Maria Cartabia Presidente, Franco Viganò redattore; (Questioni di legittimità  costituzionale sollevate dal Tribunale di sorveglianza di Venezia con ordinanza dell’8 aprile 2019, dalla Corte d’appello di Lecce con ordinanza del 4 aprile 2019, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Cagliari con ordinanza del 10 giugno 2019, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Napoli con ordinanza del 2 aprile 2019, dal Tribunale di sorveglianza di Taranto con ordinanza del 7 giugno 2019, dal Tribunale ordinario di Brindisi con due ordinanze del 30 aprile 2019, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Caltanissetta con due ordinanze del 16 luglio 2019, dal Tribunale di sorveglianza di Potenza con ordinanza del 31 luglio 2019 e dal Tribunale di sorveglianza di Salerno con ordinanza del 12 giugno 2019, rispettivamente iscritte ai numeri 114, 115, 118, 119, 157, 160, 161, 193, 194, 210 e 220 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 34, 35, 36, 41, 42, 46, 48 e 50, prima serie speciale, dell’anno 2019).

Reati contro la PA: sussiste la violazione dell’art. 25, secondo comma per l’ art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 , modificativo dell’art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 .

 
 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/2/2020 n.32 proviene da Giustamm.

Francesco Riccio, Presidente, Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Tordela contro la Questura di Avellino, in persona del Questore in carica; il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

La situazione giuridica dello straniero che richieda il rilascio di permesso per ragioni umanitarie ha consistenza di diritto soggettivo: sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

Persona Umana- Straniero- permesso di soggiorno per ragioni umanitarie- diritto soggettivo scrivibile fra i diritti umani fondamentali – è tale -giurisdizione – G.O. – spetta.

N. 00032/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01552/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1552 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Tordela, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Questura di Avellino, in persona del Questore in carica; il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e per l’effetto domiciliati in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l’annullamento

del provvedimento Cat. A12/Imm. /19 emesso dal Questore della Provincia di Avellino – Ufficio Immigrazione -, il 05/08/2019 e conosciuto in data 29/08/2019, con il quale è stata rifiutata l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno;

Di tutti gli atti istruttori inseriti nel procedimento, se esistenti;

Di ogni altro atto precedente, successivo, conseguenziale e connesso, ancorchè incognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Avellino e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2019 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente impugna il provvedimento con il quale è stato disposto il diniego nei suoi confronti del provvedimento di ex protezione umanitaria con conseguente obbligo di lasciare il territorio nazionale entro quindici giorni.

Si sono costituite le amministrazioni intimate.

Alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio ha rilevato profili di inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito ed ha avvisato le parti, che nulla hanno opposto, sulla possibilità  di definizione della controversia con sentenza resa all’esito della camera di consiglio ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, infatti, in ordine all’impugnazione del provvedimento del Questore di diniego del permesso di soggiorno per motivi umanitari, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto al Questore non è attribuita una discrezionalità  valutativa in ordine all’adozione dei provvedimenti riguardanti i permessi umanitari, coerentemente con la definitiva attribuzione alle predette Commissioni di tutte le competenze valutative in ordine all’accertamento delle condizioni del diritto alla protezione internazionale, definitivamente affermata nell’art. 32 del d.lgs. 25/2008, di attuazione della direttiva 2005/85/CE (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2014, n. 4413; 9 maggio 2013, n. 2524 e 5 settembre 2012, n. 4714);

Anche di recente la Corte di Cassazione, SS.UU., con sentenza 27 novembre 2018, n. 30658, ha affermato che le situazioni protette a livello interno nell’ambito del “diritto alla tutela umanitaria” sono riservate alla cognizione del giudice ordinario, precisando che “la situazione giuridica dello straniero che richieda il rilascio di permesso per ragioni umanitarie ha consistenza di diritto soggettivo, da annoverare tra i diritti umani fondamentali, con la conseguenza che la garanzia apprestata dall’art. 2 Cost., esclude che dette situazioni possano essere degradate a interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, al quale può essere affidato solo l’accertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione umanitaria, nell’esercizio di una mera discrezionalità  tecnica, essendo il bilanciamento degli interessi e delle situazione costituzionalmente tutelate riservate al legislatore” (così¬, anche, Cass. SS.UU. n. 19393/09).

3. per quanto detto, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà  essere riassunto ai sensi dell’art. 11 c.p.a..

La definizione in rito della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Ritiene, infine, il Collegio che non sussistano ragioni per modificare la determinazione della commissione per il gratuito patrocinio che ha respinto la domanda di ammissione al beneficio presentata dal ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1552 del 2019, come in epigrafe proposto, così¬ dispone:

– dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà  essere riassunto ai sensi dell’art. 11 c.p.a;

– respinge definitivamente la domanda di ammissione al gratuito patrocinio;

– compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 9/1/2020 n.32 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a Consiglio di Stato – Sezione VI – sentenza del 25 febbraio 2019 n. 1321 a cura di Giovanna Cice

Nota a sentenza a Consiglio di Stato – Sezione VI – sentenza del 25 febbraio 2019 n. 1321

 a cura di Giovanna Cice

L’applicazione della legge

Sembra quasi un ossimoro, in un’epoca in cui disapplicare le norme è diventato il principale strumento di evoluzione del sistema, ricordare che, a volte, applicarle diviene più¹ efficace che disapplicarle.

L’evoluzione della portata vincolante del giudicato amministrativo racchiude in sì© l’intera storia dell’interesse legittimo e, di riflesso, gli equilibri raggiunti tra la tutela dell’interesse pubblico e le istanze garantistiche delle sfere private.

Non c’è chiave di lettura che tenga. E la sentenza del Consiglio di Stato n. 1321 del 2019 ne è la dimostrazione.

La vicenda

Il fatto, assolutamente rilevante per la comprensione della motivazione in diritto, riguarda il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alla funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia (ASN), negata per ben tre volte dall’Amministrazione alla professoressa istante, a causa dei successivi annullamenti del TAR che avevano colpito le delibere di diniego susseguitesi nel tempo.

Il primo giudicato aveva ritenuto fondato il vizio per manifesta incoerenza tra il tenore sostanzialmente positivo della valutazione effettuata dalla commissione (i cui giudizi di merito si erano attestati tra il livello di «buono» e quello di «accettabile») ed il diniego di abilitazione.

Il secondo giudicato (di cui alla sentenza del T.a.r. del Lazio n. 7695 del 4 luglio 2017) aveva annullato le operazioni di rivalutazione – che avevano nuovamente negato all’odierna appellante l’abilitazione scientifica nazionale alla funzione di professore di prima fascia – rilevando come il diniego rinvenisse la propria ragione nella mancata produzione di una seconda monografia, in violazione dell’art. 3, comma 3, del decreto-ministeriale n. 76 del 2012, che non consentiva alla Commissione di introdurre, ex post, un requisito preliminare di ammissibilità  della valutazione delle pubblicazioni medesime, a pena di esclusione (non venivano dettate prescrizioni in ordine alle modalità  di rivalutazione).

Con il terzo provvedimento di diniego, sottoposto al sindacato del Consiglio di Stato nel caso che si esamina, l’Amministrazione era giunta a formulare una valutazione di segno assolutamente negativo, con l’utilizzo del livello di classificazione «limitato», dopo che la stessa Amministrazione aveva rilasciato, con le prime due valutazioni, i giudizi «buono» ed «accettabile».

In tale contesto, ed è questo ciù² che preme sottolineare, il Consiglio di Stato osserva che dalla lettura integrata dei giudicati emerge una linea di condotta vincolata per la successiva riedizione del potere alquanto ristretta, difettando qualsivoglia statuizione sulla fondatezza della pretesa e posto che il tratto conformativo dell’azione amministrativa appariva vincolato esclusivamente dal seguente duplice divieto: di non incorrere nel vizio motivazionale in cui era incorsa la “prima” commissione (limite qualitativo); di non ricollegare effetti preclusivi alla mera omessa “allegazione” della seconda monografia, ove comunque esistente (limite quantitativo) 1.

Da qui, la sentenza inizia a ricostruire il pregresso panorama giurisprudenziale per poi aprirsi in un vertiginoso ed accelerato cambio di passo, regalandoci, su carta, una vaga sinfonia che rievoca le note della Tempesta di Beethoven.

Le ragioni dell’evoluzione

Il tema sulle forme di tutela azionabili nel caso in cui l’Amministrazione reiteri con eguale risultato negativo gli esiti di un provvedimento giù  annullato è marcatamente sensibile.

E’ sensibile perchè l’esatta delimitazione della portata vincolante del giudicato amministrativo disegna l’intero sistema del diritto e le sue modificazioni alterano l’equilibrio tra i poteri, l’essenza della giustizia amministrativa ed il ruolo stesso dei giudici.

Sono ormai lontani i tempi in cui era corrente la qualificazione dell’interesse legittimo come interesse protetto soltanto nei limiti in cui venisse a coincidere con l’interesse pubblico generale2. Da allora, l’interesse legittimo si è arricchito di una sua dimensione sostanziale, differenziata ed individuata dall’ordinamento, che consiste nella tutela della posizione giuridica dell’interessato. Di conseguenza, il processo amministrativo sta vivendo un’epoca caratterizzata dall’alterità  soggettiva degli attori in gioco (pubblico-privato), che sarebbe stato difficile anche solo immaginare al sorgere del riparto di giurisdizione3.

Il giudice amministrativo, da giudice della PA è divenuto, ripercorrendo le icastiche parole del discorso pronunciato in apertura d’anno dal Presidente del Consiglio di Stato, il garante del corretto rapporto tra il pubblico ed il privato4; la stessa PA è divenuta, ripercorrendo le variazioni normative degli ultimi tempi5, garante degli interessi privatistici; il cittadino, infine, si è elevato a soggetto attivo, stimolante e propulsivo, non più¹ elemento indistinto di una società  dallo stampo hegeliano, ma soggetto differenziato, apprezzabile nella sua singolarità  e, pertanto, tutelabile.

In un certo senso, potrebbe affermarsi che il percorso di emancipazione della Persona che ha interessato il diritto civile, non più¹ attestato sulla tutela esclusiva dei rapporti patrimoniali, si è riflesso, in maniera speculare, anche nel mondo del diritto amministrativo.

Il fattore propulsivo non può che individuarsi nell’art 2 della Costituzione.

Tramontata “la teoria dei diritti non degradabili o incomprimibili dal potere pubblico”, osteggiata su più¹ fronti e mai condivisa dalla giustizia amministrativa6, è accaduto che il giudice amministrativo si è ritrovato ad essere anche il giudice dei diritti fondamentali della persona, in situazioni certamente caratterizzate dalla mediazione del potere pubblico, ma pur sempre connotate dai tratti tipici delle istanze primarie ed essenziali del cittadino.

Il mutamento di prospettiva registratosi sul piano del diritto sostanziale non avrebbe potuto che ripercuotersi, prima o poi, sul terreno del diritto processuale.

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato è giunto, forse, ad imprimere nella storia della giustizia amministrativa il tratto di penna più¹ evolutivo di sempre.

L’evoluzione e l’equilibrio di là  da venire

In termini assolutamente sintetici, il cuore della sentenza sta nell’aver disegnato un nuovo tipo processo, salutato nei termini di “cognizione ad esecuzione integrata”.

Laddove ogni indizio del sistema sembrava muoversi nel senso dell’ampliamento della fase cognitiva in sede esecutiva, si è giunti a capovolgere le regole in gioco ed a disegnare un segmento di processo cognitivo dai tratti esecutivi.

La storia è nota.

Le istanze, da sempre garantistiche per la tutela dei privati, hanno indotto i giuridici amministrativi a sperimentare vie alternative che consentissero agli interessati di non cadere nel vortice della defatigante alternanza tra procedimento e processo, innescata dal principio secondo cui in diritto amministrativo non vale la regola del dedotto e del deducibile: l’atto impugnato sotto i limitati profili dei vizi censurati, può essere annullato per quegli specifici vizi e per nient’altro; la PA, costretta alla riedizione del potere, può pertanto riconfermare la propria decisione, salvo incorrere nei medesimi vizi censurati in sede di giudizio; il carattere “puntiforme” del giudicato amministrativo non potrebbe che essere tale, perchè procriverlo equivarrebbe a stravolgere il principio della separazione tra i poteri, con gli stessi effetti che genererebbe l’eliminazione del principio di tassatività  in seno al diritto penale.

Le poche righe appena tratteggiate, e volutamente troncate da inesorabili punti e virgola, restituiscono un’immagine che, ricondotta a sistema, raffigura un percorso ad ostacoli senza vie di fuga. Il che è vero al punto che tutti i tentativi dottrinali e giurisprudenziali che hanno provato ad aprire nel sistema valvole di respiro sono ineluttabilmente incorsi in fallimenti garantiti. Così, il tentativo radicale di estendere l’operatività  del principio del dedotto e del deducibile anche nel giudizio di annullamento e, così, la tesi temperata secondo cui la PA, dopo l’annullamento del provvedimento avrebbe avuto just one another shot and no more.

In tale contesto, l’unica possibilità  sembrava essersi aperta in sede di esecuzione. Mi riferisco alla tesi del giudicato progressivo, avallata da successive sentenza dell’Adunanze Plenaria7, e salutata come il progresso della giustizia amministrativa.

La verità  perà², che mette brillantemente in luce la pronuncia che si esamina, non può nascondersi per sempre agli occhi ed, infatti, il Consiglio di Stato afferma a chiare lettere che l’impostazione che identifica nell’ottemperanza la «chiave della giurisdizione amministrativa» non ha, in fondo, mai chiarito in quali specifici termini il giudizio di ottemperanza possa completare l’accertamento giudiziale che ha avuto il suo esito nel giudizio di cognizione, manifestandosi opinioni divergenti circa natura, oggetto, poteri e vincoli di una questa peculiare «cognizione esecutiva».

Le successive statuizioni rese in sede di ottemperanza vincolano la riedizione del potere con effetto conformativo, ma il punto che non appare chiaro è proprio l’individuazione del limite oltre il quale alla PA sia consentito di ritornare sui propri passi.

Esclusa la teoria radicale ed anche quella mediana, il Consiglio di Stato identifica il termine ultimo per il riesercizio del potere nell’esaurimento della “discrezionalità  amministrativa”, limite senza il quale ne uscirebbe ineluttabilmente compromessa “l’esigenza di una tutela piena ed effettiva «secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1)”.

Su queste basi assiologiche, il codice del processo amministrativo affida poi a due disposizioni il compito di esplicitare (per la prima volta) il punto di contemperamento tra il principio di giustiziabilità  delle pretese e di effettività  della tutela (24, 103 e 113 Cost., artt. 6 e 13 della Convenzione europea) ed il principio di separazione dei poteri (art. 1 e 97 Cost., con il quale tradizionalmente viene giustificata la riserva di valutazione in capo alla pubblica amministrazione): da un lato, il giudice, ex art 31, comma 3, cpa può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo in caso di attività  vincolata e, coerentemente, non può mai pronunciarsi, ex art 34, comma 2, cpa, con riferimento a poteri amministrativi non acora esercitati; dall’altro, l’art 34, comma 1 lett e) c.p.a, sembra aver introdotto una cognizione ad esecuzione integrata, in virt๠della quale il giudice, lo stesso giudice che si pronuncia in sede di cognizione, può disporre egli stesso le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e può, perfino, nominare un commissario ad acta con effetto dalla scadenza del termine assegnato per l’ottemperanza.

La norma, presente dal 2010 nel codice del processo amministrativo, è passata completamente inosservata, fino ad oggi.

La ragione, molto probabilmente, è da ricercare nella difficile ermeneusi di un testo normativo che attribuisce al giudice poteri sconosciuti ed alquanto sensibili se riletti alla luce dell’art 7 c.p.a.

Ed allora, sembra che il vero merito della sentenza sia stato quello di trovare una collocazione spazio-temporale alla norma che fosse tale da non rompere gli equilibri del sistema e che, nel contempo, ne garantisse l’attuazione.

L’equilibrata interpretazione è giunta attraverso la lettura integrata degli articoli citati ed il punto di collocazione temporale del potere attribuito al giudice amministrativo è stato identificato nel momento dell’esaurimento della discrezionalità  amministrativa.

Il risultato è entusiasmante, ma l’equilibrio di là  da venire non è dei più¹ agevoli.

Di ciù² si mostra consapevole la stessa sentenza, ove afferma che “pur con tutte le inevitabili esigenze di assestamento”, il rimedio appena tratteggiato, “i cui contorni ed i cui limiti saranno precisati dalla casistica giurisprudenziale”, appare in grado di contemperare gli equilibri in gioco.

Il punto cruciale, di difficile esplicazione, diventerà  insomma individuare esattamente il momento in cui si potrà  ritenere cristallizzata la consumazione del potere amministrativo.

La chiave di lettura, difficilmente, si allontanerà  dai parametri della “coerenza e della proporzionalità ” e ciù² è dimostrato dallo stesso percorso evolutivo della vicenda in esame. La Pubblica Amministrazione, dopo aver negato per due volte l’abilitazione richiesta, con motivazioni ritenute intrinsecamente incoerenti, provvede una terza volta con una decisione del pari incoerente ma, questa volta, l’incoerenza della decisione non è un’incoerenza intranea alla motivazione del provvedimento in sì© considerato, quanto piuttosto un’incoerenza estrinseca, che viene ad emergere dal raffronto tra l’ultimo dei provvedimenti adottati ed i primi due provvedimenti che lo hanno preceduto. La peculiarità  della situazione sta nell’osservazione secondo cui il terzo provvedimento, enunciativo di un giudizio valutativo del tutto negativo, probabilmente, non sarebbe stato annullato se l’Amministrazione lo avesse adottato come prima determinazione, considerata la linearità  del percorso motivazionale apportato a conforto della sua decisione. L’annullamento è derivato, difatti, non dall’irragionevolezza del provvedimento in sì© e per sì© valutato, ma dall’irragionevolezza del provvedimento considerato in comparazione con i due precedenti, attesa l’assoluta inconciliabilità  tra valutazione così discordanti.

