Pres. Saltelli – Est. Quadri

Sulla compatibilità  con il diritto dell’Unione della disciplina del trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria.

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi – Art. 47, co. 11 bis, d-l n. 50 del 2017 – Trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria – Equiparazione al trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia – Riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare – Anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola — Rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:
“se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96, che:
– equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’art. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000;
– crea o appare idonea a creare una riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola“.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5922 del 2020, proposto da 

Liberty Lines S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Carlo Morace, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
Bluferries S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione III, n. 2363 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Bluferries S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visto il dispositivo di ordinanza n. 2305 del 17 marzo 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dal d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, il Cons. Elena Quadri e preso atto delle note difensive depositate ai sensi delle disposizioni precedentemente citate dagli avvocati Abbamonte, Morace, Lo Pinto, Cintioli e Astorre;

I – I fatti di causa.

I.1. All’esito della procedura ad evidenza pubblica indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (d’ora in avanti anche solo MIT) con bando del 31 gennaio 2015 Liberty Lines S.p.A. (operante fino al 30 novembre 2016 sotto la denominazione di Ustica Lines S.p.A.) si rendeva aggiudicataria del servizio triennale di collegamento marittimo veloce di passeggeri nello Stretto di Messina tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria.

I.2. Il 24 giugno 2015 veniva stipulato il relativo contratto che, tra l’altro, prevedeva l’effettuazione di 16 corse giornaliere di andata e ritorno nei giorni feriali (dal lunedì al venerdì) e di 6 corse giornaliere di andata e ritorno nei giorni di sabato, domenica e festivi e fissava la decorrenza triennale dal primo giorno di effettuazione del servizio, avvenuta il 1° ottobre 2015, con conseguente scadenza del contratto al 30 settembre 2018.

Il contratto prevedeva anche la facoltà  del MIT di prorogare per ulteriori 12 mesi il contratto a condizione della sussistenza della necessaria disponibilità  finanziaria e della permanenza dell’interesse dell’amministrazione alla prosecuzione del servizio.

I.3. In data 14 settembre 2018 Liberty Lines S.p.a. segnalava al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti la prossima scadenza del contratto e precisava che, in mancanza di proroga, a partire dall’1 ottobre 2018 non avrebbe più effettuato il servizio: tale nota rimaneva priva di riscontro.

I.4. Dal 1° ottobre 2018 il servizio di collegamento marittimo veloce di passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria veniva svolto da Bluferries s.r.l., società  interamente partecipata da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (in prosieguo anche solo RFI), già  affidataria del medesimo servizio sulla linea Messina/Villa San Giovanni.

II – Il giudizio di primo grado.

II.1. Essendo rimasta priva riscontro la propria istanza al MIT in data 10 ottobre 2018 di accesso agli atti tutti con cui era stato affidato a Bluferries s.r.l. il servizio di collegamento marittimo veloce di passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria, Liberty Lines S.p.A. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’annullamento del provvedimento, non conosciuto, di affidamento di quel servizio a Bluferries s.r.l., in uno con tutti gli atti presupposti, connessi e collegati, nonchè l’accertamento del diritto ad ottenere l’accesso agli atti e documenti di affidamento, deducendo: “I Violazione e falsa applicazione dell’art. 67 del decreto legislativo n. 50/2016 in tema di procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara – Eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dei principi di pubblicità , trasparenza, non discriminazione, parità  di trattamento tra operatori economici”; “II. Istanza di accesso ex art. 116 co. 2 cpa e contestuale istanza istruttoria ex art. 65 c.p.a.”.

In sintesi la ricorrente sosteneva l’illegittimità  dell’affidamento diretto e senza gara del servizio non sussistendo le ragioni dell’urgenza, quest’ultima essendo stata creata dalla stessa amministrazione che aveva omesso di esperire per tempo una gara comunitaria.

II.2. L’8 novembre 2018 il MIT riscontrava l’istanza di accesso, precisando che esso riguardava: a) la nota MIT n. 31344 del 26 settembre 2018, indirizzata alla soc. R.F.I.; b) la nota di quest’ultima n. 1540 dell’8 ottobre 2018.

La prima, a firma del Ministro, dopo aver ricordato che dal 1° ottobre, essendo scaduto il contratto con la Liberty Lines s.p.a., occorreva assicurare la continuità  del collegamento marittimo veloce passeggeri sulla tratta Messina – Reggio Calabria, evitando qualsiasi soluzione di continuità  nel mantenimento del servizio stesso, rilevava che “Attese le previsioni di cui all’art. 47, comma 11 bis, del D.L. n. 50 del 24 aprile 2017, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017 n. 96, si ritiene che la flessibilità  dei collegamenti ferroviari dei passeggeri fra la Sicilia e la penisola, posta come presupposto fondamentale della norma, possa essere assicurata attraverso l’inclusione nel contratto di programma parte servizi fra lo Stato e la Società  Rete Ferroviaria Italiana SpA del collegamento in parola” e invitava pertanto RFI ad “assicurare, a partire dall’ 1 ottobre p.v., in linea con le previsioni sopraindicate i servizi in essere di collegamento marittimo veloce passeggeri fra le città  di Messina e di Reggio Calabria“.

