Non va sospeso, su istanza di un’impresa produttrice, l’elenco dei prezzi di riferimento predisposto dall’osservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture di cui all’art. 7 d.lgs. 163/06 con riguardo ai prezzi dei principi attivi assunti a base di talune specialita’ medicinali, redatto in attuazione di quanto previsto dall’art. 15 co. 13 lett. b) d.l. 95/12 modificativo dell’art. 17 co. 1 lett. A d.l. 98/11 (obbligo per le Az. USL di proporre ai fornitori una rinegoziazione dei contratti, qualora emergano differenze significative dei prezzi unitari). Infatti, le attività poste in essere al fine di attuare la disposizione sull’elaborazione dei prezzi di riferimento appaiono corrispondenti alla lettera e alla ratio di tale disposizione; d’altro lato, nel bilanciamento degli opposti interessi, quello pubblico al conseguimento delle economie di spesa sanitaria appare prevalente su quello della ricorrente, comunque suscettibile di riparazione ex post in caso di accoglimento del ricorso. (G.S.)

N. 03217/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06011/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6011 del 2012, proposto da:

Soc Sanofi Aventis Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano, Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Studio Legale Vaiano – Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Asl n. 2 Lanciano-Vasto-Chietii, Estav Sud-Est Ente Per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’elenco dei prezzi di riferimento predisposto dall’osservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture di cui all’art. 7 d.lgs. 163/06 con riguardo ai prezzi dei principi attivi assunti a base di talune specialita’ medicinali redatto in attuazione di quanto previsto dall’art. 15 co. 13 lett. b) d.l. 95/12 modificativo dell’art. 17 co. 1 lett. ad.l. 98/11 – (art. 119 c. p.a.).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2012 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso non presenti apprezzabili profili di fondatezza in quanto le attività poste in essere al fine di attuare la disposizione sull’elaborazione dei prezzi di riferimento appaiono, al primo e sommario esame della sede cautelare, corrispondenti alla lettera e alla ratio di tale disposizione;

Ritenuto, d’altro lato, che nel bilanciamento degli opposti interessi quello pubblico al conseguimento delle economie di spesa sanitaria appare prevalente su quello della ricorrente, comunque suscettibile di riparazione ex post in caso di accoglimento del ricorso;

Ritenuto, in ordine alle spese del giudizio cautelare, che la novità e peculiarità della questione ne giustifichi la integrale compensazione;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione III respinge l’istanza di tutela cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

**********

La norma citata, ‘art. 15 co. 13 lett. b) d.l. 95/2012, prevede che:
«Qualora sulla base dell’attività di rilevazione di cui al presente comma, nonché sulla base delle analisi effettuate dalle Centrali regionali per gli acquisti anche grazie a strumenti di rilevazione dei prezzi unitari corrisposti dalle Aziende Sanitarie per gli acquisti di beni e servizi, emergano differenze significative dei prezzi unitari, le Aziende Sanitarie sono tenute a proporre ai fornitori una rinegoziazione dei contratti che abbia l’effetto di ricondurre i prezzi unitari di fornitura ai prezzi di riferimento come sopra individuati, e senza che ciò comporti modifica della durata del contratto. In caso di mancato accordo, entro il termine di 30 giorni dalla trasmissione della proposta, in ordine ai prezzi come sopra proposti, le Aziende sanitarie hanno il diritto di recedere dal contratto senza alcun onere a carico delle stesse, e ciò in deroga all’articolo 1671 del codice civile. Ai fini della presente lettera per differenze significative dei prezzi si intendono differenze superiori al 20 per cento rispetto al prezzo di riferimento. Sulla base dei risultati della prima applicazione della presente disposizione, a decorrere dal 1° gennaio 2013 la individuazione dei dispositivi medici per le finalità della presente disposizione è effettuata dalla medesima Agenzia di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30 giugno 1993, n. 266, sulla base di criteri fissati con decreto del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, relativamente a parametri di qualità, di standard tecnologico, di sicurezza e di efficacia. Nelle more della predetta individuazione resta ferma l’individuazione di dispositivi medici eventualmente già operata da parte della citata Agenzia. Le aziende sanitarie che abbiano proceduto alla rescissione del contratto, nelle more dell’espletamento delle gare indette in sede centralizzata o aziendale, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilità dei beni e servizi indispensabili per garantire l’attività gestionale e assistenziale, stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 7/9/2012 n.3217 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe Est. Orsola Spiezia
Bernardini (Avv. Merlani) c/ Asl 109 Viterbo ( Avv. Scalzini)

sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative sia al rapporto di lavoro pubblico, sia all’assunzione, sia al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali

Giurisdizione e competenza – Dipendenti della P.A. – Rapporto di lavoro – Dirigenti –Conferimento e revoca incarico – Controversia – G.O. – Sussiste –Ragioni

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative sia lo svolgimento del
rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazione sia all’assunzione al lavoro, al
conferimento e dalla revoca degli incarichi dirigenziali. Tale giurisdizione sussiste in quanto si tratta sia di un rapporto di lavoro dirigenziale e , come nel caso di specie, sia di una modifica del rapporto di lavoro in atto.

N. 03217/2010 REG.SEN.

N. 11225/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 9 legge 205/2000

Sul ricorso numero di registro generale 11225 del 2009, proposto da:

Rolando Bernardini, Ada Taratufolo e Daniela Fiorucci, rappresentati e difesi dall’avv. Marina Merlani, con domicilio eletto presso Federico Hernandez in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

Asl 109 – Viterbo, rappresentato e difeso dagli avv. Elaine Bolognini, Alessandra Scalzini, con domicilio eletto presso Paolo Borioni in Roma, via Caposile, 10;

nei confronti di

Anna Federici e Roberto Riccardi, non costituiti;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

delibera 181/09 del 29.09.2009 con cui il Commissario straordinario dell’Azienda USL di Viterbo ha disposto la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato in materia di personale precario, nonché delibera Commissario straordinario suddetto 29.09.2009 n.178 avente ad oggetto l’accordo di concertazione con le OO.SS. della Dirigenza del 29.09.2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl 109 – Viterbo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in epigrafe sono impugnate le deliberazioni del Commissario straordinario Azienda USL di Viterbo con le quali il Commissario suddetto, da un lato, ha recepito l’accordo di concertazione con le OO.SS. della Dirigenza in tema di stabilizzazione del personale della Dirigenza, mentre, dall’altro, ha disposto che entro il 30 settembre 2009 avrebbe immesso in ruolo – tra gli altri – i dirigenti di professione sanitaria dr.Riccardi Roberto e dott.ssa Federici Anna, facenti parte del personale vincitore di procedure selettive cui fosse stato conferito un incarico prima del 31 dicembre 2008.

I tre ricorrenti, tutti in servizio presso l’Azienda USL di Viterbo, in possesso di diploma di laurea ed inquadrati nella categoria DS (con oltre cinque anni di servizio nella categoria D), hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, delle suddette deliberazioni censurandole per violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili (con due articolati motivi).

Si è costituita in giudizio l’Azienda USL di Viterbo che, preliminarmente eccepita l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e carenza di interesse, nel merito ne ha peraltro chiesto il rigetto.

Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2010, i difensori presenti sono stati informati che la controversia, ai sensi dell’art.9 della legge n.205/2000, poteva essere decisa direttamente nel merito, con sentenza in forma semplificata, ravvisandosene i presupposti.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto preliminarmente l’Azienda USL di Viterbo ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di giurisdizione sia per carenza di interesse.

In primo luogo va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, che appare fondata.

Infatti la controversia all’esame concerne le delibere con cui i due controinteressati, dipendenti dell’Azienda USL di Viterbo con incarico dirigenziale a termine, sono stati inseriti nell’organico, trasformando il loro rapporto di lavoro in altro a tempo indeterminato con l’impegno a stipulare i relativi contratti con decorrenza dal 1 ottobre 2009.