Riesaminata la vicenda, sembra quasi che il momento dell’esaurimento della discrezionalità  sia da individuarsi nel vertiginoso cambio di passo impresso al suo percorso dalla stessa Amministrazione, allorchè essa, con lo scopo di confermare quanto precedentemente stabilito, non riesca a trovare altra via se non quella di mutare completamente i presupposti del discorso, sì da scompaginare i termini di riferimento e da obliterare quanto motivato in precedenza.

Ma l’oblio non è consentito.

E non è consentito non perchè dall’adozione delle precedenti determinazioni sia sorto il legittimo affidamento del privato in ordine ad una riedizione del potere coerente e lineare. Se difatti la ragione fosse questa, il vizio dovrebbe considerarsi afferente al comportamento e non all’atto, con la conseguenza che il rimedio giudiziale dovrebbe esser quello del risarcimento del danno per lesione della sfera di affidamento del privato, secondo i canoni tracciati dall’A.P. n. 5 del 2018, ma l’atto resterebbe valido. La ragione è piuttosto altra.

L’oblio non è consentito perchè il vizio è quello dell’eccesso di potere8, vizio da valutarsi, in situazioni di adozione di plurimi provvedimenti, non con riferimento al singolo provvedimento, ma secondo una valutazione unitaria che tenga conto di tutti i provvedimenti precedentemente adottati, come se si trattasse di provvedimenti-a-catena, tra loro non più¹ valutabili singolarmente ma solo congiuntamente. Il primo provvedimento annullato, eliminato dal mondo del diritto, riemerge perciù² in sede di valutazione del secondo provvedimento adottato, divenendo esso stesso parametro di valutazione giudiziale e rivivendo di nuova vita: non più¹ come provvedimento amministrativo ma come auto-vincolo posto dalla stessa PA rispetto alla sua successiva riedizione del potere.

Il fil rouge è, quindi, sempre quello della rimeditazione del dogma dell’inesauribilità  del potere amministrativo, la cui erosione, iniziata dall’A.P. 8 del 2017, è stata portata a compimento dalla pronuncia che si esamina.

Le due sentenze, relative a contesti del tutto differenti, presentano tuttavia profili di omogeneità  in quanto entrambe limitano l’esercizio del potere della PA entro limiti predeterminati.

La prima pronuncia conforma il potere amministrativo in sede di autotutela, per essersi cristallizzato un interesse del privato ancorato allo stesso provvedimento favorevole precedentemente adottato nei suoi confronti dalla PA, sicchè il parametro normativo di riferimento è costituito dall’art. 21 nonies L. 241 del 1990.

Allo stesso modo, anche la seconda pronuncia, che è quella che si esamina, produce l’effetto di limitare l’esercizio del potere della PA ma, questa volta, il segmento di potere preso in considerazione non è quello di seconda istanza (riesame dei propri atti), bensì quello di prima istanza, relativo ad un contesto del tutto differente, che necessita di altri criteri e di altri parametri.

La lettura congiunta delle due pronunce dimostra, infatti, che in sede di autotutela l’esercizio del potere dalla PA è determinato dalla venuta ad esistenza di un ulteriore interesse, creato dallo stesso provvedimento adottato dalla PA, che è l’interesse del privato destinatario di quello stesso atto. La PA, dunque, nel riesercitare il proprio potere è tenuta a considerare, oltre all’interesse pubblico, anche l’interesse del privato che, in sede di primo esercizio, non esisteva, perchè sorto solamente dopo che la stessa PA ha adottato il provvedimento che si accinge a riesaminare. L’emersione del nuovo interesse da prendere in considerazione è, d’altronde, ciù² che ha condotto la più¹ recente dottrina ad affermare che, ad oggi, l’autotutela va spiegata in termini differenti rispetto al passato, perchè non costituisce più¹ il riesercizio dello stesso potere originario (inesauribile), quanto piuttosto il nuovo esercizio di un potere differente (conformato, a differenza del potere esercitato in prima sede, dall’ulteriore interesse del privato)9.

I limiti all’esercizio del potere amministrativo attivo sono, invece, del tutto differenti e la sentenza in esame lo dimostra. In tale contesto, non si ravvisa alcun interesse privatistico da tutelare perchè, mancando l’adozione di qualsiasi provvedimento pregresso, non sussiste nessuna posizione consolidata da presidiare. La dialettica, pertanto, non si sviluppa tra due posizioni di potere tra loro contrapposte, perchè il potere amministrativo si fronteggia qui con l’usuale interesse legittimo del privato. I criteri di legalità  vanno, allora, ricercati non giù  nel contemperamento di diverse posizioni sostanziali, ma piuttosto nell’individuazione di “limiti interni” allo stesso esercizio del potere amministrativo, secondo una prospettiva nella quale l’interesse privatistico di evitare defatiganti alternanze tra processo e procedimento è ciù² che spinge dall’esterno a limitare il potere pubblico entro i canoni della coerenza, fermo restando tuttavia che la valutazione che occorre effettuare si esaurisce in un sindacato tutt’intraneo alle stesse linee tracciate dalla PA, senza che sussista alcuna posizione consolidata da vagliare nell’ottica di un corretto bilanciamento tra valori contrapposti. Il parametro, quindi, è di tipo unidirezionale, nel senso che il sindacato giudiziale dovrà  avere ad oggetto esclusivamente la linearità  del potere amministrativo e non, invece, la sua proporzialità  rispetto alla esistenza di esigenze contrapposte.

1 Cfr § 3.5 parte motiva in diritto;

2 Cfr. A.P. 1 del 1966;

3 Mai, come in questa occasione, ritengo che diventi necessario ripercorrere, sia pure in estrema sintesi, la storia della nascita della giustizia amministrativa. Con la L. n. 2248 allegato E del 1865 sull’abolizione del contenzioso amministrativo, la scelta legislativa originaria fu quella di creare una giurisdizione unica con tutela di “ogni diritto civile e politico” dinnanzi al giudice ordinario (giudice unico), mentre “gli affari non compresi” tra i diritti civili e politici rimanevano affidati ad un contraddittorio scandito da “chiarimenti e deduzioni” svolto dinnanzi alla Pubblica Amministrazione. Le opinioni dottrinali convergono nel ritenere che l’assetto giurisdizionale che ne derivò fu prevalentemente volto a tutelare il potere autoritativo della Pubblica Amministrazione, circoscrivendo la tutela dei cittadini ai soli limitati diritti considerati giuridicamente rilevanti. Ne rimanevano esclusi quelli che poi sarebbero stati chiamati, con l’entrata in vigore della Costituzione, interessi legittimi e, tra questi, principalmente gli interessi legittimi di tipo pretensivo, considerato che invece gli interessi legittimi di tipo oppositivo riuscivano, in ogni caso, ad ottenere tutela dinnanzi al “giudice dei diritti civili e politici” grazie alla teorica della “affievolimento del diritto”, tesi secondo cui, a seguito dell’annullamento del provvedimento amministrativo, l’interesse oppositivo si riespandeva riacquistando le fattezze del diritto soggettivo, tutelabile questo dinnanzi al giudice ordinario.

E fu proprio per colmare “quel bel noto vuoto di tutela” (Proto Pisani, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa?, Foto.it) che, nel 1889, venne istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato, ma la sua natura giurisdizionale fu, sin da subito, esclusa ed il Consiglio di Stato fu concepito come organo interno alla stessa Pubblica Amministrazione, volto alla salvaguardia esclusiva del pubblico interesse. Il contesto fu, difatti, propizio al maturare delle teorie dottrinali dell’interesse legittimo come interesse processuale, tutelabile solo in quanto coincidente con l’interesse pubblico e relegato al ruolo di mero motivo e di semplice occasione per riesaminare l’atto amministrativo: la tutela era, pertanto, di tipo eminentemente cassatorio, per cui il giudice doveva limitarsi esclusivamente ad eliminare il provvedimento illegittimo, ma non poteva espropriare l’amministrazione della competenza a provvedere secondo la legge.

Dal canto suo, il Consiglio di Stato si orientಠben presto per rivendicare la natura giurisdizionale della sua attribuzione. Significativa, in tal senso, è l’attento lavoro svolto dalla IV Sezione nel senso della riduzione dell’ampiezza del concetto di atto politico; dell’ammissibilità  dei ricorsi volti alla tutela di carattere morale; dell’equiparazione del silenzio della PA ad un atto impugnabile; dell’estensione del giudizio di ottemperanza alla decisioni del giudice amministrativo. Il riconoscimento della natura giurisdizionale della IV Sezione del Consiglio di Stato costituò¬ l’autentico impulso per il sorgere della nozione sostantiva di interesse legittimo, se è vero che difficilmente potrebbe ipotizzarsi l’esistenza di una giurisdizione in assenza di situazioni giuridiche sostanziali da tutelare. La dialettica tra l’interesse privato e l’interesse pubblico sorge, quindi, all’alba dell’emancipazione della IV Sezione del Consiglio di Stato dal plesso di potere della Pubblica Amministrazione e trova la sua più¹ compiuta realizzazione nel criterio di riparto delle giurisdizioni imperniato sulla natura sostanziale delle posizioni giuridiche dedotte in giudizio (causa petendi), criterio inaugurato dal fatidico concordato giurisprudenziale dell’anno 1930. Da allora, fino ad oggi, l’interesse legittimo ne ha fatta di strada. Così tanta, che il Presidente del Consiglio di Stato, nel suo discorso pronunciato in apertura dell’anno giudiziario 2019, ha affermato che, forse, è possibile ritenere che “è l’interesse alla mera legittimità , quasi per un contrappasso, ad essere divenuto un interesse occasionalmente protetto, cioè protetto di riflesso in sede di tutela della situazione di interesse legittimo”. La sentenza che si commenta costituisce, molto probabilmente, l’epilogo impreteribile di un finale di storia giù  scritto.

4 Cfr. nota n. 3;

5 Cfr, in particolare, le modifiche apportate all’art. 21 nonies L. 241 del 1990 dalla L. 124 del 2015;

6 Cfr., ex pluribus, Patroni Griffi, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, 5 giugno 2017, in www.giustizia-amministrativa.it;

7 In particolare, l’A.P. 2 del 2013 ha sottolineato che giù  considerando “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, è da escludersi, stante l’ampiezza della previsione normativa, la natura dell’azione di ottemperanza quale azione di mera esecuzione.Il giudice amministrativo, difatti, chiamato a pronunciarsi sulla successiva riedizione del potere della pubblica amministrazione, da un canto, interpreta il contenuto dell’originario dictum giudiziale e, dall’altro, lo arricchisce e lo rafforza nel corso dei vari giudizi succedutisi, di volta in volta, pronunciandosi sulle modalità  di esecuzione del dictum giudiziale, o sulla nullità  degli atti adottati della PA in contrasto o in elusione con il giudicato.

La tesi del giudicato a formazione progressiva è stata ribadita anche da A.P. 11 del 2016, la quale ha disatteso la prospettazione del giudice remittente secondo cui il giudicato a formazione progressiva non avrebbe più¹ senso di esistere in un contesto caratterizzato da una molteplicità  variegata di azioni esercitabili in giudizio, giù  sufficienti a garantire effettiva tutela giurisdizionale.

I rapporti tra sentenze di cognizione e pronuncia di ottemperanza sono stati indagati anche da A.P. 1 del 2017, con la quale si è esclusa l’identità  per oggetto tra pronuncia ottemperanda che decide la controversia all’esito del giudizio di cognizione e quella emessa in sede di ottemperanza per stabilire l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato; infatti, qualora le sentenze poste a raffronto costituiscano l’esito, rispettivamente, del giudizio di cognizione e di quello di esecuzione, ciù² che viene dedotto come contrasto fra giudicati è l’interpretazione che il giudice dell’ottemperanza ha dato dell’ambito della statuizione della sentenza da eseguire, onde la richiesta di revocazione si risolve, in realtà , nel chiedere il riesame delle conclusioni, cui detto giudice è pervenuto; Da ultimo, la quinta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1457 del 2019, considerando definitivamente acquisita la tesi del giudicato a formazione progressiva ha, tuttavia, sollecitato una pronuncia dell’A.P. intesa a chiarire se debba considerarsi idonea ad acquisire l’autorità  di cosa giudicata anche la statuizione resa in sede di ottemperanza relativa alla penalità  di mora, oppure se la stessa possa considerarsi alla stregua di una “misura strumentale di amministrazione dell’esecuzione della sentenza ottempenda, vale a dire solo soggettivamente giurisdizionale e come tale estranea alla funzione proprio del ius dicere e, dunque, non passibile di formare autentico giudicato”, con la conseguenza che la misura disposta non resterebbe intangibile, così come le altre statuizioni rese in sede di ottemperanza, potendo al contrario essere rivalutata, nelle successive fasi del giudizio, sotto il profilo della manifesta iniquità .

8 Sul punto, valga la pena richiamare le parole di GIANNINI, Diritto amministrativo, Giuffrè, 1988, secondo cui Il giudizio di accertamento dell’eccesso di potere rimane nei limiti del giudizio dilegittimità , in quanto chi lo compie non verifica la valutazione dei vari interessi fatta dall’autore dell’atto, ma verifica che essi esistano in fatto, che non vi siano omissioni o sostituzioni importanti, che vi sia una coerenza logica nella valutazione complessiva e che siano osservati i principi istituzionali della giustizia e dell’uguaglianza. Esso arriva al confine del giudizio di opportunità , ed in ciù² sta la sua delicatezza, perchè talora accade di superarlo. Tuttavia, costituisce lo strumento più¹ sottile elaborato nel mondo contemporaneo per vincolare l’amministrazione pubblica al rispetto non formalistico del principio di legalità .

9 Cfr. Cavallaro M., Speciale A., Sintesi del Convegno su “L’autotutela amministrativa: profili applicativi ed esperienze a confronto”, 21 gennaio 2019, in www.giustizia-amministrativa.it;

E’ possibile consultare su Giustamm.ità l’ intero testo della sentenza al seguente link: https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24732 .

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 16/4/2019 n.32 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi/Est. De Mattia

Sull’obbligo di dichiarazione della risoluzione di un precedente contratto ancora sub iudice.

Appalto – Gara – Obbligo dichiarativo ex art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), d. lgs. n. 50 del 2016 – Risoluzione anticipata sub iudice – Motivo di esclusione – Non sussistenza.

Non sussiste l’obbligo in capo al soggetto partecipante a pubblica gara di dichiarare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), d. lgs. n. 50 del 2016 la risoluzione contrattuale anticipata di un precedente contratto, qualora essa sia ancora sub iudice e non rivesta i connotati della definitività , non avendo la norma di cui all’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016 compreso nel novero dei motivi di esclusione la mancata dichiarazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale che sia contestata in un giudizio pendente.
 