Con la seconda R.F.I., nell’assicurare lo svolgimento del servizio dal 1° ottobre 2018 a mezzo di Bluferries s.r.l., aggiungeva che “al fine di dare continuità  al collegamento sulla tratta Reggio Calabria Messina a far data dal 01/01/2019, si richiede a codesto Ministero di convocare al più presto un’apposita riunione per discutere delle criticità  derivanti da un affidamento continuativo del servizio in questione & oltre che delle modalità  di copertura economica delle prestazioni che saranno fino ad allora erogate mediante aggiornamento del Contratto di programma“.

II.3. Liberty Lines impugnava le suddette note con motivi aggiunti, deducendone: I – violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 6 legge 241/1990 in connessione con l’art. 31 comma 3 del decreto legislativo n. 50/2016 – Carenza di potere in concreto – Incompetenza assoluta – Sviamento; II – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dei principi di pubblicità , trasparenza, non discriminazione, parità  di trattamento tra operatori economici; III – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 e d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione – Sviamento; IV – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86,90, 92, 179 e 222 del Trattato Ue – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Violazione dell’art. 3, 4, 5 e 6 della legge 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Sviamento; V – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Eccesso di potere per carenza di motivazione e contraddittorietà  – Sviamento; VI – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione – Sviamento; VII – Richiesta di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di conformità  ai principi comunitari di evidenza pubblica, par condicio, libera concorrenza, trasparenza e pubblicità  dell’art. 47 comma 11 bis d.l. 50/2017.

III.- La sentenza di primo grado

III.1. L’adito Tribunale, nella resistenza del MIT e di Bluferries s.r.l., con la sentenza impugnata ha respinto ricorso e i motivi aggiunti.

III.2. In particolare:

a)quanto al ricorso principale ha ritenuto infondato l’unico motivo di censura (così prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità  ex adverso sollevate) perchè: a1) trattandosi di contratto di trasporto ferroviario, non era applicabile l’art 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, ciò essendo inibito dagli artt. 118 e 122 dello stesso decreto; a2) non era neppure invocabile la disposizione del comma 5 del predetto art. 63 giacchè, una volta scaduto il contratto, la ricorrente non poteva vantare alcuna posizione differenziata nè per ottenere la proroga del contratto, nè per contestare la scelta dell’amministrazione di non bandire una gara per il nuovo affidamento del servizio; a3) ciò anche in considerazione sia della scelta di cui alla legge 27 dicembre 2017, n. 205 (legge finanziaria 2018) di non prevedere lo stanziamento di nuove risorse per il servizio di collegamento de quo, sia per la specialità  (pertanto derogatoria dell’art. 125 del d. lgs. n. 50 del 2016, quand’anche fosse stato applicabile) della previsione dell’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, che costituiva la fonte del rapporto tra MIT e Bluferries s.r.l. (che a sua volta si inscriveva nel contratto di programma tra lo Stato e RFI);

b) quanto ai motivi aggiunti, ne ha rilevato l’infondatezza giacchè: b1) le previsioni della l. 27 dicembre 2017, n. 205 e dell’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, erano compatibili con la ratiodella direttiva 2014/25/UE (settimo considerando) e con il regolamento n. 1370 del 23 ottobre 2007 (relativo ai servizi pubblici di trasporti passeggeri su strada e per ferrovia), che consentono di procedere all’affidamento diretto, senza gara, di un contratto di servizio pubblico di trasporti ferroviari; con conseguente irrilevanza e infondatezza anche della richiesta di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia; b2) proprio in ragione della norma di cui all’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, la nota MIT 31344 del 26 settembre 2018 era priva di valore provvedimentale, con conseguente infondatezza delle censure di incompetenza, difetto di istruttoria e contraddittorietà ; b3) non trovava alcun fondamento, nè giuridico, nè in punto di fatto, la prospettazione della ricorrente secondo cui il servizio di collegamento non avrebbe potuto essere svolto con navi veloci.

IV – Il giudizio di appello.

IV.1. Liberty Lines S.p.a. ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità  e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi:

I) “Error in iudicando sul primo motivo del ricorso introduttivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c. in connessione con l’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. – Falsa applicazione dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in tema di procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Avrebbe errato il tribunale a ritenere infondato il ricorso introduttivo del giudizio: l’impugnazione del provvedimento di affidamento del servizio di collegamento a Bluferries s.r.l. era avvenuta senza conoscerne nè l’esistenza, nè il contenuto, tant’ che una volta avutane contezza erano stati formulati motivi aggiunti. Di conseguenza il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

II) “Error in iudicando sul primo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 6 legge n. 241 del 1990 in connessione con l’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

La nota prot. 31344 del 26 settembre 2018, con cui risultava affidato a RTI e, per essa a Bluferries s.r.l., il servizio di collegamento di cui si discute, era viziata da incompetenza, in quanto, quale atto di gestione, era stata sottoscritta direttamente dal Ministro, in palese violazione dei principi di separazione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni gestorie; del resto la predetta nota prot. n. 31344 del 26 settembre 2018 non aveva natura meramente ricognitiva, dal momento che la previsione dell’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, non era una norma – provvedimento e abbisognava di un provvedimento amministrativo di attuazione.

