Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
C.M.P. in Cemento S.n.c. (avv.ti P. Cotza ed E. Cotza) c/ Comune di Decimomannu (avv.ti G. Macciotta, G. Martelli); Comune di Decimomannu Servizio Tecnico e nei confronti di E. L. di L. F. e C S.n.c., Coed S.r.l., P. di P. e G. S.n.c., A. C. Scpa, V. V. Soc Coop Soc (n.c.)

sulla sussistenza o meno di una responsabilità risarcitoria della P.A. per l’esclusione decretata in applicazione di una norma regionale dichiarata incostituzionale

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola applicativa di norma poi dichiarata incostituzionale – Esclusione – Illegittimità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Esclusione illegittima disposta in attuazione di clausola del bando applicativa di norma poi dichiarata incostituzionale – Responsabilità della P.A. – Non sussiste

1. E’ illegittima l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante in ossequio alla previsione della lex specialis applicativa dell’art. 20 co. 9, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale 10 giugno 2011 n. 184, nella parte in cui continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la legislazione nazionale vigente

2. E’ infondata la domanda risarcitoria diretta a far valere la responsabilità della P.A. per aver disposto l’esclusione di un’impresa dalla gara in attuazione di una previsione della lex specialis riproduttiva di una norma di legge poi dichiarata incostituzionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C.M. P. in Cemento S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Cotza, Eulo Cotza, con domicilio eletto in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14;

contro

Comune di Decimomannu in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Macciotta, Giuseppe Martelli, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, viale Diaz 29; Comune di Decimomannu Servizio Tecnico;

nei confronti di

E. L. di L. F. e C S.n.c., Coed S.r.l., P. di P. e G. S.n.c., A. Costruzioni Scpa, V. V. Soc Coop Soc;

per l’annullamento

– della determinazione, a firma del Responsabile dell’Ufficio tecnico – Servizio lavori pubblici del Comune di Decimomannu, distinta col n. 483 del 16/06/2009, mediante la quale si è provveduto:

ad “approvare il verbale di gara del 27/05/2009, relativo alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Costruzione di n. 160 loculi cimiteriali”“ (doc. n.5);

ad “aggiudicare definitivamente” i lavori all’ impresa E. L. di L. F..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Decimomannu in Persona del Sindaco P.T.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Cotza per la ricorrente e l’avvocato Contu in sostituzione dell’avvocato Macciotta per il Comune di Decimomannu;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe la Ditta C. Masia Prefabbricati in Cemento, s.n.c., ha impugnato i provvedimenti del Comune di Decimomannu, con i quali è stata aggiudicata ad altra partecipante la gara per la costruzione di 160 loculi nel cimitero comunale, di cui al bando approvato con determinazione del responsabile del servizio n. 324 del 21.04.2009.

La ditta ricorrente ha partecipato alla gara presentando regolare offerta. A fronte di un importo a corpo, a base d’asta, al netto degli oneri per la sicurezza, pari ad € 77.250,00, il ribasso offerto era pari al 16,52% con il risultato di pervenire ad un’offerta di € 64.488,30.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per anomalia dell’offerta e l’aggiudicazione veniva disposta in favore della Ditta E. L. di L. F. & C., s.n.c., di Elmas, che invece, aveva offerto un ribasso del 14,15%.

Il ricorso, affidato a due diversi articolati motivi, poggiava anche, al primo motivo, sull’eccezione di illegittimità costituzionale del primo periodo dell’art. 20 comma 9 della L. reg. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, laddove essa continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la legislazione nazionale vigente, per violazione degli artt. 3 dello Statuto speciale della Regione Sardegna (Legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 3) e 117 Costituzione.

Il secondo motivo di ricorso poggiava invece sulla asserita violazione dell’art. 86 comma 3 Codice Contratti e dell’art. 3 L. 241 del 1990.

Si è costituito in giudizio il Comune di Decimomannu, che ha chiesto il rigetto del ricorso, nonché della proposta questione di costituzionalità, da dichiararsi manifestamente infondata.

Alla camera di consiglio del 3.9.2009 la domanda cautelare veniva rigettata.