Pubblicato il 15/01/2019
N. 00032/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00403/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 403 del 2018, proposto da I.Co.Na. Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giampaolo Austa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7; contro
Comune di Fermo e Provincia di Fermo, rappresentati e difesi dagli avvocati Cristina Argentieri e Andrea Gentili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; nei confronti
Costruzioni Cinquegrana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Lopiano e Andrea Rallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per l’annullamento
– della determina della Provincia di Fermo – Stazione Unica Appaltante – S.U.A. Registro Generale n. 459 del 12 giugno 2018, Registro Settore n. 217 del 12 giugno 2018, avente ad oggetto “SUA p/c del Comune di Fermo – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento del civico cimitero urbano – blocco I – 1° stralcio – CIG: 743168761E – Approvazione verbali di gara ed aggiudicazione“, in uno con la nota prot. 11315 del 13 giugno 2018, recante comunicazione dell’aggiudicazione;
– della determina della Provincia di Fermo – Stazione Unica Appaltante – S.U.A. Registro Generale n. 492 del 21 giugno 2018, Registro Settore n. 232 del 12 giugno 2018, avente ad oggetto “SUA p/c del Comune di Fermo – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento del civico cimitero urbano – blocco I – 1° stralcio – CIG: 743168761E – Aggiudicazione efficace“;
– di tutti gli atti, provvedimenti e pareri assunti in gara, ivi compresi i verbali di gara n. 1 del 7 maggio 2018, n. 2 dell’8 maggio 2018, n. 3 del 7 giugno 2018, nella parte in cui hanno ammesso la società  Costruzioni Cinquegrana s.r.l., non hanno sanzionato la carenza di tutti i necessari requisiti soggettivi di partecipazione ed hanno proposto l’aggiudicazione in suo favore;
– della comunicazione della Provincia di Fermo – Stazione Unica Appaltante – S.U.A. del 10 maggio 2018, recante elenco degli operatori economici ammessi, in attesa dell’espletamento del soccorso istruttorio disposto nelle prime due sedute di gara del 7 ed 8 maggio 2018, nonchè del verbale della Commissione di gara del 7 giugno 2018, recante indicazione dei soggetti ammessi all’esito del soccorso istruttorio;
– di tutti gli atti, provvedimenti e pareri resi in gara ai fini della verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicataria Costruzioni Cinquegrana s.r.l., esitati nella determina n. 492 del 2018, ivi inclusa la nota della Provincia di Fermo – Stazione Unica Appaltante – S.U.A. prot. 14863 del 2 agosto 2018, recante rigetto dell’istanza della ricorrente, tesa ad ottenere la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione dalla gara di Costruzioni Cinquegrana s.r.l. in ragione della falsa dichiarazione ad essa imputabile;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente a quelli sopraindicati, anche se non noto alla ricorrente;
– nonchè per l’accertamento del carattere indebito della condotta della Provincia di Fermo – Stazione Unica Appaltante – S.U.A., nella misura in cui ha illegittimamente dilazionato l’accesso agli atti richiesto da I.CO.NA. Soc. Coop., così comprimendone il diritto di difesa;
– e per il risarcimento del danno patito dalla ricorrente, in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fermo, della Provincia di Fermo e di Costruzioni Cinquegrana s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
I. Con bando del 30 marzo 2018, la Provincia di Fermo, nella veste di Stazione Unica Appaltante (di seguito anche SUA) per conto del Comune di Fermo, ha indetto la procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio selettivo del minor prezzo e avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ampliamento del civico cimitero urbano – blocco I – 1° stralcio, per n. 640 loculi (CIG 743168761E), per un importo complessivo a base di gara pari a € 1.623.081,42 (di cui € 34.209,61 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso).
Alla predetta gara hanno partecipato sia la ricorrente che la società  odierna controinteressata, quest’ultima risultata, all’esito della procedura, aggiudicataria definitiva dell’appalto.
Con il presente ricorso, quindi, la società  I.Co.Na. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, ritenendoli illegittimi sotto distinti profili (violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) e lettera f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 e violazione delle Linee Guida Anac n. 6, eccesso di potere nelle diverse figure sintomatiche e difetto di motivazione). In particolare, la ricorrente censura la mancata esclusione della controinteressata dalla gara, nonostante quest’ultima abbia omesso di dichiarare, nella domanda di partecipazione, la risoluzione contrattuale subita nel corso di un precedente affidamento con altra Stazione Appaltante (Università  del Sannio), disposta per grave inadempimento e grave ritardo nel corso dell’esecuzione del contratto di appalto di lavori di ristrutturazione; si precisa che detta risoluzione è stata fatta oggetto di contestazione giudiziale da parte dell’odierna controinteressata e che il relativo giudizio non si è ancora concluso. Tuttavia, I.Co.Na. assume che il fatto che la risoluzione sia sub iudice non farebbe venir meno, anche stante la prevalente giurisprudenza, l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendo sempre la Stazione Appaltante essere messa nelle condizioni di valutare la rilevanza delle situazioni potenzialmente escludenti. Di qui anche la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’omessa dichiarazione circa la sussistenza di gravi illeciti professionali, del pari sanzionata con l’esclusione.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere, la società  Costruzioni Cinquegrana s.r.l., il Comune di Fermo e la Provincia di Fermo. Le resistenti eccepiscono, in via preliminare, la tardività  dell’impugnazione, sia rispetto al termine di cui all’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., sia rispetto alla comunicazione di avvenuta aggiudicazione ex art. 76, commi 3 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, asserendo che sarebbe imputabile alla stessa ricorrente il ritardo con cui essa ha esercitato il proprio diritto di accesso. Nel merito, sempre le resistenti eccepiscono l’infondatezza del ricorso, assumendo l’insussistenza dell’obbligo di dichiarare le risoluzioni contrattuali per inadempimento ancora sub iudice, essendo la fattispecie estranea alla casistica tipizzata dall’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che tale omessa dichiarazione non potrebbe essere ritenuta omissiva o non veritiera o incompleta, non essendoci in capo all’operatore economico alcun obbligo di riferirla. A sostegno dei propri assunti le resistenti, pur consapevoli dell’esistenza di un vivace e attuale dibattito giurisprudenziale tra i sostenitori della tesi “estensiva” e quelli della tesi “restrittiva”, citano alcuni recenti arresti della giurisprudenza, la quale avrebbe escluso il suddetto obbligo dichiarativo sul presupposto della tassatività  delle ipotesi di cui al citato art. 80, comma 5, lettera c).
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
II. Il Collegio reputa di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività  del ricorso sollevata dalle parti resistenti, ritenendo che esso sia infondato nel merito.
II.1. La questione al vaglio di questo giudice, dalla cui soluzione dipende la sorte del presente gravame, è quella relativa alla sussistenza dell’obbligo, in capo al concorrente che partecipa ad una pubblica gara, di dichiarare la risoluzione contrattuale anticipata di un precedente contratto, qualora essa sia ancora sub iudice e non abbia dunque i connotati della definitività , nonchè alla configurabilità  di una causa escludente in caso di omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto con la lettera f bis) del medesimo comma. Detta lettera c) del citato comma 5, prima delle modifiche apportate dall’art. 5, comma 1, del DL 14 dicembre 2018, n. 135 – e quindi nella formulazione vigente ratione temporis – stabiliva che l’esclusione potesse essere disposta se “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio&”.
Come affermato dal Tribunale nell’ordinanza n. 216 del 2018 e come rappresentato dalle stesse parti, che hanno citato e allegato diversi precedenti (ai quali per brevità  si rimanda), su tale questione si registra un contrasto giurisprudenziale acceso e attuale.
Anche questo TAR ha giù  affrontato il tema in modo non del tutto uniforme.
In particolare, con la sentenza n. 471 del 2018, l’omessa dichiarazione di una precedente risoluzione contrattuale è stata ritenuta rilevante ai fini dell’esclusione, non essendo stata allegata “l’esistenza di eventuali contestazioni giudiziarie al riguardo” (punto 3 della motivazione); il Collegio ha mostrato, quindi, di aderire all’impostazione secondo cui l’obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 80, commi 5, lettere c) e f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 non sussiste con riguardo alle ipotesi di risoluzione contrattuale ancora sub iudice (si precisa che rispetto alla predetta pronuncia pende attualmente appello, per la cui trattazione nel merito è stata fissata la pubblica udienza del 31 gennaio 2019).
Al contrario, con la sentenza n. 533 del 2018, il Tribunale, aderendo all’orientamento giurisprudenziale secondo cui sarebbe meramente esemplificativa l’elencazione dei casi contenuta nell’anzidetta disposizione e dunque l’Amministrazione dovrebbe operare una valutazione discrezionale sulla gravità  delle inadempienze, anche diverse da quelle elencate dalla norma, che siano tuttavia in grado di rendere dubbie l’integrità  o l’affidabilità  del concorrente, è giunto alla conclusione che l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, in modo che l’Amministrazione stessa sia messa in condizioni di esercitare la sua discrezionalità . L’orientamento espresso nella sentenza n. 533 del 2018 è stato dapprima smentito dal giudice di appello in sede cautelare (Consiglio di Stato, sezione III, ordinanza 7 settembre 2018, n. 4225, che, in punto di fumus, si è pronunciato ritenendo che la contestazione della fattispecie risolutoria in sede giudiziaria, qualora il procedimento sia ancora pendente, “comporta, alla stregua della disciplina di settore (id est articolo 80 comma 5 lettera c del d. lgs 50/2016), l’assegnazione al relativo antefatto di una valenza neutra con la conseguenza che non può ritenersi predicabile in siffatte evenienze un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12.7.2018, n. 4266; Cons. Stato, Sez. V, 3.4.2018, n. 2063), anche in ragione del fatto che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, ogni episodio risolutivo, qualora ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività , per espressa previsione di legge, non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità  o l’affidabilità  dell’impresa concorrente, senza che residuino margini di apprezzamento in capo alla stazione appaltante“), per poi essere confermato in sede di merito con sentenza n. 7231 del 27 dicembre 2018 (pubblicata nelle more della redazione del presente provvedimento, successivamente alla camera di consiglio del 5 dicembre 2018, sicchè la stessa non è stata presa in considerazione ai fini della presente decisione), con cui l’appello è stato definitivamente respinto. Il che vale a confermare il contrasto giurisprudenziale che esiste con riguardo alla questione per cui è causa, rimeditata dal Consiglio di Stato nell’ambito del medesimo giudizio.
Occorre tuttavia precisare che la controversia oggetto del presente giudizio è in parte diversa da quella decisa dapprima da questo TAR con la sentenza n. 533 del 2018 e poi dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7231 del 2018, dal momento che, in quest’ultima, il documento di gara unico europeo (DGUE) richiedeva, tra i motivi di esclusione, la indicazione sia dei gravi illeciti professionali, sia delle precedenti cessazioni anticipate di contratti pubblici (senza ulteriori specificazioni) e la società  aveva fornito risposta negativa rispetto ad entrambe le dichiarazioni, pur essendo incorsa in una risoluzione contrattuale anticipata.
II.2. Ciù² posto, il Collegio, appunto nella consapevolezza del contrasto giurisprudenziale sopra richiamato, reputa, in questa sede, di dover giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle a cui è pervenuto il Tribunale nella citata sentenza n. 533 del 2018, anche alla luce delle argomentazioni contenute nelle recenti ordinanze del Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5033 e 3 maggio 2018, n. 2639; con queste ultime, analogamente a quanto giù  fatto dalla quarta sezione del TAR Campania Napoli con ordinanza 13 dicembre 2017, n. 5893, è stata rimessa alla Corte di giustizia UE la questione (non ancora risolta) se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità  e di parità  di trattamento, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.
Ed invero, il presupposto su cui poggiano dette ordinanze di rimessione risiede nel ritenuto contrasto tra l’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui le Amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità “, e quanto stabilito dal legislatore nazionale, secondo cui “l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione "grave" ex art. 1455 Cod. civ. nonchè ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio” (cfr. Consiglio di Stato, ordinanze n. 5033 del 2018 e n. 2639 del 2018, citate). In altri termini, a base della decisione di rimettere la questione al vaglio della Corte di giustizia UE vi è l’interpretazione letterale dell’art. 80, comma 5, lettera c); si legge, infatti, nelle citate ordinanze del Consiglio di Stato n. 5033 del 2018 e n. 2639 del 2018, che, “&risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione dovrà  indire una nuova procedura di gara per addivenire ad un nuovo contratto; ma all’operatore economico inadempiente basterà  contestare in giudizio la risoluzione per ottenere comunque ingresso nella nuova procedura, dovendo nelle more l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poter legittimamente procedere alla sua esclusione&”); analogamente, in altre pronunce, si precisa che, ai fini dell’esclusione, “la disposizione in esame richiede espressamente ed esplicitamente che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063).
Questa interpretazione – aderente al dato letterale della norma – ben si concilia con quanto statuito dalla più¹ recente giurisprudenza, secondo cui l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, a fini dell’esclusione dalle gare d’appalto, non è tassativa, ma esemplificativa, nel senso che la stazione appaltante può ben desumere da altre circostanze, purchè puntualmente identificate, il compimento di gravi illeciti professionali (da ultimo, ex multis, anche Cons. Stato, sezione V, 14 dicembre 2018, n. 7056, pubblicata nelle more della redazione del presente provvedimento). Tuttavia, all’interno di detta elencazione esemplificativa, il legislatore, nel prevedere che “tra i gravi illeciti professionali rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio“, ha anche espressamente ed esplicitamente escluso dal novero dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione le ipotesi di risoluzione contrattuale anticipata ancora sub iudice; la mancata dichiarazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale contestata in giudizio, qualora questo non sia ancora concluso, quindi, non può, di per sì© sola, determinare l’esclusione.
Correttamente, dunque, la Stazione Appaltante ha ritenuto di non dover escludere dalla gara l’odierna controinteressata e aggiudicataria.
III. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
IV. Sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti, tenuto conto delle oscillazioni giurisprudenziali in merito alla questione trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
 

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 15/1/2019 n.32 proviene da Giustamm.

A. Segreto Pres., S.M. Russo Rel. PARTI: Kaiserwarte s.r.l. rappr. e difeso dagli avv.ti A. Frei e F. Scafarelli c. la Provincia autonoma di Bolzano rappr. e difesa dagli avv.ti R. von Guggenberg, S. Beikircher, L. Fadanelli, L. Plancker e M. Costa.

La procedura in concorrenza delle istanze per le concessioni idroelettriche di cui all’art. 9 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 non soddisfano le esigenze di concorrenza sul punto stabiliti dalla normative UE, occorrendo per il rilascio di nuove concessioni di grandi derivazioni la procedura ad evidenza pubblica.

1. Processo amministrativo – rito ex art. 143 r.d. 1775/1933 – giudicato d’annullamento – effetti

2. Procedimento amministrativo – rigetto ex art. 7 del r.d. 1775/1933 – natura – limiti

3. Procedimento amministrativo – istanza di concessione idroelettrica – concorrenza – evidenza pubblica

4. Procedura ad evidenza pubblica – competenza esclusiva statale – incompetenza P.A

1. Il giudicato d’annullamento conseguente all’azione ex art. 29 c.p.a., col rito di cui all’art. 143 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, non è solo demolitorio ma anche e soprattutto conformativo dell’ulteriore attività  amministrativa in sede di riemanazione sull’affare controverso, alla luce dei motivi accolti e secondo il principio di diritto recato dalla sentenza.

2. Il rigetto ex art. 7, co. 8 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 è una formula di reiezione dell’istanza di concessione allo stato degli atti e senza necessità  di alcun’istruttoria, la quale può esser pronunciata nei soli casi in cui il relativo progetto sia inattuabile o contrario al buon regime delle acque o ad altri interessi generali.

3. La procedura in concorrenza delle istanze per le concessioni idroelettriche di cui all’art. 9 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 non soddisfano le esigenze di concorrenza sul punto stabiliti dalla normative UE, occorrendo per il rilascio di nuove concessioni di grandi derivazioni la procedura ad evidenza pubblica.

4. In difetto d’una fonte primaria che l’abiliti, non è consentito alla P.A. surrogarsi al Governo della Repubblica, in una sorta di sussidiarietà  all’incontrario nell’emanazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri ed i termini concernenti la procedura di gara, dal momento che la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica impinge nella materia costituzionale della concorrenza d’esclusiva spettanza statale.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 14/1/2019 n.32 proviene da Giustamm.

ROMANO, PATUMI, SCOTTI, LORENZINI, COSSU

Esame dei piani di razionalizzazione delle partecipazioni predisposti dagli enti aventi sede in Emilia-Romagna (Regione, enti locali, camere di commercio, università e istituti di istruzione universitaria pubblici, autorità portuali)

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna – Deliberazione – 11/4/2016 n.32 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Napolitano

sull’illegittimità della gestione autonoma del servizio idrico integrato in violazione della competenza nazionale

Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Articolo 10, comma 1, della legge della Regione Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 – Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti – Piccoli Comuni e comunità montane – Gestione autonoma servizio idrico integrato – Facoltà di poteri sostitutivi in capo alla Regione – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli 117, secondo comma, lettere e) ed s), della Costituzione, nonché della norma interposta dell’articolo 147 del d.lgs. n. 152 del 2006 – Illegittimità costituzionale

Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Articoli 8, comma 3, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge della Regione Liguria n. 1 del 2014 – Competenza sul controllo del Servizio idrico integrato attribuita ai piccoli Comuni e comunità montane – Autorità per l’energia elettrica ed il gas (AEEG) – Funzioni di regolazione e controllo del servizio idrico integrato – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli 117, secondo comma, lettere e) ed s), della Costituzione – Cessata materia del contendere

È costituzionalmente illegittimo l’art. 10, comma 1, della legge della Regione Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 (Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti);

è cessata la materia del contendere in relazione alle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 3, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge della Regione Liguria n. 1 del 2014, promosse, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 3, 10, comma 1, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e) della legge della Regione Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 (Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 28-30 aprile 2014, depositato in cancelleria il 6 maggio 2014 ed iscritto al n. 34 del registro ricorsi 2014.

Visto l’atto di costituzione della Regione Liguria;
udito nell’udienza pubblica del 10 febbraio 2015 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
uditi l’avvocato dello Stato Giovanni Paolo Polizzi per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Stefano Santarelli per la Regione Liguria.