III) “Error in iudicando sul secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione a falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dei principi comunitari di pubblicità , trasparenza, non discriminazione, parità  di trattamento tra operatori economici – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Secondo l’appellante il Tribunale avrebbe malamente apprezzato ed ingiustamente respinto, con motivazione non pertinente, la censura con cui era stata dedotta la carenza dei presupposti di applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.lgs. 50 del 2017, convertito con modificazioni dalla l. n. 96 del 2017: infatti le navi utilizzate da Bluferries s.r.l. erano aliscafi, di per sè impossibilitati a trasportare i vagoni ferroviari, dal che conseguiva che esse non avrebbero potuto essere considerate strettamente correlate al servizio ferroviario. Di tanto peraltro anche in punto di fatto era stata data dimostrazione con apposita perizia, depositata in prime cure in data 16 ottobre 2019, di cui non vi era traccia di valutazione nella sentenza impugnata.

IV) “Error in iudicando sul terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Ad avviso dell’appellante l’affidamento diretto e senza gara del servizio de quo a RFI e, per essa a Bluferries s.r.l., non sarebbe stato neppure giustificato dall’urgenza di provvedere, atteso che era stato lo stesso MIT a causare l’urgenza omettendo di esperire per tempo una gara comunitaria; avrebbe errato il Tribunale a richiamare il settimo considerando della Direttiva 2014/25/UE, sia perchè esso sarebbe stato privo di valore giuridico vincolante, sia perchè esso si riferirebbe alla diversa ipotesi in cui lo Stato membro decida di svolgere in proprio il servizio ferroviario, laddove nel caso di specie si tratta del servizio di collegamento marittimo a mezzo di aliscafi.

V) “Ancora error in iudicando sul terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti”.

L’appellante sostiene che il Tribunale avrebbe erroneamente richiamato a fondamento del proprio convincimento la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, sezione X, 24 ottobre 2019, C-515/18, che però riguardava un affidamento diretto di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia, mentre la fattispecie in esame concerneva un trasporto veloce navale, a mezzo di aliscafi, di passeggeri, che come tale, non essendo trasporto ferroviario, non avrebbe potuto essere sottratto alle regole dell’evidenza pubblica.

VI) “Error in iudicando sul quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione; violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Violazione degli artt. 3, 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990 – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Sul presupposto della natura provvedimentale della nota MIT prot. n. 31344/2018, recante l’affidamento diretto a Bluferries s.r.l. del servizio di cui si discute, l’appellante ripropone la censura di difetto di istruttoria, sbrigativamente ed erroneamente respinta dal Tribunale, in quanto quell’affidamento sarebbe avvenuto, da un lato, senza alcuna verifica della correlazione del servizio de quo con quello di trasporto ferroviario, della effettiva disponibilità  di risorse finanziarie ai fini della gestione del servizio nel contratto di programma tra lo Stato e RFI e della capacità  di quest’ultima di gestire anche tale servizio e, dall’altro lato, senza alcuna verifica circa l’impossibilità  di affidare il servizio previa gara pubblica o di prorogare il contratto in essere al 30 settembre 2018.

VII) “Error in iudicando sul quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

L’appellante insiste sull’illegittimità  della nota MIT 31344/2018 per la contraddittorietà  delle motivazioni addotte a giustificazione dell’affidamento contestato, sottolineando l’erroneità  della tesi del Tribunale circa l’inapplicabilità  al caso di specie dei principi nazionali e eurounitari in tema di concorrenza, trasparenza e par condicio, richiamando quanto già  dedotto sub IV, e non mancando di rilevare nuovamente che sarebbe stata la stessa amministrazione a creare la situazione di urgenza, il che sotto altro concorrente profilo avrebbe reso contraddittoria l’indicata giustificazione di dover provvedere per assicurare la continuità  del servizio.

VIII) “Error in iudicando sul sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dell’art. 7 legge n. 241 del 1990; motivazione erronea su un punto decisivo della controversia”.

Ad avviso dell’appellante le conclusioni della sentenza circa il rigetto del quarto (difetto di istruttoria) e sesto motivo aggiunto (contraddittorietà  circa l’impossibilità  di reperire risorse finanziarie per la proroga del contratto in scadenza al 30 settembre 2018) sarebbero manifestamente errate, giacchè la stessa nota di RFI dell’8 ottobre 2018 smentiva la circostanza che Bluefferies s.r.l. avrebbe svolto il servizio senza alcun aggravio dei costi per il MIT, mentre non vi sarebbe stato alcun elemento a supporto della pretesa impossibilità  di prorogare l’originario contratto per mancanza di fondi.

