Pres. Baccarini – Est. D’Agostino
Friulana Bitumi S.r.l. (Avv.ti Manzi, Zgagliardich) C/
Pierantoni S.r.l. (Avv. Mazzonetto, Vaiano)

non applicabili, nelle gare pubbliche, le norme che prevedono l’esenzione dal versamento della cauzione provvisoria per alcune imprese concorrenti

1. Contratti P.A. – Bando di gara – Cauzione – Esenzione legge regionale – Per alcuni concorrenti – Illegittimità – Ragioni – Violazione della par condicio.

2. Concorrenza e mercato – Contratti P.A. – Cauzione provvisoria – Competenza legislativa regionale – Esclusione.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la clausola del bando che riporti una norma di legge regionale, che esoneri alcune imprese concorrenti (nel caso di specie consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana) dal presentare la cauzione provvisoria, viola i principi di par condicio e di libera concorrenza. Infatti, la mancata richiesta dell’esborso solo ad alcuni concorrenti determina senz’altro un vantaggio per la proposta economica dei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente per migliorare l’offerta economica. Nè una simile disposizione può annoverarsi tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, tenuto conto che l’effetto preconcorrenziale deve consumarsi prima della procedura ad evidenza pubblica, ponendosi come strumento che riequilibra le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.

2. La disciplina della cauzione provvisoria, è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’art. 117, c. 2 lett. Cost., nonchè prevista dall’art. 4, comma 3 del d.lgs. 163 del 2006.

N. 03204/2010 REG.DEC.

N. 00220/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 220 del 2009, proposto da:

Friulana Bitumi S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Luigi Manzi, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

Pierantoni S.r.l. in Q. Capogruppo Rti, Rti – Ina S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesca Mazzonetto, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Cecilia Ligabue, Fabio Lorenzoni, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale N.43;

della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA :Sezione I n. 03621/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTO DI SISTEMAZIONE IDRAULICA AREA METROPOLITANA – RIS. DANNI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Resta, su delega di Vaiano, e Meloni, su delega di Lorenzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Giunta Regionale del Veneto – Segreteria Regionale Ambiente e Territorio, indiceva con bando pubblicato il 20 febbraio 2008 una gara con procedura aperta avente per oggetto l’appalto per la sistemazione idraulica dell’area metropolitana di Vicenza – Interventi di I stralcio per la manutenzione del fiume Rettone nel centro abitato di Vicenza (2° lotto) per l’importo di € 1.612.103,93.-

Con processo verbale dd. 23 aprile 2008, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente alla costituenda associazione temporanea di imprese con capogruppo la Pierantoni S.r.l. e mandante la I.N.A. S.r.l., la quale aveva offerto un ribasso del 17,976%, previa esclusione dal procedimento della Pro.Cos.Ma. Soc. cons. a r.l., la quale non aveva prodotto la cauzione provvisoria così come inderogabilmente richiesto al punto 7 del bando di gara.

In una successiva seduta l’impresa Pro.co.sma., già esclusa, veniva riammessa al procedimento., avendo la Commissione giudicatrice reputato illegittima, in via di autotutela, la misura adottata agli effetti del punto f), quinto capoverso, del disciplinare annesso al bando di gara, laddove esonera – tra l’altro – i consorzi stabili di imprese – quale è, per l’appunto, Pro.co.sma. dalla prestazione della cauzione provvisoria, a’ sensi dell’art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come da ultimo modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17.

La riammissione di Pro.Co.Sma. alla gara determinava la modifica della graduatoria e, quindi, la nuova aggiudicazione dell’appalto alla Friulana Bitumi S.r.l., la quale aveva offerto un ribasso del 17,976%.

Pierantoni contestava tale aggiudicazione, ma l’Amministrazione Regionale confermava tale provvedimento con nota dd. 12 giugno 2008.

Con decreto del Dirigente Regionale preposto alla Direzione Difesa del Suolo n. 145 dd. 9 settembre 2008 l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva alla predetta Friulana Bitumi.

L’impresa Pierantoni impugnava pertanto avanti il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto il decreto della Regione n. 145 dd. 9 settembre 2008 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione del fiume Retrone, nel centro di Vicenza; la nota dd. 12 maggio 2008 di comunicazione di riapertura della procedura di aggiudicazione della gara; la nota dd. 12 giugno 2008 dell’Amministrazione Regionale dd. 12 giugno 2008; il verbale di aggiudicazione provvisoria, nonché di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto, ivi segnatamente compresa la clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 e – ove del caso – del contratto di appalto, se stipulato.

