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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/7/2020 n.3179

Redazione Giustamm.it — Thu, 16 Jul 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/7/2020 n.3179

Pierluigi Russo, Presidente FF, Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore PARTI: Armando Osservante, in proprio e nella qualità di titolare dell’Impresa Individuale “Armando Osservante”, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Agnello e Massimiliano Mura, contro Ministero dell’Interno – Questura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett. dello Stato,

Attività di raccolta di scommesse : e’ compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario"

1.Gioco e scommessa – attività di raccolta di scommesse – concessione – "doppio binario": autorizzazione del ministero dell’economia e autorizzazione di pubblica sicurezza ex. 88 del t.u.l.p.s. – compatibilità – sussiste.

2.Gioco e sommessa – Autorizzazione di pubblica sicurezza ex art. 88 del t.u.l.p.s- condizioni per il rilascio.

1. E’ compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario", che richiede, per l’esercizio di attività di raccolta di scommesse, sia il rilascio di una concessione da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, sia l’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del Testo unico di pubblica sicurezza.

2. La licenza di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s., non può essere rilasciata a chi non sia in possesso della concessione ministeriale e, sotto tale profilo, l’attività demandata al Questore è vincolata, non essendo ammessa alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, che in assenza della concessione, è tenuta ad emettere un provvedimento di rigetto per insussistenza di uno dei presupposti di legge.