1.− Con ricorso spedito per la notificazione il 28 aprile 2014, ricevuto dalla destinataria il successivo 30 aprile, depositato il 6 maggio 2014 e iscritto al n. 34 del registro ricorsi del 2014, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 3, 10, comma 1, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge della Regione Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 (Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti), in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), della Costituzione e, quali parametri interposti, agli artt. 147, 202 e 238, comma 3, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), all’art. 3, comma 1, lettere d), e) ed f), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 20 luglio 2012 (Individuazione delle funzioni dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell’articolo 21, comma 19 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), e all’art. 10, comma 14, lettere d), e) ed f), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo ‒ Prime disposizioni urgenti per l’economia) convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106.
1.1.− Premette il ricorrente che la legge regionale afferma di dettare, in attuazione delle disposizioni nazionali e comunitarie, norme relative all’individuazione degli ambiti territoriali ottimali per l’esercizio delle funzioni concernenti il servizio idrico integrato e la gestione integrata dei rifiuti, rafforzando il ruolo pubblico nel governo dei relativi servizi e definendo ruoli e competenze della Regione e degli enti locali, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione. Nonostante tali enunciazioni di principio, prosegue il ricorrente, la legge regionale in esame contiene alcune previsioni che, ponendosi in contrasto con gli evocati parametri interposti, sono lesive della competenza legislativa esclusiva riservata allo Stato nelle materie «tutela della concorrenza» e «tutela dell’ambiente», di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e), ed s), Cost.).
1.2.– In particolare, l’art. 8 della legge reg. Liguria n. 1 del 2014 prevede che gli enti d’ambito, entro quattro mesi dalla data della loro costituzione, devono predisporre i piani d’ambito.
La difesa dello Stato lamenta che il comma 3 dell’art. 8 in esame, nel disporre che «Il Piano d’ambito deve prevedere agevolazioni tariffarie e adeguati interventi a sostegno dei piccoli comuni», si pone in contrasto con quanto previsto dall’art. 3, comma 1, lettera d), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 20 luglio 2012, attuativo dell’art. 21, comma 19, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201(Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011, n. 214, il quale attribuisce all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (in seguito, «AEEG») le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo del servizio idrico integrato (in seguito, anche «SII»), con i compiti, tra gli altri, di definire i criteri per la determinazione delle tariffe sulla base dei principi stabiliti con legge dello Stato, ed individuare le agevolazioni tariffarie attraverso la previsione di «forme di tutela per le categorie di utenza in condizioni economico sociali disagiate individuate dalla legge». Per tale motivo, ad avviso del ricorrente, la norma regionale invade l’ambito di competenza legislativa esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza e tutela dell’ambiente, di cui è espressione l’evocata disciplina sulle funzioni dell’AEEG in materia tariffaria (cita, in proposito, le sentenze di questa Corte n. 142 e n. 29 del 2010; n. 246 del 2009).
1.3.– L’art. 10, comma 1, della legge reg. Liguria n. 1 del 2014 disciplina la facoltà di gestione autonoma del servizio idrico integrato. Esso prevede che «I comuni già appartenenti alle comunità montane e con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti, ferma restando la partecipazione all’ATO, hanno facoltà in forma singola o associata di gestire autonomamente l’intero servizio idrico integrato». Anche tale disposizione, ad avviso della difesa erariale, risulta essere in contrasto con la disciplina del SII tracciata dall’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006 in funzione della razionalizzazione e concorrenzialità del mercato (sono nuovamente citate le sentenze di questa Corte sopra richiamate).
Secondo l’evocata normativa interposta, i servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali (in seguito, «ATO») definiti dalle Regioni, che possono modificare le delimitazioni di detti ambiti per migliorare la gestione del SII, assicurandone lo svolgimento secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei seguenti principi: unità del bacino idrografico; unitarietà della gestione e, comunque, superamento della frammentazione verticale delle gestioni delle risorse idriche; adeguatezza delle dimensioni gestionali. Sostiene il ricorrente che la norma regionale censurata, introducendo una soglia quantitativa di tipo demografico, senza considerare parametri fisici e tecnici e derogando all’unicità della gestione, contrasta con i suindicati principi e, pertanto, viola la competenza esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza e tutela dell’ambiente.
1.4.– L’Avvocatura generale dello Stato deduce profili di illegittimità costituzionale anche in relazione all’art. 11 della legge ligure n. 1 del 2014, il quale regolamenta l’esercizio dei poteri sostitutivi della Regione nei confronti degli enti d’ambito e dei Comuni inadempienti qualora non vengano predisposti i piani d’ambito nei termini previsti e «non vengano posti in essere gli atti per la realizzazione delle opere previste dai piani d’ambito e necessarie a garantire il rispetto degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea».
Lamenta il ricorrente che la previsione in esame è lesiva delle competenze legislative esclusive statali sancite dall’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., in riferimento ai parametri interposti rappresentati dall’art. 10, comma 14, lettere d), e) ed f), del d.l. n. 70 del 2011, come convertito, sulle funzioni della soppressa Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua e dal corrispondente art. 3, comma 1, lettere d), e) ed f), del d.P.C.m. 20 luglio 2012 che ha individuato le funzioni di regolazione del servizio idrico integrato trasferite all’AEEG, ai sensi dell’art. 21, comma 19, del d.l. n. 201 del 2011, come convertito, i quali tra i compiti dell’Autorità contemplano la predisposizione del metodo tariffario per la determinazione della tariffa del SII; la verifica della corretta redazione del piano d’ambito, tramite osservazioni e rilievi, ed impartendo prescrizioni; l’approvazione delle tariffe proposte dal soggetto competente sulla base del piano d’ambito.
In tale quadro, la difesa erariale prospetta come «possibile il verificarsi di una indebita ingerenza della Regione, quando agisca in attuazione dei poteri sostitutivi degli enti d’ambito, nelle competenze che la legge dello Stato ha inteso attribuire specificamente alla competenza dell’AEEG» e richiama, in relazione all’art. 11 in scrutinio, le stesse censure mosse all’art. 8, comma 3, della legge regionale n. 1 del 2014. A sostegno della prevalenza dei titoli competenziali statali di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., nel settore della uniforme metodologia tariffaria del SII, invoca, altresì, la recente sentenza di questa Corte n. 67 del 2013.
1.5.– In materia di gestione integrata dei rifiuti, il ricorrente deduce analoghi profili di illegittima incidenza, sulle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente, dell’art. 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge regionale n. 1 del 2014, relativo alle funzioni del Comitato d’ambito, organo attraverso il quale opera l’Autorità d’ambito per il governo del ciclo dei rifiuti, che il comma 1 dello stesso art. 15 in esame individua nella Regione Liguria.
In particolare, quanto alla censurata lettera c) del comma 2 dell’art. 15 – che attribuisce al Comitato la funzione di definire «l’articolazione degli standard di costo intesi come servizi minimi da garantire al territorio omogeneo e i criteri di determinazione delle tariffe da applicare a fronte della erogazione dei servizi nelle aree territoriali omogenee» ‒ la difesa erariale evoca, quale parametro interposto, l’art. 238, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che demanda all’Autorità d’ambito la determinazione della tariffa per la gestione dei rifiuti urbani sulla base dei criteri generali definiti dal regolamento emanato dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
A riprova della dedotta invasione dell’ambito di competenza esclusiva statale ad opera della disposizione regionale che detta criteri determinativi delle tariffe deve aggiungersi, secondo il ricorrente, che a legislazione vigente tali criteri sono definiti in via generale dal d.P.R. 27 aprile 1999, n. 158 (Regolamento recante norme per la elaborazione del metodo normalizzato per definire la tariffa del servizio di gestione del ciclo dei rifiuti urbani) e che l’art. 3-bis, comma 1-bis, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, e modificato dal decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 17 dicembre 2012, n. 221 – nel disciplinare ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali – attribuisce alla competenza regionale la sola funzione di «determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza» e non quella concernente la definizione dei relativi criteri.
1.6.– L’ulteriore disposizione impugnata, in materia di gestione integrata dei rifiuti, è l’art. 15, comma 2, lettera e), della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, che prevede che il Comitato d’ambito «individua gli enti incaricati della gestione delle procedure per la realizzazione e/o l’affidamento della gestione degli impianti terminali di recupero o smaltimento di livello regionale o al servizio di più aree omogenee in base alle previsioni del Piano regionale di gestione dei rifiuti, facendo riferimento, di norma, ai comuni che rappresentano la maggioranza della popolazione interessata all’intervento».
Ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, la norma regionale, «configurando in termini alternativi il conferimento dell’incarico per le procedure di “realizzazione” e/o “affidamento della gestione degli impianti”, deroga al principio comunitario della libera concorrenza e dell’affidamento dei servizi mediante procedura ad evidenza pubblica» e si pone, pertanto, in contrasto con l’art. 202 del d.lgs. n. 152 del 2006. Da ciò discende – a detta della difesa ricorrente – l’invasione della sfera di competenza esclusiva statale nella materia della tutela della concorrenza, alla quale è riconducibile la disciplina dell’affidamento e della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (è citata, a sostegno della censura, la sentenza di questa Corte n. 325 del 2010).
2.– Si è costituita in giudizio la Regione Liguria rappresentando, in via preliminare, che la Giunta regionale ha deliberato di resistere «limitatamente alle censure formulate sull’art. 10 comma 1» della legge reg. n. 1 del 2014, in relazione alle quali ha chiesto il rigetto del ricorso.
2.1.– In particolare, quanto alla questione avente ad oggetto la disposizione regionale che attribuisce ai Comuni già appartenenti alle Comunità montane con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti la possibilità di gestire autonomamente l’intero SII, la Regione fonda la sua difesa sull’avvenuta abrogazione – a seguito di referendum popolare – dell’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15, comma 1, lettera a) e a-bis), del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione degli obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, e richiama, altresì, le argomentazioni svolte da questa Corte nella pronuncia n. 119 del 2012.
Su tale premessa la difesa regionale invoca l’applicabilità diretta della normativa europea in materia di affidamento dei servizi pubblici locali sostenendo che «[in] assenza di normativa nazionale che individui le formule gestionali adottabili, si riespande la possibilità – per il livello locale – di decidere quale strumento utilizzare nella gestione dei servizi». In tale quadro, a detta della resistente, si giustifica la gestione diretta del servizio idrico integrato nelle forme previste dalla disposizione censurata, ferma restando la partecipazione dei Comuni coinvolti all’ATO.
2.2.– Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la Regione Liguria ha, ribadito quanto dedotto nella memoria di costituzione in giudizio in relazione alla questione di legittimità costituzionale concernente l’art. 10, comma 1, della legge regionale n. 1 del 2014.
Osserva la resistente che la norma censurata affronta un aspetto peculiare della gestione del servizio idrico integrato senza discostarsi, nel disciplinarne l’organizzazione, con riferimento agli ATO, dai criteri enunciati dall’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006 evocato come parametro interposto dal Presidente del Consiglio dei ministri. Ribadisce, quanto alla dedotta violazione dell’ambito di competenza esclusiva di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che, a seguito dell’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, come convertito, l’esclusione del SII dalla normativa pro-concorrenziale è stata attuata prima dal legislatore statale con l’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, come convertito, e poi dalla stessa Corte, che – sempre a detta della resistente – con la sentenza n. 199 del 2012 “ha affermato la legittimità dell’ipotesi di gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale direttamente rifacendosi ai criteri fissati dal diritto comunitario”.
La difesa della Regione eccepisce anche la genericità del motivo di ricorso che lamenta la violazione della competenza esclusiva statale nella materia della tutela dell’ambiente, sul duplice rilievo della mancata individuazione delle modalità con cui la disciplina regionale avrebbe abbassato gli standard fissati dalla legislazione statale e dell’omessa valutazione del contenuto del comma 3 del medesimo art. 10 censurato, che onera i Comuni di assicurare la gestione dell’intero ciclo idrico integrato in base a livelli di prestazione conformi alla normativa vigente.