La ricorrente deduceva al riguardo l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, della circolare approvata dalla Giunta Regionale con deliberazione n. 547 dd. 11 marzo 2008 ed emanata dall’Amministrazione Regionale medesima, eccesso di potere per violazione di direttive, nonché violazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE dd. 31 marzo 2004.

In subordine, la ricorrente chiedeva sollevarsi innanzi alla Corte di Giustizia CE questione pregiudiziale a’ sensi dell’art. 234 del Trattato Ce sulla compatibilità dell’anzidetto art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come da ultimo modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17, rispetto alla disciplina comunitaria segnatamente contenuta nella predetta direttiva 2004/18/CE.

In ulteriore subordine, la ricorrente sollevava la questione di costituzionalità del medesimo art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17 per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., nonché degli artt. 3, 97 e 117, comma 2. lettera e), Cost.

Si costituivano in giudizio la Regione Veneto e Friulana Bitumi, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

La sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso avuto riguardo, in via del tutto assorbente, alla dedotta questione di compatibilità dell’art. 26, comma 2, anzidetto rispetto all’art. 2 della direttiva 2004/18/CE, con conseguente disapplicazione della disposizione legislativa regionale segnatamente contraria alla sovrastante disciplina di fonte comunitaria.

Avverso la pronuncia è stato proposto appello da parte di Friulana Bitumi. Si è costituita altresì la Regione Veneto con tesi adesive alle difese dell’appellante.

DIRITTO

La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia conforme al diritto dell’Unione europea e, per questo applicabile nel diritto interno, la previsione dell’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 a’ sensi del quale i consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana e di cooperative di produzione e lavoro sono esentati dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle gare ad evidenza pubblica e se, di conseguenza, l’annullamento della clausola del disciplinare di gara che consentiva tale esenzione sia stato correttamente disposto dal Giudice di prime cure.

La risposta al quesito è senz’altro positiva.

Giova, in proposito, rilevare che la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio.

Se alcuni soggetti, senza altra ragione del loro essere costituiti in un particolare modo previsto da una norma regionale, sono legittimati alla partecipazione senza dover sborsare, nel caso di specie, oltre trentaduemila euro (o almeno sedicimila per quelli che siano in grado di dimostrare un elevato grado di affidabilità quale si desume da certificazioni di sistema di qualità conforme alle norme europee), ne deriva che gli altri concorrenti, non legittimati ad alcuna esenzione o riduzione si pongono nella stessa gara con un aggravio economico pari a quella misura.

Ciò vuol dire che dalla disposizione in primo grado censurata discende una evidente disparità di trattamento in una fase della procedura nella quale i principi basilari del diritto interno e comunitario imporrebbero, per contro, la piena eguaglianza tra tutti.

L’effetto è di ogni evidenza.

Contrariamente a quanto assunto nelle elaborate difese dell’appellante, la misura in questione non si risolve tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 401/2007; 430/2007; 160/2009; 45/2010).

L’effetto preconcorrenziale deve, infatti, consumarsi prima delle procedure ad evidenza pubblica, ponendosi la norma che lo realizza come strumento che scioglie a monte della gara una serie di problematiche impeditive o comunque contrarie al pieno esplicarsi del principio della concorrenza. La preconcorrenzialità legittima un adattamento delle regole in una fase nella quale, in vista della progressiva liberalizzazione dei mercati dalle barriere all’entrata o da impedimenti anche di tipo strutturale, sia possibile riequilibrare le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.

Diversamente opinando, si verserebbe in un aiuto specifico a favore di taluno e a danno di altri, cioè esattamente nell’opposto dell’effetto garantito dalla preconcorrenzialità. L’effetto vero sarebbe costituito dal fatto che la misura asseritamente preconcorrenziale finirebbe per falsare o quanto meno alterare il principio di concorrenza nel suo concreto esplicarsi.

La misura in discussione non si risolve neppure in effetti indiretti e marginali: come si è sopra considerato, alcuni concorrenti, secondo le regole qui contestate, sono tenuti ad un non lieve esborso per partecipare alla gara, mentre ad altri non è richiesto nulla. Ciò determina senz’altro un vantaggio per la proposta quanto meno economica di quei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente del mancato esborso per un miglioramento tattico dell’offerta economica.