Pubblicato il 17/07/2020
N. 03179/2020 REG.PROV.COLL.
N. 06251/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6251 del 2014, proposto da
Armando Osservante, in proprio e nella qualità di titolare dell’Impresa Individuale “Armando Osservante”, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Agnello e Massimiliano Mura, con domicilio digitale massimilianomura@ordineavvocatiroma.org e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanna Amoruso in Napoli, via Firenze n.38;
contro
Ministero dell’Interno – Questura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett. dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11, con domicilio digitale napoli@mailcert.avvocaturastato.it;
per l’annullamento
– del decreto del Questore di Napoli, PROT. N. 99/Cat.11E/2014 notificato al ricorrente in data 06.06.2014, con il quale è stata respinta l’istanza presentata dallo stesso in data 11.04.2013, volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione ai sensi degli articoli 11, 88, 92 e 131 R.D. n. 773/1931 (T.U.L.P.S.) per lo svolgimento di servizi transfrontalieri di trasmissione dati inerenti a proposte negoziali di scommessa, per conto della società Stanleybet Malta Limited, all’interno dei locali siti in Casoria (NA), Via Armando Diaz n. 40-42, cap. 80026;
– della comunicazione endoprocedimentale ex art. 10 bis della Legge 241/1990 notificata il 14.10.2013;
– di ogni altro atto antecedente, presupposto, successivo e comunque consequenziale e/o connesso, anche non conosciuto;
nonchè per il risarcimento
di tutti i danni subiti dal ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e tenuta da remoto, ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020, la causa in decisione sulla base degli atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, il sig. Armando Osservante, titolare della omonima ditta individuale, ha impugnato l’epigrafato decreto questorile, recante il diniego di rilascio della licenza di pubblica sicurezza, di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S., per l’esercizio – presso il centro trasmissione ed elaborazione dati sito in Casoria (NA), Via Armando Diaz n. 40-42 – dell’attività di trasmissione telematica di dati relativi a scommesse, per conto della "Stanleybet Malta Limited", società interamente controllata e diretta dalla “Stanley International Betting Ldt”, munita di licenza per l’esercizio dell’attività di bookmakerÂ in altri paesi dell’Unione Europea.
1.2 A fondamento delle domande azionate, il ricorrente ha articolato i seguenti motivi:
I) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 11, 41 e 117 Cost., degli artt. 4.3, 49 e 56 TFUE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nelle sentenze Gambelli (c-243/01), Placanica (c-338/04, c-359/04 e c-360/04) e Costa-Cifone (c-72 e c-77 del 2012) – nuova gara ai sensi del d.l. 16/2012 e violazione dei principi di cui alla sentenza del Consiglio di Stato del 20.08.2013;
II) eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
III) proposte di quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE.
Lamenta, in estrema e doverosa sintesi, l’incompatibilità della normativa italiana in materia di giochi e scommesse con la disciplina eurounitaria, nella misura in cui essa subordina l’esercizio del gioco lecito alla c.d. “doppia autorizzazione”, chiedendone la disapplicazione.
2. Si sono costituiti in giudizio la Questura di Caserta e il Ministero dell’Interno, eccependo, preliminarmente l’irricevibilità del gravame e presentando, nel merito, articolate difese con cui contestano la fondatezza del ricorso in relazione alla successiva evoluzione giurisprudenziale.
3. All’udienza del 23 giugno 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, D.L. n. 18/2020, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti.
3.1. Occorre preliminarmente disattendere l’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione resistente in ordine alla asserita inammissibilità del ricorso, per essere lo stesso stato depositato il 9.12.2014, oltre il termine di trenta giorni dalla notifica, avvenuta il 17.09.2014.
Vero è che un primo avvio alle notifiche nei confronti della Questura di Napoli è stato attivato, come sostenuto, in data 17.09.2014.
Ciò posto, perà², a seguito della comunicazione effettuata, in corso di notifica, all’UNEP, dalla stessa Amministrazione periferica intimata, quanto alla corretta competenza alla ricezione degli atti giudiziari ravvisabile in altri e diversi organi rispetto a quello originariamente adito (Ufficio del Personale), vi è stata una nuova di notificazione e, precisamente il successivo 11.11.2014, presso l’Ufficio di Gabinetto sez. turno, come sopra individuato, mediante consegna diretta all’incaricato legittimato.
Rispetto tale ultimo adempimento, il deposito del ricorso presso la Segreteria di questo tribunale deve considerarsi tempestivo con piena ammissibilità del gravame.
4. Tanto chiarito il ricorso è, tuttavia, infondato.
4.1 I molteplici profili di censura dedotti dalla parte ricorrente possono essere schematicamente ricondotti a due sostanziali e rilevanti questioni.
4.1.a Ed invero, da un lato, il ricorrente si duole del fatto che la legislazione italiana, subordinando, in base all’art. 88 TULPS, il rilascio della licenza di pubblica sicurezza all’esistenza, in capo al richiedente o ad un soggetto che gli abbia conferito mandato, della pertinente concessione per la gestione delle scommesse (concessione il cui rilascio è contingentato e avviene all’esito di una procedura di evidenza pubblica), si porrebbe in contrasto con la disciplina comunitaria contenuta nel trattato di funzionamento dell’Unione europea in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi, nel quadro risultante dall’interpretazione delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in particolare, sentenza Placanica del 6 marzo 2007, C 338/04, e sentenza Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, cause riunite C 72/10 e C 77/10).