1.– Con il ricorso iscritto al n. 34 del registro ricorsi del 2014, il Presidente del Consiglio dei ministri censura gli artt. 8, comma 3, 10, comma 1, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge della Regione Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 (Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti), in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), della Costituzione e, quali parametri interposti, agli artt. 147, 202 e 238, comma 3, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), all’art. 3, comma 1, lettere d), e) ed f), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 20 luglio 2012 (Individuazione delle funzioni dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell’articolo 21, comma 19 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), e all’art. 10, comma 14, lettere d), e) ed f), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia) convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106.
2.– In primo luogo, il ricorrente impugna l’art. 8, comma 3, della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, nella parte in cui, in materia di pianificazione d’ambito, dispone che «Il Piano d’ambito deve prevedere agevolazioni tariffarie e adeguati interventi a sostegno dei piccoli comuni». Secondo la difesa erariale tale disposizione invade la sfera di competenza esclusiva statale nelle materie «tutela della concorrenza» e «tutela dell’ambiente» poiché si pone in contrasto con la norma interposta rappresentata dall’art. 3, comma 1, lettera d), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 20 luglio 2012, che attribuisce all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (in seguito, «AEEG») le funzioni di regolazione e controllo del servizio idrico integrato (in seguito, anche «SII»), con i compiti, tra gli altri, di definire i criteri per la determinazione delle tariffe sulla base dei principi stabiliti con legge dello Stato, ed individuare le agevolazioni tariffarie attraverso la previsione di «forme di tutela per le categorie di utenza in condizioni economico sociali disagiate individuate dalla legge».
2.1.– È poi censurato l’art. 10, comma 1, della legge regionale n. 1 del 2014, che attribuisce ai Comuni – già appartenenti alle Comunità montane e con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti, ferma restando la loro partecipazione all’ambito territoriale ottimale (in seguito, anche «ATO») – la facoltà di gestire autonomamente il SII, in forma singola o associata. Ad avviso della difesa dello Stato, anche tale disposizione regionale si pone in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., poiché, introducendo una soglia quantitativa di tipo demografico senza considerare parametri fisici e tecnici, viola la norma interposta costituita dall’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006, che, nell’organizzazione del SII sulla base degli ATO definiti dalle Regioni, impone il rispetto dei principi dell’unità del bacino idrografico, dell’unitarietà e, comunque, del superamento della frammentazione verticale delle gestioni delle risorse idriche, nonché dell’adeguatezza delle dimensioni gestionali.
2.2.– In terzo luogo, il Presidente del Consiglio dei ministri impugna l’art. 11 della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, che regolamenta l’esercizio dei poteri sostitutivi regionali nei confronti degli enti d’ambito e dei Comuni inadempienti qualora non vengano predisposti i piani d’ambito nei termini previsti e «non vengano posti in essere gli atti per la realizzazione delle opere previste dai piani d’ambito e necessarie a garantire il rispetto degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea». Ad avviso del ricorrente, la previsione in esame è lesiva delle competenze legislative esclusive statali sancite dall’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., poiché rende possibile il verificarsi di una indebita ingerenza della Regione nell’esercizio delle funzioni in materia tariffaria, di verifica e controllo della corretta redazione del piano d’ambito che la legge dello Stato ha inteso specificamente riservare all’AEEG. Ciò avviene in contrasto con quanto previsto dalle norme interposte rappresentate dall’art. 10, comma 14, lettere d), e) ed f), del d.l. n. 70 del 2011, come convertito, sulle funzioni della soppressa Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, e dal corrispondente art. 3, comma 1, lettere d), e) ed f), del d.P.C.m. 20 luglio 2012, che ha individuato le funzioni di regolazione del servizio idrico integrato trasferite all’AEEG.
2.3.– Sono, infine, censurate le lettere c) ed e) del comma 2 dell’art. 15 della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, disposizioni dettate in materia di gestione integrata dei rifiuti, in ordine alle quali il ricorrente deduce analoghi profili di illegittima incidenza sugli ambiti di competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell’ambiente, alle quali è ascrivibile la disciplina tariffaria.
In particolare, per la difesa erariale la lettera c) del comma 2 dell’art. 15 – che attribuisce al Comitato d’ambito la funzione di definire «l’articolazione degli standard di costo intesi come servizi minimi da garantire al territorio omogeneo e i criteri di determinazione delle tariffe da applicare a fronte della erogazione dei servizi nelle aree territoriali omogenee» – contrasta con l’art. 238, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che demanda all’Autorità d’ambito la determinazione della tariffa per la gestione dei rifiuti urbani sulla base dei criteri generali definiti dal regolamento emanato dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
A fondamento della censura la difesa dello Stato invoca anche la normativa che detta i criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali – art. 3-bis, comma 1-bis, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, e modificato dal decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 17 dicembre 2012, n. 221 – la quale attribuisce alla competenza regionale la sola funzione di «determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza» e non quella concernente la definizione dei relativi criteri.
Sostiene, infine, il ricorrente che l’art. 15, comma 2, lettera e), della legge reg. Liguria n. 1 del 2014 – il quale prevede che il Comitato d’ambito «individua gli enti incaricati della gestione delle procedure per la realizzazione e/o l’affidamento della gestione degli impianti terminali di recupero o smaltimento di livello regionale o al servizio di più aree omogenee in base alle previsioni del Piano regionale di gestione dei rifiuti, facendo riferimento, di norma, ai comuni che rappresentano la maggioranza della popolazione interessata all’intervento» – si pone in contrasto con l’art. 202 del d.lgs. n. 152 del 2006 poiché introduce una deroga al principio comunitario dell’affidamento dei servizi mediante procedura ad evidenza pubblica, ledendo la sfera di competenza esclusiva dello Stato in materia di «tutela della concorrenza» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., alla quale è riconducibile la disciplina dell’affidamento e della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
3.– Giova evidenziare che, successivamente alla proposizione del ricorso, la legge della Regione Liguria 5 agosto 2014, n. 21 (Modifiche alla legge regionale 24 febbraio 2014, n. 1 ‒ Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti), ha apportato una serie di modifiche alla legge regionale in scrutinio.
In particolare, la legge regionale sopravvenuta ha così inciso sulle qui censurate disposizioni della l.r. n. 1 del 2014: l’art. 1, comma 1, della l.r. n. 21 del 2014 ha abrogato il comma 3 dell’art. 8 della l.r. n. 1 del 2014; l’art. 2, comma 1, ha modificato l’art. 11 impugnato, aggiungendo, dopo le parole: «comuni inadempienti», le parole: «,nel rispetto delle funzioni dell’Agenzia di cui all’articolo 10, comma 14, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia) convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106»; l’art. 3 ha modificato l’art. 15 della l.r. n. 1 del 2014, sostituendo, nella lettera c) del comma 2 del predetto articolo, le parole: «e i criteri per la determinazione delle tariffe da applicare a fronte della erogazione dei servizi nelle aree territoriali omogenee» con le parole: «sulla base dei criteri definiti dal regolamento di cui all’articolo 238, comma 3, del D.Lgs. 152/2006 e successive modificazioni ed integrazioni», ed inserendo nel testo della lettera e) del medesimo comma 2 del richiamato articolo 15, dopo la parola: «enti» la parola: «pubblici», e dopo le parole: «gestione dei rifiuti» le parole: «, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di concorrenza».
Occorre, dunque, stabilire se la sopravvenienza legislativa in esame, abrogando e modificando le disposizioni regionali gravate, possa configurare la fattispecie della cessazione della materia del contendere quanto alle relative questioni di legittimità costituzionale, imponendosi, invece, l’esame per ciò che riguarda le censure mosse all’art. 10, comma 1, della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, disposizione non incisa dal nuovo intervento del legislatore regionale.
3.1.– Secondo il costante orientamento di questa Corte, le condizioni richieste perché possa essere dichiarata cessata la materia del contendere sono: «a) la sopravvenuta abrogazione o modificazione delle norme censurate in senso satisfattivo della pretesa avanzata con il ricorso; b) la mancata applicazione, medio tempore, delle norme abrogate o modificate» (sentenza n. 87 del 2014, e, tra le più recenti, sentenze n. 300, n. 193 e n. 32 del 2012, n. 325 del 2011).
Nel caso in esame deve ritenersi che lo jus superveniens, incidendo specificamente sull’oggetto delle questioni in relazione alle censure sollevate, sia satisfattivo delle ragioni del ricorrente.
Con la novella, infatti, il legislatore regionale ha espunto dalla disciplina dettata dalla legge reg. Liguria n. 1 del 2014 le previsioni che attribuivano poteri determinativi della tariffa alla Regione, abrogando il comma 3 dell’articolo 8 sulle agevolazioni tariffarie e sugli interventi a sostegno dei piccoli Comuni che in materia di SII potevano essere previsti in seno al Piano d’ambito. Analogamente, il legislatore regionale ha modificato l’art. 15, comma 2, lettera c), della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, depurando le funzioni attribuite al Comitato d’ambito per il ciclo dei rifiuti da ogni riferimento alla determinazione delle tariffe ed imponendo, al contempo, il rispetto dei criteri previsti dalla normativa interposta evocata dal ricorrente (art. 238, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006).
Sotto connesso profilo, la legge regionale n. 21 del 2014 ha modificato l’art. 11 della legge impugnata, riconducendo l’esercizio dei poteri sostitutivi della Regione nell’alveo delle funzioni di regolazione del SII già spettanti all’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, poi trasferite all’AEEG, in forza del più volte menzionato art. 3 del d.P.C.m 20 luglio 2012. Il legislatore ligure ha, infine, modificato l’art. 15, comma 2, lettera e), della legge regionale n. 1 del 2014, imponendo il «rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di concorrenza» nell’individuazione, da parte del Comitato d’ambito per il ciclo dei rifiuti, degli enti ‒ contestualmente ricondotti a quelli «pubblici» ‒ incaricati della gestione delle procedure per la realizzazione e/o l’affidamento della gestione degli impianti di recupero e smaltimento dei rifiuti.
3.2.– A sostegno della mancata attuazione delle norme sospettate di illegittimità costituzionale – anche se la circostanza non risulta allegata dalla Regione resistente, che non si è intesa difendere in ordine a queste censure – milita il breve lasso temporale intercorso tra la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione Liguria della legge n. 1 del 2014 (26 febbraio 2014) e della legge novellatrice (6 agosto 2014), circostanza di fatto da valutarsi in uno all’efficacia non immediata delle norme censurate. Sotto tale profilo, non può essere, infatti, sottaciuto che la legge impugnata prevede una serie di adempimenti – la costituzione degli enti d’ambito attraverso l’approvazione di una convenzione da parte dei Comuni ricadenti nell’ATO (art. 6) e la predisposizione dei piani d’ambito entro i quattro mesi successivi alla predetta costituzione – per l’attuazione degli artt. 8 e 11, oltre a demandare alla Regione, quale Autorità d’ambito per il governo del ciclo dei rifiuti, la definizione delle aree territoriali omogenee in relazione alle quali si definiscono le funzioni del Comitato d’ambito di cui all’art. 15.
3.3.– Può, in conclusione, ritenersi che le descritte modifiche legislative abbiano adeguato la disciplina regionale censurata ai principi contenuti nelle evocate norme interposte prima della effettiva applicazione della precedente normativa, così da determinare il sopravvenuto difetto di interesse del ricorrente a proseguire nel giudizio.
Deve essere, di conseguenza, dichiarata la cessazione della materia del contendere in relazione alle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 3, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge reg. Liguria n. 1 del 2014, sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., e, quali parametri interposti, agli artt. 202 e 238, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, all’art. 3, comma 1, lettere d), e) ed f), del d.P.C.m. 20 luglio 2012, ed all’art. 10, comma 14, lettere d), e) ed f), del d.l. n. 70 del 2011, come convertito.
4.– L’art. 10, comma 1, della legge reg. n. 1 del 2014 è impugnato dalla difesa dello Stato poiché, ponendosi in contrasto con la norma interposta dell’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006, invade le competenze legislative statali nelle materie della tutela della concorrenza e tutela dell’ambiente di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost.
4.1.– Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza, la Regione eccepisce la genericità del ricorso in riferimento alla dedotta violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., sostenendo che l’atto avrebbe omesso sia di motivare in ordine alla negativa incidenza della disciplina regionale sugli standard di tutela ambientale fissati dal legislatore statale, sia di valutare il contenuto del comma 3 dell’art. 10 censurato, che impone ai Comuni di assicurare la gestione dell’intero ciclo idrico integrato in base a livelli di prestazione conformi alla normativa vigente.
Secondo il consolidato insegnamento di questa Corte, «il ricorso in via principale non solo “deve identificare esattamente la questione nei suoi termini normativi”, indicando “le norme costituzionali e ordinarie, la definizione del cui rapporto di compatibilità o incompatibilità costituisce l’oggetto della questione di costituzionalità” (ex plurimis, sentenze n. 40 del 2007, n. 139 del 2006, n. 450 e n. 360 del 2005, n. 213 del 2003, n. 384 del 1999), ma deve, altresì, “contenere una seppur sintetica argomentazione di merito a sostegno della richiesta declaratoria di incostituzionalità della legge”» (sentenza n. 3 del 2013, e, nello stesso senso, ordinanza n. 123 del 2012 e sentenza n. 312 del 2010).
I predetti requisiti di chiarezza e completezza appaiono essere soddisfatti nel caso in esame.
Invero, dalla formulazione del motivo di ricorso si evince che il Presidente del Consiglio dei ministri ha inteso censurare l’intervento del legislatore ragionale attributivo della facoltà di gestione diretta del servizio idrico a favore di una particolare categoria di Comuni appartenenti all’ATO, sull’assunto che la normativa impugnata avrebbe introdotto una deroga all’unitarietà della gestione del SII. A sostegno della censura, il ricorrente ha evocato il contrasto con la disciplina interposta dell’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006, costituente espressione della potestà legislativa esclusiva statale – delineata richiamando le pertinenti pronunce di questa Corte – nelle materie della tutela della concorrenza e tutela dell’ambiente.
5.– Nel merito, la questione è fondata, per i motivi che si vanno ad illustrare.
La norma regionale censurata, che attribuisce ai Comuni già appartenenti alle Comunità montane e con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti – ferma restando la partecipazione all’ATO – la facoltà, in forma singola o associata, di gestire autonomamente l’intero servizio idrico integrato è riconducibile all’ambito materiale relativo all’organizzazione territoriale del servizio idrico integrato.
Per definire i contorni della disciplina statale di riferimento è utile muovere dall’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006 correttamente evocato dal ricorrente come parametro interposto, il quale ‒ all’esito delle modifiche introdotte dall’art. 2, comma 13, del d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale) – prevede che i servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle Regioni in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), e che le Regioni possono modificare le delimitazioni degli ATO per migliorare la gestione del SII, purché ne sia assicurato lo svolgimento secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi, rilevanti in questa sede, di unitarietà della gestione e superamento della frammentazione verticale delle gestioni, nonché di adeguatezza delle dimensioni gestionali in base a parametri fisici, demografici e tecnici.
L’art. 148 del d.lgs. n. 152 del 2006 ‒ nella formulazione applicabile ratione temporis – individua nell’Autorità d’ambito la struttura, costituita in ciascun ambito territoriale ottimale delimitato dalla competente Regione, «alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale è trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche».
L’art. 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ‒ legge finanziaria 2010), inserito dall’art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 marzo 2010, n. 42, ha soppresso le Autorità d’ambito territoriale di cui al citato art. 148 del d.lgs. n. 152 del 2006, sia disponendo che «Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza», sia delineando un preciso quadro di riferimento al quale le Regioni devono attenersi nelle loro determinazioni.
In tale contesto normativo si colloca la legge in scrutinio, con la quale la Regione Liguria ha individuato gli ambiti territoriali ottimali ai fini dell’organizzazione del SII (art. 5), attribuendo, all’interno di ciascun ATO, tutte le funzioni in materia di servizio idrico integrato stabilite dal d.lgs. n. 152 del 2006 ai Comuni in esso compresi che le esercitano attraverso l’Ente d’ambito (art. 6), chiamato, entro quattro mesi dalla costituzione, a predisporre il relativo piano (art. 8).
6.– A sostegno della conformità alla Costituzione dell’art. 10, comma 1, della legge reg. n. 1 del 2014, la Regione Liguria invoca l’esito del referendum popolare che ha abrogato l’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia) e dall’art. 15, comma 1, lettere a) e a-bis) del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166. Per effetto di tale abrogazione, afferma la resistente, «si riespande la possibilità – per il livello locale – di decidere quale strumento utilizzare nella gestione dei servizi» essendo stato, per primo, il legislatore statale ad escludere il SII dalla normativa pro-concorrenziale in forza dell’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011. Questa Corte ‒ sempre secondo la Regione ‒ con la sentenza n. 199 del 2012 avrebbe “affermato la legittimità dell’ipotesi di gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale direttamente rifacendosi ai criteri fissati dal diritto comunitario”.
6.1.– La linea ricostruttiva seguita dalla difesa resistente non può essere accolta poiché trascura di considerare che si verte nell’ambito delle competenze esclusive statali «tutela della concorrenza» e «tutela dell’ambiente» di cui questa Corte ha tracciato i contorni nella materia dell’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali.
Deve premettersi che il servizio idrico integrato è stato qualificato come «servizio pubblico locale di rilevanza economica» (sentenza n. 187 del 2011) e che la disciplina dell’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali – inclusa la forma di gestione del servizio idrico integrato e le procedure di affidamento dello stesso – rientra nella materia di competenza esclusiva statale della tutela della concorrenza «trattandosi di regole “dirette ad assicurare la concorrenzialità nella gestione del servizio idrico integrato, disciplinando le modalità del suo conferimento e i requisiti soggettivi del gestore, al precipuo scopo di garantire la trasparenza, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità della gestione medesima”» (sentenza n. 325 del 2010). L’affidamento della gestione del SII attiene, altresì, alla materia della tutela dell’ambiente, parimenti riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (ex plurimis, sentenze n. 62 del 2012 e n. 187 del 2011). Ne consegue che nell’alveo della ricostruita disciplina statale devono svolgersi le competenze regionali in materia di servizi pubblici locali (sentenze n. 270 del 2010, n. 307 e n. 246 del 2009), e che sono ammissibili «effetti pro-concorrenziali» degli interventi regionali nelle materie di competenza concorrente o residuale «purché […] “siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza” (da ultimo, sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009)» (sentenza n. 43 del 2011).
6.2.– All’abrogazione del sopra citato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 – che disciplinava anche l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica «in deroga» all’affidamento in via ordinaria (cosiddetta gestione in house) – ha fatto seguito l’adozione del d.l. n. 138 del 2011, come convertito, che all’art. 4 recava le disposizioni in materia di adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea.
A seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 4 in esame (sentenza n. 199 del 2012) si è prodotto l’effetto, come rimarcato da questa Corte, di «“escludere l’applicazione delle norme contenute nell’art. 23-bis che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico)” (sentenza n. 24 del 2011) e di consentire, conseguentemente, l’applicazione diretta della normativa comunitaria conferente» (così la citata sentenza n. 199 del 2012). Pur essendosi quindi ritenuto che, a seguito delle vicende abrogative, alla materia dell’affidamento in house «si deve ritenere applicabile la normativa e la giurisprudenza comunitarie […] senza alcun riferimento a leggi interne» (sentenza n. 50 del 2013), non può sfuggire che «la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale» (sentenza n. 325 del 2010).
6.3.– Non può pertanto condividersi l’assunto della resistente in base al quale l’applicabilità diretta del diritto comunitario non porrebbe limiti all’affidamento in house del servizio idrico, giacché, secondo l’insegnamento di questa Corte, il sistema normativo interno basato sull’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come modificato dall’art. 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2003, n. 326, induce a ritenere che «i casi di affidamento in house, quale modello organizzativo succedaneo della (vietata) gestione diretta da parte dell’ente pubblico, debbono ritenersi eccezionali e tassativamente previsti» (sentenza n. 325 del 2010).
Tale conclusione ben si armonizza con l’ambito di competenza specifico disegnato, come si è detto, dal comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191 del 2009, in forza del quale il legislatore statale ha consentito alla legge regionale unicamente di individuare gli enti successori delle soppresse Autorità d’ambito territoriale ottimale, ai quali spetterà di deliberare, nel rispetto dei principi indicati, la forma di gestione del servizio idrico integrato (sentenza n. 228 del 2013).
7.– La razionalizzazione della gestione del servizio idrico è stata attuata dal legislatore statale consentendo alle Regioni di definire gli ambiti territoriali ottimali ed istituire strutture diversamente denominate (enti, comitati, autorità) alle quali sono trasferite le competenze degli enti locali che necessariamente vi fanno parte (sentenze n. 307 e n. 246 del 2009). La Corte ha altresì chiarito che la disciplina tesa al superamento della frammentazione verticale della gestione delle risorse idriche, demandando ad un’unica Autorità preposta all’ambito le funzioni di organizzazione, affidamento e controllo della gestione del SII, è ascrivibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, essendo diretta ad assicurare la concorrenzialità nel conferimento della gestione e nella disciplina dei requisiti soggettivi del gestore, allo scopo di assicurare l’efficienza, l’efficacia e l’economicità del servizio (sentenze n. 325 del 2010 e n. 246 del 2009). Al tempo stesso, la disciplina in esame rientra nella sfera di competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente in quanto «l’allocazione all’Autorità d’ambito territoriale ottimale delle competenze sulla gestione serve a razionalizzare l’uso delle risorse idriche e le interazioni e gli equilibri fra le diverse componenti della “biosfera” intesa “come ‘sistema’ […] nel suo aspetto dinamico” (sentenze n. 168 del 2008, n. 378 e n. 144 del 2007)» (sentenza n. 246 del 2009).
Va rammentato, per completezza, che la giurisprudenza di questa Corte riconduce ai titoli di competenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., sia la disciplina della tariffa del servizio idrico integrato (ex plurimis, sentenze n. 67 del 2013, n. 142 e n. 29 del 2010, n. 246 del 2009) sia l’affidamento della gestione di detto servizio (sentenze n. 228 del 2013, n. 62 del 2012, n. 187 e n. 128 del 2011, oltre alle già citate sentenze n. 325 e n. 142 del 2010, n. 307 e n. 246 del 2009).
7.1.– Con l’art. 10, comma 1, della legge n. 1 del 2014 il legislatore regionale ligure – attuando l’intervento teso a definire gli ambiti territoriali ottimali per l’organizzazione del servizio idrico ed a individuare gli enti destinati a succedere nelle competenze già spettanti alle soppresse Autorità d’ambito – attribuisce ai Comuni partecipanti all’ATO, già appartenenti alle Comunità montane e con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti, la facoltà di gestire autonomamente, in forma singola e associata, l’intero SII.
Come questa Corte ha avuto modo di affermare, ai sensi del terzo periodo del comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191 del 2009 (inserito dall’art. 1, comma 1-quinquies, del d.l. n. 2 del 2010) «alla legge regionale spetta soltanto disporre l’attribuzione delle funzioni delle soppresse Autorità d’àmbito territoriale ottimale (AATO), “nel rispetto dei princípi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”, e non spetta, di conseguenza, provvedere direttamente all’esercizio di tali funzioni affidando la gestione ad un soggetto determinato. Da ciò deriva, in particolare, che, in base alla normativa statale, la legge regionale deve limitarsi ad individuare l’ente od il soggetto che eserciti le competenze già spettanti all’AATO» poiché «la normativa statale non consente che la legge regionale individui direttamente il soggetto affidatario della gestione del SII e che stabilisca i requisiti generali dei soggetti affidatari di tale gestione (così determinando, indirettamente, anche le forme di gestione)» (sentenza n. 62 del 2012).
Nel caso in esame il legislatore regionale, esulando dall’ambito di competenza tracciato dal legislatore statale, ha direttamente disposto in ordine ad una modalità di gestione «autonoma» del servizio idrico escludendo, in relazione all’ipotesi contemplata, «che l’ente individuato dalla Regione come successore delle competenze dell’AATO deliberi, con un proprio atto, le forme di gestione del servizio idrico integrato e provveda all’aggiudicazione della gestione del servizio» (sentenza n. 228 del 2013). Per tale ragione la norma censurata si pone in contrasto con il principio, espresso dalla normativa interposta, di unitarietà e superamento della frammentazione verticale delle gestioni, e quindi viola l’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost.
8.– Il quadro normativo che sorregge la pronuncia di fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 1, della legge reg. Liguria n. 1 del 2014 non muta, infine, alla luce della disciplina introdotta, in data successiva rispetto a quella in cui il ricorso è stato presentato, dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 2014, n. 164.
L’art. 7, comma 1, lettera b), numero 4), del decreto-legge in esame introduce, tra l’altro, modifiche all’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006, rafforzando le modalità attuative della definizione degli ambiti territoriali ottimali ed aggiungendo, dopo il comma 2 del citato art. 147, il seguente comma «2-bis. Qualora l’ambito territoriale ottimale coincida con l’intero territorio regionale, ove si renda necessario al fine di conseguire una maggiore efficienza gestionale ed una migliore qualità del servizio all’utenza, è consentito l’affidamento del servizio idrico integrato in ambiti territoriali comunque non inferiori agli ambiti territoriali corrispondenti alle province o alle città metropolitane. Sono fatte salve le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti nei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti istituite ai sensi del comma 5 dell’articolo 148». La disciplina in esame – pur essendo successiva alla legge regionale censurata – fa salva l’ipotesi di adesione facoltativa alla gestione unica del SII prevista dall’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, sostituito dall’art. 2, comma 14, del d.lgs. n. 4 del 2008, anch’esso modificato dal citato d.l. n. 133 del 2014, come convertito.
È utile rammentare che il comma 5 del richiamato art. 148 è una disposizione che «attiene alla tutela dell’ambiente, con prevalenza rispetto alla materia dei servizi pubblici locali, perché giustifica la possibilità di deroghe all’unicità della gestione del servizio sul piano soggettivo, in ragione dell’elemento tipicamente ambientale costituito dalla peculiarità idrica delle zone comprese nei territori delle comunità montane», per cui nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente rientra «anche stabilire le condizioni in presenza delle quali i Comuni minori appartenenti alle comunità montane possono non partecipare alla gestione unica del servizio idrico integrato, e cioè che la gestione del servizio sia operata direttamente da parte dell’amministrazione comunale ovvero tramite una società a capitale interamente pubblico controllata dallo stesso Comune» (sentenza n. 246 del 2009).
Tanto premesso, non può ritenersi che la previsione regionale censurata sia rispettosa della opzione derogatoria successivamente dettata dal legislatore statale in materia di gestione autonoma del SII, sia sotto il profilo dell’individuazione dei Comuni ai quali tale facoltà è concessa (venendo ampliata, nella disposizione regionale, la platea ai comuni «con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti» a fronte dei Comuni «con popolazione fino a 1.000 abitanti» previsti dal 5 comma dell’art. 148 e dal novellato comma 2-bis dell’art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006) sia per quanto concerne il «previo consenso della Autorità d’ambito competente», previsto dalla legge statale e non già dalla norma regionale in scrutinio.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 1, della legge della Regione Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 (Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei rifiuti);
2) dichiara cessata la materia del contendere in relazione alle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 3, 11 e 15, comma 2, lettere c) ed e), della legge della Regione Liguria n. 1 del 2014, promosse, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 febbraio 2015.