IX) “Sulla richiesta di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di conformità  ai principi comunitari di evidenza pubblica, par condicio, libera concorrenza, trasparenza e pubblicità  dell’art. 47, comma 11 bis, d.l. n. 50 del 2017″: l’appellante, se e nella parte in cui dovessero ritenersi infondate le censure articolate con l’appello, insiste sulla richiesta di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di conformità  ai principi comunitari di evidenza pubblica, par condicio, libera concorrenza, trasparenza, pubblicità  e proporzionalità  dell’art. 47, comma 11 bis, d.l. n. 50 del 2017, atteso che risulterebbe palese l’assoggettabilità  del servizio in questione ai principi comunitari dell’evidenza pubblica.

IV.2. Hanno resistito al gravame il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Bluferries S.r.l.

Il primo ha dedotto l’inammissibilità  e l’infondatezza dell’appello, controdeducendo su ogni singolo motivo e concludendo per il suo rigetto.

Bluferries s.r.l., oltre a dedurre l’inammissibilità  e l’infondatezza dell’appello, ha anche riproposto, ai sensi dell’art. 101, c.p.a., le eccezioni di inammissibilità  del ricorso (e dei motivi aggiunti), sollevate in primo grado e non esaminate dal Tribunale.

V – L’individuazione della fattispecie controversa.

V.1. Come emerge dalla esposizione fin qui svolta, Liberty Lines s.p.a. contesta la legittimità  dell’affidamento, diretto e senza gara, a RFI s.p.a. e per essa a Bluferries s.r.l. a decorrere dal 1° ottobre 2018 del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri nello Stretto di Messina tra i porti di Messina e Reggio Calabria.

Fino al 30 settembre 2018 il servizio era stato svolto da Liberty Lines s.p.a., giusta contratto sottoscritto il 24 giugno 2015 tra il MIT e Ustica Lines s.p.a., poi divenuta Liberty Lines s.p.a.

V.2. Alla scadenza contrattuale il MIT, oltre a non esercitare la facoltà , espressamente prevista, di prorogare il contratto, non ha neppure indetto la procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione del nuovo contratto, affidando direttamente e senza gara, il predetto servizio a RFI e, per esso a Bluferries s.r.l., in virt๠della disposizione di cui al comma 11 bis dell’art. 47 del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, a tenore del quale “Al fine di migliorare la flessibilità  dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all’articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, in particolare nelle tratte di andata e ritorno, Messina-Villa San Giovanni e Messina – Reggio Calabria, da attuare nell’ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma – parte servizi tra lo Stato e la società  Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti”.

V.3. Il decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 ha rilasciato (art. 1) a Ferrovie dello Stato – Società  Trasporti e Servizi per Azioni la concessione ai fini della gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale (alle condizioni stabilite nel presente atto e nel contratto di programma di cui all’articolo 5 del citato d.P.R. n. 277 del 1998), prevedendo (art. 1, comma 2) che la stessa avrebbe dovuto provvedere alla costituzione di apposita società  per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale.

Secondo l’art. 2, lett. e), di tale decreto costituivano oggetto di concessione “il collegamento ferroviario via mare fra la penisola e, rispettivamente, la Sicilia e la Sardegna”.

VI. La normativa applicabile

VI.1. I servizi di trasporto marittimo, oggetto del contratto stipulato il 24 giugno 2015, sono sottoposti al principio di libera prestazione, per effetto del quale ciascun armatore dell’Unione può offrire servizi di cabotaggio tra i porti di qualunque Stato membro, come stabilito dal regolamento CEE 3577/1992; tale principio derogabile (art. 4), prevendendosi la possibilità  per gli Stati di imporre obblighi di servizio pubblico per il trasporto passeggeri e merci, da, tra e verso le isole, previa verifica del c.d. fallimento del mercato.

Il servizio di trasporto marittimo veloce passeggeri pertanto in linea di principio assoggettato alle regole del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50 del 2016), non rientrando nelle esclusioni specifiche di cui agli artt. 17 e 18 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016.

VI.2. Al contrario i servizi di trasporto ferroviario non sono assoggettati alle regole dell’evidenza pubblica.

VI.3. La disposizione di cui al comma 11 bis dell’art. 47 del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, in virt๠della quale il MIT ha affidato direttamente e senza gara il servizio di collegamento veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria, equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’ar. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000.

La predetta disposizione:

a) sotto un primo profilo, sottrae, ingiustificatamente e senza alcuna adeguata motivazione, soprattutto in ordine alla verifica del corretto funzionamento del mercato di riferimento ovvero circa una eventuale situazione di fallimento del mercato, al mercato e alle regole dell’evidenza pubblica l’affidamento del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria, in contrasto con le disposizioni degli artt. 17 e 18 del d. lgs. n. 50 del 2016 e del regolamento CEE 3577/1992;

b) sotto altro profilo, crea o appare creare o attribuire di fatto in favore di RFI, la società  costituita dalla concessionaria Ferrovie dello Stato – Società  Trasporti e Servizi per Azioni, quale società  per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, un diritto speciale o esclusivo per la gestione del collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria;

c) sotto ulteriore profilo idonea a realizzare sempre in favore di RFI una misura di aiuto di stato, falsando o minacciando la concorrenza, tanto più che la previsione in esame non temporalmente limitata al reperimento delle risorse finanziarie necessarie per indire la procedura di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.