4.1.b Dall’altro, sotto un distinto ma concorrente profilo, lamenta il carattere altamente discriminatorio della normativa interna che disciplina le procedure di evidenza pubblica relative al rilascio delle concessioni in materia, atteso che, secondo la prospettazione attorea, il Bando 2012 renderebbe praticamente impossibile l’accesso al mercato interno a nuovi operatori economici. Ed invero, imponendo ingenti investimenti che, in tesi, giammai potrebbero essere adeguatamente ammortizzati a causa della breve durata (di soli tre anni) delle concessioni, decisamente inferiore a quelle rilasciate in precedenza (di 12 e 9 anni), il sistema determinerebbe di fatto il consolidamento di posizioni di forza in favore degli operatori giÃ presenti nel mercato che, titolari di diritti acquisiti nel 1999 e 2006, hanno potuto convenientemente ammortizzare gli investimenti e contare su un avviamento di ben 13 anni.
Ne deriverebbe, secondo le argomentazioni svolte in ricorso, la violazione delle norme del Trattato, per palese discriminazione nei confronti dei nuovi operatori entranti ed in particolare nei confronti di chi – titolare di licenza in altro stato membro – intendesse operare in Italia.
4.2 Entrambe le precisate serie di censure sono infondate.
5. Principiando dall’esame delle questioni sub 4.1.a, gioverà preliminarmente rammentare che il sistema nazionale, anche a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 comma 2-ter del d.l. n. 40/2010 (inserito dalla legge di conversione 22 maggio 2010 n. 73), configura un sistema autorizzatorio "a doppio binario", in cui chi intenda svolgere l’attività di giochi e scommesse è tenuto a munirsi sia della concessione da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato che dell’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 TULPS.
5.1 Tale sistema ha oramai positivamente superato il vaglio della giurisprudenza comunitaria e nazionale (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V. 2 gennaio 2015, nn. 5 e 6).
5.1.a Da un lato, infatti, intervenendo a delineare il perimetro interpretativo degli artt. 43 e 49 del Trattato dell’Unione europea, la Corte di Giustizia aveva avuto modo di precisare che:
– gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro in cui è stabilito, di un’autorizzazione che gli consente di offrire giochi d’azzardo non osta a che un altro Stato membro subordini, nel rispetto dei requisiti posti dal diritto dell’Unione, la possibilità per tale operatore di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio al possesso di un’autorizzazione rilasciata dalle sue autorità , poichè non vi è ancora un obbligo di mutuo riconoscimento delle autorizzazioni rilasciate dai vari Stati membri (sentenza Markus Sto Â², 8 settembre 2010);
– le normative nazionali come quelle che vietano agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuoverle sul territorio dello Stato, o che proibiscono agli operatori di altri Paesi comunitari di mettere in circolazione apparecchi automatici per giochi d’azzardo o, ancora, che riservano a taluni enti il diritto di esercitare scommesse sugli avvenimenti sportivi possono essere giustificate, qualora non comportino alcuna discriminazione in base alla nazionalità , da esigenze imperative di interesse generale, tra cui rientrano gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi, di limitazione all’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonchè di prevenzione di turbative dell’ordine sociale in generale, essendo rimesso, in questi casi, al giudice nazionale la verifica della reale rispondenza delle discipline in questione, alla luce delle loro concrete modalità di applicazione, a tali obiettivi e della loro proporzionalità (cfr. sentenza Laara del 21 settembre 1999; sentenza Zenatti del 21 ottobre 1999; sentenza Gambelli del 6 novembre 2003);
– nessun contrasto sussiste con il Trattato rispetto a una normativa nazionale, come quella italiana, che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo di ottenere un’autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato per l’esercizio di simili attività , e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione ai titolari di una simile concessione, posto che “L’obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali derivanti dalla previsione, a opera della normativa nazionale (art. 88 del t.u.l.p.s.), della concessione e dell’autorizzazione di polizia, purchè tali restrizioni soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. III, con sentenza 12 settembre 2013, n. 660/11).
Va inoltre soggiunto che, anche nelle sentenze pìù volte richiamate dalla difesa ricorrente (cfr. sentenza Costa-Cifone del 16 febbraio 2012; sentenza Placanica del 6 marzo 2007), la Corte di Giustizia aveva avuto modo di precisare che il sistema italiano delle concessioni per la raccolta delle scommesse non è incompatibile ex se con i principi del diritto comunitario, posto che restrizioni alle libertà garantite dagli artt. 43 CE e 49 CE «possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte».
5.1.b Dall’altro, sulla scorta della citata giurisprudenza comunitaria, anche il Consiglio di Stato ha recentemente confermato che è compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario", che richiede, per l’esercizio di attività di raccolta di scommesse, sia il rilascio di una concessione da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, sia l’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del Testo unico di pubblica sicurezza (Consiglio di Stato, parere n. 137/2020; sentenze sez. III, 10 agosto 2018, n. 4905; id., 20 aprile 2015, n. 1992; id., 27 novembre 2013, n° 5636 e 5637).