Pertanto, poiché il presente giudizio riguarda non l’instaurazione del rapporto di lavoro, ma la modifica del medesimo (quanto alla durata), nel caso di specie non può trovare applicazione il comma 4 dell’art.63 del D.lgs. n. 165/2001, che riserva al giudice amministrativo la giurisdizione sulle controversie relative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, bensì il comma 1 del suddetto articolo che devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, sia (per regola generale) tutte le controversie relative allo svolgimento del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni sia quelle relative (in particolare) all’assunzione al lavoro, al conferimento e dalla revoca degli incarichi dirigenziali.

2.1. Quindi, secondo la consolidata giurisprudenza di questo TAR Lazio (vedi, ex multis, sezione 3^ quater 14 novembre 2007 n.1239), la controversia all’esame rientra nella giurisdizione del giudice ordinario per un duplice ordine di ragioni, in quanto si tratta di un rapporto di lavoro dirigenziale ed in quanto la vicenda, comunque, concerne la modifica di un rapporto di lavoro in atto.

2.2. In disparte e per completezza, peraltro, il collegio rileva che, comunque, i ricorrenti non hanno interesse ad impugnare le delibere in epigrafe in quanto in realtà – a differenza di quanto asserito – non posseggono i requisiti per accedere alle procedure concorsuali da indire per la copertura del posto di dirigente del servizio assistenza infermieristica e del posto di dirigente del servizio didattico delle professioni sanitarie.

Infatti (secondo quanto ha eccepito l’Azienda sanitaria senza replica di parte ricorrente) il ricorrente Bernardini ha conseguito la laurea magistrale in “Educatore professionale coordinatore dei Servizi”, che non afferisce alla Facoltà di Medicina (ma a quella di Scienze della Formazione); in analoga situazione si trova anche la ricorrente Taratufolo, che possiede la laurea magistrale in”Educazione degli adulti,” mentre la ricorrente Fiorucci possiede una laurea magistrale in “Scienze biologiche”, che non è ricompresa tra i corsi di laurea magistrale delle professioni sanitarie specificati dal Ministero dell’Istruzione e Università con D.M. 8 gennaio 2009.

Quindi i ricorrenti non potrebbero partecipare ad un eventuale concorso per le qualifiche dirigenziali, a cui si riferisce la censurata trasformazione a tempo indeterminato degli incarichi dirigenziali a termine conferiti ai due controinteressati dall’Azienda USL di Viterbo.

3. Concludendo, pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile innanzitutto per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la materia controversa è devoluta al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, fermo restando che vengono comunque conservati gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta innanzi a questo TAR Lazio (vedi Corte Costit.le sent.77/2007).

Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti in relazione a non risalenti incertezze giurisprudenziali; nulla si statuisce con riguardo ai contro interessati non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza quater, preliminarmente dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese di lite compensate tra le parti costituite, nulla per i contro interessati non costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 1/3/2010 n.3217 proviene da Giustamm.

Pres. D. La Medica – Est. C. Marchitiello
Comune di Capri (Avv. G. Ciuffi) c/ Capri Centro s.r.l. (Avv.ti C. Oliva, F. Scanzano e F. Brunetti) e altri

sull’illegittimità della clausola del bando che consenta alla commissione di valutare l’offerta economica prima dell’offerta tecnica e sulla tempestività del ricorso presentato avverso il provvedimento finale

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Valutazione offerta economica prima dell’offerta tecnica – Illegittimità – Principi segretezza e par condicio – Violazione – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Illegittima clausola bando – Provvedimento finale – Impugnazione – Tempestività – Ragione – Non preclude la partecipazione.

1. E’ illegittima la disposizione del bando di gara che preveda l’inclusione del “canone di locazione offerto” nella busta B destinata a contenere la documentazione relativa all’offerta tecnica, in quanto tale clausola, mettendo la commissione nella condizione di conoscere il contenuto delle offerte economiche prima di procedere alla valutazione di quelle tecniche ed all’assegnazione del relativo punteggio, è lesiva dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti.

2. E’ tempestivo il ricorso proposto nei termini per l’impugnazione del provvedimento finale di una procedura concorsuale, quando si contesti la legittimità di una clausola del bando che, pur rivelandosi ictu oculi illegittima, non impedisce la partecipazione alla gara, in quanto l’onere di immediata impugnazione del bando di gara può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando, che sussiste unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi:

– n. 2322/2008, proposto dal

Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Giovanni Ciuffi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Anapo, n. 20, presso la Sig.ra Carla Rizzo;

CONTRO

la Società Capri Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Arch. Massimo Esposito, rappresentata difesa dagli Avvocati Cesare Oliva, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliata presso gli ultimi due in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43;

della società Capri Med. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

della società Hotel La Palma, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;



– n. 2414/2008, proposto dalla

società Capri Med. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Mario Coppola e Oronzo Caputo, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Marianna Dionigi, n. 57, presso l’Avv. Claudia De Curtis;

CONTRO

il Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Giovanni Ciuffi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Anapo, n. 20, presso la Sig.ra Carla Rizzo;

e nei confronti

della Società Capri Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Arch. Massimo Esposito, rappresentata difesa dagli Avvocati Cesare Oliva, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliata presso gli ultimi due in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, del 6 febbraio 2008, n. 573;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009, il Consigliere Claudio Marchitiello;

Uditi gli Avv.ti Cloffi, Pesce per delega di Brunetti e Starace come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società Capri Centro, s.r.l., terza classificata nella graduatoria della gara indetta dal Comune di Capri per la gestione novennale dell’immobile comunale “Centro Polivalente”, destinato ad attività congressuali e cinematografiche, ha impugnato in primo grado, con il bando di gara, la graduatoria finale della procedura concorsuale che vede classificata al primo posto la Società Capri Med, s.a.s., e al secondo posto la Società “Hotel La Palma”, S.p.A.

Il Comune di Capri e la Società Capri Med si sono costituite in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso, con eccezioni in rito e nel merito.

La Società Capri Med ha proposto anche ricorso incidentale contestando la partecipazione alla gara della società ricorrente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, con la sentenza del 6 febbraio 2008, n. 573, ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il ricorso principale.

Il Comune di Capri e la Società Capri Med hanno appellato separatamente la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.

La Società Capri Centro resiste all’appello e chiede la conferma della sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009 l’appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – I due appelli in epigrafe, diretti avverso la stessa sentenza del 6 febbraio 2008, n. 573, della 1^ Sezione del T.A.R. della Campania, sono riuniti e definiti con un’unica decisione.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso della Società Capri Centro, s.r.l., e ha annullato il bando e gli atti della relativa procedura concernenti la gara indetta dal Comune di Capri per la gestione novennale dell’immobile comunale “Centro Polivalente”, per attività congressuali e cinematografiche.

La gara era stata aggiudicata alla Società Capri Med, s.a.s.

2. – Gli appelli del Comune di Capri e della Società Capri Med sono infondati.

E’ da rigettare, in primo luogo, l’eccezione di tardività del ricorso originario già respinta in primo grado e riproposta da entrambi gli appellanti.

Il T.A.R. ha ritenuto illegittima la disposizione contenuta all’art. 8 del bando di gara che ha previsto l’inclusione nella busta B, nel plico, cioè, destinato a contenere la documentazione relativa all’offerta tecnica, del “canone di locazione offerto”, cioè di una delle voci relative all’offerta economica.

Tale clausola, secondo la pronuncia appellata, è lesiva dei principi di segretezza a di par condicio dei concorrenti “..in quanto la commissione è stata posta nelle condizioni di conoscere il contenuto delle offerte economiche prima di procedere alla valutazione di quelle tecniche ed all’assegnazione del relativo punteggio”.

