Contratti della p.a. – Clausole immediatamente escludenti – Clausola che prevede una base d’asta insufficiente – E’ immediatamente escludente.

Deve essere dato seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita.

Pres. Greco – Est. Veltri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10434 del 2021, proposto da Heart Life Croce Amica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Stallone e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Zaccone in Roma, via Marianna Dionigi n. 43,

contro

l’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sandro Mento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Regione Lazio, di Florida Care Società Cooperativa Sociale, di C.I.S Centro Italia Soccorsi Cooperativa Sociale e di San Paolo della Croce Cooperativa Sociale, non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 9779/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2022, il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Heart Life Croce Amica S.r.l. ha contestato, dinanzi al TAR Lazio, la deliberazione n. 280, pubblicata in data 2 aprile 2021 con la quale la Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118 – ha assunto la determinazione tesa: a) a indire la procedura di una nuova gara, cd. “ponte”, per affidare il servizio di “soccorso sanitario in area extra ospedaliera in via d’urgenza”, per la durata di sei mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori sei mesi, con previsione di clausola risolutiva espressa in ragione della progressiva re-internalizzazione delle attività, entro il limite dell’importo complessivo a base d’asta di € 11.520.021,36 IVA esente, suddivisa in 5 lotti territoriali; b) ad affidare alla ricorrente il servizio, in via d’urgenza e nelle more della gara ponte, alle stesse condizioni economiche originariamente convenute. Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha censurato la deliberazione n. 394 del 4 maggio 2021 con la quale la stazione appaltante ha determinato di approvare gli atti di gara e, in particolare, il disciplinare e il capitolato tecnico allegati alla delibera, approvando altresì gli avvisi da pubblicare.

2. In estrema sintesi la ricorrente ha dedotto l’incongruità e la non remuneratività del prezzo posto a base della procedura ad evidenza pubblica, in ragione degli intervenuti aumenti del costo del lavoro derivanti dalla sottoscrizione, in data 28 settembre 2018, del nuovo CCNL per il personale socio-sanitario, assistenziale e delle pubbliche assistenze, per il periodo compreso tra il 1° luglio 2017 e il 31 dicembre 2019. L’aumento del costo del lavoro sarebbe da quantificarsi, per i lotti oggetto di ricorso (n. 1 e n. 2), rispettivamente in euro 424.641,72 ed euro 309.917,64. La mancata considerazione dei riportati aumenta salariali, costituirebbe ostacolo all’accesso alla gara con conseguente pregiudizio per il principio di libera concorrenza.

3. Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che le mere prospettazioni prognostiche incentrate sull’aumento del solo costo della manodopera come declinato nel servizio prestato, non fossero sufficienti a determinare l’annullamento del bando, ben potendo una diversa organizzazione del servizio, consentire costi inferiori. Il Tribunale ha precisato che “solo le macroscopiche, evidenti ed illogiche previsioni del valore a base d’asta consentono al giudice amministrativo di intervenire in via preventiva sulla stessa gara”.

4. Avverso la sentenza la Heart Life Croce Amica S.r.l. ha proposto appello. La medesima evidenzia che la domanda di annullamento era supportata da oggettivi dati economici (e non mere prospettazioni prognostiche e parziali) essendo l’appellante, come detto, affidataria uscente dell’intero servizio oggetto dei 5 lotti della gara per cui è causa, e avendo la stessa prodotto, nel giudizio di primo grado, una perizia giurata asseverata dei costi relativi alla manodopera da sopportare per l’esecuzione delle prestazioni afferenti i 5 lotti, declinata non già in ragione del servizio dalla stessa prestato, bensì nell’oggettiva elaborazione dei costi riferiti alle singole figure professionali da impiegare nell’appalto ed al relativo impegno orario stimato dalla Committenza (cfr. Allegato 1 alla Delibera n. 394/2021 – cfr. doc. 23). Incremento che non potrebbe essere fronteggiato sul solo versante della riorganizzazione del servizio.

