Pres. Di Giuseppe, Est. Amicuzzi
Centralpol s.r.l., Italpol Vigilanza Roma s.r.l., Sogest s.r.l. (Avv.ti G. Di Gioia, A. Clarizia, C.M. Muscolo, F. Tassone) c/ I.N.A.I.L. Istituto Nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Avv.ti V. Pone, B. Torre), Security Service s.r.l. (Avv. A. Presutti)

sull’obbligo, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c, d.lgs. 163/06, di dichiarare le condanne relative a reati depenalizzati e sulla legittimità dell’automatica esclusione di un’impresa in caso di mancata dichiarazione di condanne penali

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Mancata documentazione requisiti – Annullamento d’ufficio – Avviso avvio procedimento – Necessità – Non sussiste – Ragione

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Reati depenalizzati – Necessità – Sussiste – Ragione

3. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Omissione – Esclusione -Legittimità – Incidenza reato sulla moralità professionale – Irrilevanza

4. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Legittimità – Integrazione – Inammissibilità

5. Contratti della p.a. – Gara – Omessa dichiarazione condanne penali – Esclusione – Legittimità – Obbligo di segnalazione all’Autorità di vigilanza – Non sussiste – Ragione

6. Contratti della p.a. – Gara – Grave errore professionale – Nei rapporti negoziali con una diversa stazione appaltante – Esclusione – Illegittimità

1.In caso di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto, è richiesta la comunicazione di avvio del procedimento, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all’impresa aggiudicataria. A tale regola fa eccezione il caso in cui l’atto di autotutela sia disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi, posto che, in tale ipotesi, il ritiro non deriva da un nuovo procedimento ma è conseguenza immediata e diretta dell’attività di controllo della regolarità della documentazione presentata. (1)

2. Nelle gare d’appalto, devono essere dichiarate, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c), d.lgs. 163/06, anche le condanne relative a reati depenalizzati, posto che, in base al combinato disposto del citato art. 38 e degli artt. 178, 445, co. 2, c.p.p., la possibilità di non rendere siffatta dichiarazione sussiste solo per le condanne oggetto di estinzione e riabilitazione. Nè le condanne relative a reati depenalizzati possono essere equiparate a quelle appena citate in applicazione del principio di analogia, tenuto conto che le disposizioni che fanno eccezione al principio generale di dichiarare le condanne penali subite, sono di stretta interpretazione ed insuscettibili di applicazione analogica.

3. La mancata dichiarazione di condanne penali si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa. Difatti, la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicchè quest’ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti.

4. La mancata produzione di documenti ex art. 38, d.lgs. 163/06, non è regolarizzabile ai sensi del successivo art. 46 dello stesso codice, con la conseguenza che è legittima l’esclusione disposta in difetto di richiesta di integrazione della stazione appaltante. (2)

5. Le sanzioni previste dall’art. 48, co. 1, d.lgs. 163/06 (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferiscono solo al mancato possesso ovvero alla mancata dimostrazione del possesso di requisiti di ordine speciale e non possono essere estese a requisiti di ordine generale ex art. 38, d.lgs. 163/06, sanzionabili solo con l’esclusione della gara.(3)

6. L’automatica esclusione dalla gara d’appalto dell’impresa che si sia resa responsabile di errore professionale grave nella esecuzione di un contratto pubblico, prevista dall’art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. 163/06, può essere pronunciata solo se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa amministrazione aggiudicatrice e non con una diversa stazione appaltante.

— *** —

1(Cfr.) Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 21 agosto 2006, 4852.

2( Cfr. Tar Lazio-Sez. II, Sentenza 22 settembre 2008 n. 8425.

3 (cfr. Tar Campania-Sez. VIII, sentenza 8 agosto 2008 n. 9943.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:

Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Umberto REALFONZO – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9973 del 2008 proposto da

CENTRALPOL s.r.l. (Capogruppo mandataria), ITALPOL VIGILANZA ROMA s.r.l. (Impresa mandante) e SOGEST s.r.l (Impresa mandante), facenti parte del costituendo R.T.I. Centralpol, Italpol Vigilanza Roma e Sogest, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, quanto alla seconda s.r.l., dagli avv. Giovanni Di Gioia e Angelo Clarizia, quanto alla prima e alla terza s.r.l., dagli avv. Carlo Maria Muscolo e Francesco Tassone, tutti elettivamente domiciliati in Roma, alla Piazza Mazzini n. 27, presso lo studio dell’Avv. Giovanni Di Gioia;

CONTRO

l’I.N.A.I.L. – ISTITUTO NAZIONALE per l’ASSICURAZIONE contro gli INFORTUNI sul LAVORO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Pone e Bettino Torre, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via IV Novembre n. 144;

e nei confronti

di SECURITY SERVICE s.r.l., anche ricorrente incidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Avilio Presutti, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Piazza San Salvatore in Lauro, n.10;

per l’annullamento

della determinazione n. 197 del 4.9.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio, di annullamento della aggiudicazione definitiva (dichiarata con determinazione n. 153 dell’1.7.2008), in favore del costituendo R.T.I. ricorrente, del servizio di vigilanza negli stabili I.N.A.I.L. siti in Roma, di cui alla gara n. 7 del 2007;

dei provvedimenti dell’I.N.A.I.L. e della Commissione giudicatrice, nella parte in cui hanno omesso di escludere la s.r.l. Security Service dalla gara de qua ed hanno disposto di aggiudicare detta gara ad essa società;

degli atti presupposti, connessi, e consequenziali, in particolare del certificato del casellario Giudiziario del legale rappresentante della s.r.l. Italpol Vigilanza Roma del 4.7.2008, del parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. del 26.8.2008, della relazione del Dirigente Ufficio Acquisti, Contratti ed Appalti allegata alla prefata determinazione n. 197 del 2008, delle note I.N.A.I.L. dell’8.9.2008 e del 21.10.2008;

inoltre per la declaratoria di nullità, invalidità, caducazione, inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con la s.r.l. Security Service;

per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni (riguardanti sia la perdita dell’aggiudicazione, sia l’immagine, sia la reputazione, sia il pregiudizio all’attività e sia il discredito) subiti dalle società ricorrenti per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore del costituendo R.T.I. ricorrente e della aggiudicazione definitiva alla società controinteressata, da dimostrare in corso di giudizio e liquidandi anche in via equitativa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L.;

Visto l’atto di costituzione, con ricorso incidentale, della Security Service s.rl.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 19/20.11.2008 n. 5378;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 25.2.2009, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 24.10.2008, depositato il 4.11.2008, il R.T.I. in epigrafe indicato, premesso di aver partecipato alla gara aperta n. 7 del 2007 per l’affidamento del servizio di vigilanza negli stabili I.N.A.I.L. siti in Roma, per la durata di cinque anni, e di aver conseguito l’aggiudicazione definitiva della gara stessa come da determinazione n. 153 dell’1.7.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L., ha impugnato il provvedimento di annullamento di detta aggiudicazione e gli altri atti in epigrafe indicati, chiedendo altresì la declaratoria e la condanna pure ivi indicate, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria e difetto di motivazione.