In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato la inammissibilità del rilascio della licenza di polizia nei confronti dei Centri di Trasmissione Dati, ritenendo in conclusione che «la qualità del concessionario costituisce presupposto imprescindibile ai fini del rilascio della licenza di polizia; i titolari di C.T.D. non hanno nessun titolo sostanziale a chiedere l’autorizzazione ex art. 88 del TU.PL.S., nè interesse a ricorrere contro il diniego del Questore, non potendo in ogni caso svolgere l’attività per cui è stata chiesta l’autorizzazione senza la qualificata presenza nel nostro ordinamento del soggetto nel cui interesse si agisce, ossia del legale concessionario; […] la provenienza della domanda di licenza da un CTD sostanzialmente privo del carattere legittimante determina incertezze presso gli stessi scommettitori; tale incertezza costituisce di per sè un valido e sufficiente motivo di ordine pubblico per denegare l’autorizzazione, in quanto si pone in contrasto con le esigenze di tutela del consumatore, anch’esse protette dal diritto comunitario».
Nè è ravvisabile la dedotta violazione della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Cost., atteso che la copertura costituzionale non richiede che ogni attività economica possa essere intrapresa prescindendo dal possesso dei titoli concessori richiesti dall’ordinamento giuridico, soprattutto se, come nel caso di specie, il possesso dei predetti titoli presuppone l’esercizio di poteri di controllo da parte della amministrazione statale per finalità di tutela dell’ordine pubblico.
Da ultimo, anche la Suprema Corte di Cassazione ha reputato le disposizioni di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s. "non … in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea, atteso che la normativa nazionale persegue razionalmente finalità di controllo per motivi di ordine pubblico idonee a giustificare le restrizioni nazionali ai citati principi comunitari" (cfr. Cassazione penale, sez. III, 12 gennaio 2012, n. 7695).
5.2 Ciò posto, dunque, la licenza di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s., anche alla luce dei sopra richiamati principi eurounitari, non può essere rilasciata a chi non sia in possesso della concessione ministeriale e, sotto tale profilo, l’attività demandata al Questore è vincolata, non essendo ammessa alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, che in assenza della concessione, è tenuta ad emettere un provvedimento di rigetto per insussistenza di uno dei presupposti di legge (cfr. ex multis, T.a.r. Piemonte, sez. II, 18 agosto 2014 n. 1399; T.a.r. Emilia Romagna, Parma, 16 aprile 2014 n. 97).
Sotto l’esposto profilo, pertanto, le censure di parte ricorrente sono prive di fondamento e vanno respinte.
6. Risultano, invece, del tutto estranee al presente giudizio – che, giova ribadirlo, riguarda esclusivamente la contestazione del diniego di rilascio di una autorizzazione ex art. 88 TULPS – tutte le questioni (e le censure) sollevate dal ricorrente di cui al precedente paragrafo sub 4.1.b, che concernono “a monte” le gare per l’ottenimento della concessione o il loro rifiuto (gare che, peraltro, sono indette da un’amministrazione statale diversa da quella dell’Interno, unica evocata nel presente giudizio), sotto i profili pìù sopra ricordati e sostanzialmente riconducibili alle posizioni di privilegio impropriamente riservate ai concessionari storici, questioni che avevano dato luogo alla giurisprudenza comunitaria (in particolare C.G.U.E. 16 febbraio 2012, n. 72/10 Costa e Cifone) citata a sostegno del ricorso (cfr. da ultimo Tar Lombardia, Brescia, 12 maggio 2020, n. 354).
Anche tal ordine di censure, pertanto, non può trovare accoglimento.
7. Tanto premesso, il Collegio non ritiene necessaria alcuna sospensione del giudizio con rimessione della causa alla Corte di Giustizia ex art. 267, ult. comma, TFUE per la proposizione delle questioni di interpretazione pregiudiziali formulate con riferimento tanto alle previsioni di cui all’art. 88 del R.D. 733/1931, quanto al cd. doppio binario, che a quelle di cui all’art. 10, commi 9 octies e 9 novies del D.L. 16/2012 e ai relativi atti attuativi riferiti, precipuamente, al bando tipo per l’assegnazione delle concessioni (e segnatamente, in relazione agli artt. 4.3, 49 e ss. e 56 ss. TFUE e 19, n. 1, 2 comma, TUE, le cui disposizioni sarebbero, a parere di parte ricorrente, ostative alla normativa nazionale come sopra illustrata).
Ed invero, oltre alla giurisprudenza richiamata (nelle cause riunite n. C 660/11 e C 8/12, del 12.09.2013), che giÃ si è pronunciata pìù recentemente sulle prime questioni, di diretto interesse, da ultimo la medesima Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza C. 463/2013 del 21.01.2015, ha affermato, quanto al secondo profilo, che gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. TFUE ed i principi di parità ed effettività vanno interpretati nel senso che essi non ostano a che una normativa nazionale preveda l’indizione di una nuova gara per il rilascio concessioni aventi durata inferiore a quelle passate, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze.
Pertanto cadono le censure di parte ricorrente in ordine alla coerenza del sistema normativo italiano e i principi dell’unione.
8. In definitiva, in considerazione di tutto quanto sopra esposto, il ricorso è infondato e va respinto.
9. L’infondatezza del gravame comporta altresì¬ la reiezione dell’istanza di risarcimento dei danni patrimoniali asseritamente subiti in ragione del provvedimento inibitorio impugnato, non essendo configurabile, a fronte della dichiarata legittimità dell’atto, alcun danno ingiusto, sia esso contra ius o non in iure.
10. Le spese di causa sono liquidate in base alla regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei riguardi del Ministero dell’Interno – Questura di Caserta, complessivamente liquidandole in €. 1.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, D.L. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF
Diana Caminiti, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/5/2010 n.3179