Depositata in Cancelleria il 12 marzo 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/3/2015 n.32 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella, est. Rocco
Monteco S.r.l. (Avv. R. Barsi) c. Comune di San Pancrazio Salentino (Avv. A. Abbamonte) e altri

sull’interpretazione della previsione ex art. 81, co. 3 bis del Codice relativa al rapporto tra costo del personale ed importo a base di gara

Contratti della P.A. – Gara – Criterio di aggiudicazione – Prezzo più basso – Art. 81 co. 3 bis D.Lgs. 163/2006 – Costo della manodopera – Sottrazione dalla base d’asta – Esclusione – Ragioni – Conseguenze

L’art. 81, co. 3 bis D.Lgs. 163/2006, a mente del quale “l’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale…”, non sottrae la componente del costo della manodopera alla quantificazione della base d’asta ed al confronto concorrenziale, ma si limita a fissare delle regole da seguire in sede di subprocedimento per la verifica di congruità dell’offerta. Del resto la disposizione è stata introdotta senza apportare alcuna modifica all’art. 87, comma 4, del D.L.vo 163/2006, la quale, solo con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, espressamente dispone che gli stessi “devono essere specificamente indicati nell’offerta”, senza che quindi possa ritenersi sussistente un obbligo di quantificazione specifica in sede di bando o di offerta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2512 del 2012, proposto da:
Monteco S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con la Axa S.r.l. e la Monticavastrade S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Barsi, con domicilio eletto in Roma presso lo studio Marco Gardin, via Laura Mantegazza, 24;

contro

Comune di San Pancrazio Salentino (Br), costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte, via degli Avignonesi, 5; Serveco S.r.l., Ati Pellicano Verde S.p.A. La Carpia Domenico S.r.l., Sir S.r.l.;

per la riforma
della sentenza breve T.A.R. per la Puglia, Sede di Lecce, Sez. III, n. 140 dd. 25 gennaio 2012, resa a’ sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e concernente aggiudicazione servizio di rimozione rifiuti. Ris. danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Pancrazio Salentino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 luglio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Monteco S.r.l. l’avv. Rodolfo Barsi e per l’appellato Comune di San Pancrazio Salentino l’avv. Adriano Tolomeo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.Con ricorso proposto sub R.G. 1864 del 2011 innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sede di Lecce, la Monteco S.r.l., quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con la Axa S.r.l. e la Monticavastrade S.r.l., ha chiesto l’annullamento del provvedimento n. 871 del 14 novembre 2011, con la quale il Comune di San Pancrazio Salentino ha aggiudicato alla Serveco S.r.l. il servizio di rimozione rifiuti ubicati nel territorio comunale all’interno delle cave site in località Sant’Antonio, nonché di ogni altro atto comunque collegato, connesso, presupposto e consequenziale e del contratto eventualmente stipulato.
Monteco ha pure chiesto il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.
La medesima Monteco, risultata quarta nella graduatoria conclusiva del procedimento di scelta del contraente, ha dedotto in tale primo grado di giudizio le seguenti censure:
I) violazione, mancata e parziale applicazione dell’art. 81 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163;.
II) eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di motivazione e contraddittorietà.
1.2. Si sono costituiti in tale primo grado di giudizio il Comune di San Pancrazio Salentino e la Serveco S.r.l., concludendo per la reiezione del ricorso.
La difesa del Comune ha pure eccepito, in via preliminare, la tardività dell’impugnativa avversaria.
1.3. Con sentenza n. 140 dd. 25 gennaio 2012, resa a’ sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., la Sez. III dell’adito T.A.R., prescindendo dall’eccezione di tardività sollevata dal Comune, ha respinto il ricorso, compensando integralmente tra le parti le spese e gli onorari di tale primo grado di giudizio.
2.1. Con l’appello in epigrafe la Monteco S.r.l. chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione dell’art. 81, comma 3-bis, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 introdotto per effetto dell’art. 4, comma 2, lett. i-bis) del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito con L. 12 luglio 2011 n. 106, vigente all’epoca dei fatti di causa e susseguentemente abrogato per effetto dell’art.44, comma 2, del D.L. 6 dicembre 2011 n. 201 convertito, a sua volta, con L. 22 dicembre 2011 n. 214.
L’appellante ha riproposto – altresì – la domanda di risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.
2.2. Si è costituito nel presente grado di giudizio il solo Comune di San pancrazio Salentino, concludendo per la reiezione dell’appello e riproponendo inoltre la propria eccezione di irricevibilità del ricorso in primo grado, rimasta assorbita nella sentenza impugnata.
Il Comune, inoltre, ha pure preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello in quanto non proposto anche sull’assunto del giudice di primo grado secondo il quale “per i prezzi della manodopera si è tenuto conto del prospetto dei costi della manodopera al 2011 e pubblicato dalla Confindustria di Brindisi – Costruttori edili ed imprenditori affini”, con conseguente verifica del “rispetto dei minimi salariali contrattualmente previsti” (cfr. pag. 7 della sentenza impugnata) senza contestazione di sorta al riguardo in sede giudiziale da parte di Monteco avverso tale giudicato interno formatosi sul punto sopradescritto.
Il Comune ha anche eccepito – sempre in via preliminare – l’improcedibilità dell’appello in epigrafe in quanto è stato medio tempore stipulato il contratto d’appalto tra il Comune medesimo e Serveco, non impugnato dall’attuale appellante.
3. Alla pubblica udienza del 29 luglio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto, prescindendo al riguardo dalle anzidette eccezioni preliminari dedotte dall’appellato Comune.
4.2. Come dianzi rilevato, la questione si incentra sull’asserita violazione, da parte della stazione appaltante, dell’art. 81, comma 3-bis, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 introdotto per effetto dell’art. 4, comma 2, lett. i-bis) del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito con L. 12 luglio 2011 n. 106, vigente all’epoca dei fatti di causa e susseguentemente abrogato per effetto dell’art.44, comma 2, del D.L. 6 dicembre 2011 n. 201 convertito, a sua volta, con L. 22 dicembre 2011 n. 214.
La disciplina in questione, con riferimento ai “criteri per la scelta dell’offerta migliore”, disponeva che “l’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
In dipendenza di ciò, Monteco ha formulato la propria offerta con un ribasso percentuale del 51,11 % sull’importo del servizio, al netto, oltre che dell’importo per gli oneri della sicurezza, anche delle spese di cui al surriportato comma 3 bis dell’art. 81 relative al costo del personale.
Viceversa, le altre concorrenti non hanno effettuato lo scorporo di tale voce di costo dal ribasso offerto; né la stazione appaltante ha applicato tale disposizione in sede di valutazione dell’offerta economica, con ciò omettendo di escluderle dalla gara per tale omessa deduzione.
In tal modo, secondo la prospettazione dell’appellante, la stazione appaltante avrebbe apertamente violato una disciplina di indubbio carattere imperativo e, in quanto tale, direttamente applicabile ed etero-integrante la lex specialis della gara, in effetti priva di tale indicazione.
A tale riguardo va evidenziato che nella sentenza impugnata si legge che “sulle modalità di applicazione concreta dell’abrogato comma 3 bis dell’art. 81 del codice dei contratti, per il tempo di vigenza, sono possibili diverse interpretazioni. … Ove si ritenga, secondo un approccio formale, che la norma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’obbligo d’indicazione dell’importo del costo del lavoro non soggetto al ribasso immediatamente nel bando di gara, sicché l’importo a base di gara avrebbe dovuto essere “ex ante” ripartito in tre componenti (una relativa al costo del lavoro, una pari al costo degli oneri di sicurezza e la rimanente parte imputabile agli altri costi e all’utile d’impresa), il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile, per mancata impugnativa del bando contenente una clausola illegittima della “lex specialis” recante un immediato vulnus per le posizioni soggettive dei partecipanti in quanto incidente direttamente sulle modalità di formulazione dell’offerta economica. Secondo giurisprudenza costante, infatti, i bandi di concorso recanti clausole “ex se” immediatamente lesive dell’interesse degli aspiranti concorrenti, quali la previsione di specifici requisiti di partecipazione o di modalità di presentazione dell’offerta comportanti a carico del partecipante medio un’oggettiva e rilevante difficoltà operativa con sostanziale impossibilità di partecipare adeguatamente e razionalmente alla gara, devono essereimmediatamente ed autonomamente impugnati. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il solo provvedimento applicativo, atto meramente consequenziale e totalmente vincolato nel contenuto, stante l’impossibilità per la Commissione giudicatrice di disapplicare, ove illegittimo, il regolamento di gara (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1785; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 01 aprile 2011, n. 646; Consiglio Stato, sez. VI, 13 gennaio 2011, n. 177). … Qualora si prediliga, come ritiene opportuno il Collegio, una lettura sostanziale della norma, la stessa deve considerarsi meramente impositiva dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. Conseguentemente il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo ma tutelando al contempo il costo del personale. Del resto in linea con questa interpretazione, di natura sistematica, sia l’art. 86, comma 3 bis, che l’art. 87, comma 3, rispettivamente, in sede di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse, da un lato, stabiliscono che il costo del lavoro è quello determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, così riferendosi ai minimi salariali e, dall’altro, escludono giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge medesima. A comprova di tale ricostruzione della portata normativa della disposizione invocata non può non rilevarsi che lo stesso art. 87, al comma 4, espressamente dispone che “devono essere specificamente indicati nell’offerta” solo i costi relativi alla sicurezza senza nulla aggiungere in ordine al costo del personale. … Nel caso di specie, non solo la Commissione giudicatrice ha sottoposto a verifica di congruità, con richiesta di giustificazioni, l’offerta della Serveco s.r.l., aggiudicataria, ma quest’ultima ha espressamente chiarito che “per i prezzi della manodopera si è tenuto conto del prospetto dei costi della manodopera edile aggiornato al 2011 e pubblicato dalla Confindustria di Brindisi – Costruttori edili ed imprenditori affini”,allegando, per le singole componenti dell’offerta, 18 schede di analisi dei prezzi unitari ed una scheda riepilogativa dei prezzi offerti. Alla stregua di quanto precede, la gara si è svolta in modo da assicurare il rispetto sostanziale dell’art. 81, comma 3 bis, del d.lgs. n.163 del 2006, avendo la stazione appaltante verificato il rispetto dei minimi salariali contrattualmente previsti. Né, ritenute soddisfacenti dalla stazione appaltante le giustificazioni rese dall’aggiudicataria, la ricorrente ha sottoposto a specifiche censure la verifica di anomalia positivamente effettuata dal seggio di gara nella seduta dell’8 novembre 2011 (verbale n. 3). …Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso non è meritevole di accoglimento” (cfr. sentenza impugnata, pag.3 e ss.).
4.3. L’appellante contesta recisamente la surriportata motivazione della sentenza emessa in primo grado, rilevando a sua volta che l’interpretazione resa dal T.A.R. “è evidentemente errata perché l’obbligo di accertare la congruità dell’offerta anche con riferimento al costo del lavoro esisteva già prima della novella, e anzi quest’ultima ha, al contrario, eliminato l’obbligo, ponendo il costo del lavoro al di fuori della negoziazione. Infatti, il legislatore della riforma ha inteso escludere che il costo del lavoro potesse essere soggetto a giustificazione e lo ha fatto con due operazioni: in primo luogo ha abrogato la lettera g) dell’art. 87 disponendo che il costo dle lavoro non va sottoposto a giustificazioni; in secondo luogo ha disposto lo scorporo dello stesso costo dall’importo dell’appalto. E’ evidente che ritenendo ammissibili le giustificazioni del costo del lavoro la sentenza ha fatto applicazione di una norma abrogata disattendendo la ratio della novella. Per altro verso è evidente che il costo del lavoro, nelle offerte dell’aggiudicataria e delle altre partecipanti, è sottoposto a ribasso poiché il ribasso è offerto sulla cifra comprendente anche il costo del lavoro. Esattamente ciò che la novella vietava. … E’di tutta evidenza, inoltre, che il procedimento di gara seguito dal Comune conduce a un risultato diverso da quello che si sarebbe ottenuto applicando la legge vigente al momento. In primo luogo perché il costo del lavoro non è prefissato dal bando, sicchè costituisce un dato non uguale per tutti i partecipanti, In conseguenza di ciò, l’importo su cui applicare il ribasso, secondo le previsioni della norma (una volta scorporato il costo del lavoro) può essere diverso per ciascun partecipante” (cfr. pag. 9 e ss. dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio).
Secondo la prospettazione dell’appellante, pertanto, per effetto della novella vigente all’epoca dei fatti di causa tutta la problematica del costo del lavoro era stata estrapolata dalla fase dell’anomalia e stralciata, al pari degli oneri per la sicurezza, dalla quota del costo che deve andare a mercato, nell’ambito del gioco concorrenziale della gara (offerta a ribasso).
E se, dunque, la sentenza impugnata risulta per l’appellante condivisibile nella parte in cui subordina la determinazione del costo dei personale al rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge medesima, dall’altro – a suo avviso – essa travalicherebbe il contenuto letterale ed il dato testuale del comma 3 bis dell’art. 81 del D.L.vo 163 del 2006 laddove omette di considerare che il ribasso deve essere applicato sull’importo a base di gara depurato dal costo per la sicurezza e dal costo dei personale.
Ad avviso dell’appellante, pertanto, la ratio del predetto comma 3-bis si identificava, inequivocabilmente, nel rendere il costo della manodopera come costo “vivo” e, perciò, “non negoziabile” e tutelato in quanto comprensivo degli oneri sociali e contributivi, e come tale – quindi – da intendersi al netto delle spese generali e degli utili d’impresa, essi sì – al contrario – rappresentativi della quota di costo che deve andare al mercato nell’ambito del gioco concorrenziale.
Inoltre, l’equiparazione del costo dei personale al regime già previsto per il costo della sicurezza si ricaverebbe – sempre secondo la tesi dell’appellante – proprio dal testuale richiamo contenuto nella parte finale del comma 3 bis alle “misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”: richiamo ragionevolmente da intendersi come rinvio a quanto già previsto dal tessuto normativo “di settore” (in particolare dal D.L.vo 9 aprile 2008 n. 81, dallo stesso D.L.vo 163 del 2006 e dal D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207), ossia per la componente da sottrarre dal ribasso, ai soli costi per la sicurezza derivanti dagli elaborati specifici.
Né rileverebbe, inoltre, la circostanza dell’omessa precisazione nella disciplina legislativa che il costo del personale non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta, così come prevista nel comma 3-ter dell’art. 86 del D.L.vo 163 del 2006, in quanto tale precisazione sarebbe quanto mai ultronea e ripetitiva di quanto prescritto nel più volte richiamato comma 3 bis dell’art. 81 del D.L.vo, pro tempore vigente.
Da ultimo, l’appellante sostiene con apposito calcolo che la propria offerta sarebbe comunque preferibile rispetto a quella dell’aggiudicataria.
4.4.1. Il Collegio, per parte propria, evidenzia che l’interpretazione del comma 3-bis anzidetto data dal giudice di primo grado risulta identica nella sostanza a quella fornita dall’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (AVCP) nel proprio Documento di Consultazione “Prime indicazioni: tassatività delle clausole di esclusione e costo del lavoro”, laddove segnatamente si legge quanto segue; ossia che il comma 3-bis surriferito deve essere interpretato nel senso di “sancire l’obbligo di effettuare la verifica di congruità del costo del lavoro su due piani: una prima fase consistente nella verifica della produttività presentata dal ricorrente; una seconda fase consistente nella verifica del livello e del numero del personale necessario per garantire la produttività presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione. Tale verifica andrebbe fatta sempre sull’aggiudicatario anche nel caso la gara si sia svolta con la procedura dell’esclusione automatica”.
Secondo la stessa Autorità, tale interpretazione “trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al “netto delle spese relative al costo del personale valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale” sembra significare che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’articolo 87, comma 3 del Codice, non modificato; di conseguenza, il ribasso offerto può essere giustificato da un’organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo, tutelando al contempo il costo del personale. Questa interpretazione trova fondamento anche alla normativa comunitaria (articolo 55 della direttiva 2004/18/CE) secondo cui “se per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione”. Tale disposizione è stata recepita negli articoli 87 e 88 del Codice”.
4.4.2. Il Collegio, nel reputare del tutto persuasiva l’interpretazione dell’Autorità, rileva a sua volta che non è condivisibile la tesi dell’appellante laddove assume che il giudice di primo grado avrebbe disatteso la stessa ratio della novella: e ciò in quanto tale tesi non considera – per l’appunto – che la novella medesima non ha modificato la disciplina contenuta nell’art. 87, comma 4, dellostsso D.L.vo 163 del 2006, la quale, solo con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, espressamente dispone che gli stessi “devono essere specificamente indicati nell’offerta”.
E, sempre in tal senso, a ragione l’amministrazione resistente ha denotato, a sua volta, che l’assenza di una consimile previsione di tal tipo anche con riferimento ai costi del lavoro è circostanza che non può essere pretermessa nello scrutinio di legittimità degli atti impugnati, posto che “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” e che nella specie il legislatore ha – per l’appunto – taciuto.
4.4.3. Neppure risulta fondato l’assunto dell’appellante secondo il quale il costo del personale dell’impresa resasi aggiudicataria della gara sia stato effettivamente assoggettato a ribasso dopo che le giustificazioni fornite in esito alla richiesta formulata dalla stazione appaltante (inoltrata, si badi, con l’esplicito chiarimento che le giustificazioni medesime avrebbero dovuto tener conto della medio tempore avvenuta abrogazione della lett g) del comma 2 dell’art. 87 del D.L.vo 163 del 2006) hanno confermato che “per i prezzi della manodopera si è tenuto conto del prospetto dei costi della manodopera edile aggiornato al 2011 e pubblicato dalla Confindustria di Brindisi – Costruttori edili ed imprenditori affini” e hanno comprovato la congruità delle altre componenti dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
4.4.4. Né – ancora – l’appellante può sostenere che la propria offerta sarebbe preferibile rispetto a quella dell’aggiudicataria, poiché tale sua tesi si fonda su di un presupposto non corretto, non essendo concettualmente praticabile il confronto tra due offerte formulate su presupposti differenti: infatti, il ribasso offerto dall’aggiudicataria è stato formulato nella logica di una base d’asta onnicomprensiva e non può pertanto essere confrontato con un ribasso formulato su di una base d’asta calcolata in modo del tutto diverso.
5. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza di lite, e sono liquidati nel dispositivo.
Va – altresì – dichiarato irripetibile la somma corrisposta a titolo di contributo unificato per il presente grado di giudizio, a’ sensi dell’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Monteco S.r.l. al pagameno delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 4.000,00.- (quattromila/00).
Dichiara – altresì – irripetibile la somma corrisposta a titolo di contributo unificato per il presente grado di giudizio, a’ sensi dell’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/01/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/1/2015 n.32 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, est. De Nictolis
Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero del lavoro e delle politiche sociali (Avv. dello Stato) c. A. Ambrosino, V. Apicella e altri (Avv. G. Alpa) e nei confronti di INPDAP, SCIP – Società di cartolarizzazione immobili pubblici (Avv. G. Fiorentino)

sulla concessione dell’errore scusabile a favore dell’appellante che non abbia rispettato i termini del processo, nella ipotesi di erronea individuazione del rito da parte del Giudice di primo grado

1. Processo amministrativo – Rito abbreviato ex art.23, L. TAR – Presupposti.

2. Processo amministrativo – Appello – Individuazione rito applicabile – Errore del giudice di primo grado – Rilevanza rito adottato – Inammissibilità – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Appello – Errore del giudice di primo grado – Errore scusabile – Ammissibilità.