La circostanza che la cauzione provvisoria possa rivelarsi ad effetti neutri sul futuro contratto non altera questa osservazione per la semplice ragione che anche la privazione momentanea di risorse finanziarie può determinare conseguenze talora di non lieve momento sull’organizzazione imprenditoriale così che non può ritenersi indifferente la posizione di chi abbia dovuto privarsi anche se solo momentaneamente di risorse utili all’esercizio delle ordinarie attività e di chi, invece, sia sfuggito a tale onere.

Va infine ribadito che la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione.

Ciò è confermato per quanto occorrer possa dall’articolo 4, comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 secondo il quale: “Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa…”.

Non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

Alla stregua delle considerazioni che precedono non v’è dubbio che la pronuncia debba essere confermata: la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quinta respinge l’appello.

Condanna l’appellante e la Regione Veneto al pagamento delle spese del giudizio che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi euro 2.000,00 a favore della società appellata Pierantoni s.r.l. e 2.000,00 a favore di Ina. S.r.l.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/5/2010 n.3204 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti Est. Rizzetto
Kamaldini ( Avv. Latronico) c/ Ministero dell’Interno ( Avv. dello Stato)

Giurisdizione e competenza – Protezione internazionale – Permesso di soggiorno – Controversia – G.O.- Sussiste

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto il rifiuto del permesso di soggiorno per motivi di protezione internazionale.

N. 03204/2010 REG.SEN.

N. 02825/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2825 del 2008, proposto da:

Tchedre Kamaldini, rappresentato e difeso dall’avv. Gaspare Latronico, con domicilio eletto presso Gaspare Latronico in Roma, via Nizza, 59;

contro

Questura di Rieti; Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del Questore di Rieti del 17.1.2008 concernente revoca del permesso di soggiorno per asilo politico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, premesso di essere cittadino del Togo, di essere entrato in Italia il 5.7.2007 e di aver immediatamente presentato domanda per il riconoscimento dello status di rifugiato, ottenendo il relativo permesso di soggiorno per richiesta di asilo politico, impugna, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il decreto indicato in epigrafe con cui il Questore di Rieti – vista la decisione della Commissione territoriale per il diritto d’Asilo di Roma di non riconoscere lo “status di rifugiato politico” assunta nella seduta del 26.11.2007 – avverso la quale il ricorrente ha proposto ricorso davanti al giudice ordinario – , ha revocato il permesso di soggiorno predetto.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Illegittimità per ingiustizia manifesta.

L’espulsione del ricorrente vanificherebbe la stessa possibilità di riconoscimento dello status di rifugiato, la cui spettanza deve ancora essere accertata dal GO, impedendo al ricorrente di difendersi nel giudizio davanti al giudice ordinario e compromettendo, in sostanza, di poter far valere il diritto di asilo politico riconosciuto dalla Costituzione , da Convenzioni internazionali e dai principi generali.

2) Mancata applicazione degli artt. 2 co. 6 del d.lov n. 286/98 nonché art. 3 co. 3 del dpr n. 394/1999.

Il Questore ha omesso di fornire al ricorrente una traduzione in lingua conosciuta, senza addurre alcuna motivazione al riguardo, impedendone anche in tal modo la difesa delle proprie posizioni.

Con ordinanza n. 2825 del 30.4.2008 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’atto impugnato.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, con memoria scritta eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito.

All’udienza pubblica del 16.12.2009 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è volto ad ottenere l’annullamento del decreto della Questura di Rieti del 17.1.2008 con cui, a seguito del pronunciamento negativo della competente Commissione Territoriale in ordine al riconoscimento dello status di rifugiato politico, è stato revocato il permesso di soggiorno per asilo politico rilasciato con scadenza al 15.1.2008.

Com’è noto, al richiedente asilo viene rilasciato un permesso di soggiorno temporaneo “per richiesta asilo politico” finalizzato a consentire la permanenza nel Paese nelle more del procedimento per l’esame dell’istanza di riconoscimento dello speciale status da parte della competente Commissione, titolo che ha una durata limitata fino alla pronuncia della predetta Commissione, in base alla quale il Questore disporrà, con atto avente natura squisitamente vincolata, conformemente al deliberato di tale organo, il rilascio del permesso di soggiorno definitivo ovvero la “revoca” di quello provvisorio.