5. L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, eccepisce: a) che la clausola del bando di gara che fissava la base d’asta non era a carattere escludente, sicché l’appellante avrebbe dovuto fare domanda di partecipazione per potere acquisire legittimazione all’impugnazione. Non avendola fatta il ricorso sarebbe inammissibile; b) il ricorso sarebbe comunque improcedibile, essendo venuto meno l’oggetto del contendere, posto che la gara, che l’appellante assume come pregiudizievole, è poi andata deserta.

6. L’appellante, pur riconoscendo gli effetti della sopravvenienza in punto di interesse a ricorrere, insiste per la delibazione dell’appello ai fini delle spese alla luce della soccombenza virtuale.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 10 marzo 2022.

8. Risulta dagli atti che la gara, oggetto di contenzioso, è poi andata deserta, giusta attestazione effettuata con deliberazione di ARES 118 n. 95 del 28 gennaio 2022.

9. Alla luce degli esiti della procedura selettiva per cui è causa, il giudizio è certamente divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo evidente che l’appellante non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti di indizione della detta procedura a suo tempo impugnati.

10. Parte appellante insiste però per la condanna alle spese, alla luce del principio di soccombenza virtuale, dicendosi certa della fondatezza delle censure a suo tempo formulate avverso i predetti provvedimenti, e reiterate con l’appello in esame.

11. Ritiene il Collegio che possa accedersi alla richiesta dell’appellante.

11.1. In proposito il Collegio osserva, ovviamente ai soli fini della regolazione delle spese, che:

A) L’eccezione di inammissibilità avanzata dall’Amministrazione è superabile. In forza dell’autorevole pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.

Sulla base di questa premessa, la Sezione ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284). Nel caso di specie l’appellante ha fornito, anche sulla base di una perizia giurata asseverata, elementi di prova in tal senso, e tanto basta a rendere ammissibile l’impugnativa.

L’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato.

B) Da un esame degli atti e dell’evoluzione della vicenda contenziosa, può dirsi che l’appellante sia riuscito nella prova della quale si è or ora fatto cenno. Trattasi di un appalto ad alta intensità di manodopera, bandito con una base d’asta che non tiene conto del rinnovo contrattuale, e comportante, secondo i calcoli forniti dall’appellante, un incremento del costo del lavoro di circa il 7,50% (sono stati previsti aumenti retributivi così specificati: – autista € 89,72; – infermiere € 107,26; 2 – ausiliario €. 78,25). La contestazione mossa dall’odierna appellante nell’ambito del giudizio di primo grado relativa all’incongruenza della base d’asta, lungi dall’essere, secondo quanto ritenuto dal Tar “una doglianza non condivisibile perché di contenuto meramente prognostico e basata su conteggi effettuati dalla stessa ricorrente” era, al contrario, supportata da oggettivi dati economici essendo l’appellante, affidataria uscente dell’intero servizio oggetto dei 5 lotti dell’odierna gara, e avendo la stessa prodotto, nel giudizio di primo grado, una perizia giurata asseverata (cfr. doc. 9 del foliario di prime cure) dei costi connessi agli incrementi disposti dalla contrattazione collettiva.

Inoltre, non può sottacersi che la conferma della bontà della tesi sostenuta dall’appellante è pure arrivata ex post dal mercato, posto che nessun operatore ha inteso fare domanda di partecipazione alla gara, evidentemente valutando l’appalto come non economicamente sostenibile. Conclusione, quest’ultima, che pur non essendo certificata o certificabile, appare al Collegio del tutto verosimile secondo l’id quod plerumque accidit, alla luce della diffusa presenza di operatori economici in linea di massima interessati alla partecipazione di gare nel settore del trasporto sanitario d’urgenza, e alla mancata dimostrazione della sussistenza di ragioni in via generale impeditive della partecipazione, diverse dal fattore prezzo stigmatizzato dall’appellante.