4. Processo amministrativo – Mancata applicazione rito ex art.23, L. TAR – Ricorso fuori termine – Vizio assoluto – Difetto di emendabilità – Rilevabilità d’ufficio in sede d’appello.

1. In materia di procedura di dismissione di beni pubblici, l’applicazione dell’art.23-bis l. Tar (ora art. 119 cod. proc. amm.), si riferisce non solo alle ampie operazioni di dismissione di beni pubblici ad uso residenziale, ma anche all’alienazione di singoli beni tramite cessione a titolo oneroso a società a responsabilità limitata di cartolarizzazione ed ai provvedimenti di qualificazione degli immobili come di pregio. Il rito abbreviato trova la sua ragion d’essere nell’esigenza che i giudizi in talune materie di particolare interesse, strategico o finanziario, dello Stato e della comunità vengano definiti con sollecitudine e con priorità rispetto al generalità delle controversie.

2. In materia di processo amministrativo, non possono trovare applicazione i principi enunciati dalla Cassazione in materia di erronea scelta del rito da parte del Giudice, secondo la quale rileva il rito adottato da quest’ultimo che, a prescindere dalla sua esattezza, costituisce per la parte il criterio di riferimento, anche ai fini del computo dei termini previsti per le attività processuali. Ne consegue che al fine della verifica se una determinata controversia rientri nell’ambito di applicazione di un rito speciale o del rito ordinario, sono irrilevanti il comportamento processuale delle parti o del giudice trattandosi di evenienze che non escludono ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge.

3. In materia di processo amministrativo, ove ricorrano un quadro normativo oscuro, o vi siano oscillazioni della giurisprudenza o della pubblica amministrazione, l’errore del giudice di primo grado può a sua volta essere giustificato da tali presupposti fattuali e pertanto essere considerato una concausa dell’errore della parte. Sul punto, il Giudice ha ritenuto che se in primo grado viene seguito il rito ordinario senza che nessuna delle parti, che anzi ne traggono vantaggio, né il giudice rilevino la necessità di seguire il rito speciale, e senza che vi siano altri indizi della necessità di seguire il rito speciale (qualificazione del ricorso nel registro dei ricorsi, misura del contributo unificato) si determina una situazione complessiva, oggettivamente e concretamente idonea a trarre in errore la parte. Sicché, la parte che, nel proporre appello, segue i termini del rito ordinario anziché quelli del rito speciale, incorre in un errore che può essere ritenuto scusabile.

4. In sede di ricevibilità del ricorso di primo grado, la tardività dello stesso si configura come vizio assoluto in quanto, decorso il termine legale ultimo, nessun giudice può occuparsi del ricorso. Ne consegue che il vizio in parola non è emendabile ed è rilevabile d’ufficio anche in sede di appello.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero 30 del 2012 di registro dell’ad. plen. (n. 3983 del 2008 r.g.), proposto da:

Ministero dell’economia e delle finanze, Agenzia del Territorio, Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Osservatorio sul patrimonio immobiliare degli enti previdenziali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ambrosino Adriana, Apicella Vincenzo, Becatti Aldo, Brunarosa Sabatini, Dalli Cardillo Giuseppe, Frea Sergio, La Croce Antonio, Mela Gianfranco, Rubicone Imperatrice, Serreli Giorgio, rappresentati e difesi dall’avvocato Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso l’avvocato Guido Alpa in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 6;
Stilli Annamaria, Viani Leonetta;

INPDAP, SCIP – Società di cartolarizzazione immobili pubblici, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Fiorentino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via S. Croce in Gerusalemme, 55;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, 10 settembre 2007 n. 2330.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’appello incidentale;

viste le memorie difensive;

vista l’ordinanza 13 aprile 2012 n. 3256 di rimessione all’adunanza plenaria;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Vinci Orlano, l’avvocato Chiti e l’avvocato Fiorentino;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351 (Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare) disciplina un complesso procedimento di privatizzazione sostanziale mediante dismissione di alcuni beni stabilendo che l’Agenzia del demanio, con propri decreti dirigenziali, individui i singoli beni oggetto del procedimento stesso (art. 1). L’art. 3, comma 13, del predetto decreto, nella versione applicabile ratione temporis, prevede che gli immobili così individuati possono essere trasferiti a titolo oneroso ad una società a responsabilità limitata di cartolarizzazione con «decreti di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze», i quali dovranno, su proposta dell’Osservatorio sul patrimonio immobiliare degli enti previdenziali, indicare gli «immobili di pregio».

La stessa norma dispone che si «considerano comunque di pregio gli immobili situati nei centri storici urbani», ad eccezione di quelli individuati con i suddetti decreti nel rispetto del procedimento sopra indicato.

Con decreto ministeriale 31 luglio 2002 sono stati stabiliti i criteri ai quali deve conformare la propria attività l’Osservatorio e l’Agenzia del territorio nella definizione degli immobili di pregio e, tra questi, viene indicata la «ubicazione nel centro storico, individuato in base alle perimetrazioni dei piani regolatori (zone omogenee di tipo A), con esclusione delle zone degradate soggette a piani di recupero individuate negli stessi piani regolatori».

L’art. 26, commi 5 e 6, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 ha modificato, in parte, l’art. 3, comma 13, del decreto-legge n. 351 del 2001, prevedendo, oltre ad alcune innovazioni rilevanti sul piano delle competenze, che si «considerano comunque di pregio gli immobili situati nei centri storici urbani» ad eccezione di quelli individuati con decreto ministeriale, su proposta dell’Agenzia del Territorio, «che si trovano in stato di degrado e per i quali sono necessari interventi di restauro e di risanamento conservativo, ovvero di ristrutturazione edilizia».

2. Nella vicenda in esame, con deliberazione del 14 marzo 2003 dell’Osservatorio sul patrimonio immobiliare degli enti previdenziali, di concerto con l’Agenzia del territorio, sono stati individuati un «primo lotto di immobili di pregio».

Con decreto ministeriale del 1° aprile 2003 è stato approvato l’elenco degli immobili di pregio da trasferire alla società di cartolarizzazione.

3. I ricorrenti nel giudizio di primo grado sono conduttori di immobili di proprietà dell’INPDAP – situati in Firenze viale Matteotti, n. 28, inseriti in detto elenco – che avevano presentato domanda di acquisto degli stessi.

Essi – avendo il disposto inserimento determinato un aumento del valore di cessione – hanno impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Toscana, gli atti sopra indicati, con ricorso, contenente domanda cautelare, le cui notificazioni si sono perfezionate in date tra il 10 e il 16 giugno 2003, e depositato il successivo 2 luglio.

In particolare, hanno dedotto: a) violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990; b) violazione dell’art. 3, comma 13, del decreto legge n. 351 del 2001;

c) eccesso di potere.

4. Il Ministero dell’economia e delle finanze si è costituito con atto del 7 agosto 2003 e con ricorso del successivo 30 agosto ha proposto regolamento di competenza.

L’INPDAP e la società di cartolarizzazione immobili pubblici si sono costituiti, con atto separati, il 9 settembre 2003.

5. Il Tar adito ha fissato la camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare il 9 settembre 2003. All’esito di tale camera di consiglio non è stato assunto alcun provvedimento. Alla camera di consiglio del 6 aprile 2006 è stata discussa l’istanza di regolamento di competenza proposta dall’Avvocatura distrettuale di Firenze. Con ordinanza del 12 giugno 2006 si è dato atto della rinuncia alla predetta istanza. L’udienza pubblica si è svolta il 23 novembre 2006: prima di tale udienza i ricorrenti hanno depositato memorie il 10 giugno e l’11 novembre e documenti il 22 e 26 maggio, il 31 ottobre e il 2 novembre; il Ministero ha depositato memorie e documenti il 9 giugno. All’esito della discussione, con ordinanza del 22 gennaio 2007, è stato ordinato al Responsabile dell’Osservatorio patrimonio Enti previdenziali di depositare la copia autentica della delibera impugnata. La successiva udienza è stata fissata il 10 maggio 2007: prima di tale udienza i ricorrenti ha depositato memorie il 26 aprile.

6. Il ricorso di primo grado è stato accolto con la sentenza 10 settembre 2007 n. 2330, non notificata.

Il Tar ha ritenuto che l’amministrazione avesse violato l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento. Nella sentenza si afferma che la partecipazione era necessaria per consentire un apporto dei privati in ordine ai seguenti dati: a) l’art. 3, comma 13, del decreto-legge n. 351 del 2001 considera di pregio gli immobili situati nei centri urbani, «tra cui però individua numerose eccezioni»; b) «l’ubicazione degli edifici di interesse dei ricorrenti è in un centro definito “storico” solo per opinabile estensione compiuta, peraltro ad altri fini, dallo strumento urbanistico e non coincidente con le zone indicate dal decreto 31 luglio 2002»; c) il punto 5 dei criteri allegati prevede che, nei casi in cui si tratti di immobili degradati, è necessario verificare se si superi una determinata soglia di valore.

7. Il Ministero dell’economia e delle finanze, l’Agenzia del territorio, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, hanno impugnato la predetta sentenza, con atto spedito per la notificazione il 2 maggio 2008.

Le notificazioni si sono perfezionate in date 5 e 26 maggio 2008 e i depositi sono avvenuti in date 24 maggio, 4 giugno e 11 giugno 2008.

In primo luogo, si rileva che non occorrerebbe la comunicazione di avvio del procedimento sia perché si tratta di atti di programmazione che svolgono una funzione preparatoria rispetto alla ulteriore attività di effettiva dismissione degli immobili sia perché sussisterebbero esigenze di celerità connesse all’esigenza di «recupero di liquidità» da parte dello Stato.

In secondo luogo, si sottolinea come gli immobili in esame siano ubicati nella zona A) del vigente piano regolatore generale e, in particolare, nel centro storico fuori le mura e non si trovano in una situazione di degrado. A tale ultimo proposito, si deduce che, anche a volere considerare i requisiti prescritti dall’art. 3, comma 13, del decreto-legge n. 351 del 2001, come modificato dal decreto-legge n. 269 del 2003, una volta accertata la insussistenza di una situazione di degrado non occorrerebbe l’ulteriore verifica volta a stabilire se sono necessari «interventi di restauro, di risanamento conservativo o di ristrutturazione edilizia».

8. Ha proposto appello incidentale l’INPDAP prospettando argomentazioni analoghe a quelle sopra riportate, con atto spedito per le notificazioni in data 29 maggio 2008 e depositato in data 10 giugno 2008.

Con riguardo alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 l’INPDAP aggiunge che, nella specie, l’attività sarebbe vincolata con conseguente non necessità di garantire la partecipazione procedimentale.

9. Si sono costituiti in giudizio i ricorrenti di primo grado eccependo, in via preliminare, la irricevibilità degli appelli per tardività. In particolare, si è rilevato che, applicandosi, ratione temporis, alla fattispecie all’esame di questo Collegio l’art. 23-bis della legge Tar, l’appello avrebbe dovuto essere proposto nel termine di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza. Nel caso in esame, la sentenza è stata depositata il 10 settembre 2007, l’appello principale risulta notificato il 2/26 maggio 2008 e quello incidentale in data 29 maggio/4 giugno 2008, dunque oltre il termine massimo previsto.

10. La VI sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 8 giugno 2008 n. 3235, ha rigettato la domanda cautelare rilevando che, «ad un primo sommario esame», l’appello risulta notificato tardivamente.

11. Chiamata la causa ad udienza pubblica davanti alla VI sezione, con memoria del 22 marzo 2012 l’Avvocatura generale dello Stato ha chiesto, in relazione alla tardività dell’appello, che venga riconosciuto l’errore scusabile in quanto il giudice di primo grado non avrebbe seguito la procedura prefigurata dal citato art. 23-bis e, in particolare, non avrebbe depositato il dispositivo (si cita Cons. Stato, sez. VI, sentenza 24 febbraio 2011, n. 1175; Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 24 gennaio 2012, n. 299).

Con memoria del 26 marzo 2012 anche l’INPDAP ha chiesto che venga concesso l’errore scusabile richiamando i medesimi precedenti.

12. La sezione VI, con l’ordinanza 13 aprile 2012 n. 3256 ha rimesso all’esame della plenaria l’esame dell’eccezione di irricevibilità e le questioni di diritto ad essa sottese.

Non è contestato che la notificazione dell’appello è avvenuta oltre il termine di centoventi giorni, decorrente dalla pubblicazione della sentenza, previsto dall’art. 23-bis della legge Tar.

Si tratta, ad avviso dell’ordinanza di rimessione, di stabilire se possa integrare gli estremi dell’errore scusabile, ai fini della rimessione in termini, la circostanza che il giudice non abbia seguito la procedura speciale prevista dal citato articolo. Occorre, pertanto, accertare quale sia la relazione esistente tra il mancato rispetto nel giudizio di primo grado di tale procedura da parte del giudice e il mancato rispetto nel giudizio di secondo grado della regola processuale che, sempre in attuazione della medesima disciplina, impone l’osservanza del termine dimezzato per la proposizione dell’atto di appello.

Sul punto si è delineato un contrasto interpretativo tra singole Sezioni di questo Consiglio.

DIRITTO

1. La questione di diritto rimessa all’esame della plenaria è se, nella speciale disciplina processuale di cui all’art. 23-bis della legge Tar, il mancato rispetto del rito da parte del giudice di primo grado possa dare luogo alla concessione dell’errore scusabile in favore della parte appellante che non abbia rispettato i termini abbreviati del rito stesso.



2. L’art. 23-bis della legge Tar disciplina un rito speciale accelerato in presenza di particolari materie specificamente indicate.

La norma contempla due diversi precetti normativi.

Il primo individua, con elencazione tassativa, le specifiche controversie che rientrano nel suo ambito applicativo e, tra queste, menziona anche quelle concernenti i provvedimenti relativi «alle procedure di privatizzazione o di dismissione» di beni pubblici (comma 1, lettera e).

Il secondo attiene alla disciplina delle regole processuali che devono essere seguite in presenza delle materie elencate.

In particolare, si stabilisce che:

i) tutti i termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso, «sono ridotti alla metà» (comma 2);

ii) «il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza, mediante deposito in segreteria» (comma 6);

iii) «il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale» pronunciata nei giudizi tassativamente indicati «è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza»;

iv) queste disposizioni «si applicano anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata».



3. Il codice del processo amministrativo ha riprodotto, con modifiche, la disciplina contenuta nella disposizione riportata distinguendo un rito abbreviato comune a determinate materie comprese quelle relative alla privatizzazione e dismissione di beni pubblici (art. 119) e un rito speciale relativo al settore dei contratti pubblici (art. 120).

In relazione al primo si confermano le regole stabilite dall’art. 23-bis per quanto attiene al dimezzamento dei termini, che non opera esclusivamente per il ricorso introduttivo, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti (art. 119, comma 2) e si prevede la pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza non oltre sette giorni dalla decisione della causa quando almeno una delle parti, nell’udienza di discussione, dichiara di avere interesse (art. 119, comma 5).

In relazione al secondo, è stabilita l’applicazione delle medesime regole con alcune eccezioni tra le quali l’obbligo, nel solo giudizio di primo grado, della pubblicazione del dispositivo che definisce il processo (art. 120, comma 9).



4. L’istituto dell’errore scusabile, prima della entrata in vigore del codice del processo amministrativo, era disciplinato, con riferimento a particolari fattispecie, dalle seguenti disposizioni:

a) l’art. 34 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato disponeva che se veniva impugnato innanzi a quest’ultimo, «per errore ritenuto scusabile», un provvedimento non definitivo, il Consiglio poteva assegnare un breve termine per la riproposizione del ricorso all’autorità gerarchica;

b) l’art. 36 dello stesso testo unico stabiliva che, in presenza di un errore «ritenuto scusabile», il Consiglio di Stato poteva concedere alla parte la possibilità di rinnovare o integrare la notificazione all’autorità amministrativa e ai controinteressati;

c) l’art. 34 della legge Tar prevedeva che il Consiglio di Stato, «in caso di errore scusabile», avrebbe potuto rimettere in termini il ricorrente per proporre l’impugnativa al giudice competente o per rinnovare la notificazione del ricorso.

4.1. L’art. 37 cod. proc. amm. ha trasposto in una disposizione normativa tale principio stabilendo che «il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto».

L’art. 11, comma 5, cod. proc. amm., di disciplina della traslatio iudicii, contiene uno specifico riferimento all’istituto della rimessione in termine, ritenendolo applicabile, «ove ne ricorrano i presupposti», nei «giudizi riproposti» a seguito di una decisione sulla giurisdizione.

4.2. Nel processo civile l’art. 153, comma 2, prevede – con norma, anch’essa generale, introdotta dalla legge n. 69 del 2009 – che «la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini».

4.3. La giurisprudenza formatasi nella costanza del “vecchio” regime processuale era nel senso di considerare la rimessione in termini per errore scusabile un istituto di carattere eccezionale [Cons. St., sez. IV, 30 dicembre 2008 n. 6599], posto che esso delinea una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnativa; l’attuale art. 37 cod. proc. amm. non offre elementi per giungere a una differente conclusione [Cons. St., ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3].

4.4. L’art. 37, al pari della previgente disciplina processuale dell’istituto dell’errore scusabile, è stato considerato dalla plenaria una norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti (art. 2, c. 1, cod. proc. amm.), sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale [Cons. St., ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3].