Gli appellanti hanno sostenuto in primo grado e ribadito in appello la tardività dell’impugnativa di tale clausola. Secondo gli appellanti, il bando, pubblicato nella GURI il 30 marzo 2007, doveva essere impugnato entro il 29 maggio 2007, mentre il ricorso è stato notificato soltanto in data 4 giugno 2007, oltre, dunque, il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione del bando di gara.

Il rilievo non è fondato.

Ed invero l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e, in particolare, alla stregua dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 27 gennaio 2003, n. 1, può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando.

Tale efficacia immediatamente lesiva si ravvisa unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara, che impediscono, cioè, l’ammissione alla stessa, e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale.

Nella specie, la clausola contestata dagli appellanti, pur rivelandosi ictu oculi illegittima, non impedisce la partecipazione alla gara. La lesione della posizione soggettiva della Società ricorrente in primo grado, consistente nell’esito sfavorevole della gara, si è concretizzata solo con il provvedimento finale della procedura concorsuale.

Le conclusioni alle quali sono pervenuti i primi giudici respingendo l’eccezione di irricevibilità del ricorso originario sono dunque corrette.

Neppure un onere di immediata impugnazione deriva dalla circostanza che la clausola in contestazione si configurerebbe come un “elemento di distorsione dell’offerta”, come sostiene l’appellante con altro argomento.

Si osserva in contrario che la clausola in questione non incide minimamente sul processo formativo dell’offerta giacché la prospettiva che la propria offerta economica potrà essere conosciuta dagli altri concorrenti fin dall’apertura della busta contenente la documentazione tecnica non impedisce affatto di formulare un’offerta ritenuta competitiva e capace di partecipare utilmente alla gara.

All’atto dell’apertura delle buste le offerte dei concorrenti sono immutabili ed è quindi irrilevante una possibile conoscenza anticipata dell’offerta o di elementi di questa da parte di altri concorrenti fin dal momento dell’apertura della busta contenente la offerta tecnica.

E’ rilevante, invece, che la commissione di gara non abbia anzitempo elementi di conoscenza relativi all’offerta economica giacché tale anticipata conoscenza può influire, se non addirittura indirizzare, le sue definitive valutazioni e l’attribuzione dei relativi punteggi in ordine alle offerte in gara.

La clausola in parola, in conclusione, non inficia “l’autodeterminazione negoziale dell’offerta” dei partecipanti alla gara, ma rappresenta, come affermato dal T.A.R., un elemento potenzialmente deviante delle corrette valutazioni che si richiedono alla commissione di gara e quindi contrastante con i principi di segretezza e di par condicio che reggono le procedure di evidenza pubblica.

Anche tale diverso argomento si rivela quindi privo di fondamento.

3. – E’ da respingere anche il rilievo con il quale viene affermato che, data la natura della gara, che deve essere aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte necessariamente deve essere effettuata globalmente considerando ad un tempo sia l’offerta tecnica che l’offerta economica.

Il rilievo urta con la disciplina del bando relativo alla gara di cui trattasi, che, a parte quanto previsto per il canone di locazione erroneamente inserito nell’ambito degli elementi attinenti all’offerta tecnica, tiene rigidamente separati gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica da quelli relativi all’offerta economica.

Neppure vale la giustificazione prospettata con altro profilo del rilievo in esame secondo cui sarebbe stato lo stesso bando di gara a richiedere una valutazione complessiva unitaria nella quale confluirebbero tutti gli elementi di valutazione tecnici ed economici insieme.

Si osserva che dal bando tale configurazione dell’esame delle offerte, diversa da quella ordinaria nelle gare di evidenza pubblica, non emerge. Il bando, tra l’altro, non avrebbe richiesto di suddividere in due distinti plichi gli elementi attinenti all’offerta tecnica e quelli relativi alla offerta economica. Tale suddivisione corrisponde ad un usuale svolgimento delle operazioni commesse ad commissione di gara. Questa è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e successivamente le offerte economiche, anche nelle gare da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

E’ irrilevante, infine, che il bando di gara non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire che debba essere esaminata prima l’offerta tecnica e successivamente l’offerta economica. L’esame da parte della commissione giudicatrice delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche (Cfr.: art. 91, comma terzo, del D.P.R. n. 554 del 1999), in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura.

Parimenti irrilevante è l’osservazione secondo cui la Società ricorrente in primo grado non avrebbe dedotto e il T.A.R. non avrebbe rilevato alcuna illegittimità commessa dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte. I rilievi mossi al riguardo dalla ricorrente, invero, sono stati respinti dal T.A.R. non perché fossero infondati ma in quanto formulati in modo generico e, quindi, tale evenienza non è idonea a sostenere l’assunto degli appellanti circa la ininfluenza in concreto sulle valutazioni della commissione della illegittima disposizione del bando di gara.

Al riguardo deve condividersi anche quanto osservato dalla società appellata, che ha rilevato, sulla base di consolidati principi giurisprudenziali, come ai fini dell’annullamento della gara non è necessario che effettivamente la commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica – circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile – ma è sufficiente che le concrete modalità di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialità dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi.

4.- Deve respingersi anche il motivo di appello con il quale la Società Capri Med ha dedotto che il T.A.R. ha errato nel respingere il suo ricorso incidentale.

Con il ricorso incidentale, la Società Capri Med aveva rilevato che la Capri Centro avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non avendo dato prova del possesso del requisito richiesto dal bando consistente nell’avere svolto, attività nel settore congressuale per almeno tre anni, con analitica descrizione di tale attività.

Il bando di gara, all’art. 8. lettera g), chiedeva la presentazione di una dichiarazione sostitutiva attestante che il soggetto proponente ha svolto attività nel settore dei servizi turistico-congressuali “per almeno tre anni”,con analitica descrizione degli stessi ed “eventuale documentazione a comprova”.

La ricorrente incidentale aveva contestato il possesso di tale requisito rilevando che i servizi indicati non erano stati effettuati dalla Capri Centro bensì dal Consorzio Centro Servizi Alberghi Capresi, costituente un consorzio del quale la Capri Centro faceva parte ma che era un soggetto giuridico diverso.

Il T.A.R., con osservazione che il Collegio ritiene di condividere, correttamente ha rilevato che la disposizione del bando ha richiesto che i servizi in questione si sarebbero dovuti espletare per un triennio senza peraltro specificare gli anni di riferimento. Hanno ritenuto quindi i primi giudici che la Capri Centro avendo effettuato, oltre ai servizi svolti nell’ambito del predetto consorzio, anche un’attività in proprio nel periodo 1989-2000, per la quale aveva anche allegato le fatture relative ai servizi svolti, aveva ampiamente dato dimostrazione del possesso del requisito richiesto dal bando.

5. – Per tutte le considerazioni che precedono, gli appelli riuniti devono essere respinti, assorbite le censure proposte in primo grado dalla Società Capri Centro, non esaminate dal T.A.R. e riproposte in appello.

Le spese del secondo grado del giudizio, nonostante la reiezione degli appelli riuniti, possono essere compensate integralmente fra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge.

Compensa le spese del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 20 gennaio 2009, con l’intervento dei signori:

Domenico La Medica Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere est.
Aldo Scola Consigliere
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 25/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/5/2009 n.3217 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO Est. FERRARI
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti P. d’Amelio, M. Siragusa e M. D’Ostuni) c./ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) ed altri.

sull’applicazione del divieto di discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi in materia di telecomunicazioni

1. Poste e telecomunicazione – Telefonia fissa – Offerte promozionali – Divieto di discriminazione – Obbligo di comunicazione – Necessità – Esclusione – Ragioni.