12. Il Collegio ritiene dunque equo, alla luce di quanto sopra considerato, applicare il principio di soccombenza virtuale ai fini della regolazione delle spese del doppio grado. Nondimeno il Collegio ritiene che non debba trascurarsi che la prova effettiva, di carattere dirimente, è giunta ex post, nelle more del giudizio, e che in assenza della stessa era oggettivamente difficile, per l’Amministrazione, discernere, ex ante, tra profili soggettivi delle ragioni del ricorrente (legati alla propria organizzazione, pur sperimentata da anni) e profili oggettivi e assoluti di impedimento, come tali potenzialmente in grado di condizionare e far desistere qualsivoglia operatore di mercato, anche il più efficiente e meglio organizzato. Siffatta circostanza depone per una correzione del principio di soccombenza a mezzo di una parziale compensazione delle spese, nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il giudizio.

Condanna l’amministrazione alla refusione di parte delle spese di lite sostenute dall’appellante per il doppio grado, forfettariamente liquidate in €. 3.000, oltre oneri di legge. Le compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'articolo Sul carattere immediatamente escludente della clausola che prevede una base d’asta insufficiente. proviene da Giustamm.

Pres.Venturini, Est.Rulli
F.e G. Laurini;S.a.s.”Agricola Paganico.(Avv.ti. Abbamonte , De Bonis ; c. Regione Basilicata(Avv. Viggiani); Enel Distribuzione S.p.a. (Avv.ti Tonelli,Libratti,Tanzariello)

giurisdizione ordinaria per le  controversie sulla mancata adozione del decreto di esproprio nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza

Giurisdizione e Competenza – Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione appropriativa – Mancata tempestiva emanazione del decreto di esproprio – Controversia – Giurisdizione ordinaria

Sono esclusi dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti della P.A. non collegati all’esercizio di un potere autoritativo quali le fattispecie relative ai casi in cui alla procedura di occupazione d’ urgenza dell’immobile non abbia fatto seguito la procedura di espropriazione nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza. Ne consegue che per detti comportamenti, in quanto incidenti su posizioni di diritto soggettivo, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

giurisdizione ordinaria per le controversie sulla mancata adozione del decreto di esproprio nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3191/2006 Reg. Dec.
N. 2603 Reg. Ric.
Anno 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2603 del 2005 proposto dai
sig.ri Francesco e Giancarlo Laurini e dalla S.a.s. “Agricola Paganico di F. Laurini & C.”, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti A. Abbamonte e R. De Bonis, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;

c o n t r o

la Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. M. Viggiani, con domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza della Regione Basilicata, in Roma, Via Nizza, n. 56;

e c o n t r o

l’ENEL DISTRIBUZIONE S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti P. Gonnelli, G.Libratti e R. Tanzariello, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, Via Tacito, n. 41;