2.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

3.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e degli artt. 6 e 7 e All. 1/B del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

4.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.

5.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 5 del D.P.R. n. 313 del 2002, degli artt. 27 e 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi del contraddittorio, di trasparenza, di proporzionalità e di adeguatezza. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere.

6.- Violazione degli artt. 6, 20, 38 e 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Illegittimità derivata. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.

7.- Violazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per illogicità, omessa istruttoria, errata valutazione dei presupposti e difetto di motivazione.

8.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere.

Con memoria depositata il 13.11.2008 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., che ha concluso per la reiezione del ricorso.

Con atto notificato il 12.11.2008, depositato il 14.11.2008, si è costituita in giudizio ed ha proposto ricorso incidentale la Security Service s.r.l., che, dedotta la infondatezza del ricorso e la inammissibilità della censura volta ad ottenere la esclusione della controinteressata Security Service s.r.l., ha svolto i seguenti motivi a sostegno del ricorso incidentale:

1.- Il R.T.I. ricorrente avrebbe dovuto essere escluso per il solo fatto di essere stata resa una dichiarazione non veritiera da parte della Italpol Vigilanza Roma s.r.l..

2.- E’ stato violato il principio di simmetria tra i requisiti chiesti dalla stazione appaltante, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dell’appalto.

3.- Erroneamente al R.T.I. ricorrente sono stati attribuiti 55 punti per il progetto tecnico.

Con memoria depositata il 17.11.2008 il R.T.I. ricorrente ha eccepito la inammissibilità dei motivi posti a base del ricorso incidentale perché consistenti in censure non riguardanti gli atti impugnati con il ricorso principale, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con memoria depositata il 17.11.2008 l’I.N.A.I.L. ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 18.11.2008 l’I.N.A.I.L. si è costituito in giudizio in relazione al ricorso incidentale.

Con memoria depositata il 18.11.2008 il R.T.I. ricorrente ha contestato la fondatezza di alcune delle tesi contenute nella citata memoria difensiva dell’I.N.A.I.L..

Con ordinanza 19/20.11.2008 n. 5378 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari, limitatamente alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, fino alla udienza di trattazione del merito.

Con motivi aggiunti notificati il 12.12.2008, depositati il 23.12.2008 il R.T.I. ricorrente ha dedotto il seguente ulteriore motivo di gravame:

1.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 460, V c., del c.p.p., dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’Allegato 1/B del Disciplinare d gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione di presupposti, contraddittorietà, difetto di motivazione e disparità di trattamento.

Con memoria depositata il 18.2.2009 l’I.N.A.I.L. ha dedotto la infondatezza del ricorso incidentale, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 19.2.2009 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 19.2.2009 la Security Service s.r.l. ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 25.2.2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame il R.T.I. in epigrafe indicato, premesso di aver partecipato alla gara aperta n. 7 del 2007 per l’affidamento del servizio di vigilanza negli stabili I.N.A.I.L. siti in Roma, per la durata di cinque anni, conseguendo l’aggiudicazione definitiva della gara stessa come da determinazione n. 153 dell’1.7.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L., ha impugnato la determinazione n. 197 del 4.9.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio, di annullamento di detta aggiudicazione definitiva; inoltre ha impugnato i provvedimenti dell’I.N.A.I.L. e della Commissione giudicatrice nella parte in cui hanno omesso di escludere la s.r.l. Security Service dalla gara de qua ed hanno disposto di aggiudicare la gara stessa ad essa società, nonché gli atti presupposti, connessi, e consequenziali, in particolare il certificato del casellario Giudiziario del legale rappresentante della s.r.l. Italpol Vigilanza Roma del 4.7.2008, il parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. del 26.8.2008, la relazione del Dirigente Ufficio Acquisti, Contratti ed Appalti, allegata alla prefata determinazione n. 197 del 2008, e le note I.N.A.I.L. dell’8.9.2008 e del 21.10.2008. La parte ricorrente ha inoltre chiesto la declaratoria di nullità, invalidità, caducazione, inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con la s.r.l. Security Service, nonché la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento di tutti i danni (riguardanti sia la perdita dell’aggiudicazione, sia l’immagine, sia la reputazione, sia il pregiudizio all’attività e sia il discredito) subiti dalle società ricorrenti per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore del costituendo R.T.I. ricorrente e della aggiudicazione definitiva alla società controinteressata, da dimostrare in corso di giudizio e liquidandi anche in via equitativa.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve stabilire quale sia l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti.

L’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali al riguardo, con la conseguenza che la relativa scelta è rimessa al prudente apprezzamento discrezionale del Giudice adito; l’operato di quest’ultimo nella soluzione della questione non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio, e cioè ai principi di economia processuale e di logicità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11), cosicché a seconda dei casi, può essere esaminato con priorità il gravame che risulta decisivo per dirimere la lite.

Di norma la natura subordinata ed eventuale del ricorso incidentale ha indotto a ritenere che l’esame del gravame principale deve essere compiuto per primo, salvo il caso di proposizione di ricorso incidentale c.d. “interdittivo” o “preclusivo”, (in cui il Giudice si rende conto, analizzando i due gravami, che l’accoglimento del ricorso incidentale priverebbe del tutto di interesse il ricorrente principale). In tale caso, infatti, le esigenze di economia processuale rendono del tutto inutile esaminare in via prioritaria il ricorso introduttivo, in quanto l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale – che assume natura impugnatoria, ma con efficacia di eccezione in senso tecnico avverso il medesimo provvedimento già gravato in via principale – precluderebbe l’accoglimento del primo.

Tanto premesso va osservato nel caso che occupa che con il ricorso principale sono stati sostanzialmente impugnati i provvedimenti a seguito dei quali è stata annullata l’aggiudicazione definitiva al R.T.I. ricorrente, non è stata esclusa anche la società controinteressata ed è stata ad essa aggiudicata la gara de qua.