2. Poste e telecomunicazione – Telefonia fissa – Offerte promozionali – Proroga dell’offerta – Nuova offerta – Non sussite.

3. Atto amministrativo – Atto presupposto – Annullamento – Atto conseguente – Caducazione.

1. L’imposizione, a Telecom Italia, di un obbligo di preavviso di almeno 60 giorni agli operatori e all’Autorità per la garanzia nelle comunicazioni prima di immettere sul mercato offerte promozionali rivolte ai suoi utenti finali, previsto dall’art. 2, co. 6, della delibera 83/06/Cir, non costituisce diretta applicazione dell’obbligo di non discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi di accesso disaggregato nei confronti dei altri operatori e delle proprie funzioni commerciali, secondo quanto previsto dall’art. 6, co. 1, delibera 4/06/Cir, al quale il suddetto art. 2 espressamente si richiama, in quanto il principio di non discriminazione persegue il solo, palese e dichiarato obbiettivo di impedire di approfittare di una posizione di preminenza sul mercato. La prescrizione di un termine, pertanto, costituisce uso improprio del divieto di discriminazione, poiché realizza improprie e ripetute operazioni di sostegno degli operatori minori, al fine di garantirne in ogni modo la presenza sul mercato, finendo alla lontana per soffocarne o quanto meno per non sollecitarne la capacità creativa.

2. Ai fini dell’art. 2, co. 6, deliberazione 83/06/Cir, non costituisce nuova offerta la mera rimodulazione della durata temporale di una promozione già attiva ed ancora in corso di svolgimento al momento in cui si era deciso di prolungarla per un ulteriore breve periodo, poiché il prolungamento della durata non è un elemento strutturale dell’offerta al quale possa attribuirsi, da solo, effetto innovativo dell’offerta in atto.
3. L’effetto annullatorio di un atto è conseguenza direttamente discendente da quello disposto nei confronti del provvedimento, di cui esso costituisce applicazione e che è assunto come presupposto legittimante la sua adozione.

sull’applicazione del divieto di discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi in materia di telecomunicazioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3633 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3633/07, proposto da
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio, Mario Siragusa e Marco D’Ostuni e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via della Vite n. 7, presso lo studio dell’avv. d’Amelio,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, e

nei confronti

della Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso e Giulia Toraldo Serra presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, nonché

con l’intervento ad opponendum

dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia, presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons” nella parte in cui (art. 2, comma 6) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, comma 2, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai propri utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Tiscali Italia s.p.a.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), notificato il 30 novembre 2007;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 20 novembre 2007, depositato il successivo 23 novembre e proposto per l’annullamento della delibera n. 487/07/CONS;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 28 dicembre 2007, depositato il successivo 9 gennaio e proposto per l’ annullamento della delibera n. 570/07/CONS;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10 aprile 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 19 aprile 2007 e depositato il successivo 27 aprile, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) impugna la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità o Agcom) n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons” nella parte in cui (art. 2, sesto comma) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, secondo comma, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai proprie utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.
Espone, in fatto, che i servizi di accesso disaggregato, ai quali l’offerta di riferimento (OR) per l’anno 2006 si riferisce, sono quelli che consentono agli operatori alternativi (OLO) l’utilizzo disaggregato delle risorse fisiche della rete dell’operatore notificato, nonché i relativi servizi accessori e sostitutivi. Detti servizi includono: a) l’accesso completamente disaggregato (unbundling), consistente nella fornitura di accesso alla rete o sottorete metallica (cd. doppino di rame) che collega la postazione dell’abbonato a determinati punti delle rete di Telecom, con contestuale autorizzazione all’uso dell’intero spettro delle frequenze disponibile sul doppino stesso; b) l’accesso condiviso (schared access), nell’ambito del quale gli operatori alternativi possono utilizzare solo le frequenze superiori a 32kHz disponibili sul doppino, ai fini della fornitura al pubblico di servizi di accesso a banda larga con tecnologia x-DSL, mentre la porzione inferiore dello spettro è utilizzata per commercializzare normali servizi telefonici (art. 1, primo comma, lett. i, j e k della delibera 4/06/Cons). I servizi di accesso al dettaglio sono disciplinati dalla delibera Agcom n. 33/06, che impone a Telecom di non accorparli in modo indebito con altri servizi, ai sensi dell’art. 67, secondo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003, n. 259 (d’ora in poi, Codice).
Illegittimamente, nella delibera impugnata, si prescrive a Telecom, prima di introdurre nuove offerte di accesso al dettaglio, di comunicare, con almeno 60 giorni di preavviso, sia all’ Autorità che agli altri operatori le condizioni economiche di offerta all’ingrosso dei servizi di accesso disaggregato, riproponendo per tali offerte le corrispondenti promozioni che intende praticare al pubblico. Detta disposizione si applica anche al servizio di shared access, con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL al dettaglio, commercializzati con il marchio Alice.

2. Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione artt. 19, commi 3 e 5, e 45, comma 1, D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di regole e garanzie procedimentali – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti – Illogicità manifesta – Perplessità, contraddittorietà e difetto di motivazione. Illegittimamente la delibera impugnata pone a carico di Telecom obblighi diversi da quelli previsti dalla delibera n. 4/06/Cons, senza aver neppure compiuto un’analisi di mercato e senza aver individuato il problema concorrenziale che tale obbligo è destinato a risolvere. L’art. 2, sesto comma, dell’impugnata delibera n. 83/06/Cir stravolge gli equilibri concorrenziali nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio, vietando a Telecom la commercializzazione di qualsiasi nuova offerta promozionale prima che sia scaduto l’obbligo di preavviso di 60 giorni nei confronti dell’Agcom e degli altri operatori. Aggiungasi che indirettamente tale disposizione si riflette anche sull’offerta di servizi appartenenti a mercati diversi da quelli dell’accesso, e ciò in quanto l’accesso è utilizzato proprio “ai fini della fornitura di servizi a banda larga e vocali” (delibera n. 4/06/Cons). Né è possibile ritenere che la delibera n. 83/06/Cir costituisca una mera applicazione di obblighi già previsti dall’art. 6, secondo comma, della precedente delibera 4/06/Cons o, ancora prima, dalla delibera n. 152/02/Cons, atteso che il suo ambito di applicazione si estende al diverso mercato dei servizi di accesso al dettaglio.
Presumibilmente la delibera è stata adottata a seguito di alcune segnalazioni di Fastweb e di BT Albacom, che avrebbero denunciato talune offerte promozionali al pubblico di Telecom per i servizi di accesso, inclusa quella denominata “Carta Vacanza”, che non sarebbero state replicabili in quanto inferiori ai costi di Telecom e/o degli OLO stessi. Nonostante i servizi di accesso al dettaglio siano già compiutamente regolati dalla delibera 33/06/Cons, l’Agcom non spiega perché le misure contestate devono trovare applicazione anche alle offerte promozionali pienamente conformi alla stessa. Aggiungasi che le questioni sottoposte dagli OLO al vaglio dell’Autorità erano già state, da questa, risolte applicando i test di predatorietà e replicabilità nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio e vietando, caso per caso, le offerte promozionali non replicabili.
b) Violazione e falsa applicazione artt. 11 e 12 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di regole e garanzie procedimentali – Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Il procedimento seguito dall’Agcom nell’adozione della delibera impugnata si discosta dalla delibera n. 4/06/Cons, pur essendo dichiaratamente volta alla sua attuazione, ed ha violato le disposizioni procedurali previste dagli artt. 11 e 12 del Codice. Illegittimamente, infatti, non è stato consentito a Telecom di esprimere le proprie osservazioni. E’ stato altresì violato l’obbligo dell’Autorità di rendere accessibile la proposta di provvedimento alla Commissione europea e alle Autorità di regolamentazione degli altri Stati membri, così come previsto dagli artt. 12, 19 e 45 del Codice, che prevedono che debba decorrere un mese dall’informativa prima che si possa adottare il provvedimento.
c) Violazione e falsa applicazione del principio di non discriminazione e, in particolare, degli artt. 47, comma,2, e 59, comma 4, D.L.vo n. 259 del 2003, nonché degli artt. 6 e 9 del delibera n. 4/06/Cons – Violazione degli artt. 50 e 67 D.L.vo n. 259 del 2003 nonché degli artt. 82 CE e 3 L. n. 287 del 1990 – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per errore sui presupposti – Difetto di motivazione. La delibera impugnata è illegittima anche perché: a) è motivata in maniera palese e illogica; b) è incompatibile con la delibera 4/06/Cons e con i principi comunitari e nazionali in materia di obblighi di orientamento ai costi nell’ambito delle comunicazioni elettroniche; c) è incompatibile con i principi comunitari e nazionali in materia di abuso di posizione dominante, che dovrebbero guidare l’azione dell’Agcom alla luce dei principi di proporzionalità.
d) Violazione di regole e garanzie procedimentali – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Errore sui presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione. L’art. 2, sesto comma, della delibera impugnata è illegittimo anche nella parte in cui prevede un termine di preavviso di sessanta giorni anziché di trenta, come è prassi consolidata in relazione alla verifica delle condizioni economiche di offerta.
e) Violazione del principio di ragionevolezza – Violazione del principio di proporzionalità – Errore sui presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione. L’art. 2, sesto comma, della delibera impugnata è irragionevole anche nella parte in cui prevede che Telecom debba modificare le proprie offerte all’ingrosso per servizi di accesso disaggregato, riproponendo promozioni “corrispondenti” alle “nuove offerte di accesso rivolte ai propri utenti finali”, poiché una simile disposizione è praticamente inapplicabile.