5. La questione relativa all’applicabilità dell’istituto dell’errore scusabile in presenza di una proposizione tardiva dell’appello e del mancato rispetto delle regole che presiedono alla disciplina del rito speciale in primo grado da parte del giudice è stata oggetto, come già sottolineato, di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

5.1. Un primo orientamento sostiene che – nel caso in cui il giudice di primo grado, «consapevolmente o meno», non abbia seguito il rito di cui all’art. 23-bis della legge Tar e, in particolare, risulta che non abbia depositato il dispositivo della sentenza entro il termine di sette giorni dalla camera di consiglio – l’appellante è «tratto in errore sull’applicabilità del termine breve per la proposizione dell’appello», con la conseguenza che «deve essere concesso l’errore scusabile» [Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1175].

Questa interpretazione è stata seguita anche dall’ordinanza della Sesta sezione del 24 gennaio 2012, n. 299 che, accogliendo uno specifico motivo di revocazione, ha ribadito – con riguardo alla medesima fattispecie che viene in rilievo in questa sede – la concedibilità dell’errore scusabile qualora il giudice di primo grado non abbia seguito l’iter procedimentale prefigurato dall’art. 23-bis e, in particolare, non abbia pubblicato il dispositivo.

5.2. Un secondo orientamento – seguito, in particolare, dalla decisione dell’adunanza plenaria, 3 giugno 2011 n. 10 – ritiene che sia «irrilevante» la condotta processuale «tenuta dal giudice nel corso del giudizio di primo grado, trattandosi di evenienza che non esclude ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge» [in questo senso anche Cons. St., sez. IV, 23 dicembre 2010 n. 9376].

5.3. Nonostante tale orientamento sia stato seguito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato la sezione VI ha ritenuto necessario ugualmente rimettere ad essa l’esame della questione in quanto la decisione richiamata non è stata adottata per dirimere il contrasto in esame ovvero per risolvere una questione di massima di particolare importanza relativa all’interpretazione delle norme applicabili nel presente giudizio. L’affermazione contenuta nella sentenza citata della plenaria costituisce, infatti, soltanto un passaggio argomentativo necessario per la decisione nel merito dell’intera controversia.

5.4. L’ordinanza di rimessione alla plenaria ritiene che a fondamento dell’errore scusabile vi sia una situazione di assenza di colpa processuale, ossia di violazione incolpevole dei termini processuali.

L’ordinanza di rimessione ricorda che sono stati considerati, tra l’altro, come modelli di riferimento, nel giudizio sulla concedibilità dell’errore scusabile, il comportamento di chi sia stato tratto in errore dall’oscurità e ambiguità della normativa applicabile, dal cambiamento del quadro legislativo, da contrasti giurisprudenziali, da attività equivoche poste in essere da parte della stessa pubblica amministrazione, mentre non possono venire in rilievo aspetti di mera rilevanza soggettiva.

In questo contesto l’attività del giudice consiste nello stabilire se la condotta concreta sia o meno conforme alla regola di condotta predefinita. Se sussiste, anche alla luce delle specificità della fattispecie, uno “scarto” tra di esse deve ritenersi colpevole la violazione della norma processuale con conseguente impossibilità di riconoscere l’errore scusabile ai fini della rimessione in termini.

Applicando questi principi generali al caso in esame l’ordinanza di rimessione trae le seguenti conclusioni:

– in primo luogo, opera il livello di tipizzazione normativa delle condotte costituito, nella specie, dalla rilevanza dei soli comportamenti posti in essere in presenza di oggettive «ragioni di incertezza su questioni di diritto»;

– in secondo luogo, opera il livello di tipizzazione giurisprudenziale della condotta standard. Nel caso specifico il contrasto interpretativo riguarda questa fase: si tratta, infatti, di stabilire se possa costituire una condotta predefinita quella posta
L’ordinanza di rimessione ritiene che tale condotta standard debba essere inclusa tra quelle sino ad ora tipizzate dalla giurisprudenza. Non si ravvisano, infatti, valide ragioni per escludere che la parte, nello stabilire quali siano le regole processuali applicabili nella specie, possa essere tratta in “inganno” dal comportamento processuale del giudice.

Infine, secondo l’ordinanza di rimessione, opera il livello costituito dalla valutazione della specificità della condotta concreta che impone di verificare se la stessa, alla luce di tutti gli elementi a disposizione del giudice, possa considerarsi effettivamente conforme alla regola di condotta della diligenza. In questa ottica, possono assumere rilievo, ad esempio, la stessa “natura” della materia che viene in rilievo, il comportamento delle parti stesse al fine di verificare se esse abbiamo o meno seguito il rito speciale, la gravità delle violazioni.



6. Rileva anzitutto la plenaria che non è contestabile che la controversia oggetto del presente appello, afferente ad una procedura di dismissione di immobili pubblici ad uso residenziale, rientri nell’ambito di applicazione del rito abbreviato di cui all’art. 23-bis, della legge Tar (oggi: art. 119 cod. proc. amm.).

La giurisprudenza si è univocamente orientata in tal senso, affermando l’art. 23-bis, lett. e), della legge Tar, si riferisce non solo alle “ampie operazioni di dismissione di beni pubblici” ma “anche all’alienazione dei singoli beni”. Il rito abbreviato trova la sua ragion d’essere nell’esigenza che i giudizi in talune materie di particolare interesse, strategico o finanziario, dello Stato e della comunità vengano definiti con sollecitudine e con priorità rispetto al generalità delle controversie; in tale prospettiva, l’alienazione dei beni dello Stato e degli altri enti pubblici riveste tali connotati, non solo per quel che attiene ai programmi generali di dismissione delle proprietà pubbliche ma anche agli atti attuativi dei programmi medesimi, in quanto strumenti essenziali per il risanamento della finanza pubblica [Cons. St., sez. VI, 13 luglio 2006, n. 4418].

Si è pertanto ritenuto che il rito abbreviato si applichi sia agli atti del procedimento di evidenza pubblica di vendita [Cons. St., sez. V, 9 giugno 2008, n. 2814] sia ai provvedimenti di qualificazione degli immobili come di pregio [Cons. St., sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2533; Id., 10 settembre 2008, nn. 4320 e 4325; più di recente, Cons. St., sez. VI, 29 maggio 2012 n. 3180].

Pertanto, non c’è sicuramente margine per la concessione dell’errore scusabile sotto il profilo della incolpevole ignoranza della soggezione di tale tipo di controversia al rito abbreviato.



7. Quanto alla ulteriore questione, – se l’errore del giudice di primo grado, consistente nell’applicare il rito ordinario in luogo di quello speciale, possa far considerare consequenziale e scusabile l’errore della parte che propone appello rispettando i termini del rito ordinario anziché quelli del rito speciale – la plenaria non intende discostarsi da quanto da essa già statuito con la propria decisione n. 10 del 2011, fermo restando che dei principi ivi espressi occorre fare corretta applicazione caso per caso.

7.1. Si è in tale decisione affermato (par. 29.1., lett. c), che al fine della verifica se una determinata controversia rientri o meno nell’ambito di applicazione del rito dell’art. 23-bis, della legge Tar, da un lato è del tutto irrilevante il comportamento processuale delle parti e, dall’altro lato, è del pari irrilevante la condotta processuale tenuta dal giudice nel corso del giudizio di primo grado, trattandosi di evenienza che non esclude ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge [in tal senso anche Cons. St., sez. IV, 23 dicembre 2010 n. 9376].

7.2. Aggiunge ora la plenaria che i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore (nel caso del rito dell’art. 23-bis, l. Tar, ora artt. 119 e 120 cod. proc. amm., per la esigenza di interesse generale di una celere definizione di determinate tipologie di controversie), e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice.

Le parti sono tenute a seguire il rito speciale, e il giudice a sua volta è tenuto alla sua osservanza.

Se la parte non rispetta i termini del rito speciale incorre in un errore processuale che determina decadenza, salva la ricorrenza dell’errore scusabile.

Parimenti, se il giudice di primo grado non rispetta il rito speciale, incorre in un errore che, se del caso, può dar luogo a vizio della sentenza contestabile con i rimedi impugnatori che l’ordinamento appresta.

7.3. Nel processo amministrativo non possono trovare applicazione pedissequa i principi enunciati dalla Cassazione in tema di erronea scelta del rito da parte del giudice. Ritiene la Cassazione che se il giudice di primo grado tratti la causa secondo il rito erroneamente adottato e, non formulando alcun rilievo al riguardo, ritenga implicitamente che il rito in concreto seguito sia quello prescritto, il principio di ultrattività del rito e dell’apparenza comporta che il giudizio deve proseguire nelle stesse forme [Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2010 n. 12524].

Secondo la Cassazione rileva il rito adottato dal giudice che, a prescindere dalla sua esattezza, costituisce per la parte il criterio di riferimento, anche ai fini del computo dei termini previsti per le attività processuali; ne consegue che, ove una controversia in materia di lavoro sia erroneamente trattata fino alla conclusione con il rito ordinario, trova applicazione il principio dell’apparenza o dell’affidamento, per il quale la scelta fra i mezzi, i termini ed il regime di impugnazione astrattamente esperibili va compiuta in base al tipo di procedimento effettivamente svoltosi, a prescindere dalla congruenza delle relative forme rispetto alla materia controversa [Cass. civ., sez. lav., 23 aprile 2010 n. 9694].

Tali principi non possono essere pedissequamente seguiti nel processo amministrativo nel quale i riti non rientrano nella disponibilità delle parti o del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico. Sicché, i termini di decadenza di un rito speciale, non possono essere superati dall’erronea scelta del rito.



8. Quanto sin qui esposto ha per conseguenza che l’errore del giudice di primo grado non può di per sé solo determinare un mutamento del rito in appello.

Nonostante l’errore del giudice di primo grado, le parti che ne impugnano la decisione restano tenute, in appello, al rispetto del rito stabilito dalla legge.

Si tratta tuttavia di stabilire se, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso concreto, l’errore in cui è incorso il giudice di primo grado possa essere considerato come causa dell’errore della parte e quindi possa giustificare la concessione dell’errore scusabile.

I presupposti per la concessione dell’errore scusabile sono stati già chiariti dalla plenaria di questo Consesso [Cons. St., ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3]: l’oscurità del quadro normativo, le oscillazioni della giurisprudenza, i comportamenti ambigui dell’amministrazione pubblica.

Ove ricorra un quadro normativo oscuro, o vi siano oscillazioni della giurisprudenza o della pubblica amministrazione, l’errore del giudice di primo grado può a sua volta essere giustificato da tali presupposti fattuali e pertanto essere considerato una concausa dell’errore della parte.

Esiste poi un ulteriore ipotesi in cui l’errore del giudice può essere considerato causa dell’errore della parte e rendere scusabile l’errore di quest’ultima, ed è quando il giudice ordina alla parte il compimento di un adempimento processuale prescrivendo modalità erronee. In tal senso, la plenaria ha già in passato statuito che costituisce errore scusabile la notificazione del ricorso in appello all’amministrazione statale nel domicilio reale, quando la stessa sia effettuata in ottemperanza ad un ordine del giudice ai fini dell’integrazione del contraddittorio e tale ordine faccia riferimento all’amministrazione e non all’Avvocatura dello Stato [Cons. St., ad. plen., 19 gennaio 1993 n. 1].

Al di fuori di questi casi, l’errore del giudice può divenire rilevante ai nostri fini solo se si inquadra in un complessivo comportamento fuorviante dello stesso giudice e delle controparti.

Così, se in primo grado viene seguito il rito ordinario senza che nessuna delle parti, che anzi ne traggono vantaggio, né il giudice rilevino la necessità di seguire il rito speciale, e senza che vi siano altri indizi della necessità di seguire il rito speciale (qualificazione del ricorso nel registro dei ricorsi, misura del contributo unificato) si determina una situazione complessiva, oggettivamente e concretamente idonea a trarre in errore la parte.

Sicché, la parte che, nel proporre appello, segue i termini del rito ordinario anziché quelli del rito speciale, incorre in un errore che può essere ritenuto scusabile.

E’ quanto si è verificato nel caso di specie in cui:

a) lo stesso ricorso di primo grado sembra depositato oltre il termine abbreviato di 15 giorni e dunque con il rispetto dei termini ordinari anziché di quelli abbreviati (questione, questa, che, come si dirà, dovrà essere accertata dalla Sezione VI);

b) il ricorso di primo grado non risulta qualificato, nel registro ricorsi del Tar, come ricorso soggetto al rito abbreviato, né tale qualificazione emerge dagli avvisi di segreteria alle parti;

c) il giudizio di primo grado si è svolto con le forme del rito ordinario, in quanto non vi è stata trattazione celere, né è stato pubblicato il dispositivo prima della motivazione (si ricordi che nel vigore dell’art. 23-bis, l. Tar, la pubblicazione anticipata del dispositivo avveniva d’ufficio, e non a istanza di parte come accade nel vigore dell’art. 119 cod. proc. amm.);

d) la misura del contributo unificato, versato in epoca anteriore alla differenziazione delle misure per il rito abbreviato, non fornisce indizi a favore dell’utilizzo del rito abbreviato.

8.1. Deve in conclusione enunciarsi il seguente principio di diritto: <<i riti speciali, e segnatamente quello di cui all’art. 23-bis, l. Tar (ora art. 119 cod. proc. amm.), sono stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale e hanno applicazione oggettiva, sicché al fine della verifica se una determinata controversia rientri nell’ambito di applicazione di un rito speciale o del rito ordinario, sono irrilevanti il comportamento processuale delle parti o del giudice trattandosi di evenienze che non escludono ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge; tuttavia se l’errore del giudice circa il rito da applicare e i conseguenti termini si inquadra in un complessivo comportamento fuorviante delle stesso giudice e delle controparti (che in primo grado hanno anche tratto vantaggio dell’errore stesso), si determina una situazione che oggettivamente giustifica la concessione dell’errore scusabile.



9. Da quanto esposto consegue la ricevibilità sia dell’appello principale che di quello incidentale.



10. Per la decisione del merito, su cui non vi sono questioni oggetto di contrasto di giurisprudenza, l’affare viene rimesso alla Sezione VI, che dovrà anche procedere a verificare d’ufficio, con le forme dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la ricevibilità del ricorso di primo grado.

E, invero, in punto di diritto, la plenaria rileva, da un lato, che ai sensi dell’art. 35, cod. proc. amm. la tardività della notifica e del deposito del ricorso è questione rilevabile d’ufficio, e, dall’altro lato, che la tardività del ricorso di primo grado è rilevabile d’ufficio anche nel giudizio di appello, atteso che il citato art. 35 non pone limitazioni al rilievo d’ufficio in grado di appello (a differenza di quanto dispongono gli artt. 9 e 15 cod. proc. amm. rispettivamente per la questione di giurisdizione per la questione di competenza). Il che ben si comprende sul piano logico e sistematico, perché l’erronea scelta del giudice (per ragioni di giurisdizione o competenza) è un vizio relativo, atteso che, a monte, esiste un giudice avente giurisdizione e/o competenza, sicché il vizio è emendabile, la tardività del ricorso è un vizio assoluto, atteso che decorso il termine legale ultimo, nessun giudice può occuparsi del ricorso, sicché il vizio non è emendabile ed è rilevabile d’ufficio anche in grado di appello.



11. La liquidazione delle spese della presente fase sarà effettuata dalla Sezione VI con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato – adunanza plenaria, parzialmente e non definitivamente pronunciando sull’appello principale e incidentale in epigrafe, li dichiara ricevibili.

Restituisce la causa alla Sezione per la decisione del merito.

Spese al definitivo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/08/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 9/8/2012 n.32 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza sindacale con la quale, al fine di contenere il numero delle nutrie presenti sul territorio comunale, ne consente l’abbattimento su tutto il territorio comunale, se vi e’ competenza della Provincia, ai sensi dell’articolo 16 L.R. E.R. 15.02.1994 n. 8, in materia di determinazione delle modalità di controllo delle nutrie, ivi compresi eventuali piani di abbattimento supplementari in relazione a specifiche esigenze territoriali;Rilevato che, sempre ad una prima sommaria delibazione, non appare adeguatamente comprovata una situazione di emergenza sanitaria tale da giustificare il ricorso ad una misura extra ordinem quale si configura il provvedimento contingibile ed urgente;Ritenuto che il periculum in mora dedotto dalla parte ricorrente sia ricollegato alla maggiore quantità di nutrie che verrebbero abbattute sulla scorta del provvedimento impugnato, rispetto a quelle eliminabili secondo le modalità del Piano provinciale. (G.S.)

N. 00032/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00045/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2012, proposto da:

Lac-Lega Per L’Abolizione della Caccia, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Rizzato, con domicilio eletto presso Antonella Costa Avv. in Parma, P.Le Borri 3;

contro

Comune di Busseto;

nei confronti di

Daniele Pisaroni;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ ordinanza n. 1/12 emessa dal Sindaco del Comune di Busseto in data 2/1/11 con la quale il Comune, al fine di contenere il numero delle nutrie presenti sul territorio comunale, ne consente l’abbattimento su tutto il territorio comunale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Mario Arosio e udito per la parte ricorrente il difensore come specificato nel verbale;

Considerato che, in sede di sommaria delibazione, il ricorso appare fondato nella parte in cui deduce la competenza della Provincia, ai sensi dell’articolo 16 L.R. E.-R. 15.02.1994 n. 8, in materia di determinazione delle modalità di controllo delle nutrie, ivi compresi eventuali piani di abbattimento supplementari in relazione a specifiche esigenze territoriali;

Rilevato che, sempre ad una prima sommaria delibazione, non appare adeguatamente comprovata una situazione di emergenza sanitaria tale da giustificare il ricorso ad una misura extra ordinem quale si configura il provvedimento contingibile ed urgente;

Ritenuto che il periculum in mora dedotto dalla parte ricorrente sia ricollegato alla maggiore quantità di nutrie che verrebbero abbattute sulla scorta del provvedimento impugnato, rispetto a quelle eliminabili secondo le modalità del Piano provinciale;

P.Q.M.

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10 ottobre 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente, Estensore

Laura Marzano, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 22/2/2012 n.32 proviene da Giustamm.