Redazione Giustamm.it — Wed, 19 May 2010 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/5/2010 n.3179

Pres. Trovato Est. Lamberti
Consorzio Stabile Società Consortile ( Avv. Vitale) c/ Comune di Aosta
( Avv. Sommo)

sull’illegittimità dell’esclusione del concorrente nel caso di lacerazione del plico contenente le offerte

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Lacerazione plichi – Esclusione – Illegittimità – Condizioni – Permanenza segretezza offerta

Nelle gare pubbliche, è illegittimità l’esclusione del concorrente nel caso in cui il plico contenente le offerte non sia perfettamente integro e potendosi intravedere al suo interno. Tale decisione appare conforme al principio di ragionevolezza ritenendosi perciò la lacerazione tale da non compromettere il principio di segretezza delle offerte nelle gare d’appalto e consentendo l’applicazione del criterio di massima partecipazione. Nel caso di specie la lacerazione non era tale da far percepire nettamente il contenuto delle buste né da consentire l’accesso alle medesime se non aprendole materialmente

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7517 del 2009, proposto dalla

società Crea Consorzio Stabile Società Consortile a r.l., in persona dell’amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Scolavino e Domenico Vitale, con domicilio eletto presso l’avv.Paolo Casucci in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

contro

Comune di Aosta, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianni Maria Saracco e Lorenzo Sommo, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Lubrano in Roma, via Flaminia, 79;

nei confronti di

– Consorzio Stabile Ebg in persona dell’amministratore pro tempore, non costituito in giudizio;
– Arcas Spa, in persona dell’amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Emanuele Mazzocchi e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile n.11;

–

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta n. 00055/2009 concernente l’affidamento di lavori di recupero urbano.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Aosta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Arcas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2009 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società C.R.E.A. Consorzio Stabile Società Consortile a r.l., è stata esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica bandita dal comune di Aosta per il recupero urbano denominato contratto per il quartiere Cogne concernente la nuova costruzione di fabbricati per complessivi 82 alloggi di edilizia residenziale pubblica, da aggiudicarsi con il metodo del prezzo più basso.

Secondo il verbale in data 20 novembre 2008 della commissione di gara, l’esclusione è sarebbe intervenuta in quanto “la busta presenta profonda lacerazione su uno dei lati da dove è visibile la documentazione ivi contenuta che si immagina riferita ai documenti amministrativi” pertanto non è conforme alle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara, capo 2, secondo cui la documentazione doveva perrevenire in “apposito plico, idoneamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura”.

Nel ricorso di primo grado, n. 17/2009 la società C.R.E.A. ha dedotto in punto di fatto di avere predisposto il plico secondo le modalità richieste e di averlo spedito tramite l’ufficio postale di Aosta, idoneamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura mediante raccomandata postacelere, come prescritto dal bando nel quale si precisava che non sarebbero state ammesse forme di recapito diverse da quelle previste.

Pur constatando che non era chiaro se la lacerazione si sia verificata quando il plico era in possesso dell’ufficio postale ovvero nel passaggio dall’addetto comunale all’accoglienza all’addetto all’ufficio protocollo, la sentenza impugnata, n. 55 del 18 giugno 2009, ha respinto il ricorso alla luce della espressa disposizione della lex specialis secondo la quale il plico contenente l’offerta doveva pervenire “idoneamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura” e sull’assunto che la presenza di una lacerazione non irrilevante comporta la violazione delle norme di gara poste a garanzia del principio della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i soggetti partecipanti. La sentenza ha altresì respinto il secondo motivo di violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241/1990, ritenuto che l’esclusione non necessita del preavviso trattandosi di una fase interna della procedura di gara.