Essa pertanto si pone in contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 101, 102, 106 e 107 TFUE.

VII – La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità  della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

“se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96, che:

– equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’art. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000;

– crea o appare idonea a creare una riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola“.

La segreteria della Sezione cureà  pertanto la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea, mediante plico raccomandato al seguente indirizzo: Rue du Fort Niedergà¼newald, L-2925, Lussemburgo. In aggiunta alla presente ordinanza la Segreteria trasmetteà  alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale dell’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017 e della legge di conversione 21 giugno 2017, n. 96, in vigore al momento dell’insorgenza della controversia.

In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dal d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 21/4/2021 n.3212 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. U. Giovannini Est.
Associazione A.N.P.O. ed altre (Avv. .a Marzot) contro l’Asl 104 – Modena (Avv.
A. Della Fontana) e nei confronti della Dott.ssa C. Gibertoni (non costituita)

sulle modalità del rilascio della procura al difensore e sulla insussistenza di una legittimazione attiva generale delle associazioni sindacali in materia di accesso agli atti e documenti amministrativi e relative azioni giudiziali

1. Processo amministrativo – Conferimento di valida procura speciale al difensore in calce o a margine dell’atto – Prescinde da qualsivoglia specifico riferimento della formula al giudizio in corso

2. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse processuale – Organizzazioni sindacali – Non sono titolari di un generale potere di accesso – Richieste di accesso a documenti in riferimento ai quali il sindacato presti tutela ad interessi personali di singoli associati o di una parte di essi – Legittimazione attiva – Insussistenza – Ricorso – Inammissibilità

1. L’esistenza di valida procura speciale al difensore, in calce o al termine dell’atto di citazione o del ricorso, prescinde da qualsivoglia specifico riferimento della formula al giudizio in corso, ben potendo essa essere desunta dallo stesso art. 83 del codice procedura civile (nel nuovo testo introdotto con la legge n. 141 del 1997) e, in particolare, dal fatto che il mandato forma materialmente corpo con il ricorso o l’atto di citazione, essendo la collocazione della procura sull’atto idonea a dare luogo alla presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l’atto accede

2. Le organizzazioni sindacali, quali soggetti rappresentativi degli interessi collettivi degli associati, non sono titolari di un generale potere di accesso agli atti delle pubbliche amministrazioni al fine di un controllo generalizzato dell’attività amministrativa, dovendo tale diritto essere circoscritto e limitato ai soli casi in cui la richiesta di ostensione riguardi atti effettivamente rilevanti per l’interesse indifferenziato della categoria, con esclusione, quindi, delle richieste di accesso a documenti in riferimento ai quali il sindacato presti tutela ad interessi personali di singoli associati o di una parte di essi. Nella specie, risulta evidente che non sussiste un interesse indifferenziato di tutti gli associati al sindacato ricorrente all’ostensione dei dati e dei documenti inerenti gli incarichi e i ruoli rivestiti nelle varie Aziende U.S.L. da un medico che ha ottenuto un incarico dirigenziale; essendo semmai ravvisabile un concreto personale interesse – con corrispondente legittimazione all’accesso – di tutti quei colleghi che, anche in astratto, ambissero all’incarico conferito alla odierna controinteressata. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso

N. 03212/2009 REG.SEN.

N. 01124/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1124 del 2009, proposto da:

Associazione A.N.P.O. – Ascoti – Fials Medici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Marzot, con domicilio eletto presso la medesima, con studio in Bologna, via Santo Stefano, 45;

contro

Asl 104 – Modena, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Della Fontana, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bologna, Strada Maggiore n. 53;

nei confronti di

Dott.ssa Chiara Gibertoni, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del diniego di accesso agli atti amministrativi adottato dalla A.U.S.L. di Modena in data 29/7/2009 a seguito della relativa richiesta presentata dalla società instante e concernente i ruoli e gli incarichi rivestiti dalla dott.ssa Chiara Gibertoni nata a Modena il 19.07.1966, dal momento della sua assunzione sino all’attualità e conseguentemente per ottenere il rilascio di copia di qualsiasi atto connesso all’inserimento in organico della Dott.ssa Gibertoni nella AUSL di Modena e nella AUSL di Parma;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl 104 – Modena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 12/11/2009, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Associazione sindacale A.N.P.O. – ASCOTI – F.I.A.L.S. ha chiesto alla Azienda Usl di Modena di accedere agli atti, da questa detenuti, relativi alla dott.ssa Chiara Gibertoni, con particolare riferimento ai ruoli e agli incarichi dalla medesima rivestiti dal momento della sua assunzione sino all’attualità, e alla copia conforme all’originale di qualsiasi atto connesso all’inserimento in organico della medesima sia nella Azienda U.S.L. di Modena sia nella Azienda U.S.L. di Parma.