3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 20 novembre 2007 e depositato il successivo 23 novembre, Telecom impugna la delibera 487/07/Cons, adottata dall’Agcom il 25 settembre 2007, con la quale le è stata irrogata una sanzione di € 120.000,00 per l’inottemperanza agli obblighi imposti dall’art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir, per aver attuato una promozione sui servizi di accesso disaggregato senza effettuare le previste comunicazioni all’Autorità e agli operatori alternativi nel termine di preavviso previsto dalla stessa delibera 83/06/Cir.
Secondo la ricorrente tale delibera è inficiata innanzitutto da vizi di illegittimità derivata dai profili di illegittimità della delibera n. 83/06/Cir dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
Ma la stessa delibera è inficiata anche da vizi propri. In particolare:
a) Violazione del principio di ragionevolezza, errore sui presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione. L’offerta promozionale in questione ricade in un ambito temporale soggetto a due diversi regimi regolamentari, il cui avvio ricade nella disciplina della delibera 4/06 mentre la sua prosecuzione in quella della delibera n. 83/06. La rimodulazione temporale decisa da Telecom non può essere considerata nuova offerta e non può quindi essere soggetta alla nuova disciplina e, in particolare, ai termini di preavviso di sessanta giorni.
b) Violazione artt. 98, comma 11, D.L.vo n. 259 del 2003 e 1 L. n. 689 del 1981. Non c’è stata, da parte della ricorrente, alcuna inottemperanza ad ordini o diffide dell’Agcom, atteso che solo nella delibera n. 83/06/Cir l’Autorità ha, per la prima volta, dichiarato che il termine di preavviso si applica non solo alle nuove offerte, ma anche alla mera proroga di offerte promozionali precedenti.

4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 28 dicembre 2007 e depositato il successivo 9 gennaio, Telecom impugna la delibera 570/07/Cons, adottata dall’Agcom il 13 novembre 2007 con la quale le è stata irrogata una sanzione di € 240.000,00 (e, quindi, in misura doppia rispetto a quella precedente perché considerata “recidiva”), per l’inottemperanza agli obblighi imposti dall’art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir in relazione alla promozione di “Alice sul canale web”.
Tale delibera è inficiata innanzitutto da vizi di illegittimità derivata dai profili di illegittimità della delibera n. 83/06/Cir dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
Ma la stessa delibera è inficiata anche da vizi propri. In particolare:
a) Violazione del principio di corrispondenza e condanna,m del principio del contraddittorio e del diritto di difesa – Violazione e falsa applicazione artt. 14 L. n. 689 del 1981 e 5 della delibera n. 136/06/Cons. Telecom ha formalizzato all’Agcom una promozione che prevedeva, oltre alla gratuità del canone per i primi due mesi, l’esenzione dal pagamento del cd. importo iniziale di € 69. Sull’assunto che tale importo costituisse un “contributo di attivazione” ai sensi dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 l’Agcom ha avviato un procedimento sanzionatorio, contestando a Telecom stessa la violazione di detta disposizione per non aver riproposto sui servizi di shared access la promozione relativa al cd. importo iniziale anziché aprire un’apposita istruttoria e/o disporre il blocco dell’offerta promozionale, come pure avrebbe potuto fare. A seguito delle difese di Telecom l’Agcom ha mutato l’oggetto della contestazione. Pur ritenendo condivisibili le ragioni addotte da Telecom per escludere l’applicabilità dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 all’importo iniziale di € 69, l’Agcom ha sanzionato Telecom per non aver esteso al servizio di shared access una differente promozione, avente ad oggetto l’esenzione dal pagamento del contributo d’attivazione di € 154,80, cui non si faceva alcun riferimento nella Comunicazione da cui ha tratto origine il procedimento né nella successiva contestazione. Dunque l’Autorità, una volta resasi conto del fatto che il cd. “importo iniziale” non costituiva un contributo di attivazione ma una componente del prezzo non regolamentata, volta a remunerare la messa a disposizione di alcuni prodotti compresi nel pacchetto Alice Tutto Incluso, senza integrare un alcun modo l’originaria contestazione, ha sanzionato Telecom per un fatto completamente diverso ed estraneo alla Comunicazione, ossia la mancata riproposizione a livello shared access dell’esenzione del pagamento del contributo di attivazione di € 154,80.
b) Violazione e falsa applicazione art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06 – Contraddittorietà con la propria pressa precedente – Travisamento dei fatti – Errore sui presupposti – Illogicità manifesta – Difetto di istruttoria e di motivazione. Erroneamente l’Autorità ha ritenuto che l’esonero dal pagamento del contributo d’attivazione costituisse parte integrante della promozione, nonostante tale componente del prezzo non fosse richiesta alla clientela ormai da diversi anni. In realtà il contributo d’attivazione non poteva, per definizione, formare parte integrante della promozione, perché gli utenti non erano comunque tenuti al suo pagamento, indipendentemente dal fatto che avessero acquistato il pacchetto “Alice Tutto Incluso” nel periodo di validità dell’offerta promozionale.
Il comportamento dell’Agcom è anche contraddittorio ove si consideri che essa non ha mai effettuato alcuna contestazione nei confronti delle precedenti promozioni relative al pacchetto “Alice Tutto Incluso”, nonostante fossero strutturate in modo del tutto analogo alla promozione, con l’unica differenza che quest’ultima si applica solo agli acquisiti effettuati tramite canale web.
c) In via subordinata – Violazione del principio di tutela dell’affidamento . Violazione e falsa applicazione artt. 98, comma 11, D.L.vo n. 259 del 2003 e 3 e 11 L. n. 689 del 1981. La delibera 570/07/Cir è illegittima anche nella parte in cui ha sanzionato Telecom nonostante il legittimo affidamento di quest’ultima sulla legittimità del proprio operato e l’assenza dell’elemento soggettivo del dolo e della colpa, Infatti, prima del lancio della promozione Telecom ha comunicato all’Agcom una serie di iniziative promozionali relative all’offerta “Alice Tutto Incluso”, strutturate in modo analogo alla promozione, senza che le venisse contestato nulla, ingenerando così nella ricorrente un legittimo affidamento sull’assoluta correttezza del proprio operato.
Infine, illegittimamente l’Autorità, nel quantificare l’importo della sanzione, ha ritenuto di dover tenere conto del fatto che la ricorrente era già incorsa in un’altra violazione del medesimo precetto, accertata con delibera 487/07/Cir, ma senza considerare che all’epoca della Comunicazione (del 12 giugno 2007) la pretesa violazione dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 non solo non era stata ancora accertata (la delibera 487/07 è del 25 settembre 2007) ma neppure contestata a Telecom.

5. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la controinteressata Tiscali Italia s.p.a, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. Con atto di intervento ad opponendum, notificato il 30 novembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP) ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

9. Nella camera di consiglio del 13 dicembre 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.

10. All’udienza del 10 aprile 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) impugna la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità o Agcom) n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons”, e ne chiede l’annullamento nella parte in cui (art. 2, sesto comma) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, secondo comma, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai proprie utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.
Afferma nella sostanza la ricorrente (primo motivo) che l’Autorità, pur dichiarando nell’impugnata delibera di dover esaminare la sua offerta di riferimento 2006 alla luce delle prescrizioni dettate dalla delibera n. 4/06/Cons, le ha imposto obblighi nuovi che in quest’ultima non trovano né menzione né tanto meno giustificazione, con conseguente significativa incidenza negativa sugli equilibri concorrenziali nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio.
2. Tale essendo la materia del contendere il Collegio ritiene necessario fare innanzi tutto chiarezza sul quadro normativo di riferimento.
L’art. 2, comma 6, dell’impugnata delibera n. 83/06/Cir (recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche”), nell’imporre a Telecom un obbligo di preavviso di almeno 60 giorni agli operatori e ad essa Autorità prima di immettere sul mercato offerte promozionali rivolte ai suoi utenti finali, espressamente dichiara che detta misura costituisce diretta applicazione “di quanto previsto all’art. 6, comma 2, della delibera n. 4/06/Cons”.
Dal suo canto l’art. 6, primo comma, delibera n. 4/06/Cons impone a Telecom “l’obbligo di non discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi di accesso disaggregato nei confronti di altri operatori e delle proprie funzioni commerciali, cioè di applicare condizioni di natura economica e tecnica equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti e di fornire a questi ultimi servizi e informazioni alle stesse condizioni di quelle che fornisce alle proprie funzioni commerciali, a società controllate, controllanti, collegate o consociate”. Aggiunge, al secondo comma, che “con riferimento alle condizioni economiche dei servizi Telecom applica i medesimi prezzi sia agli operatori interconnessi, sia alle proprie divisioni commerciali ed alle società collegate e controllate”.
Il testo del succitato art. 6 è di una chiarezza tale da non giustificare incertezze o tanto meno contrasti di ordine interpretativo: esso impone a Telecom, in quanto operatore incumbent nel mercato della telefonia, di applicare agli altri operatori – che “in circostanze equivalenti…offrono servizi equivalenti” – condizioni economiche e tecniche “equivalenti” a quelle riservate alle proprie strutture e alle società ad essa collegate o da essa controllate, nonché di fornire ad essi alle medesime condizioni i servizi e le informazioni che offre a questi ultimi.

3. Tale essendo il dettato della prescrizione la censura è fondata, ma solo nei limiti in cui si contesta l’obbligo del preavviso anche nei riguardi degli altri operatori presenti nel mercato della telefonia, e non anche dell’Autorità.
Sfugge infatti al Collegio il nesso logico che detta Autorità ha ritenuto di poter stabilire fra il contrastato obbligo di preavviso di un’offerta promozionale, che sta per essere immessa sul mercato, e il divieto di discriminazione, facendo del primo una diretta derivazione del secondo, nonostante che quest’ultimo persegua il solo, palese e dichiarato obiettivo di impedire a Telecom di approfittare della sua posizione di preminenza sul mercato per assicurare alle strutture proprie o da essa a vario titolo dipendenti condizioni tecniche ed economiche più favorevoli di quelle relative ai servizi che essa è tenuta a garantire agli operatori minori.
Un problema di misure a tutela del divieto di discriminazione si porrebbe se, una volta che Telecom avesse presentato sul mercato un’offerta promozionale, ricorresse ad accorgimenti idonei ad impedire agli altri operatori di presentare a loro volta, e nell’interesse degli utenti, altre offerte promozionali dei propri servigi, quasi che il solo dato temporale costituito dalla priorità nella presentazione di una offerta migliorativa fosse idoneo a garantire al suo presentatore l’esclusiva nella fetta di mercato sulla quale essa offerta ha inciso, e con conseguente impossibilità, anche in via di fatto, per gli altri operatori di contrapporre ad essa offerte alternative e per gli utenti del servizio di scegliere quella più vantaggiosa.
Ma il principio di non discriminazione non può essere utilizzato al fine di imporre obblighi incompatibili con la natura e le finalità dell’offerta promozionale. Questa ultima, prima ancora che operazione di strategia commerciale – che in un libero mercato, se condotta con modalità lecite, non può essere bloccata dalle autorità competenti con prescrizioni unicamente rivolte ad assicurare ad operatori dotati di minore inventiva e capacità imprenditoriale la possibilità di proporne a loro volta un’altra ad essa competitiva, solo dopo averne avuto piena conoscenza – è un’opera dell’ingegno che, in quanto tale, è naturalmente scriminante rispetto all’operatore che di tale elemento non dispone in eguale misura (risultando del tutto ininfluente, a questo riguardo, le maggiori o minori disponibilità tecniche e/o economiche), che per tale ragione non è in grado di proporre un’ offerta promozionale alternativa che sia frutto della sua inventiva, ma che vive e sopravvive in attesa che l’operatore incumbent inventi qualche cosa di nuovo alla quale rispondere con l’aiuto indiretto dell’Autorità.
Quest’ultima fa un uso improprio del divieto di discriminazione quando lo richiama per operazioni di soccorso in favore di operatori minori senza considerare che i comportamenti discriminatori in danno di questi ultimi vanno accertati caso per caso, previa tipizzazione a livello normativo delle condotte astrattamente, ma ragionevolmente idonee a confliggere con il suddetto divieto.
Tutto ciò è mancato nel caso in esame e la riprova dell’uso anomalo del potere di lotta alla discriminazione nel mercato della telefonia, denunciato dalla ricorrente, è nel fatto che l’Autorità, né nella sua relazione né nell’ampia memoria depositata dalla sua difesa, è stata in grado di spiegare sotto quale profilo l’offerta promozionale di Telecom, se non portata con congruo preavviso a conoscenza degli altri operatori, li penalizzerebbe ingiustamente, quasi che li privasse della molla di cui hanno bisogno per eccitare la loro fantasia e la loro capacità creativa.
In sostanza, fin quando l’ordinamento lascia ad ogni operatore economico, quale che sia la sua potenzialità economica, piena libertà di utilizzare il proprio ingegno proponendo agli utenti qualche cosa di nuovo, è quanto meno improprio porre problemi di tutela contro la discriminazione.
Aggiungasi che se ben si riflette, la prescrizione dell’Autorità non aiuta certo gli operatori minori a crescere, perché consente ad essi di vivere o sopravvivere in attesa che il quid novi esca dall’iniziativa dell’incumbent, da replicare con qualche necessaria variante, in tal modo soffocando inventiva e fantasia che in materia promozionale sono fattori vincenti, come l’esperienza comune dimostra. Ciò che in effetti esce danneggiata dalla impugnata prescrizione dell’Autorità è proprio la concorrenza, se correttamente intesa, perché improprie e ripetute operazioni di sostegno degli operatori minori, al fine di garantirne in ogni modo la presenza sul mercato, finiscono alla lontana per soffocarne o quanto meno per non sollecitarne la capacità creativa e per rafforzare la posizione dell’operatore che sul mercato occupa una posizione dominante in ragione non solo delle strutture tecniche di cui è titolare e dei capitali di cui dispone, ma anche della sua capacità di muoversi nel mercato con tempestive iniziative.