Alla udienza pubblica del 4.11.2009 il Collegio sollevava questione di legittimità costituzionale con ordinanza n. 23/10 depositata il 2.4.2010, in relazione all’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 3 e all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, dell’art. 20 comma 9 della legge regionale della Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, nella parte in cui continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la vigente legislazione nazionale.

La questione di costituzionalità veniva dichiarata fondata dal Giudice delle leggi con sentenza n. 184/2011 con la quale veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 20 comma 9 della L.R. 5/2007 nella parte in cui dispone che “qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica l’esclusione automatica di cui al comma 8 anziché prevedere che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La causa veniva quindi fissata per il prosieguo del giudizio con trattazione alla udienza pubblica del 14.12.2011, data il cui il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va osservato che il Comune ha proposto eccezione di inammissibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe impugnato il bando di gara.

Tale eccezione è stata già esaminata dal Collegio con l’ordinanza n. 23/2010 ai fini della rilevanza della sollevata questione di costituzionalità.

L’eccezione era già in quella sede stata dichiarata infondata. Le argomentazioni allora esposte non possono che essere confermate.

La giurisprudenza è ormai del tutto consolidata nel senso di ritenere che se è vero che l’indicazione dell’atto o provvedimento impugnato è elemento essenziale del ricorso, è altrettanto vero che l’onere di tale indicazione è da ritenersi assolto se essa sia desumibile dal contenuto del ricorso stesso. E tale onere è stato chiaramente assolto dalla ditta ricorrente già nell’atto introduttivo del giudizio. Il Collegio sul punto ricorda che l’identificazione degli atti impugnati col ricorso giurisdizionale va operata non già con formalistico riferimento all’epigrafe del ricorso, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente desumibile dal gravame nel suo insieme, dai motivi prospettati e da ogni altro elemento utile” (ex multis, Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1643).

Neanche possono essere condivise le argomentazioni della difesa del Comune laddove si sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando perché immediatamente lesivo (si veda in particolare la memoria dell’1.10.2009).

Anche sul punto il Collegio rileva l’infondatezza dell’eccezione, semplicemente ricordando che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è configurabile solo con riferimento alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara; né la partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta nelle forme imposte dal bando implicano acquiescenza, così impedendo la successiva proposizione di un eventuale gravame.

Il ricorso, a questo punto, deve essere esaminato nel merito.

Le questioni da affrontare sono due:

a) la domanda di annullamento;

b) la domanda risarcitoria.

La domanda di annullamento è di semplice esame tenuto conto che la decisione della controversia dipendeva totalmente dalla sollevata questione di costituzionalità.

Come già precisato nelle premesse in fatto, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 20 comma 9 della legge regionale della Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, nella parte in cui continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la vigente legislazione nazionale.

L’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente è stata disposta sulla base di quella norma della lex specialis applicativa della legge dichiarata costituzionalmente illegittima.

Ne segue l’illegittimità sia del provvedimento di esclusione dalla gara sia della aggiudicazione disposta in favore dell’Impresa Loi di Loi Fabrizio s.n.c.

L’azione di annullamento deve pertanto essere accolta con assorbimento dell’ulteriore censura dedotta avverso gli atti impugnati.

Resta da esaminare l’azione risarcitoria.

Nel caso di specie, si sono realizzati la condotta dell’Amministrazione e il nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente sulla stazione appaltante e il danno subito dal soggetto leso. L’esclusione illegittima e la conseguente illegittima aggiudicazione ad altra ditta hanno, infatti, comportato la mancata aggiudicazione alla C.M.P. con conseguente verificarsi del danno, consistito appunto nella mancata aggiudicazione.

Ma nel caso che occupa il Collegio, la situazione è peculiare poiché l’invalidità dei provvedimenti impugnati dalla ricorrente consegue alla dichiarazione di incostituzionalità della legge regolativa del potere amministrativo esercitato dalla stazione appaltante.

Si tratta quindi di comprendere se fare applicazione dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di un provvedimento, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (ex multis, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 31 marzo 2011 , n. 290).