per l’annullamento
della sentenza n. 813 del 9 dicembre 2004 resa inter partes dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata sul ricorso n. 432 del 1999 del registro generale di quel Tribunale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e dell’Enel-Distribuzione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla pubblica udienza del 15 novembre 2005 il Consigliere Dedi Rulli; uditi l’avv. A. Abbamonte per gli appellanti e l’avv. P. Gonnelli per l’Enel Distribuzione.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata gli odierni appellanti chiedevano una pronuncia dichiarativa del loro diritto ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto di una procedura di occupazione d’urgenza, propedeutica ad espropriazione, di alcuni terreni di loro proprietà non seguita dal necessario provvedimento ablativo dopo il decorso dei cinque anni di efficacia dei decreti di occupazione, ma con effetti irreversibili sulle aree occupate per l’avvenuta realizzazione delle opere previste.
Il Tribunale adito dichiarava il proprio difetto di giurisdizione sul rilievo che la pretesa risarcitoria avanzata traeva fondamento dalla prospettata scadenza di tutti i termini previsti nei ricordati decreti di occupazione del Presidente della Giunta Regionale.
Con atto notificato in data 25 marzo 2005 gli interessati hanno impugnato in questa sede la predetta decisione ritenendola erronea per i seguenti motivi:
1) “Error in judicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. n. 205/2000. Falsa applicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004. Travisamento dei fatti. Motivazione erronea e perplessa” atteso che i decreti regionali di occupazione d’urgenza ai quali fa riferimento il giudice di primo grado erano stati ritualmente impugnati e definitivamente annullati dalla IV° Sezione di questo Consiglio con sentenza n. 1408 del 15 marzo 2000, così che non si può ritenere di essere in presenza di un mero comportamento dell’Amministrazione, bensì dell’esercizio di un potere amministrativo dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo e da cui consegue la permanenza dei suoi poteri di cognizione;
2) “sul diritto degli appellanti al risarcimento dei danni: riproposizione del ricorso e delle difese di prime cure” sia in ordine all’an della pretesa avanzata sia in ordine al suo ammontare secondo tutte le argomentazioni svolte in primo grado e che vengono qui riproposte.
Gli interessati concludono per l’accoglimento dell’appello perché sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo con rinvio della controversia al giudice di primo grado perché si pronunzi nel merito; chiedono, ancora la condanna della Regione Basilicata al risarcimento dei danni subiti e subendi per un totale di € 448.688,80 nonchè il ricorso ad una consulenza tecnica d’ufficio per la quantificazione dei danni subiti dall’Azienda agricola per effetto della perdita dei fondi interessati dall’opera.
Si è costituita in giudizio la Regione Basilicata la quale, con memoria depositata in data 12 maggio 2005, eccepisce, in via preliminare la propria carenza di legittimazione passiva poiché essa è intervenuta solo come soggetto titolare del potere espropriativo e non quale soggetto espropriante che, nella specie, è da identificare nella S.p.a. Enel- distribuzione.
Nel merito sostiene la correttezza della pronuncia di primo grado che è stata resa tenendo conto, come dovuto, delle ragioni prospettate dagli originari ricorrenti che hanno sempre posto a fondamento della domanda risarcitoria l’inutile decorso dei termini per il perfezionamento della procedura espropriativa, così che quanto oggi esposto nell’atto di appello deve ritenersi un’inammissibile modifica dell’originaria domanda.
La Regione Basilicata conclude per la reiezione dell’appello.
Si è costituita, altresì, la S.p.a. Enel – distribuzione che nel controricorso del 12 maggio 2005, sviluppa argomentazioni analoghe a quelle precisate dall’Ente Regione e conclude perché il gravame sia respinto.
Alla pubblica udienza del 15 novembre 2005, uditi i difensori delle parti, la controversia è passata in decisione.

D I R I T T O

1. Con la sentenza portata all’esame del Collegio il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla pretesa avanzata dagli originari ricorrenti per ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito di una procedura di occupazione d’urgenza non seguita dal necessario decreto espropriativo nei previsti di cinque anni di efficacia dell’occupazione che ha comportato, comunque, una irreversibile trasformazione delle aree perchè utilizzate per la realizzazione di una centrale elettrica di smistamento ed all’asservimento per la realizzazione di due elettrodotti.