4. La censura fin qui esaminata e definita positivamente ha carattere assorbente di ogni altra doglianza e comporta l’annullamento non solo della deliberazione (n. 86/06/Cir) oggetto del ricorso principale, ma anche di quelle (nn. 487/07/Cons e 570/07/Cons) contro le quali la ricorrente è insorte nella via dei motivi aggiunti, rispettivamente notificati in data 20 novembre e 28 dicembre 2007.
Per le due ultime delibere, infatti, l’effetto annullatorio è conseguenza direttamente discendente da quello disposto nei confronti della prima, di cui esse costituiscono applicazione e che è assunto come presupposto legittimante la loro adozione.
Ciò nonostante, la peculiarità della materia e soprattutto l’esigenza di assicurare spazio all’effetto conformativo della decisione del giudice amministrativo, indicando alle parti i principi ai quali attenersi in futuro, inducono il Collegio a prendere posizione anche sulle censure dedotte nella via dei motivi aggiunti contro i provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità nei confronti della ricorrente Telecom per non aver compiutamente ottemperato agli obblighi di preavviso ad essa imposti con la deliberazione di cui su è detto sub 1.

5. Principiando dai motivi aggiunti dedotti nei confronti della deliberazione 487/07/Cons, giova preliminarmente richiamare in estrema sintesi i fatti che hanno dato origine alla vicenda contenziosa, quali emergono dalla documentazione in atti, perché dalla loro esatta ricostruzione emergerà con chiarezza quale è il thema decidendum sul quale il Collegio è chiamato a pronunciare.
In data 9 febbraio 2007 Telecom comunicò all’Autorità e agli operatori alternativi la sua intenzione di presentare un’offerta promozionale limitata al periodo 15 marzo – 15 maggio 2007, avente ad oggetto l’azzeramento del contributo di nuovo impianto per linee RTG e ISDN (accesso base) a favore della clientela di rete fissa (residenziale e affari). In data 21 febbraio informò gli stessi destinatari della precedente comunicazione che l’offerta promozionale sarebbe cessata il 15 aprile 2007, quindi con un anticipo di un mese rispetto alla data prefissata. Infine, con nota del 5 aprile 2007 (e, quindi, prima della scadenza del termine finale di cui si è detto) comunicò la sua intenzione di prorogare detta campagna promozionale fino al 31 maggio 2007. La comunicazione è stata quindi effettuata il 5 aprile mentre la proroga iniziava a decorrere dal 15 aprile: sulla base di questo dato di fatto e sul presupposto che la proroga dichiarata da Telecom era in realtà una nuova offerta soggetta ex art. 2, sesto comma, deliberazione n. 83/06/Cir ad obbligo di preavviso di 60 giorni, la s.p.a. Wind Telecomunicazioni segnalò all’Autorità che Telecom aveva in effetti assicurato ad essa e agli altri operatori alternativi un preavviso di soli 10 giorni (dal 5 al 15 aprile 2007) in luogo dei sessanta prescritti. A seguito di tale denuncia e a conclusione dei prescritti accertamenti l’Autorità, con l’impugnata delibera n. 487/07/Cons, ha comminato a Telecom una sanzione pecuniaria d’importo pari a € 120.000,00 per “inottemperanza ….agli obblighi imposti ai sensi dell’ art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir, per aver attuato una promozione sui servizi di accesso disaggregato senza effettuare le previste comunicazioni all’Autorità e agli operatori alternativi nel termine di preavviso individuato nella medesima disposizione “.
La contestazione di Telecom attiene alla qualificazione (“nuova offerta promozionale”, con conseguente obbligo di preavviso, nella specie non rispettato) che l’Autorità ha dato alla sua iniziativa commerciale. La tesi della ricorrente è invece che si tratta della “mera rimodulazione della durata temporale di una promozione già attività ed ancora in corso di svolgimento al momento in cui si era deciso di prolungarla per un ulteriore breve periodo”, che per la massima parte recuperava quello già programmato, comunicato e successivamente rinunciato.
La premessa da cui occorre muovere è quindi stabilire innanzi tutto quando una offerta promozionale può dirsi “nuova” rispetto ad altra avente il medesimo oggetto ed ancora in corso di svolgimento. Ad avviso del Collegio risponde non solo a criteri di logica, ma anche al comune buon senso ritenere che il “nuovo” rispetto ad una proposta già presentata ed ancora in corso debba essere verificato con riferimento non solo a ciò che si aggiunge, ma anche a ciò che si toglie dall’offerta in corso. Aggiungere qualche cosa ad una offerta in corso per renderla più appetibile dai soggetti ai quali è rivolta, ma lasciando inalterato il suo contenuto sostanziale, non realizza una proposta nuova, ma una mera proroga della durata di quella in corso.
In effetti sulla necessità che il “nuovo” dell’offerta promozionale sia valutato con riferimento anche agli elementi strutturali dell’offerta commerciale che vengono eliminati e sostituiti da altri, sembra concordare anche l’Avvocatura dello Stato nella sua ampia e puntuale memoria, che correttamente individua gli elementi strutturali dell’ offerta nel suo contenuto (id est in ciò che offre al suo destinatario) e nelle connesse condizioni economiche (cioè nel corrispettivo economico chiesto a chi accetta l’offerta). E’ ben vero che l’Avvocatura dello Stato richiama come elemento strutturale dell’offerta anche la sua durata, con valenza innovativa pari a quella degli altri elementi costitutivi, ma si tratta di conclusione sulla quale, limitatamente alla seconda parte, il Collegio non ritiene di poter convenire. E’ indubbio che la durata è un elemento essenziale e caratterizzante di un’offerta, specie se effettuata per ragioni promozionali, ma il suo prolungamento non è accadimento al quale possa attribuirsi, da solo, effetto innovativo dell’offerta in atto, perché ciò determinerebbe l’annullamento non solo sul piano della semantica ma anche su quello fattuale del concetto di “proroga”, la quale sta a significare prolungamento nel tempo dell’originaria durata assegnata ad un rapporto che s’intende temporaneamente conservare in vita, assegnandogli capacità di continuare a produrre i suoi effetti oltre il termine prefissato.
In definitiva, ad avviso del Collegio, fra gli elementi da considerare al fine di stabilire di volta in volta se si è in presenza di una nuova offerta promozionale ovvero della proroga di un’ offerta ancora in corso non rileva lo spostamento in avanti del termine finale, atteso che esso è funzionale proprio alla conservazione, sia pure solo temporanea, dell’efficacia della proposta commerciale ancora presente nel mercato.
Non è in grado di condurre a diversa conclusione l’affermazione dell’ Avvocatura dello Stato secondo la quale nella “prassi regolamentare” dell’Autorità non si farebbe alcuna differenza fra “proroga di offerta” e “nuova offerta”. Si tratta di argomentazione che mira in effetti a minimizzare se non addirittura ad eludere il problema definitorio innanzi affrontato, ma che è comunque ininfluente al fine del decidere atteso che: a) “proroga di offerta” e “offerta nuova” sono e restano concetti ontologicamente diversi, che nessuna prassi può eliminare; b) ai fini che qui interessano non sono suscettibili di identico trattamento se non con palese violazione dei principi di ragionevolezza; c) rispondono a finalità diverse in ragione delle quali l’obbligo del preavviso non ha per la prima (la proroga di offerta) alcuna giustificazione sia sul piano giuridico che su quello della logica pura.
Ed invero se, come afferma la difesa dell’Autorità nella sua memoria, “la previsione dell’obbligo di preavviso si prefigge … l’obiettivo di assicurare agli operatori alternativi la possibilità di concorrere sul mercato finale dell’accesso, consentendo loro la piena replicabilità di tutte le offerte avanzate da Telecom”, sembra agevole osservare che tale esigenza non sussiste affatto per le offerte per le quali detto preavviso è già stato dato, sicchè non è agevolmente ravvisabile una ragione che sul piano giuridico possa giustificare l’imposizione di un nuovo preavviso con riferimento ad un’offerta promozionale che nella sua struttura fondamentale (contenuto e prezzo) è rimasta sostanzialmente inalterata ed è ancora in corso e di cui viene solo prolungata la durata per un periodo generalmente molto limitato.
Irragionevole e, quindi, illegittima è la determinazione dell’Amministrazione che, dopo aver quantificato in una certa misura il periodo di preavviso, ritenendolo congruo rispetto alle esigenze alle quali la difesa dell’Autorità si richiama, rinnova tale obbligo per il caso di proroga dell’offerta in corso al solo scopo di assegnare un nuovo spatium deliberandi agli operatori disinteressati o ritardatari per la presentazione a loro volta di un’ offerta competitiva dopo aver avuto conoscenza dei risultati ottenuti dall’ operatore Telecom che per primo portò sul mercato un’ offerta promozionale avente un determinato contenuto e costo.
Segue da ciò che non è condivisibile la tesi dell’Avvocatura erariale secondo la quale “la concorrenza di Telecom deve poter disporre di un adeguato spatium deliberandi anche a fronte della decisione di proroga di un‘offerta già sul mercato”: Trattasi, ad avviso del Collegio, di affermazione sprovvista di un adeguato supporto logico, contraddittoria rispetto alla premessa e ingiustificatamente discriminante e penalizzante per Telecom.