Con il ricorso incidentale la controinteressata ha inteso dedurre che il R.T.I. ricorrente avrebbe dovuto comunque essere escluso dalla gara, per aver presentato una dichiarazione non veritiera, per violazione del principio di simmetria tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di partecipazione all’appalto, nonché per errata valutazione dell’offerta del R.T.I. ricorrente all’atto della originaria aggiudicazione ad esso della gara in questione.

Non vi è dubbio che la eventuale riconosciuta infondatezza del ricorso principale, con conferma del disposto annullamento della pregressa aggiudicazione e della successiva aggiudicazione della gara de qua alla società controinteressata, priverebbe questa di interesse all’esame della fondatezza del ricorso incidentale proposto.

Ciò consente di prescindere dalla verifica della fondatezza o meno della eccezione di inammissibilità al riguardo formulata dalla difesa del R.T.I. ricorrente (perché dette censure non riguarderebbero gli atti impugnati con il ricorso principale).

Può quindi essere esaminato con priorità il ricorso principale.

3.- Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali vigenti in materia; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria e difetto di motivazione. Illegittimamente non è stato comunicato al R.T.I. ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento della avvenuta aggiudicazione definitiva della gara de qua.

Osserva in proposito il Collegio che è prevalente al riguardo l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, mentre nel caso di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l’atto di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all’impresa aggiudicataria (Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925) ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell’esecuzione delle prestazioni dedotte in gara (Consiglio Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5591).

In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorché l’annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all’aggiudicazione (Consiglio Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4852).

Nel caso che occupa è lo stesso R.T.I. ricorrente che deduce nell’atto introduttivo del giudizio che, con determinazione n. 153 dell’1.7.2008, la Direzione Centrale Patrimonio dell’I.N.A.I.L. ha aggiudicato definitivamente la gara ad esso R.T.I., autorizzando nel contempo nei confronti dell’aggiudicatario, l’effettuazione dei controlli sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non era quindi necessario nella fattispecie in esame l’invio al R.T.I. ricorrente della comunicazione dell’avvio del procedimento, perché il ritiro dell’originaria aggiudicazione è stato conseguenza immediata e diretta dell’attività di controllo della regolarità della documentazione presentata, preannunciata nell’atto di aggiudicazione, che fa obbligatoriamente capo alla stazione appaltante, e dell’applicazione del principio che impone l’immediata decadenza dai benefici ottenuti mediante l’utilizzo della stessa, laddove si ravvisi la falsità nella dichiarazione sostitutiva prodotta.

Il R.T.I. dichiarato aggiudicatario era invero a conoscenza della circostanza che erano in corso i preannunciati controlli ed era in grado di partecipare al relativo procedimento.

Aggiungasi che la disposizione di cui all’art. 21 octies, II c., della L. n. 241 del 1990, in forza della quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” è inapplicabile al procedimento di revoca dell’aggiudicazione solo quando le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica della esecuzione delle prestazioni dedotte in gara (Consiglio Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5591).

L’annullamento di aggiudicazione in autotutela non è quindi illegittimo allorquando, come nel caso che occupa (in cui la esecuzione del servizio non era ancora iniziata), pur non essendo preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il relativo provvedimento è fondato, come sarà evidenziato in seguito, su una oggettiva carenza dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario sostanzialmente dimostrata in giudizio dall’Amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 13 marzo 2006, n. 353).

4.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

4.1.- Asserisce innanzi tutto il R.T.I. ricorrente che (posto che l’annullamento della aggiudicazione della gara de qua al R.T.I. stesso è stato disposto a seguito della acquisizione del Certificato del Casellario Giudiziario del legale rappresentante della mandante Italpol Vigilanza Roma s.r.l., per la riconosciuta sussistenza di condanne non dichiarate ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006) non sarebbe stato tenuto nel debito conto della circostanza che le condanne risultanti dal Casellario Giudiziario non dovevano essere dichiarate e non potevano incidere sulla fiducia che deve sussistere tra la stazione appaltante e la parte aggiudicataria, atteso che quelle di cui ai punti 1 e 2 erano relative a reati depenalizzati abrogati, quelle di cui ai punti 3 e 4 erano relative a reati depenalizzati e quelle di cui ai punti 4 e 5 erano state anche oggetto di ordinanza di estinzione del reato.

Osserva in proposito il Collegio che l’annullamento della aggiudicazione definitiva al R.T.I. ricorrente è stato disposto perché, in esito alle verifiche effettuate ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, è emerso che, contrariamente a quanto dichiarato in sede di gara, dal certificato del casellario giudiziario del legale rappresentante dell’Istituto Italpol Vigilanza Roma s.r.l. era risultata la sussistenza di varie condanne per reati di diversa natura commessi negli anni dal 1973 al 1996. Ciò è stato ritenuto che comportava una valutazione complessiva negativa sulla affidabilità della impresa rilevante ai fini della costituzione del rapporto fiduciario (considerato l’oggetto specifico dell’appalto) a causa della omessa indicazione della esistenza di condanne, prescritta dall’art. 38, II c. del D. Lgs. n. 163 del 2006, a prescindere dall’epoca della commissione dei relativi reati, dall’estinzione e dalla non menzione, nonché a causa della circostanza che l’aver riportato varie condanne in danno dello Stato e della Comunità e la violazione di norme sulla sicurezza e sugli obblighi di lavoro, denotava una condotta incidente sulla moralità ed affidabilità professionale. Inoltre perché, oltre a condanne per fattispecie previste dall’art. 38, I c., lettera c), del D.Lgs. n. 163 del 2006, risultavano anche condanne per violazione delle norme sul collocamento e sulla limitazione dell’orario di lavoro, rientranti nelle ipotesi previste dalla lettera e) di detto art. 38.

Va precisato che l’art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e stipulare i relativi contratti, tra l’altro, i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; aggiunge la norma che resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale. La successiva lettera e) di detto I comma dell’art. 38 citato stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure anche i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.

Il seguente II c. di detto art. 38 stabilisce che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

L’art. 178 del c.p. stabilisce che la riabilitazione estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti.

L’art. 445, II c., del c.p.p. stabilisce che il reato è estinto se, nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e, se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l’applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena.

Ritiene il Collegio, in base al combinato disposto delle citate norme, che solo le condanne penali oggetto di estinzione e di riabilitazione non debbano essere dichiarate ai sensi di detto art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Né la possibilità di non dichiarare i reati depenalizzati potrebbe ritenersi sussistente facendo ricorso al principio che la depenalizzazione è istituto sostanzialmente analogo a quello della estinzione del reato.