Tale ultimo provvedimento si auto qualifica come “revoca” impropriamente, in quanto trattasi di atto che non implica alcuna valutazione discrezionale, essendo in sé giustificato e dovuto a causa del venir meno del presupposto, ovvero “l’attesa” di una decisione della Commissione sull’istanza di riconoscimento dello status in contestazione.

Tanto chiarito, va in via preliminare esaminata la questione relativa al difetto di giurisdizione già rilevata d’ufficio dal Tribunale nell’ordinanza cautelare sopra richiamata, seppure sulla base di ora risalenti decisioni del Consiglio di Stato.

Il Collegio – richiamando la propria precedente pronuncia in termini (cfr. Sentenza T.A.R. Lazio Sez. II Quater 26/11/09 n. 11778) – ritiene che anche la presente controversia ricada nella giurisdizione del giudice ordinario.

Come già recentemente affermato dalla sezione (v. sentenze nn. 7166 e 7178 del 20.7.2009 e n. 7702 del 30.7.2009), in materia di rifiuto del permesso di soggiorno per motivi di protezione internazionale, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

Ciò nella considerazione che la Suprema Corte di Cassazione, sezioni unite civili, con ordinanza n. 11535 del 19 maggio 2009, pronunciandosi espressamente su analoghi provvedimenti di diniego di permesso di soggiorno, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, precisando altresì la valenza della precedente ordinanza n. 7933/2008.

A tale conclusione la predetta Corte di Cassazione è pervenuta nella considerazione che, nell’attuale quadro legislativo e regolamentare, la valutazione degli elementi per il riconoscimento della protezione principale, di quella secondaria, nonché di quella umanitaria è attribuita alla Commissione Territoriale per il Riconoscimento della Protezione internazionale, il che porta ad “escludere alcun margine di discrezionalità in tale valutazione” da parte della Questura, con conseguente attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario anche in ordine ai provvedimenti della medesima Questura che negano il permesso per motivi umanitari di cui all’art. 5, comma 6, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286.

Tali considerazioni sono pienamente applicabili anche nel caso di specie in cui il provvedimento della Questura è, sotto il profilo sostanziale, una mera “revoca” (nel senso sopra chiarito) di un permesso provvisorio “per richiesta asilo politico”, adottato sulla base di un diniego di status opposto dalla Commissione Centrale, anche sulla base della successiva e recentissima ordinanza n. 19393 del 9.9.2009, con cui la stessa Corte di Cassazione, sezioni unite, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, non tanto ponendo l’accento sul potere discrezionale o meno della Questura, ma sul presupposto della “qualificazione della situazione giuridica soggettiva posta a base della domanda di accertamento del diritto al permesso di soggiorno umanitario”, come di diritto soggettivo da annoverarsi tra i diritti umani fondamentali.

Tale situazione giuridica di diritto soggettivo, come precisato dalla menzionata Corte, “gode quanto meno della garanzia costituzionale di cui all’art. 2 Cost., sulla base della quale, anche ad ammettere, sul piano generale, la possibilità di bilanciamento con altre situazioni giuridiche costituzionalmente tutelate (che, sulla base della giurisprudenza della corte di Strasburgo, dovrebbe escludersi nell’ipotesi in cui venga in considerazione il divieto di cui all’art. 27 Cost., comma 3, sostanzialmente corrispondente all’art. 3 CEDU), esclude che tale bilanciamento possa essere rimesso al potere discrezionale della pubblica amministrazione, potendo eventualmente essere effettuato solo dal legislatore, nel rispetto dei limiti costituzionali”.

In altri termini le Sezioni unite, dopo le decisioni richiamate sembrano aver voluto porre un punto fermo sulla questione, incentrando il fulcro dell’attenzione sulla posizione soggettiva da tutelare più che sulle modalità di esercizio dell’attività amministrativa, anche al fine di individuare con certezza il giudice a cui il soggetto, che ritiene di aver diritto a protezione , più o meno gradata nei suoi contenuti, deve rivolgersi per contestare atti ritenuti lesivi dello status vantato.