La sentenza è appellata dalla società C.R.E.A. Resistono il comune di Aosta che ha presentato controricorso e memoria e la società ARCAS s.p.a., risultata aggiudicataria della gara, dopo l’estromissione del Consorzio Stabile EBG.

DIRITTO

1. Con la sentenza impugnata è stato respinto il ricorso della società C.R.E.A. Consorzio Stabile Società Consortile a r.l. avverso l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica attivata dal comune di Aosta per il recupero urbano denominato contratto per il quartiere Cogne, in quanto “la busta presenta profonda lacerazione su uno dei lati da dove è visibile la documentazione ivi contenuta che si immagina riferita ai documenti amministrativi”.

2. Va preliminarmente osservato che l’appello è idoneo a riproporre le doglianze di primo grado e a censurare la motivazione del TAR, che le ha disattese.E in particolare la prima concernente il rilievo da attribuire alla lacerazione del plico della C.R.E.A.

E’ quindi infondata la eccezione di giudicato sollevata dalla controinteressata Arcas spa, sull’assunto che l’appellante non avrebbe dedotto alcuno specifico motivo di doglianza sulla compiuta valutazione da parte del TAR della violazione commessa dalla ricorrente (non aver presentato il plico integro) in rapporto alla consistenza e gravità della lacerazione e quindi agli effetti di ciò in rapporto alla violazione dei principi di segretezza e di par condicio che regolano le procedure ad evidenza pubblica.

Nell’appello, sul punto, vengono svolte argomentazioni dirette a dimostrare che la lacerazione del plico nella specie non poteva condurre alla esclusione della ricorrente. Le ragioni sulle quali si fonda l’appello risultano quindi esposte con sufficiente grado di specificità in rapporto alla motivazione della sentenza impugnata(cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 07 maggio 2007 , n. 1957)

D’altra parte ai fini dell’ammissibilità dell’appello, nei casi in cui esso si configuri come mezzo essenzialmente rinnovatorio, non occorre una sacramentale contestazione di tutti gli snodi logico-motivazionali che supportano il decisum gravato, essendo sufficiente agli effetti devolutivi la prospettazione di argomentazioni sufficienti, ove ritenute fondate, ad incrinarne in radice la coerenza e la tenuta (Consiglio Stato , sez. IV, 27 giugno 2006 , n. 4165).

3. Nel merito , È è incontroverso fra la parti che:

a) il bando di gara prevedeva che l’offerta dovesse essere presentata con apposito plico, idoneamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura e trasmesso al comune esclusivamente per mezzo del servizio delle Poste italiane s.p.a., mediante raccomandata postacelere, precisando che non sarebbero state ammesse forme di recapito diverse da quelle previste;

b) il capo 2 del disciplinare di gara prevedeva che la documentazione doveva prevenire in “apposito plico, idoneamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura”;

c) il plico contenente l’offerta dell’appellante era stato spedito tramite l’ufficio postale di Aosta mediante raccomandata postacelere, come prescritto dal bando;

d) il plico era verosimilmente partito integro dall’ufficio postale di Aosta ed era pervenuto lacerato all’ufficio protocollo del comune, come confermato dall’addetto all’ufficio protocollo il quale ha posto nel plico l’attestazione “busta pervenuta lacerata”;

e) la lacerazione poteva essersi verificata quando il plico era in possesso dell’ufficio postale ovvero nel passaggio dall’addetto comunale all’accoglienza all’addetto all’ufficio protocollo;

f) la lacerazione, pur consentendo di percepire visivamente il contenuto del plico non era in grado di consentirne l’accesso, come è comprovato dal verbale della Commissione di gara del 20 aprile 2009, dopo l’ammissione con riserva della società C.R.E.A., in esecuzione delle ordinanze del Tar Aosta n. 14 e 15 del 18 aprile 2009, secondo la quale “le buste contenute all’interno del plico risultano correttamente sigillate”.