6. Di ancora minore spessore sono le ulteriori argomentazioni proposte a sostegno della riconducibilità delle offerte promozionali prorogate alla disciplina dettata dall’art. 2, comma 6, delibera n. 83/06/Cir. La tesi svolta è che la mancata applicazione del termine di preavviso anche per le offerte promozionali prorogate comporta il rischio che le stesse da temporanee si trasformino in permanenti, con la conseguenza che l’imposizione del relativo obbligo persegue anche finalità prevenzionistiche.
A questo riguardo è doveroso opporre che l’esigenza di “prevenire” possibili abusi, fra l’altro insussistenti per le ragioni di cui si dirà in seguito, non può essere assunta a giustificazione della previsione di una misura “sanzionatoria” senza la previa regolamentazione del fatto illecito che la giustifichi e che successivamente sia stato di volta in volta concretamente accertato.
Comunque, a prescindere dal fatto assorbente che una sanzione non può essere applicata a fini di prevenzione, ma implica l’accertata esistenza di un fatto illecito da perseguire, è priva di giustificazione la preoccupazione dell’Amministrazione in ordine ad un possibile ricorso sistematico da parte degli operatori allo strumento della proroga. Essa trascura infatti un dato di comune esperienza, e cioè che le offerte promozionali hanno naturalmente durata limitata nel tempo perché sono esposte a rischi enormi e comportano costi elevatissimi, per cui, a prescindere dal fatto che abbiano o no successo, sono fisiologicamente operazioni commerciali di breve durata. Solo un operatore sprovveduto continuerebbe ad offrire un prodotto sottocosto – come è usuale nelle offerte promozionali – se a conclusione di un giudizio, ancorchè inevitabilmente prognostico, non disponesse di elementi di conoscenza che gli garantiscono in breve tempo non solo il recupero delle spese sostenute ma anche un’utile collocazione nel mercato del suo nuovo prodotto. Allo stesso modo e per le medesime ragioni solo un operatore sprovveduto, pur essendo riuscito ad assicurare, con la sua campagna promozionale, uno spazio adeguato nel mercato al nuovo prodotto offerto agli utenti, continuerebbe con proroghe ripetute ad offrirlo sottocosto o comunque ad un prezzo che, pur garantendogli la conquista di un soddisfacente spazio di mercato, non gli assicura anche un utile corrispondente.
In sostanza, ogni campagna promozionale è funzionale ad un certo risultato economico da raggiungere rapidamente e nel suo successo o insuccesso trova il suo naturale termine finale.
7. La delibera n. 487/07/Cons è quindi illegittima perché impone alla ricorrente una sanzione pecuniaria in carenza del presupposto che legittimamente la giustifichi. La stessa conclusione vale anche per la successiva delibera n. 570/07/Cons la cui illegittimità è ulteriormente aggravata dal fatto che la sanzione pecuniaria, duplicata nel suo importo per recidiva, è stata applicata in un momento in cui la prima asserita infrazione non era stata ancora né accertata né contestata.

8. Il ricorso deve pertanto essere accolto e per l’effetto devono essere annullate le deliberazioni dell’Autorità impugnate sia con l’atto introduttivo del giudizio sia nella via dei motivi aggiunti.
Stante la complessità della materia oggetto del contendere si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui successivi motivi aggiunti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti con essi impugnati.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 10 aprile 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/4/2008 n.3217 proviene da Giustamm.

Contratti – opere – gara – mancato affidamento appalto lavori manutenzione edilizia scuole e patrimonio comunale – requisito della correttezza contributiva – in caso di cessione di azienda – necessaria dimostrazione del requisito in capo alla azienda ceduta – carenza – esclusione dalla gara – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 17 marzo 2004 n. 1654

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:3217/2004
Registro Generale:4755/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Claudio Marchitiello
ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 13 Luglio 2004 .

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
CORES S.R.L.
rappresentato e difeso da: Avv. ARTURO CANCRINI Avv. PIERLUIGI PISELLI con domicilio eletto in Roma VIA G. MERCALLI, 13 presso ARTURO CANCRINI

contro

COMUNE DI ROMA
rappresentato e difeso da:Avv. ANTONIO GRAZIOSI con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMACOMUNE DI ROMA – MUNICIPIO XII – UOT
rappresentato e difeso da: Avv. ANTONIO GRAZIOSI con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMAe nei confronti di
MEDIAPPALTI LAVORI EDILI STRADALI S.R.L.non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II n. 1654/2004 , resa tra le parti, concernente MANCATO AFFIDAM. APPALTO LAVORI MANUTENZ. EDILIZIA SCUOLE E PATRIMONIO COMUNALE;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

(1) COMUNE DI ROMA COMUNE DI ROMA – MUNICIPIO XII – UOT
Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani e uditi , altresì, per le parti l’avv. Piselli per l’appellante e l’avv. Graziosi per il Comune resistente;
Considerato che il requisito della correttezza contributiva costituisce presupposto essenziale per la partecipazione alla gara;

Ritenuto che in caso di cessione di azienda la cessionaria che intende avvalersi dei requisiti della ceduta deve offrirne idonea documentazione non essendo sufficiente che della posizione della ceduta ci si sia avvalsi a fini differenti dalla specifica dimostrazione della regolarità contributiva;

Ritenuta e considerata, pertanto, corretta e condivisibile la motivazione dell’ordinanza appellata alla stregua dei motivi di ricorso e delle ragioni poste alla base del provvedimento impugnato;

Ritenuto, in definitiva, che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza di sospensione.

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 4755/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Luglio 2004

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