Le disposizioni che, come quelle appena sopra indicate, fanno eccezione al principio generale di dichiarare le condanne penali subite, sono, invero, di stretta interpretazione, sicché deve ritenersi esclusa qualsiasi esegesi delle stesse che non sia giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato o dall’esistenza di significati non desumibili dalla loro originaria formulazione (Consiglio Stato, sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 263) e, comunque, deve ritenersi impossibile l’applicazione dell’istituto dell’analogia.

È infatti connaturata alla funzione della norma derogatoria, e quindi eccezionale, l’esigenza che essa sia emanata da un atto di legislazione formale che indichi espressamente i casi in essa considerati, poiché in mancanza di tale manifestazione della volontà di sottrarre certi rapporti o fatti alla disciplina generale, essi restano ad essa assoggettati. Conseguentemente, non è concepibile una norma derogatoria che non sia posta direttamente dal legislatore, ma venga ricavata in via di interpretazione estensiva o di analogia (Consiglio Stato, sez. V, 17 febbraio 2004, n. 596).

Tanto esclude che le condanne relative a reati depenalizzati possano essere equiparate a quelle oggetto di estinzione e riabilitazione in base all’applicazione di detto principio di analogia.

Correttamente è stato quindi ritenuto che nel caso che occupa fosse stato violato l’obbligo di indicare nella dichiarazione del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. le condanne di cui ai punti 1 e 2, relative a reati depenalizzati abrogati, e quelle di cui ai punti 3 e 4, relative a reati depenalizzati.

4.2.- Aggiunge il motivo in esame che, comunque, le condanne subite dal legale rappresentante della mandante Italpol Vigilanza Roma s.r.l. non sarebbero state comprese tra quelle di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, per non essere relative a reati gravi e connessi con l’attività oggetto della gara, stante, peraltro, la circostanza che la lex specialis non prevedeva la necessità della indicazione delle condanne per reati non gravi.

Inoltre le condanne per violazione delle norme sul collocamento e sulla limitazione dell’orario di lavoro non sarebbero rientrate tra quelle di cui all’art. 38, lettera e), del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non sarebbe stato infine tenuto conto delle circostanze che al legale rappresentante della mandante Italpol Vigilanza Roma s.r.l. era stata rinnovata la licenza prefettizia, il che presupponeva una valutazione positiva della moralità professionale, che non poteva essere incisa da condanne assai risalenti nel tempo, tra le prime e le ultime delle quali non vi era continuità temporale.

Tanto comporterebbe anche la sussistenza del vizio di difetto di motivazione.

Osserva in proposito il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell’esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.

Il legale rappresentante dell’impresa concorrente ad un pubblico appalto non può quindi sindacare l’incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralità professionale, avendo invece l’onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell’impresa.

Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perché la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicché quest’ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).

La circostanza che art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non può essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralità professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perché il difetto del requisito della moralità professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall’imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull’interesse collettivo alla realizzazione dell’opera pubblica).

Tanto esclude che la stazione appaltante potesse tener conto dell’avvenuto rinnovo della licenza prefettizia, delle circostanze che le condanne erano assai risalenti nel tempo e che tra le prime e le ultime non vi era stata continuità temporale.

5.- Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e degli artt. 6 e 7 e All. 1/B del Disciplinare di gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione. Le ipotesi di esclusione previste dall’art. 38, I c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 sarebbero tassative e imporrebbero una valutazione particolare sul rilievo oggettivo della gravità del reato connesso, sempreché sia rimasta efficace la relativa condanna, che deve aver mantenuto i suoi effetti penali. Conseguentemente le condanne per reati depenalizzati ed estinti non dovevano nel caso che occupa essere obbligatoriamente indicate, atteso che l’allegato 1/B al Disciplinare di gara prevedeva la dichiarazione circa la insussistenza di cause di esclusione dalle gare sulla base di detto art. 38.

Secondo parte ricorrente dette disposizioni andavano interpretate nel senso che, per poter essere disposto l’annullamento della aggiudicazione, i gravi reati incidenti sulla moralità professionale dovevano aver conservato validità e mantenuto gli effetti penali, con illegittimità dell’annullamento della aggiudicazione alla parte ricorrente, atteso che nessuno dei decreti penali emessi nei confronti del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l., rientrava nelle previsioni di cui alle sopra citate disposizioni e manteneva i suoi effetti penali e validità.

Osserva in proposito il Collegio che il motivo in esame sostanzialmente ribadisce le censure in precedenza formulate con il secondo motivo di gravame e non può essere positivamente valutato per le stesse considerazioni al riguardo formulate in sentenza, in particolare sia perché solo le condanne penali oggetto di estinzione e di riabilitazione non devono essere dichiarate ai sensi di detto art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, sia poiché le condanne relative a reati depenalizzati non possono essere equiparate a quelle oggetto di estinzione e riabilitazione e sia perché l’esistenza di non veritiere dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (atteso che la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente).

6.- Con il quarto motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Ribadito che una lettura della lex specialis di gara diversa da quella formulata da parte ricorrente sarebbe in contrasto con l’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, così come interpretato da essa parte, è stato dedotto con la censura in esame che, comunque, stante la ambiguità di esse disposizioni, il legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. in buona fede si è attenuto, nel redigere la dichiarazione, a quanto risultante dal certificato da lui richiesto, non dichiarando decreti penali concernenti reati depenalizzati o estinti.

Il Collegio non può formulare un giudizio positivo sul motivo in esame, in primo luogo perché, per le considerazioni in precedenza svolte, le disposizioni della lex specialis della gara che occupa, nel far riferimento alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, non potevano considerarsi affatto ambigue; dalla lettura congiunta dei commi I, lettera c, e II dell’art. 38 citato, cui la lex specialis della gara de qua faceva riferimento, si evince, invero, chiaramente che solo le condanne di cui all’art. 178 del codice penale e all’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale avrebbero potuto essere non indicate nella certificazione da allegare alla domanda di partecipazione.

In secondo luogo poiché, posto che la stazione appaltante ben può ottenere il certificato penale integrale ex art. 38, III c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, anche le sentenze di condanna con il beneficio della non menzione nel certificato del Casellario giudiziale potrebbero incidere sulla moralità professionale e costituire ostacolo all’ammissione ad un procedimento di evidenza pubblica, sicché i concorrenti ad una gara di pubblico appalto sono tenuti ad attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati, anche l’assenza di tutte le rimanenti sentenze definitive di condanna con il beneficio della non menzione.