O si tratta invece di comprendere se, trattandosi della materia degli appalti, anche sulla fattispecie in esame possa incidere la recente sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009). La Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che “il tenore letterale degli art. 1 n. 1, e 2 n. 1, 5 e 6, nonché del sesto “considerando” della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità“.

Ebbene ritiene il Collegio che in questo peculiare caso non debba essere applicato l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza, orientamento che, peraltro, ad avviso di questo Giudice va correttamente interpretato ed armonizzato con il diritto interno.

Come ben ha sottolineato la dottrina, il concetto centrale attorno al quale ruota il modello di responsabilità delineato dall’Unione Europea è quello di “violazione grave e manifesta”.

L’ordinamento europeo richiedeva un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto, riassumibile nella nozione di “violazione grave e manifesta”, ravvisabile in alcune fattispecie tipizzate, che davano quindi rilevanza anche all’elemento soggettivo.

Infatti, quando la Corte di Giustizia affermava che “determinati elementi oggettivi e soggettivi riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito di un ordinamento giuridico nazionale sono pertinenti per valutare se una violazione del diritto comunitario sia o no manifesta e grave (sentenza Brasserie du pêcher Sa, Factorame Ltd, punto 78) non si può negare che la stessa attribuisse rilevanza alla colpa. Stesso discorso va fatto quando la Corte ha preso in considerazione il “carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa” (C.G.C.E., 8 ottobre 1996, cause riunite C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94, C-190/94, Erich Dillenkofer e a.c. Rep. Fed. Di Germania).

Con la sentenza 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto comunitario delle norme nazionali che subordinano il risarcimento del danno alla prova, da parte del danneggiato, del dolo o della colpa degli agenti.

In quel caso però, la Corte di Giustizia non affermava un modello di responsabilità di tipo oggettivo ma, molto più semplicemente, sosteneva che la prova della colpa non dovesse essere resa troppo gravosa, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di fornire elementi probatori a proprio discarico.

La sentenza della Corte del 2004 è stata richiamata dal Consiglio di Stato il quale ha affermato che in tema di prova della colpevolezza dell’Amministrazione “possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c. desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile” (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).

Le cose cambiano con la sentenza Graz Stadt (Corte di Giustizia Ce, Sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09) dove emerge che la responsabilità dell’Amministrazione, per la violazione delle norme sugli appalti pubblici, è una responsabilità oggettiva.

Ma la portata della sentenza Graz Stadt nel nostro ordinamento deve essere circoscritta con esattezza.

Il passaggio centrale della sentenza è contenuto nel par. 39, dove si legge che il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito nella citata direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Dunque, secondo la Corte di Giustizia, l’effettività della tutela è garantita innanzitutto dalla tutela in forma specifica (aggiudicazione dell’appalto), mentre la tutela per equivalente (risarcimento del danno), rappresenta una extrema ratio nel caso in cui non sia possibile ottenere la prima.

Inteso il rimedio risarcitorio come una mera alternativa procedurale rispetto all’aggiudicazione, la conseguenza è che questo non può essere subordinato a condizioni diverse e più gravose rispetto a quelle previste per la corrispondente tutela in forma specifica.

Il ragionamento seguito è di tipo logico-sistematico: la tutela per equivalente funge da alternativa effettiva alla tutela in forma specifica se poggia sui medesimi presupposti di quest’ultima, con la conseguenza che se l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione non è subordinato alla prova della colpevolezza della stazione appaltante, ma opera oggettivamente (per effetto dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione), allo stesso modo, il risarcimento per equivalente non deve essere subordinato al carattere colpevole della violazione.

Tale ragionamento, in effetti, trova conferma nel sistema che scaturisce dalla Direttiva 2007/66/CEE.

La Corte di Giustizia, in definitiva, ha puntualizzato che a fronte di una violazione delle norme sugli appalti pubblici, poste a tutela della concorrenza, il privato che ha subito un pregiudizio non può rimanere sfornito di tutela.

