dei beni culturali prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. e rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Le ulteriori norme regionali inerenti alle offerte anomale (art. 22) e alla procedura negoziata (art. 24), sarebbero, ad avviso del Governo, costituzionalmente illegittime in quanto riferibili alla tutela della concorrenza sancita dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e quelle concernenti il subappalto (art. 29) e il leasing immobiliare (art. 32), sarebbero illegittime in quanto riferibili alla materia dell’ordinamento civile, competenze, entrambe, attribuite all’esclusiva potestà legislativa statale.
2. – Va ricordato preliminarmente che la legge regionale oggetto di censura è stata approvata il 20 luglio ed è entrata in vigore l’8 agosto 2007.
Intervenuta la sentenza 23 novembre 2007, n. 401, di questa Corte, la Regione Veneto, in data 11 marzo 2008, ha adottato un documento contenente «Indirizzi operativi per l’applicazione della L.R. 27/2003 a sèguito della sentenza della Corte costituzionale n. 401/2007», nel quale riconosceva «non applicabili» la maggior parte delle norme oggetto dell’impugnazione da parte dello Stato.
3. – Le questioni aventi ad oggetto gli artt. 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 29, 32, e 43, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 17 del 2007, con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., come osservato dalla Regione Veneto, non sono ammissibili perché non sorrette da specifiche argomentazioni. Il ricorrente si limita ad invocare in modo generico la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili (fra le quali può annoverarsi l’attività imprenditoriale a cui è dedicato il libro V del codice civile)».
4. – Le questioni aventi ad oggetto gli artt. 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32 e 43, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 17 del 2007, con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e) e l), Cost., sono fondate.
Questa Corte ha già osservato che, nel settore degli appalti pubblici, l’eventuale «interferenza» della disciplina statale con competenze regionali «si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì [mediante] la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007).
Va premesso che è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), secondo cui «le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice» in relazione agli ambiti di legislazione sui contratti della pubblica amministrazione riconducibili alla competenza esclusiva dello Stato in base all’art. 117, secondo comma, Cost. (sent. n. 401 del 2007).
Ora, la normativa regionale censurata dallo Stato contiene una disciplina diversa da quella del codice citato per quanto attiene ai seguenti oggetti: affidamento dei servizi tecnici relativi all’architettura e all’ingegneria (artt. 6, comma 1, e 7, commi 2 e 3) riferibile all’ambito della legislazione sulle «procedure di affidamento»; verifica e validazione del progetto (art. 8), inerente all’ambito della «progettazione»; offerte anomale (art. 22) e procedura negoziata (art. 24), relative all’ambito delle procedure di affidamento; subappalti (art. 29), relativi ad analoga materia disciplinata dal codice dei contratti pubblici; leasing immobiliare (art. 32), relativo in parte all’ambito della «progettazione», in parte alla «esecuzione dei contratti» e comunque rientrante, insieme all’istituto del subappalto, nella materia «ordinamento civile»; verifica preventiva dell’interesse archeologico (art. 43), inerente a «contratti relativi alla tutela dei beni culturali».
Per tutti questi oggetti, la disciplina dettata dalla Regione produce una erosione dell’area coperta da obblighi di gara. Essa, infatti, lascia le stazioni appaltanti libere di scegliere le modalità di affidamento degli incarichi di ingegneria e architettura comportanti un compenso inferiore a 40 mila euro, così riducendo il confronto concorrenziale nell’affidamento di tali servizi; consente che una deliberazione della Giunta regionale detti i criteri e le modalità di affidamento degli incarichi di ingegneria e architettura comportanti un compenso compreso tra 40 mila euro e la soglia comunitaria, nonché sulle forme di pubblicità dei medesimi e sui criteri di verifica e validazione dei progetti, incidendo in tal modo sulle regole di mercato; restringe l’ambito entro cui la stazione appaltante deve verificare la congruità delle offerte anomale; consente il ricorso alla trattativa privata senza necessità di previa pubblicazione di un bando di gara, limitando così il confronto concorrenziale; riduce la sospensione del pagamento alla sola somma non corrisposta al subappaltatore; restringe il numero di soggetti che possono aspirare a vedersi affidare l’esecuzione dei lavori aventi ad oggetto la costruzione degli immobili mediante l’introduzione dell’istituto del leasing immobiliare; lascia le stazioni appaltanti libere per quanto concerne l’affidamento degli incarichi aventi ad oggetto le indagini archeologiche, attribuite senza confronto concorrenziale.
La normativa regionale, dunque, detta una disciplina difforme da quella nazionale in materie riservate alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in base all’art. 117, secondo comma, Cost., riducendo, da un lato, l’area alla quale si applicano le regole concorrenziali dirette a consentire la piena esplicazione del mercato nel settore degli appalti pubblici a tutti gli operatori economici («tutela della concorrenza») e alterando, dall’altro, le regole contrattuali che disciplinano i rapporti privati («ordinamento civile») (sentenze nn. 431 e 401 del 2007 e n. 282 del 2004).
5. – Le residue censure, riferite agli altri parametri evocati, restano assorbite.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara la illegittimità costituzionale degli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1, della legge della Regione Veneto 20 luglio 2007, n. 17 (Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27, «Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate sismiche»);
2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto gli articoli 6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 29, 32, e 43, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 17 del 2007, promosse con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, in relazione alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili (fra le quali può annoverarsi l’attività imprenditoriale a cui è dedicato il libro V del codice civile)», dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.
Cosi deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 30 luglio 2008.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria l’1 agosto 2008.
Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

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