7.- Con il quinto motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 5 del D.P.R. n. 313 del 2002, degli artt. 27 e 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi del contraddittorio, di trasparenza, di proporzionalità e di adeguatezza; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere.

7.1.- Innanzi tutto è dedotto nel motivo in esame che l’I.N.A.I.L., acquisito il certificato del Casellario Giudiziario ed essendo insorte perplessità al riguardo, avrebbe dovuto chiedere, ai sensi dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, chiarimenti al R.T.I. ricorrente in ordine alla mancata indicazione nella autocertificazione del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. delle condanne non dichiarate, rendendolo così partecipe del subprocedimento avviato.

Osserva in proposito il Collegio che la mancata produzione di documenti ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, non è regolarizzabile ai sensi del successivo art. 46 dello stesso codice (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8425); l’Amministrazione appaltante non può, infatti, formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

7.2.- Secondo parte ricorrente comunque il certificato del Casellario Giudiziario relativo a detto legale rappresentante acquisito dall’I.N.A.I.L. sarebbe illegittimo perché non poteva più riportare le condanne di cui ai punti 4 e 5, essendosi estinti i reati contravvenzionali dopo due anni, e perché non indicava che il terzo reato di cui alla condanna n. 4 era depenalizzato.

Il Collegio ritiene non meritoria di positiva valutazione la censura in esame perché il certificato del Casellario Giudiziario possiede dignità probatoria privilegiata e fa fede sino a querela di falso; conseguentemente, in sede giudiziaria, non può essere impugnato per illegittimità innanzi al G. A., ma, sussistendo i relativi presupposti, deve essere impugnato con querela di falso.

Aggiungasi che era comunque doverosa la esclusione della parte ricorrente per mancata indicazione di condanne depenalizzate, a prescindere da quelle estinte.

8.- Con il sesto motivo di gravame sono stati dedotti violazione degli artt. 6, 20, 38 e 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Inoltre illegittimità derivata ed eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. La impugnata nota dell’I.N.A.I.L. dell’8.9.2008 evidenziava che si sarebbe proceduto agli adempimenti previsti ai sensi dell’art. 39, I c., e 48, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, senza tener conto del fatto che la prima di esse disposizioni era inapplicabile e che la seconda poteva applicarsi solo per la mancanza di requisiti economici finanziari e tecnici organizzativi (e non per mancanza di requisiti di ordine generale).

Al riguardo la difesa dell’Istituto ha evidenziato, con memoria depositata il 17.11.2008, che dopo detta nota non era stata effettuata alcuna segnalazione all’Autorità per la Vigilanza.

Osserva al riguardo il Collegio in primo luogo che, in base al disposto dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2008, all’epoca dei fatti di giudizio, “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.

Il citato art. 6, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce a sua volta che “Con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione”.

L’automaticità delle sanzioni che detta normativa prevede che siano disposte dalla citata Autorità induce a ritenere che l’atto che preannunciava la segnalazione alla stessa di irregolarità fosse immediatamente lesivo.

Aggiungasi che, comunque, in ossequio ai principi di economia processuale e di buon andamento dell’Azione amministrativa, ritiene il Collegio che non possa essere imposto al R.T.I. oggetto di detta segnalazione di fare acquiescenza al relativo annuncio e poi impugnare l’eventuale provvedimento finale dell’Autorità per la Vigilanza, imponendo a questa una inutile attività istruttoria allorché, come nel caso che occupa, la segnalazione non doveva essere effettuata.

Osserva nel merito il Collegio che detto art. 48, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale: stante il carattere tassativo delle norme sanzionatorie, dette sanzioni non possono infatti essere estese al mancato possesso o alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943; con riguardo alla precedente normativa in materia: Consiglio Stato, sez. VI, 28 agosto 2006, n. 5009).

Quando, come nel caso che occupa, il requisito non posseduto dal concorrente, con riferimento al quale venga disposta la esclusione dalla procedura di gara, riguarda l’art. 38, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006, esso deve ritenersi sussumibile nella categoria dei requisiti di ordine generale e ne discende che non può trovare applicazione l’art. 48, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non sussisteva quindi nel caso di specie l’obbligo di effettuare detta comunicazione alla più volte citata Autorità per la Vigilanza, attenendo le dichiarazioni ritenute non complete di parte ricorrente al possesso di requisiti di ordine generale.

Tanto comporta la fondatezza in parte qua del ricorso, con conseguente illegittimità ed annullamento del provvedimento impugnato con cui si preavvisava la segnalazione alla Autorità di Vigilanza ed assorbimento dell’ulteriore motivo di censura al riguardo.

9.- Con il settimo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere per illogicità, omessa istruttoria, errata valutazione dei presupposti e difetto di motivazione. Illegittimamente (per omessa istruttoria e difetto di motivazione) l’I.N.A.I.L. avrebbe riscontrato note della parte ricorrente del 12 e 22.9.2008 (con cui era stato chiesto l’annullamento della determinazione n. 197 del 2008) e del 18.9.2008 (con cui era stata evidenziata la sussistenza di gravi reati commessi dal legale rappresentante della Security Service s.r.l. nello svolgimento del servizio di vigilanza presso la A.U.S.L. Roma C) asserendo, con nota del 21.10.2008, che non riteneva di procedere al riesame di detta determinazione, che era in corso la verifica del possesso dei prescritti requisiti da parte di detta società aggiudicataria definitiva e che un parere legale era sottratto all’accesso.

Il Collegio valuta la censura insuscettibile di accoglimento, sia perché la richiesta di riesame è stata comunque legittimamente rifiutata, sia perché la sussistenza di detti reati era irrilevante per le considerazioni che saranno illustrate con riferimento al seguente motivo di ricorso, sia perché i “…pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici” è stabilito che non siano ostensibili, ex art. 13, V c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante (Consiglio Stato, Ad. Plen., 13 settembre 2007, n. 11).

10.- Con l’ottavo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere. Secondo parte ricorrente è stato disposto l’annullamento della aggiudicazione definitiva della gara de qua alla parte ricorrente per mancata dichiarazione da parte del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r..l. di tenui reati depenalizzati o dichiarati estinti, mentre non è stato considerata la circostanza che la Security Service s.r.l. ha commesso un gravissimo errore professionale nell’espletamento del medesimo servizio di vigilanza presso la A.U.S.L. Roma C (che ha comportato la custodia cautelare in carcere e la richiesta di rinvio a giudizio del legale rappresentante della Società da ultimo indicata), tenuto conto che l’art. 38, lettera f), seconda parte, del D. Lgs. n. 163 del 2006 non presuppone l’accertamento giurisdizionale di detta circostanza, che comportava l’esclusione di detta società alla gara di cui trattasi.