La soluzione, oltre che sorretta da argomentazioni giuridiche pienamente condivise, appare anche ragionevole e coerente con i principi costituzionali in materia di giustizia, ove si consideri che al giudice ordinario è ormai pacificamente riconosciuta la giurisdizione in merito ai provvedimenti della Commissione territoriale o centrale, atti presupposti del rilascio o diniego del permesso di soggiorno, e che allo stesso giudice ordinario la legge attribuisce giurisdizione sull’ eventuale decreto di espulsione, conseguente al diniego opposto eventualmente dal questore sulla base delle decisioni fondamentali assunte in materia dalla speciale Commissione, sicchè non può che essere condivisa la concentrazione presso un unico giudice dell’intera vicenda, in cui gli spazi di discrezionalità sono destinati a recedere in presenza delle valutazioni degli organi deputati ad accertare l’esistenza dei presupposti per la concessione di una protezione umanitaria.

A tale stregua, anche nell’ipotesi di specie, in cui si è in presenza della “revoca” dovuta di un permesso temporaneo, deve riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la posizione del ricorrente, parimenti a quella di tutti i soggetti richiedenti il permesso di soggiorno per motivi umanitari, deve qualificarsi di diritto soggettivo.

Per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo.

L’accertato difetto di giurisdizione, come ribadito dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. St,., V, 29 aprile 2009, n. 2713), anche di questa sezione (v. sentenze sopra richiamate) comporta l’applicazione dell’istituto della “translatio iudicii”, in forza del quale, conservati gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda, il presente giudizio deve proseguire davanti al giudice ordinario, dove dovrà essere riassunto nel termine decadenziale di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, così come stabilito dall’art. 59 della legge 16 giugno 2009 n. 69 in tema di decisioni sulla giurisdizione .

Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per compensarle integralmente, tenuto conto del recente orientamento del giudice della giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese, diritti e onorari, compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 1/3/2010 n.3204 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
Autoscuola Marcello Di Abbondandolo M. & C. S.N.C. (Avv. S. Brizi) contro la Provincia di Livorno (Avv. F. Barbensi)

sulla legittima revoca dell’autorizzazione al titolare di una autoscuola condannato a seguito di patteggiamento per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Agenzia di pratiche automobilistiche – Revoca dell’autorizzazione al titolare condannato a seguito di patteggiamento per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti –Legittimità

Per l’apertura di un’agenzia di pratiche automobilistiche la legge 8.8.1991 n. 264, art. 3, prevede che il titolare (nonchè tutti i soci nel caso delle società di persone) non sia mai stato condannato per reati contro la fede pubblica, contro la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia e reati contro l’economia, l’industria ed il commercio. Ne consegue che nella specie è legittima la revoca – recte l’autoannullamento – dell’autorizzazione, a causa della riscontrata carenza dei prescritti presupposti in capo al titolare, considerato che questi nel 2002 aveva subito una condanna a mesi 10 di reclusione con il beneficio della pena sospesa inflittagli dal GUP del Tribunale penale di Livorno, a seguito di patteggiamento, per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti. Infatti è noto che il rito del c.d. patteggiamento, pur se non porta all’accertamento pieno della responsabilità dell’imputato per i reati di cui è stato accusato, tuttavia si conclude pur sempre con una sentenza di condanna i cui effetti (nonostante alcuni benefici quali la non annotazione nel certificato del casellario giudiziale chiesto da privati) possono essere completamente eliminati soltanto con la procedura della riabilitazione quando ne saranno maturati i presupposti.

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 246/2006 proposto da

SOC. AUTOSCUOLA MARCELLO DI ABBONDANDOLO M. & C. S.N.C., con sede in Cecina, in persona dei legali rappresentanti Abbondandolo Marcello e Bruchi Elena, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Brizi di Siena, in Firenze domiciliata in Via Borgo Pinti 75/R presso l’avv. Emmanuela Bertucci;