La struttura sanitaria modenese, con atto in data 29/7/2009 negava il richiesto accesso; da qui la presente azione camerale, svolta dall’associazione sindacale ai sensi dell’art. 25 L. n. 241 del 1990. Al riguardo, la ricorrente riferisce di essere venuta a conoscenza solo a metà del mese di giugno del 2009 della deliberazione della Azienda U.S.L. di Modena in data 20/11/2007, con la quale era stato attribuito alla dott.ssa Chiara Gibertoni l’incarico di Dirigente della Direzione del Nuovo Ospedale Civile S. Agostino Estense – struttura complessa B2 e di avere quindi richiesto all’amministrazione sanitaria i suddetti atti, al fine di verificare la sussistenza di profili di incompatibilità e/o di illegittimità della dirigente rispetto all’incarico attribuitole, nell’interesse collettivo di categoria dei medici dell’area igienico – organizzativa e di management sanitario e di prevenzione.

Ritiene l’associazione odierna ricorrente che il diniego oppostole dalla struttura sanitaria modenese sia illegittimo per violazione dell’art. 24 L. n. 241 del 1990 e degli artt. 15 e 15 quinques del D. Lgs. n. 502 del 1992, nonché per violazione degli artt. 3, 4 e 27, comma 1, lett. a) del C.C.N.L. 8/6/2000.

Si è costituita in resistenza l’intimata Azienda U.S.L. di Modena, in via preliminare eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto il difensore dell’associazione sarebbe privo di procura speciale “ad litem”, essendo stata rilasciata, questa, anteriormente alla data di adozione del gravato diniego di accesso; in subordine, nel merito, la struttura sanitaria chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato.

Alla camera di consiglio del 12/11/2009, la causa è stata chiamata ed è stata, quindi, trattenuta per la decisione come da verbale.

Il Collegio deve innanzitutto respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Azienda U.S.L. di Modena per supposta mancanza di procura speciale al difensore, desunta dalla anteriorità della data di conferimento della stessa rispetto a quella di adozione del gravato diniego di ostensione di atti.

Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte di cassazione, l’esistenza di valida procura speciale al difensore,in calce o al termine dell’atto di citazione o del ricorso prescinde da qualsivoglia specifico riferimento della formula al giudizio in corso, ben potendo essa essere desunta dallo stesso art. 83 del codice procedura civile (nel nuovo testo introdotto con la legge n. 141 del 1997) e, in particolare, dal fatto che il mandato forma materialmente corpo con il ricorso o l’atto di citazione, essendo la collocazione della procura sull’atto idonea a dare luogo alla presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l’atto accede (Corte Cass. Sez. lav., 21/5/2007, 11741).

Sempre in via preliminare, il Collegio deve rilevare l’inammissibilità dell’azione camerale per difetto di legittimazione attiva dell’associazione sindacale ricorrente.

Secondo l’orientamento largamente maggioritario della giurisprudenza amministrativa in materia (orientamento che il Collegio pienamente condivide), le organizzazioni sindacali, quali soggetti rappresentativi degli interessi collettivi degli associati, non sono titolari di un generale potere di accesso agli atti delle pubbliche amministrazioni al fine di un controllo generalizzato dell’attività amministrativa, dovendo tale diritto essere circoscritto e limitato ai soli casi in cui la richiesta di ostensione riguardi atti effettivamente rilevanti per l’interesse indifferenziato della categoria, con esclusione, quindi, delle richieste di accesso a documenti in riferimento ai quali il sindacato presti tutela ad interessi personali di singoli associati o di una parte di essi (v. Cons. Stato, sez. VI, 30/5/2003 n. 3000).

Nella specie, risulta evidente che non sussiste un interesse indifferenziato di tutti gli associati al sindacato ricorrente all’ostensione dei dati e dei documenti inerenti gli incarichi e i ruoli rivestiti nelle varie Aziende U.S.L. da un medico che ha ottenuto un incarico dirigenziale; essendo semmai ravvisabile un concreto personale interesse – con corrispondente legittimazione all’accesso – di tutti quei colleghi che, anche in astratto, ambissero all’incarico conferito alla odierna controinteressata.

In conclusione, non ravvisandosi – alla base della esaminata richiesta di accesso – né un interesse collettivo dell’associazione sindacale ricorrente all’ostensione dei dati e degli atti concernenti la carriera della dott.ssa Gibertoni all’interno delle Aziende U.S.L. presso le quali ella ha prestato servizio, né, conseguentemente, la legittimazione attiva del sindacato ricorrente all’azione camerale ex art. 25 della L. n. 241 del 1990, il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso ex art. 25 L. n. 241 del 19990 e s.m. e i. in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Condanna l’associazione sindacale ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento, in favore della Azienda U.S.L. di Modena, delle spese relative al presente giudizio, che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre c.p.a. e i.v.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 21/12/2009 n.3212 proviene da Giustamm.

sui criteri per stabilire, tra riviste specialistiche operanti nel medesimo settore, quale sia quella a diffusione prevalente e per discernere l’eventuale ingannevolezza della relativa pubblicità comparativa

1) Mercato e Concorrenza – Pubblicità comparativa ingannevole – Raffronto tra riviste appartenenti al medesimo settore specialistico – Criteri per stabilire la maggiore diffusione sul territorio – Criterio dell’incidenza sul mercato delle inserzioni pubblicitarie – Prevalenza