Osserva in proposito il Collegio che la regola secondo la quale va esclusa dalla gara di appalto l’impresa che si sia resa responsabile di errore professionale grave nella esecuzione di un contratto pubblico, di cui all’art. 38 comma 1, lett. f, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che prevede la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante), non ha introdotto nell’ordinamento una sorta di incapacità a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni, ma deve essere intesa nel senso che essa regola vale unicamente se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice e non con una diversa stazione appaltante (Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3591).

Ciò comporta che l’esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni (T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 21 aprile 2008, n. 244).

Nel caso che occupa in ricorso viene, invero, fatto riferimento alla commissione non di vero e proprio errore professionale, ex art. 38, I c., lettera f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, ma di presunti reati, da parte dell’Amministratore unico della Security Service s.r.l., peraltro commessi nello svolgimento di servizi svolti non a favore dell’I.N.A.I.L. resistente; la circostanza non può quindi comunque comportare l’automatica applicazione dell’art. 38 comma 1, lett. f, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Aggiungasi che, in ogni caso, non sussiste interesse legalmente tutelabile del R.T.I. ricorrente alla formulazione della censura in esame, atteso che la sussistenza di condanne per reati depenalizzati in capo al legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r..l., allo stato non risultanti oggetto di estinzione e di provvedimento di riabilitazione, comporterebbero comunque impossibilità di aggiudicazione a detto R.T.I., ex art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. n. 163 del 2006, della gara eventualmente rinnovata a seguito della ipotetica esclusione della controinteressata; il che comporta la inammissibilità del motivo di gravame in esame per carenza di interesse.

11.- Con motivi aggiunti sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 460, V c., del c.p.p., dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’Allegato 1/B del Disciplinare d gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione di presupposti, contraddittorietà, difetto di motivazione e disparità di trattamento. Dal deposito dell’Allegato1/B del Disciplinare di gara sottoscritto dal legale rappresentante dell’Italpol Vigilanza Roma e di quello sottoscritto dal legale rappresentante della Security Service s.r.l., si evincerebbe che, contraddittoriamente, mentre per la prima è stato dato rilievo all’omessa indicazione di condanne estinte, per la seconda non è stato formulato alcun rilievo, pur essendo stata omessa la indicazione di un reato estinto.

Osserva in proposito il Collegio che l’art. 460, V c., del c.p.p. non è indicato nell’art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. n. 163 del 2006, sicché le condanne oggetto di estinzione non possono essere equiparate a quelle di cui all’art. 445, II c, del cp.p., che è invece ivi indicato, stante la riconosciuta suscettibilità di stretta interpretazione delle eccezioni al principio generale contenute nell’art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. suddetto.

Nel caso di specie l’aggiudicazione a parte ricorrente è stata annullata non con riferimento alla mancata indicazione da parte del legale rappresentante della Italpol Service s.r.l. di condanne per reati estinti, ma, principalmente, per reati diversi (le condanne di cui ai punti 1 e 2, relative a reati depenalizzati abrogati, e quelle di cui ai punti 3 e 4, relative a reati depenalizzati), con insussistenza del dedotto vizio di disparità di trattamento.

12.- Il ricorso deve essere, pertanto in parte accolto, limitatamente ai provvedimenti di segnalazione alla Autorità di Vigilanza impugnati, che vanno annullati nei limiti sopra indicati; va respinto, unitamente ai motivi aggiunti, nella restante parte.

13.- La riconosciuta infondatezza della domanda impugnatoria comporta la reiezione anche della pretesa risarcitoria, peraltro avanzata in forma del tutto generica, e considerato che è stato oggetto di ordinanza di sospensione la nota di preannuncio di segnalazione alla Autorità di Vigilanza.

14.- Il ricorso incidentale proposto dalla Security Service s.r.l. deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo la controinteressata trarre dall’eventuale accoglimento di esso alcuna utilità ulteriore a quella ottenuta con la reiezione del ricorso contro l’aggiudicazione alla medesima della gara de qua.

15.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie in parte il ricorso in epigrafe indicato, limitatamente all’atto di preannuncio di segnalazione alla Autorità di Vigilanza impugnato, che va annullato nei limiti e nei termini di cui in motivazione, respinge per la restante parte il ricorso, i motivi aggiunti, nonché la richiesta di risarcimento danni e dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Security Service s.r.l..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nelle camere di consiglio del 25.2.2009 e del 25.3.2009, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/3/2009 n.3215 proviene da Giustamm.

Pres.P. Giulia – P. Morabito
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti A. Lirosi e M. Martinelli) c/ Regione Lazio (Avv. C. Forte) e altri.

sull’obbligo per gli RTI di indicare, in sede di offerta, l’apporto esecutivo di ogni singola impresa associata, nonché sulla necessità di un’esatta indicazione delle “parti” della prestazione, in caso di appalti disomogenei

1. Contratti P.A. – RTI – Prestazioni contrattuali – Singole imprese – Specificazione apporti – Obbligo – RTI verticale ed orizzontale – Ragione.

2. Contratti P.A. – Appalti disomogenei – Indicazione esatta delle “parti” della prestazione– Necessità – Ragioni.

1. Dal tenore letterale dell’art. 37, co. 4, del Codice, che sancisce l’obbligo per gli RTI di indicare, in sede di offerta, l’apporto di ogni singola impresa associata nell’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, non si evince alcuna limitazione della propria sfera applicativa ad un dato tipo di RTI, sia esso verticale che orizzontale.