– la PROVINCIA DI LIVORNO, in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Federigo Barbensi di Livorno in Firenze domiciliata in Via de’ Rondinelli n. 2, avv. Domenico Iaria;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

della determinazione dirigenziale 1.12.2005 n. 89 con cui il coordinatore del Dipartimento infrastrutture della Provincia di Livorno ha disposto la revoca dell’autorizzazione provinciale n. 63/2005 rilasciata alla Soc. Autoscuola Marcello di Abbondandolo Marciano e C. s.n.c., con sede in Cecina, con determinazioni dirig. 1.02.2005 n. 14, per l’esercizio dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Provincia di Livorno;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti;
Visti gli atti di causa;
Vista l’ordinanza cautelare 2 marzo 2006 n. 206 con cui questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione;
Designato relatore il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 25 gennaio 2007, gli avv.ti Stefano Brizi e Serena Spizzamiglio in sostituzione dell’avv. Federigo Barbensi;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con istanza 21.3.2003 il rappresentante legale della Società ricorrente (signor Abbondandolo Giacomo) chiedeva alla Provincia di Livorno l’autorizzazione all’esercizio a Cecina, Via Galluppi n. 15, dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto (indicando come preposta la sig.ra Bruchi Elena) nonchè al trasferimento della sede della autoscuola (già attiva dal 1999 ai sensi dell’art. 335 Codice della Strada) da Via Don Minzoni 2/E a Via Galluppi 15 in Cecina; però, mentre per il trasferimento della scuola guida fu rilasciata l’autorizzazione n. 27/2003, per l’apertura dell’Agenzia di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto (pratiche automobilistiche) l’istanza fu archiaviata per la mancanza di alcuni documenti; successivamente, comunque (a seguito di nuova domanda del dicembre 2004, secondo quanto riferisce la difesa della Provincia) all’interessato veniva rilasciata l’autorizzazione amministrativa in questione n. 63/2005 con determinazione n. 14 del 1.2.2005 a firma del dirigente del settore 6 – Pianificazione del territorio della Provincia di Livorno.
In seguito, però, con nota 27.10.2005 n. 50112 il Coordinatore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Livorno (anche su sollecitazione di agenzie concorrenti, secondo quanto riferisce la difesa della Provincia) avviò il procedimento di revoca della suddetta autorizzazione, rilasciata in base alla dichiarazione dell’interessato, rivelatasi non veritiera, di non aver riportato condanne penali, come previsto dalla legge n. 264/1991, art. 3, comma c; quindi, ritenute non condivisibili le osservazioni trasmesse dall’interessato (in quanto fino all’intervenuta riabilitazione, il medesimo risulta comunque aver riportato una condanna penale) con determinazione 1.12.2005 N. 89 dispose la revoca dell’autorizzazione n. 63/2005 con il contestuale diritto di prosecuzione dell’attività e l’obbligo di restituzione del titolo, dandone comunicazione con nota 2.12.2005 n. 56859.
1.1. Avverso tale revoca, con la relativa comunicazione, l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e travisamento poichè l’amministrazione riteneva che il ricorrente avesse fatto una dichiarazione non veritiera circa la mancanza di precedenti penali, mentre si trattava di un caso di buona fede poichè la condanna e pena con patteggiamento ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen. prevede la non menzione nel casellario giudiziale e, quindi, non risulta nel certificato rilasciato ai privati.
2) Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti determinazioni e difetto di motivazione, poichè il riesame con esito negativo della situazione soggettiva del ricorrente avrebbe dovuto essere suffragato da idonea motivazione in ordine alla necessità di adottare un atto restrittivo della sfera giuridica del destinatario ed alla sussistenza di un interesse pubblico concreto alla revoca, non essendo sufficiente quello al mero ripristino della legalità.
3 e 4) Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 445 Cod. proc.pen. e dell’art. 21 legge n. 241/1990, poichè, l’amministrazione da un lato, avrebbe dovuto valutare autonomamente i fatti per i quali il ricorrente era stato condannato, mentre, dall’altro, nè avrebbe tenuto conto della favorevole disposizione che la sentenza di patteggiamento non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi, nè avrebbe motivato l’addebitata mendacità della dichiarazione del ricorrente.
1.2. Si è costituita in giudizio la Provincia di Livorno chiedendo il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni.
Con ordinanza cautelare 2 marzo 2006 n. 206 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