2) Mercato e Concorrenza – Pubblicità Ingannevole – Mancata attivazione della tutela da parte dell’operatore economico danneggiato – Acquiescenza – Non sussiste – Interesse oggettivo alla tutela dell’iniziativa economica e dell’autodeterminazione dei consumatori – Sussiste

1) Per ravvisare l’eventuale ingannevolezza di una pubblicità comparativa che mettendo a raffronto due riviste periodiche appartenenti al medesimo settore specialistico, dichiari la maggiore diffusione sul territorio nazionale di una delle due, non rilevano le differenti modalità di diffusione o il taglio editoriale di ciascuna, bensì il numero di persone raggiunte dal prodotto ed i conseguenti riflessi sul mercato delle inserzioni pubblicitarie, che rappresenta il dato maggiormente significativo per determinare quale sia quella prevalente.

2) Non può configurarsi alcuna acquiescenza a carico dell’operatore economico danneggiato che non abbia attivato la tutela avverso la pubblicità ingannevole ex D. Lgs. N. 74/92, in quanto tali norme non sono dettate nell’esclusivo interesse delle imprese, ma si ricollegano alla protezione dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva dell’iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori.

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise Presidente

Antonino Savo Amodio Componente

Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12116/2002 proposto da
Uniservice s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Orlandi e Antonella Giglio, ed elettivamente domiciliato in Roma presso l’avv. Giglio alla via del Quirinale n. 26;

contro

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale domicilia ex lege alla via dei Portoghesi n. 12, in Roma;
e nei confronti
– Touring Club Italiano e Touring Editore s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Guglielmetti, Tommaso Faelli e Gaetano Lepore, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Cassiodoro n. 6, presso lo studio Lepore;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 27887/02, relativo al procedimento n. PI 3739, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel corso dell’Adunanza dell’ 8 agosto 2002, ricevuto dalla ricorrente in data 26.8.2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato, di Touring Club Italiano e di Touring Editore s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 marzo 2006 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 8 aprile 2002, l’associazione Touring Club Italiano, e la società Touring Editore Srl, in qualità di concorrenti, segnalavano la presunta ingannevolezza, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, di tre messaggi, comparsi, rispettivamente, sulla rivista Mediaforum, numero 5/2002, pagine 46-47, sotto forma di pieghevole distribuito in occasione del B.I.T. (Borsa Internazionale del Turismo) tenutosi a Milano dal 20 al 24 febbraio 2002 e sulla rivista Daily Media, n. 42 anno XIII, pagina 6. I messaggi segnalati pubblicizzavano la rivista specializzata nel settore turistico “Partiamo”, edita dalla società ricorrente. In particolare, nella richiesta di intervento si evidenziava la presunta ingannevolezza dei messaggi in esame, in quanto gli stessi riportavano informazioni non veritiere in merito alla definizione di “Partiamo” come numero uno, per diffusione in Italia, tra i periodici specializzati nel settore turistico. I messaggi in questione citavano altre riviste, comparandone la diffusione, attingendo a dati di fonte ADS, senza, però, fare menzione della rivista “Qui Touring” edita dal Touring, che sarebbe, invece, quella più diffusa.

In data 11 aprile 2002 l’Autorità comunicava alla società Uniservice Srl, in qualità di operatore pubblicitario, e alla società Touring Editore Srl e all’associazione Touring Club Italiano, in qualità di richiedenti, l’avvio del procedimento ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, precisando che l’eventuale ingannevolezza dei messaggi oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del citato Decreto Legislativo, al fine di verificare se essi fossero idonei ad indurre in errore i destinatari in relazione alle caratteristiche della rivista “Partiamo”, con riferimento al vantato primato di diffusione. Veniva inoltre precisato che i messaggi segnalati sarebbero stati valutati anche in relazione alla circostanza che essi fossero qualificabili come pubblicità comparativa ai sensi dell’articolo 2, lettera b-bis, del citato Decreto Legislativo, come modificato dal Decreto Legislativo n. 67/2000, e, in subordine, alle condizioni di liceità di cui all’art. 3-bis, lett. a) e c).
Con il provvedimento impugnato, l’Autorità, ritenendo i messaggi in esame idonei ad indurre in errore i consumatori circa le caratteristiche del periodico pubblicizzato, con riferimento ai dati di diffusione in comparazione con i concorrenti, ha deliberato che gli stessi costituiscono una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del Decreto Legislativo n. 74/92 e dell’articolo 3-bis, lettere a) e c), del medesimo decreto, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.
Con il presente ricorso Uniservice s.r.l. deduce:
1) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità dei presupposti di fatto, in quanto il periodico “Qui Touring” non può considerarsi concorrente di quello edito dalla ricorrente.
La peculiare natura di newsletter gratuita, o house organ della rivista, inviata automaticamente e gratuitamente ai soci del Touring Club Italiano, escluderebbe la comparabilità della stessa con i periodici presi in considerazione nei messaggi esaminati dall’Autorità, distribuiti in edicola o mediante abbonamento a pagamento.
In sostanza, il mensile “Qui Touring” non può essere assimilato ad altre riviste specializzate nel settore del turismo in quanto costituisce un mezzo di informazione riservato esclusivamente ai soci del Touring Club Italiano;
2) Omessa motivazione – genericità, in quanto l’Autorità ha omesso di considerare che il Touring Club e il Toruring Editore s.r.l. hanno prestato acquiescenza ad un’identica comunicazione pubblicitaria svolta da un terzo editore.
Si sono costituiti, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il Touring Club Italiano e la Touring editore s.r.l..
La ricorrente e le controinteressate hanno depositato memorie conclusive, in vista della pubblica udienza dell’8 marzo 2006 alla quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