2. Negli appalti complessi a carattere disomogeneo, come nella specie, in cui le prestazioni richieste rivestono natura diversa (fornitura, installazione, messa in funzione, manutenzione), è comunque necessaria l’esatta indicazione delle “parti” della prestazione (e non solo della quota percentuale) per consentire all’amministrazione l’esercizio di un’attività di ricognizione e di specifica individuazione del responsabile dell’esecuzione della prestazione ai fini del complessivo buon andamento del rapporto contrattuale e della riduzione di situazioni contenziose.

sull’obbligo per gli RTI di indicare, in sede di offerta, l’apporto esecutivo di ogni singola impresa associata, nonché sulla necessità di un’esatta indicazione delle “parti” della prestazione, in caso di appalti disomogenei

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 16/4/2008 n.3215 proviene da Giustamm.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:/ 3215/07
Registro Generale:3957/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori: Pres. Emidio Frascione; Cons. Raffaele Carboni; Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.; Cons. Aniello Cerreto; Cons. Adolfo Metro
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 26 Giugno 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso da: Avv. ANTONIO GRAZIOSI Avv. ENRICO LORUSSO con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMA

Contro

MANITAL SOC. CONS. SERVIZI INTEGRATI PA IN P E Q MANDAT ATI rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – CONSORZIO MAXIMUS E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – CONSORZIO COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO E IN P rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – CONS-COOP E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – DITTA ARGENTIERI GIULIANO E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – STRADAIOLI S.R.L. E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – TURBOSIDER S.P.A. E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – COFATECH SERVIZI S.P.A. E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – EDIL.M.A.S. S.R.L. E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11presso G. PELLEGRINO
A.T.I. – E.T. COSTRUZIONI S.R.L. E IN P. rappresentato e difeso da: Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N. 11 pressoG. PELLEGRINO
e nei confronti di

ROMEO GESTIONI S.P.A. IN P. E Q. MANDAT. R.T.I. rappresentato e difeso da:Avv. RAFFAELE FEROLA Avv. RICCARDO BARBERIS Avv. STEFANO VINTI con domicilio eletto in Roma VIA PO N. 22 presso RAFFAELE FEROLA
R.T.I. – CONSORZIO STRADE SICURE E IN P. non costituitosi;
R.T.I. – VIANINI LAVORI S.P.A. E IN P. non costituitosi;
MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT S.P.A. IN P. E Q. MAND. ATI non costituitosi;
A.T.I. – IMPRESA CARCHELLA S.P.A. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI – C.M.C. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – L.A.B. S.P.A. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – INGEP S.P.A. E IN P. non costituitosi;

A.T.I. – MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – INGGG. PROVERA E CARRASSI S.P.A. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – TOR DI VALLE COSTRUZIONI S.P.A. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – S.I.C.R.A. S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – PRESD DI PAOLUCCI ROBERTO & C. S.A.S. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – ARCHIPLAN S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – ARCOS 2000 S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – COSTRUZIONI INTERNAZIONALI S.R.L. E IN P. non costituitosi;

A.T.I. – EDILERICA SOCIETA’ APPALTI E COTRUZIONI A RL E IN P non costituitosi;
A.T.I. – EUROPEA COSTRUZIONI S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – F.LLI GIANNI S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – MAROTTA S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – NUOVA TRE ESSE S.R.L. E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – DITTA PENNACCHI FERRUCCIO E IN P. non costituitosi;

A.T.I. – DITTA PETRUCCI DOMENICO E IN P. non costituitosi;

A.T.I. – DITTA PETRUCCI EMANUELE E IN P. non costituitosi;
A.T.I. – NEWTECH DI PALZEMBERGER JOHANN & C. S.A.S. E IN P. non costituitosi;
per la riforma, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II 135/2007, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO IN CONCESSIONESERVIZIO SORVEGLIANZA PATRIMONIO STRADALE .

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento e annullamento degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
A.T.I. – COFATECH SERVIZI S.P.A. E IN P.
A.T.I. – CONS-COOP E IN P.
A.T.I. – CONSORZIO COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO E IN P
A.T.I. – CONSORZIO MAXIMUS E IN P.
A.T.I. – DITTA ARGENTIERI GIULIANO E IN P.
A.T.I. – E.T. COSTRUZIONI S.R.L. E IN P.
A.T.I. – EDIL.M.A.S. S.R.L. E IN P.
A.T.I. – STRADAIOLI S.R.L. E IN P.
A.T.I. – TURBOSIDER S.P.A. E IN P.
MANITAL SOC. CONS. SERVIZI INTEGRATI PA IN P E Q MANDAT ATI
ROMEO GESTIONI S.P.A. IN P. E Q. MANDAT. R.T.I.
Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani e uditi, altresì, per le parti gli avvocati A. Graziosi. G. Pellegrino, R. Ferola, R. Barberis e S. Vinti;
Ritenuto e considerato che:
– con riferimento alla articolata motivazione della sentenza appellata, appare meritevole di più approfondito esame la definizione e costruzione sistematica dell’oggetto della procedura, da cui vengono fatte derivare conseguenze determinanti nella decisio
– con riferimento alla motivazione della parte reiettiva del ricorso incidentale, le obiezioni della parte appellante appaiono meritevoli di approfondimento;
– nella necessaria comparazione degli interessi coinvolti, appare meritevole di considerazione il danno pubblico derivante dalla esecuzione della sentenza appellata, mentre, per parte privata, si ravvisa, in considerazione anche della durata del contratto

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3957/2007 ) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 26 Giugno 2007

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 26/6/2007 n.3215 proviene da Giustamm.

A. De Zotti Pres. f.f. – M. Buricelli Est.
Carta E.M.G. (Avv.ti A. Tessarolo e D. Carponi Schittar) contro Tondi F. (Avv. L. Danni Lago)

inesperibilità del ricorso ex art. 25 L. 241/90 nei confronti degli atti relativi ad una procedura di interdizione

Diritto di accesso – Atti del tutore provvisorio – Non sono documenti amministrativi formati da pubbliche amministrazioni – Atti del giudice tutelare – Esprimono una funzione diversa da quella amministrativa – Inesperibilità del ricorso giurisdizionale ex art. 25 della L. n. 241/90

Nonostante una figlia abbia la legittimazione e l’interesse a conoscere l’andamento della tutela provvisoria del proprio padre nell’àmbito di una procedura di interdizione, tuttavia, poiché, da un lato, gli atti del tutore provvisorio non sono documenti amministrativi formati da pubbliche amministrazioni, e poiché, dall’altro, gli atti formati direttamente dal giudice tutelare esprimono una funzione – quella della volontaria giurisdizione – diversa da quella amministrativa, non è esperibile, nei loro confronti, lo strumento del ricorso giurisdizionale ex art. 25 della L. n. 241/90.

inesperibilità del ricorso ex art. 25 L. 241/90 nei confronti degli atti relativi ad una procedura di interdizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Veneto, prima sezione

con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente f.f.;
Italo Franco, Consigliere;
Marco Buricelli, Consigliere, rel. ed est.;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1559/04 proposto da