Ritiene il Collegio che la soluzione presa poi nel merito dal tribunale territoriale sia eccessivamente rigorosa, in presenza di una lacerazione del plico che -come afferma la stessa sentenza- lasci intravedere il contenuto al suo interno e che quindi non sia talmente minima da potersi considerare irrilevante ma che non consenta di entrare materialmente in contatto e di manomettere le buste ivi contenute come ha constatato la stessa Commissione, affermando, nel verbale del 20 aprile 2009, che le buste all’interno del plico erano correttamente sigillate.

Sono noti al Collegio i diversi precedenti giurisprudenziali, secondo i quali ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura operata dal concorrente del tutto integra, per cui non rileva che gli eventi di alterazione della sigillatura siano successivi alla consegna del plico all’ufficio postale o all’agenzia di recapiti autorizzata (Cons. Stato, IV, 19 gennaio 1999, n. 40). Cosicché la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l’esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l’erronea apertura, stante l’esigenza di assicurare la garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte (T.A.R. Venezia Veneto,I, 19 luglio 2005, n. 2867). Secondo la giurisprudenza in esame, è, infatti, irrilevante che all’avvenuta lacerazione del plico ponga rimedio con la sua successiva spillatura lo stesso trasportatore, data la soluzione nella continuità della segretezza dell’offerta fra momento in cui è uscita dalla sfera dell’offerente ed il momento in cui è giunta nella disponibilità della p.a. (T.A.R. Palermo Sicilia, II, 13 marzo 2007, n. 810).

Siffatto rigore è senz’altro giustificato qualora il plico contenente le offerte pervenga alla Commissione di gara praticamente aperto oppure in modo tale da non assicurare che l’apertura del plico sia effettuata dalla Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e pertanto in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara.

Nel singolare caso di specie è invece accertato che il plico contenente le offerte, seppure lacerato, non avrebbe consentito l’accesso alle buste contenenti le offerte tecnica ed economica se non previa apertura del plico medesimo, come è avvenuto ad opera della stessa Commissione di gara.

Del verbale del 20 novembre 2008 relativo all’apertura delle buste di tutti i partecipanti alla gara risulta che il plico della società C.R.E.A., presentava una “netta lacerazione lungo uno dei lati corti” e risultavano “saltati alcuni sigilli di ceralacca”. E ciò diversamente da quanto rilevato per altre concorrenti la cui busta era “pervenuta completamente aperta su un lato dell’involucro esterno contenitivo e inoltre risulta aperta anche la busta che, viste la dimensioni si immagina riferita ai documenti amministrativi” (CO.GE.IN. Costruzioni Generali Industrializzate s.p.a.) oppure “presenta profonde lacerazione su uno dei lati da dove è visibile la documentazione ivi contenuta che si immagina riferita ai documenti amministrativi” (IM.E.CO. s.p.a.).

Pur non essendo il plico perfettamente integro e permettendo di intravedere al suo interno, la lacerazione non era tale da far percepire nettamente il contenuto delle buste né da consentire l’accesso alle medesime se non aprendo materialmente medesimo: per la sola società C.R.E.A., diversamente dalle altre concorrenti, la commissione infatti nulla afferma o suppone circa il contenuto delle buste interne.

Appare conforme principio di ragionevolezza ritenere perciò la lacerazione tale da non compromettere il principio di segretezza delle offerte nelle gare d’appalto e consentire l’applicazione del criterio di massima partecipazione.

La sentenza impugnata deve essere conseguentemente riformata in accoglimento dell’appello, risultando fondato e assorbente il primo motivo (sia dell’originario ricorso che dell’appello).

La domanda di riammissione della società CREA alla gara formulata nel ricorso in primo grado e ribadita nella memoria del 20 novembre 2009, deve conseguentemente essere accolta.