Si può, quindi, tranquillamente affermare che dopo la sentenza Graz Stadt, la Corte di Giustizia ha fissato un nuovo standard di tutela in materia di procedure di aggiudicazione, ma si precisa, solo in materia di procedure di aggiudicazione.

Ma tale innalzamento dello standard di tutela, ad avviso del Collegio, non può che essere armonizzato con i principi cardine del nostro ordinamento.

Devono infatti svolgersi le seguenti considerazioni.

Anzitutto, così facendo, viene a crearsi la situazione secondo cui mentre il comportamento del privato sarà fonte di obbligo risarcitorio solo se colpevole, l’attività provvedimentale illegittima lo sarebbe sempre anche se incolpevole.

In secondo luogo, il modello di responsabilità senza colpa dell’apparato amministrativo va oltre i principi che regolano la responsabilità dei soggetti pubblici.

In terzo luogo, deve rimarcarsi l’importanza di un dato testuale.

L’ art. 124 del Codice del processo amministrativo anche se limitatamente alla determinazione del quantum del risarcimento attribuisce rilevanza alla condotta colposa del privato. Infatti, secondo l’art. 1227 c.c., il Giudice valuterà la condotta della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudicazione o non si è resa disponibile al subentro.

Ne segue il paradosso che nel caso di aggiudicazione illegittima, potrebbe rilevare, ai fini della riduzione del danno, solo la colpa del privato danneggiato ma non l’assenza di colpa in capo all’Amministrazione responsabile del danno.

Avviandosi alla conclusione di questo ragionamento, ritiene il Collegio che la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente sia infondata.

Questi i motivi.

Dalla stazione appaltante non era esigibile un comportamento differente rispetto a quello tenuto.

Data la vigenza della L.R. 5/2007 e l’impossibilità di procedere ad una sua disapplicazione da parte dell’Amministrazione, il contrasto tra la predetta legge ed i parametri costituzionali che hanno indotto questo Giudice a sollevare la questione di legittimità costituzionale, poi dichiarata fondata dal Giudice delle leggi, era una questione tutta interna all’ordinamento italiano che non involgeva problematiche inerenti la violazione del diritto comunitario.

Se dalla Corte di Giustizia il risarcimento del danno viene qualificato come “alternativa procedurale” al conseguimento del “bene della vita” auspicato dall’impresa ricorrente, ossia l’aggiudicazione, in tutti i casi in cui tale tutela specifica non possa essere accordata all’esito del giudizio si ha conferma del fatto che la Corte assegni al risarcimento una funzione “riparatorio – compensativa” oltre che sanzionatoria dell’illegittimo operato della p.a. più che “retributiva”, ossia di ristoro patrimoniale di un pregiudizio patito (così, Consiglio di Stato sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 483). Ma tale funzione non può essere assolta laddove, come nel caso di specie nessuna sanzione può essere comminata alla p.a. per un illegittimo operato che discende da una applicazione di legge poi dichiarata incostituzionale.

In definitiva, il Collegio ritiene, per tutti i motivi sopra esposti che non è possibile applicare al caso di specie il modello di responsabilità senza colpa fatto proprio dalla sentenza Graz Stadt della Corte di Giustizia, perché:

1) la stessa giurisprudenza tradizionale della Corte di Giustizia non nega rilevanza al requisito della colpa;

2) nonostante una tendenza alla “oggettivazione” della responsabilità civile, tuttavia questa va circoscritta ai settori di illecito previamente tipizzati dal legislatore; se è indubbio che quantitativamente le eccezioni hanno superato la regola, è altrettanto indubbio che dal punto di vista sistematico non si può superare il dato normativo dell’art. 2043 dal che consegue, sempre sul piano sistematico che alla colpa resta confermato il ruolo di regola mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni;

3) la stessa sentenza della Corte di Giustizia più volte citata non fornisce elementi che inducono ad una applicazione generalizzata di tale modello, ma, al contrario, contiene una serie di puntualizzazioni che inducono ad un’interpretazione restrittiva delle sue statuizioni;

4) nel caso di specie, l’appalto oggetto di analisi da parte di questo Collegio, era sotto soglia comunitaria e pertanto non soggetto a quei principi fatti propri dalla Corte di Giustizia e ampiamente richiamati; ne segue che per affermare la responsabilità dell’Amministrazione avremmo dovuto trovarci in presenza di una violazione “sufficientemente caratterizzata” (e così non è nel caso qui scrutinato).