CARTA EMANUELA MARIA GRAZIA, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Tessarolo e Domenico Carponi Schittar, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia Mestre, Via Olimpia n. 2/10;

contro

TONDI FAUSTO, nella qualità di tutore provvisorio di Carta Salvatore, rappresentato e difeso dall’avvocato Livio Danni Lago, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Marino Almansi in Venezia Mestre, Via Carducci n. 13;

per l’annullamento
della nota del dott. Fausto Tondi del 19 aprile 2004 con la quale è stata negata alla ricorrente l’estrazione di copia di tutti gli atti della tutela; e per la condanna a carico del tutore provvisorio dott. Tondi a rilasciare copia degli atti richiesti;

visto il ricorso, notificato il 22 maggio 2004 e depositato l’8 giugno 2004, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del dott. Fausto Tondi, con i relativi allegati;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, nella camera di consiglio del 29 luglio 2004 (relatore il consigliere Marco Buricelli), l’avv. Saccarola, in sostituzione dell’avv. Carponi Schittar, per la parte ricorrente e l’avv. Danni Lago per il dott. FaustoTondi;

ritenuto in fatto e considerato in diritto

1. – che la ricorrente, figlia di Salvatore Carta, assoggettato a tutela provvisoria nell’àmbito di una procedura di interdizione, ha chiesto al tutore provvisorio “copia di tutti gli atti della tutela” e che il tutore provvisorio, con nota in data 19 aprile 2004, ha risposto che “i documenti e gli atti relativi alla tutela sono strettamente riservati al Giudice tutelare e al Tutore (come) affermato dallo stesso Giudice Tutelare nell’ordinanza 12 gennaio 2004 con la quale ha rigettato la richiesta dell’avv. Rosara di visionare la documentazione prodotta da Gabriele Carta e l’eventuale parere espresso dal sottoscritto”;
che la ricorrente ha impugnato la nota sopra trascritta chiedendone l’annullamento e domandando al Tar di ordinare al tutore provvisorio di esibire “tutta la documentazione inerente la tutela di Carta Salvatore”; e ha chiesto inoltre al Tar di determinare, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 1034 del 1971, il risarcimento del danno subìto dalla ricorrente, “che si quantifica in euro 10.000,00, oltre a interessi e a rivalutazione”;
che a sostegno delle richieste sopra riassunte la ricorrente ha dedotto la violazione della l. n. 241 del 1990 e del d.P.R. n. 352 del 1992 e il vizio di eccesso di potere;
che la difesa del tutore provvisorio, dopo avere evidenziato che nel dicembre del 2003 la ricorrente, insieme con la sorella e la cognata, aveva presentato istanza di accesso ai documenti della procedura tutoria ma che detta istanza era stata rigettata con provvedimento 12 gennaio 2004 del Giudice tutelare di Bassano del Grappa, richiamato anche nella missiva del dott. Tondi del 19 aprile 2004, ha eccepito l’inammissibilità e ha rilevato comunque l’infondatezza del ricorso e ha chiesto inoltre al Tar di condannare parte ricorrente, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ., vale a dire “a ragione della manifesta temerarietà del ricorso”, al risarcimento del danno, da determinare d’ufficio;
2.1. – che la pretesa fatta valere dalla ricorrente è inammissibile;
che va peraltro premesso che, a differenza di quanto sostiene la difesa del tutore provvisorio, non possono negarsi a una figlia la legittimazione e l’interesse a conoscere l’andamento della tutela del proprio padre;
che tuttavia, in base a quanto dispongono gli articoli 22 e 23 della l. n. 241 del 1990, l’accesso riguarda “documenti amministrativi” e “si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni”;
che gli atti della tutela non sono documenti amministrativi formati da pubbliche amministrazioni;
che ciò è indiscutibile per quanto riguarda gli atti formati direttamente dal tutore provvisorio;
che la non accessibilità, con lo strumento di cui all’art. 25 della l. n. 241 del 1990, degli atti formati direttamente dal giudice tutelare discende dalla circostanza che gli atti stessi, oltre a provenire da un organo soggettivamente non amministrativo, esprimono -secondo l’opinione preferibile in dottrina- una funzione – quella della volontaria giurisdizione – diversa da quella amministrativa;
che di conseguenza la disciplina dell’accesso agli atti della tutela rimane attratta al regime giuridico della attività di volontaria giurisdizione alla quale gli atti medesimi accedono;
che ciò basta per dichiarare inammissibile la domanda principale (oltre che quella di risarcimento del danno formulata dalla stessa ricorrente, e ciò indipendentemente dalla necessità di risolvere, qui e ora, la questione della compatibilità tra azione di accesso ex art. 25 della l. n. 241 del 1990 e domanda di risarcimento del danno);
che non pare tuttavia inutile precisare che la ricorrente potrà presentare –o reiterare- l’istanza di accesso agli atti della tutela avanti al giudice tutelare e che avverso l’eventuale provvedimento sfavorevole emanato da quest’ultimo potrà proporre reclamo dinanzi al Tribunale ai sensi dell’art. 737 e seguenti cod. proc. civ.;

2.2. – che per quanto riguarda la richiesta, formulata in giudizio dalla difesa del tutore provvisorio, di risarcimento del danno per responsabilità aggravata ex art. 96 cod. proc. civ. a carico della signora Carta, è quasi inutile dire anzitutto che la giurisdizione del Tar sussiste atteso che la domanda per la responsabilità processuale aggravata nel giudizio amministrativo non è proponibile davanti al giudice ordinario ma deve, a norma dell’art. 96 c.p.c., essere proposta nell’ambito dello stesso processo amministrativo in cui si sono verificati i fatti costitutivi della suddetta responsabilità aggravata, posto che ogni questione circa la sussistenza del potere del giudice amministrativo di pronunciare sulla domanda, ovvero circa l’illegittimità costituzionale dell’eventuale mancanza di un tale potere, resta rilevante solo davanti allo stesso giudice amministrativo (Cass. n. 429 del 1989; Tar Veneto, I, n. 637 del 2000). Ciò premesso, nel merito la domanda va respinta perché:
– in primo luogo, la sentenza con la quale il giudice del merito compensi fra le parti –come nel caso odierno (v. “infra”)- le spese di lite contiene un’implicita esclusione dei presupposti richiesti per la condanna della parte soccombente per responsabil
– in secondo luogo, ai fini della responsabilità aggravata ex art. 96 cit. un ricorso può considerarsi temerario solo quando, oltre a essere erroneo in diritto, rivela la consapevolezza della non spettanza della prestazione richiesta o evidenzia un grado che concorrono giusti motivi, anche avuto riguardo alle particolarità e alla novità della vicenda, per compensare tra le parti le spese e gli onorari della lite;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe così provvede:
1)dichiara inammissibili le domande di parte ricorrente e
2)rigetta la domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. presentata dal tutore provvisorio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 29 luglio 2004.

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 6/9/2004 n.3215 proviene da Giustamm.