2.a I messaggi esaminati dall’Autorità vantano il primato di diffusione del periodico “Partiamo”, edito dalla Uniservice, e consistono essenzialmente in grafici a torta finalizzati ad evidenziare, con un’immagine ad impatto diretto, la quota di mercato detenuta in confronto a tutti gli altri concorrenti.

Tra di essi non viene menzionata la rivista, appartenente allo stesso segmento, “Qui Touring”, edita dalla controinteressata Touring Editore s.r.l..
Quest’ultima, nel corso del procedimento svoltosi innanzi all’Autorità, ha comprovato, citando la stessa fonte utilizzata da Uniservice (dati ADS), che il mensile specializzato nel settore viaggi e turismo oggettivamente più diffuso è “Qui Touring”, con una diffusione media mensile di 455.172 copie contro le 221.969 copie di “Partiamo”, per il periodo di riferimento dei primi due messaggi segnalati (novembre 2000-ottobre 2001), e di 453.549 copie contro 197.639, per il periodo di riferimento del terzo messaggio (dicembre 2000-novembre 2001).
Il principale argomento svolto da Uniservice – la quale non contesta, in punto di fatto, il dato appena riferito – è che le due riviste non possano considerarsi concorrenti in relazione alle ben distinte modalità di diffusione e comunque al fatto che la rivista del Touring svolge essenzialmente una finalità informativa in ordine alle iniziative e alle attività dell’associazione.
L’Autorità tuttavia, con argomentazioni del tutto condivisibili, ha osservato che il messaggio di cui oggi si controverte è pubblicato su riviste specializzate, destinate agli operatori del settore e ai potenziali inserzionistici pubblicitari, per i quali è innegabile che il dato maggiormemente significativo sia rappresentato non tanto dalle modalità di diffusione, o dal taglio editoriale, bensì dal numero delle persone raggiunte dal prodotto e che potenzialmente leggeranno i messaggi pubblicitari nello stesso pubblicati.
Le peculiari modalità di diffusione o il particolare taglio editoriale della rivista del Touring non sono cioè sufficienti, nella fattispecie, ad escluderne l’appartenenza al medesimo settore specializzato in cui si inserisce il periodico edito dalla Uniservice, del quale, così come correttamente rilevato dalle controinteressate, risulta indubbiamente concorrente sul mercato della raccolta di inserzioni pubblicitarie che hanno come target il pubblico interessati ai viaggi e al turismo.
Al riguardo, con le memorie conclusive, Uniservice, al fine di corroborare l’assunto secondo il quale le riviste in esame operano in due distinti mercati, si è richiamata alla sentenza n. 4601/2003 di questa Sezione con la quale si è affermato, tra l’altro, che i soci del TCI “ sono pur sempre una parte solo esigua della generalità dei potenziali acquirenti, e, soprattutto, integrano una collettività differenziata e predeterminata ex ante in forza del criterio dell’appartenenza all’associazione”.
La decisione in esame riguarda tuttavia la specifica materia dei contributi all’editoria che la legge destina esclusivamente alle riviste effettivamente poste in vendita al pubblico (cfr. art. 23 del d.P.R. n. 268 del 1982) là dove, nella fattispecie, viene in rilievo la ben diversa fonte di finanziamento costituita dalla raccolta pubblicitaria.
L’esistenza di un rapporto competitivo con le altre imprese che pubblicano riviste destinate alla vendita e/o all’abbonamento è quindi legata non tanto all’identità dei potenziali lettori, quanto al mercato delle inserzioni pubblicitarie, comune ad entrambe.
3. Del tutto privo di pregio, infine, è il secondo motivo di ricorso, relativo all’acquiescenza asseritamente prestata dal Touring ad analoga pubblicità diffusa da altro editore (nella specie Arnoldo Mondadori Editore).

Premesso che è la stessa ricorrente ad evidenziare la diversità, sul piano oggettivo e soggettivo, della pubblicità rispetto alla quale le controinteressate avrebbero omesso di reagire, non va dimenticato che il fine essenziale della tutela apprestata dal d.lgs. n. 74 del 1992 si ricollega alla protezione dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori. Pertanto, alcuna acquiescenza può configurarsi rispetto all’osservanza di norme, come quelle di contrasto alla pubblicità ingannevole, che non sono dettate nell’esclusivo interesse delle imprese ma anche del pubblico in generale.
Per tutto quanto argomentato, il ricorso deve essere respinto
Sussistono però giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 marzo 2006.
Pasquale de Lise Presidente
Silvia Martino Estensore

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