Con memoria del settembre 2006 la Provincia di Livorno ha insistito per il rigetto del ricorso, mentre il ricorrente con successiva memoria del novembre 2006 non solo ha insistito sulla mancata autonoma valutazione da parte dell’amministrazione dei fatti per i quali il ricorrente aveva patteggiato la pena, ma ha, altresì, chiesto un indennizzo di circa € 80.000,00, ai sensi dell’art. 21 – quinquies della legge n. 241/1990, quale ristoro per i danni cagionati dal provvedimento di revoca e ciò anche nel caso di rigetto della domanda di annullamento del provvedimento medesimo; inoltre, in vista della udienza pubblica del 30 novembre 2006, in data 10 novembre 2006 il ricorrente ha depositato documenti il cui tardivo deposito (ritualmente rilevato dall’ufficio competente) è stato, poi, di fatto superato dalla circostanza che, per motivi attinenti alla composizione del collegio, la trattazione della causa è stata spostata al 25.1.2007.
Alla pubblica udienza del 25.1.2007, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la legittimità o meno della determinazione 1 dicembre 2005 n. 89 con cui il coordinatore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Livorno ha disposto la revoca della autorizzazione n. 63/2005 rilasciata al ricorrente per l’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto con precedente determinazione 1 febbraio 2005 n. 14 (a firma del dirigente del Settore 6 pianificazione del territorio), vietandone contestualmente l’esercizio.
Preliminarmente, peraltro, il collegio precisa che esaminerà anche la documentazione presentata in giudizio dal ricorrente oltre il termine minimo di 10 giorni liberi dalla data dell’udienza di merito, in un primo momento fissata al 30 novembre 2006, poichè, per un impedimento del collegio, in realtà la causa è stata poi trattata e decisa nella udienza del 25 gennaio 2007.
Inoltre giova precisare che, sebbene il provvedimento impugnato formalmente venga qualificato come “revoca” della precedente autorizzazione, in effetti l’amministrazione provinciale di Livorno, nel caso all’esame, ha inteso esercitare il potere di auto annullamento d’ufficio, non avendo – in realtà – effettuato una nuova valutazione discrezionale della situazione preesistente, ma avendo soltanto provveduto al ritiro di un’autorizzazione illegittimamente rilasciata in mancanza dei prescritti presupposti nella persona del titolare dell’autorizzazione in questione.
2.1. Nel merito il ricorso appare infondato.
Invero per l’apertura di un’agenzia di pratiche automobilistiche la legge 8.8.1991 n. 264, art. 3, prevede che il titolare (nonchè tutti i soci nel caso, come quello all’esame, delle società di persone) non sia mai stato condannato per reati contro la fede pubblica, contro la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia e reati contro l’economia, l’industria ed il commercio; pertanto, nel caso di specie, considerato che il ricorrente nel 2002 aveva subito una condanna a mesi 10 di reclusione con il beneficio della pena sospesa inflittagli dal GUP del Tribunale penale di Livorno, a seguito di patteggiamento, per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti, correttamente il Coordinatore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Livorno dispose la “revoca” recte l’autoannullamento d’ufficio dell’autorizzazione n. 63/2005 (rilasciata al ricorrente alcuni mesi addietro) a causa della riscontrata carenza dei prescritti presupposti in capo al titolare.
Infatti è noto che il rito del c.d. patteggiamento, pur se non porta all’accertamento pieno della responsabilità dell’imputato per i reati di cui è stato accusato, tuttavia si conclude pur sempre con una sentenza di condanna i cui effetti (nonostante alcuni benefici quali la non annotazione nel certificato del casellario giudiziale chiesto da privati) possono essere completamente eliminati soltanto con la procedura della riabilitazione quando ne saranno maturati i presupposti.
Non sussistono, quindi, il difetto di istruttoria ed il travisamento (dedotti nel primo motivo) con riguardo alle dichiarazioni fatte dal ricorrente circa la mancanza di condanne penali, poichè l’atto di ritiro consegue direttamente dalla sostanziale mancanza dei presupposti prescritti dalla legge n. 264/1991 più che dalla circostanza che l’amministrazione fosse venuta a conoscenza dell’elemento ostativo in questione a seguito di autonomi accertamenti, mentre, per altro verso, risulta dagli atti che il ricorrente ha fattivamente partecipato al procedimento inviando uno scritto difensivo per la cui valutazione il dirigente si è avvalso anche del parere dell’Ufficio legale della Provincia medesima.