Le spese del doppio grado possono devono essere compensate, attesa la peculiarità della vertenza..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso originario. Dispone la riammissione della ricorrente alla gara. Compensa le spese del doppio grado. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2010

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T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 18/12/2009 n.3179

Redazione Giustamm.it — Thu, 17 Dec 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 18/12/2009 n.3179

C. Piscitello Pres. R. Trizzino Est.
A.C.L. Tancredi (Avv.ti T. De Grandis e G. Marzocco) contro il Ministero
dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, l’Ufficio Scolastico
Provinciale di Bologna (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di C.
Cannella ed altra (non costituite)

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle controversie in materia di inserimento c.d. “a pettine” nelle graduatorie permanenti del personale della scuola

Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di graduatorie permanenti del personale della scuola – Appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario – Fattispecie relativa al mancato inserimento c.d. a pettine

Le controversie in materia di graduatorie permanenti del personale della scuola, riguardanti l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altro docente, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. In tali procedimenti, infatti, vengono in rilievo atti che non possono che restare compresi nel rapporto di lavoro contrattualizzato tra datore di lavoro – in questo caso l’Ufficio Scolastico Regionale e/o Provinciale – e pubblico dipendente, che in sostanza s’inseriscono nella gestione delle graduatorie utili ad eventuali assunzioni, e di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi. Nella fattispecie, in cui il controverso mancato inserimento c.d. “a pettine” attiene proprio alla gestione di tali procedure, restando esclusa ogni inerenza a procedimenti concorsuali o di natura autoritativa, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

N. 03179/2009 REG.SEN.

N. 01333/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1333 del 2009, proposto da:

Anna Carla Lucia Tancredi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso De Grandis e Gianfranco Marzocco, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giuseppe Romeo in Bologna, via Previati n. 1;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Provinciale di Bologna, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

nei confronti di

Caterina Cannella, non costituita in giudizio;

Maria Greca Savoia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– delle graduatorie ad esaurimento dell’Ufficio scolastico provinciale di Bologna, pubblicate in data 2 agosto 2009, relative alla province nelle quali la ricorrente ha chiesto l’inserimento a pettine ma in cui è stata illegittimamente collocata in coda;

– dei conseguenti contratti a tempo indeterminato che, nel frattempo, il suddetto Ufficio scolastico provinciale ha conferito ai docenti collocati in posizione deteriore alla ricorrente;

– della nota del MIUR del 7 luglio 2009, prot. n.09/10171/B2, avente a oggetto “Esecuzione ordinanze cautelari ricorsi al TAR Lazio avverso il d.m. 42/2009”;

– della nota prot. 14935 del 5 ottobre 2009 avente ad oggetto “Esecuzione di ordinanze Consiglio di Stato-Ricorsi al Tar Lazio avverso d.m. 42/09 “;

– degli atti ostativi al debito riconoscimento dell’inserimento a pettine nelle graduatorie ad esaurimento, per la scuola dell’infanzia ed elementare, delle citate province.

Nonché per il risarcimento dei danni patiti e patendi, sia in termini giuridici che economici conseguenti alla mancata immissione in ruolo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Provinciale di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 il Cons. Rosaria Trizzino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Atteso che sussistono effettivamente i presupposti per pronunciare sentenza resa in forma semplificata stante la manifesta inammissibilità del ricorso per le seguenti ragioni in fatto e diritto:

1. Il ricorso è inammissibile.

Osserva infatti il Collegio che, secondo la prevalente giurisprudenza della Cassazione ( Cass civ. S.U., 13 febbraio 2008 n. 3399, idem 28 luglio 2009 n. 17466) e dei TT.AA.RR, a cui questa Sezione aderisce (cfr. Tar Bologna, 21 ottobre 2009 n. 1009), le controversie in materia di graduatorie permanenti del personale della scuola, riguardanti l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altro docente, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

In tali procedimenti, infatti, vengono in rilievo atti che non possono che restare compresi nel rapporto di lavoro contrattualizzato tra datore di lavoro – in questo caso l’Ufficio Scolastico Regionale e/o Provinciale – e pubblico dipendente, che in sostanza s’inseriscono nella gestione delle graduatorie utili ad eventuali assunzioni, e di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi.

Nella specie il controverso mancato inserimento a pettine attiene proprio alla gestione di tali procedure, restando esclusa ogni inerenza a procedimenti concorsuali o di natura autoritativa.

2. – Per tutto quanto sopra va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Per effetto del principio della “traslatio judici” il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione con riassunzione entro il termine di tre mesi decorrenti dalla comunicazione o dalla notificazione della presente decisione, rimanendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente.

Le spese possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, prima sezione, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e assegna un termine di tre mesi, decorrente dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, per l’eventuale riassunzione della causa dinanzi al giudice ordinario competente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

Grazia Brini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2009

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