2. Il Collegio ritiene che l’iter motivazionale sviluppato dal giudice di primo grado sia pienamente condivisibile non essendo sufficienti, per una soluzione di segno opposto, le tesi difensive svolte nell’atto di appello.
Conviene, per una migliore comprensione della questione, precisare, in punto di fatto, lo svolgersi procedimentale e temporale della controversia.
Con Decreti del Presidente della Giunta regionale n. 680 e 686 del 1993 veniva autorizzata l’occupazione d’urgenza di alcuni terreni, di proprietà degli odierni appellanti per il potenziamento della rete elettrica della zona; agli stessi, tuttavia, non faceva seguito, nel quinquennio di efficacia, il provvedimento di espropriazione così che venivano impugnati dagli interessati con atto notificato in data 10 novembre 1993.
Il Tribunale adito, con sentenza n. 220 del 9 maggio 1995, respingeva il ricorso.
A seguito di appello la detta sentenza così impugnata veniva riformata da questo Consiglio che, con decisione n. 1408 del 2000, accoglieva l’appello ed annullava i provvedimenti impugnati.
3. Ed è proprio prendendo le mosse da quest’ultima statuizione che gli appellanti svolgono le proprie argomentazioni per affermare la sussistenza della giurisdizione del G.A. sul rilievo che la procedura che ha interessato i fondi di loro proprietà non sarebbe divenuta illegittima per scadenza dei termini, bensì per l’intervenuto annullamento giurisdizionale.
In proposito e contrariamente a quanto affermato, è opportuno rilevare che il giudizio di primo grado – concluso con la sentenza poi annullata da questa Sezione – poneva quale causa petendi la circostanza che “all’esito del quinquennio di efficacia dell’occupazione l’opera di interesse pubblico è stata realizzata senza definizione della procedura ablativa né tanto meno il pagamento di alcunchè in favore dei ricorrenti”.
Dunque la pretesa risarcitoria avanzata in quel giudizio appare collegata all’inutile decorso del tempo e non all’annullamento giurisdizionale, peraltro intervenuto successivamente alla proposizione del ricorso giurisdizionale e di cui si parla solo in sede di appello.
Ed allora la decisione del giudice di primo grado correttamente ha assunto a base della soluzione adottata la domanda giustiziale proposta e la causa petendi che ne costituiva il presupposto e cioè un comportamento lesivo illecito dell’Amministrazione.
E così la domanda di risarcimento avanzata dagli originari ricorrenti, in quanto attinente a danni derivanti da occupazione divenuta illegittima perché protrattasi oltre il termine di legge senza che ad essa abbia fatto seguito il tempestivo decreto di esproprio, poteva farsi rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto riconducibile alle previsioni contenute nel primo comma dell’art. 34 della legge n. 80 del 1998 ( come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 21 luglio 2000, n. 205 ), a norma del quale erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia.
Proprio con esclusivo riferimento a tale disposizione, infatti, la prevalente giurisprudenza amministrativa si era pronunciata nel senso che rientrasse nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia, in cui la pretesa azionata riguardasse la declaratoria dell’avvenuta acquisizione del diritto di proprietà in forza della c.d accessione invertita, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (cfr. in particolare, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 14 giugno 2001, n. 296; Cons. St.: sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 6921; Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4).
Orbene, tale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è venuta meno per effetto della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, che ha affermato, sub 3.4.3, che l’art. 34 cit. “si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre gli atti e i provvedimenti attraverso i quali le pubbliche amministrazioni (direttamente ovvero attraverso soggetti alle stesse equiparati) svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche i comportamenti, la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere”.
Ne consegue che dall’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo devono intendersi esclusi i comportamenti della P.A. non collegati all’esercizio di un potere autoritativo, quali, appunto, in tema di occupazione c.d. appropriativa (o occupazione usurpativa, o accessione invertita, o espropriazione sostanziale o occupazione acquisitiva), le fattispecie (qualificate dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio come ipotesi di occupazione usurpativa), relative ai casi, come quello in esame, in cui alla procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non abbia fatto séguito la procedura di espropriazione nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza ( v. Cons. St., VI, 20 maggio 2004, n. 3267 ).
Per detti comportamenti, in quanto incidenti su posizioni di diritto soggettivo, deve pertanto essere ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, posto che principio fondamentale, nel nostro ordinamento, è quello secondo cui, salvi i casi espressamente previsti da specifiche disposizioni di legge, la tutela dei diritti soggettivi è esercitata davanti al giudice ordinario.
In tali ipotesi non è invero ravvisabile neppure la giurisdizione generale di legittimità dello stesso giudice amministrativo (nell’ambito della quale egli pur sempre “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”: primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), in quanto nell’occupazione usurpativa non sono configurabili situazioni giuridiche aventi consistenza di interesse legittimo, bensì solo situazioni di diritto soggettivo (quando, come nel caso di specie, si tratti di azioni restitutorie o risarcitorie correlate al diritto di proprietà (o ad altri diritti reali) la cui tutela è rimessa, come già precisato, al giudice ordinario in assenza di norme che ne affidino la cognizione ad altro giudice, (cfr.. Cons. St., Sez. IV°, n. 6328/2004).
E sul punto l’orientamento della Sezione è ormai costante

4. In conclusione, dunque, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e, per l’effetto, l’impugnata sentenza merita conferma.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa, tra le parti, le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 novembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Lucio Venturini Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Pierluigi Lodi Consigliere

Dedi Rulli Consigliere, est

Antonino Anastasi Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
26/05/2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

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