2.2. Quanto, poi, alla necessità che la rimozione dell’atto illegittimo (o anche inopportuno) sia motivata con riferimento ad un interesse attuale e concreto, e non con il semplice ripristino della legalità, nel caso di specie appare evidente ed esaustivo l’interesse dell’amministrazione ad evitare che l’attività nel settore delle pratiche automobilistiche fosse svolta, con regolare titolo abilitativo, da un soggetto che in più occasioni aveva compiuto reati contro la fede pubblica nella qualità di titolare della scuola guida “Marcello” di Cecina ed, in particolare, in occasione dei procedimenti di rilascio o rinnovo di patenti di guida e con specifico riguardo alla compilazione dei richiesti certificati medici in sostituzione del medico abilitato, peraltro concorrente nell’illecito; quindi l’amministrazione provinciale aveva un concreto interesse ad evitare che l’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto, che comporta l’esercizio di notevoli poteri certificativi, fosse esercitata da un soggetto che era incorso in giudizi penali specificamente previsti dalla normativa di settore come ostativi al rilascio della relativa autorizzazione e ciò per evidenti esigenze di tutela dell’interesse generale al corretto svolgimento di tale attività commerciale.
Non sussiste, pertanto, il difetto di motivazione della revoca dedotto nel secondo motivo, nè tanto meno l’eccesso di potere per la mancata autonoma “riconsiderazione” delle risultanze processuali penali (al riguardo, prima della rimozione dell’autorizzazione n. 63/2005, il dirigente ha anche chiesto il parere dell’ufficio legale sulla memoria difensiva presentata dall’interessato nel corso del procedimento).
2.3. Nei sensi sopraesposti non appaiono condivisibili neanche le censure di violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 445 cod. proc. pen.: infatti, secondo quanto dedotto dallo stesso ricorrente, nel caso di sentenza pronunciata a seguito di patteggiamento (ai sensi dell’art. 445 cod. proc. pen.) l’amministrazione – pur se la stessa non ha efficacia nei giudizi civili e amministrativi – deve procedere ad una autonoma operazione di verifica che, nel caso di specie, è stata fatta ed ha data esito sfavorevole al ricorrente.
Appare, infine, non condivisibile anche la censura di violazione dell’art. 21 della legge n. 241/1990 (dedotta con l’ultimo motivo): il ricorrente erroneamente ritiene che l’amministrazione avrebbe dovuto “motivare la sostenuta (e non reale) reticenza” ai sensi della richiamata disposizione che, in caso di dichiarazioni mendaci, non consente nè la conformazione dell’attività (da autorizzare) a legge nè la sanatoria: infatti per l’amministrazione era sufficiente prendere atto che, da un lato, il ricorrente aveva subito una condanna per falso in certificato (anche se non menzionata nel casellario giudiziale) e, dall’altro, che la dichiarazione dell’interessato il quale asseriva – invece – di non aver subito condanne per tale genere di reati non corrispondeva allo stato dei fatti; nessun altra dimostrazione della mendacità del ricorrente in argomento era tenuta a fornire l’amministrazinoe provinciale, trattandosi di una diretta comparazione tra i requisiti richiesti dalla norma e la verifica della sussistenza dei medesimi in capo al soggetto interessato all’autorizzazione.
3. Per le esposte considerazioni, quindi, il ricorso va respinto quanto alla impugnazione del provvedimento di “revoca”, recte autoannullamento d’ufficio.
Quanto, invece, alla domanda di risarcimento del danno e a quella di indennizzo per la “revoca” dell’autorizzazione (ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990), entrambe le domande risultano inammissibili perchè formulate con la memoria difensiva semplicemente depositata in atti il 10 novembre 2006 e non notificata alla parte resistente nonostante si trattasse di una domanda nuova rispetto a quella formulata con l’atto introduttivo; inoltre la domanda di indennizzo risulta inammissibile anche per la mancanza dei presupposti per l’applicazione della invocata disposizione, poichè, come si è sopra specificato, nel caso di specie il provvedimento impugnato, al di là del dato formale del nomen iuris che lo identifica, per le caratteristiche sostanziali configura un ipotesi di esercizio del potere di autoannullamento d’ufficio di un provvedimento illegittimo e, pertanto, non va sottoposto al regime giuridico contemplato per il ristoro dei pregiudizi causati da provvedimenti di revoca, legittimamente adottati, nei confronti dei destinatari dei medesimi.
Gli oneri di lite seguono la soccombenza; pertanto sono posti a carico della parte ricorrente e sono liquidati in € 2.500,00 oltre gli accessori di legge.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Pone gli oneri di lite, liquidati in € 2.500,00 oltre gli accessori di legge, a carico della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 25 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, est.

Roberto PUPILELLA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 OTTOBRE 2007

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