La domanda risarcitoria deve quindi essere respinta siccome infondata.

Le spese, visto l’accoglimento dell’azione di annullamento, seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’azione impugnatoria e, per l’effetto, annulla i provvedimenti gravati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’amministrazione aggiudicatrice a liquidare alla ricorrente la somma di 4.500/00 (quattromilacinquecento/00) a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/3/2012 n.317 proviene da Giustamm.

1. Contratti della P.A. – Atti di gara – Equivocità – Favor partecipationis
– Applicabilità – Tutela del legittimo affidamento – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Clausole del bando – Equivocità – Documentazione
– Valutazione – Criterio sostanziale – Applicabilità – Formalismi partecipativi
– Irrilevanza.

1. In tema di procedure di gara, dinanzi ad un’obiettiva vaghezza degli atti
predisposti dalla Stazione appaltante, prevale il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento.

2.In assenza di univocità espressiva delle clausole del bando, il
seggio di gara deve valutare la documentazione offerta utilizzando il
prevalente criterio sostanziale rispetto a quello prettamente formale
pur nel rispetto del principio della par condicio dei concorrenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 130 del 2011, proposto da:
Objecta S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo di costituendo r.t.i., e Cappelletti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandante di costituendo r.t.i., rappresentate e difese dagli avv.ti Daria de Pretis e Roberta de Pretis ed elettivamente domiciliate presso lo studio delle stesse in Trento, via SS. Trinità, n. 14

contro

Comune di Levico Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9 è domiciliato

nei confronti di

Giochimpara S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Maccaferri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Trento, via Grazioli, n. 27

per l’annullamento

– dell’aggiudicazione provvisoria, a favore dell’impresa Giochimpara S.r.l., dell’appalto della fornitura e posa in opera degli arredi interni del nuovo polo scolastico omnicomprensivo di scuola elementare e scuola media in via Silva Domini nel Comune di Levico, comunicata con lettera del 10 maggio 2011, prot. n. 7832;
– di tutti i verbali di gara dal n. 1 al n. 14, per la parte in cui non è stata disposta l’esclusione di Giochimpara S.r.l. ed è stata invece deliberata l’aggiudicazione a suo favore dell’appalto;
– della lettera del 4 aprile 2011, n. 5668, con cui il responsabile del procedimento ha escluso l’avvenuta omissione da parte dell’impresa aggiudicataria della dichiarazione ex art. 17 della legge n. 68 del 1999, avendo i concorrenti prodotto la puntuale dichiarazione che faceva espresso riferimento alla disciplina sull’occupazione dei disabili, avendo attestato l’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, con particolare riferimento alla lettera l), del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;
– di ogni altro atto ai precedenti connesso, presupposto o consequenziale, ivi compreso l’eventuale e non conosciuto provvedimento di aggiudicazione definitiva;
– del bando di gara e delle note di partecipazione ad essa;
nonché, previa, se del caso, dichiarazione di inefficacia del contratto illegittimamente stipulato,
per il conseguimento dell’aggiudicazione del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a. a favore del costituendo r.t.i. fra le ricorrenti Objecta S.r.l. e Cappelletti S.r.l., in quanto miglior offerente e, in via subordinata, per la condanna dell’Amministrazione comunale resistente al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi per la mancata aggiudicazione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giochimpara S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Levico Terme;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto il dispositivo di sentenza pubblicato, ai sensi dell’art. 120, comma 9, cod. proc. amm., in data 25 novembre 2011;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Levico Terme ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura e della posa in opera degli arredi interni del nuovo polo scolastico. L’importo a base d’asta era stabilito in 567.895,76 €, mentre per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti criteri: 60 punti per l’offerta tecnica e 40 per quella economica.
Alla gara hanno partecipato quattro offerenti. All’esito di essa, nella seduta di data 9 maggio 2011, la Commissione di gara ha provvisoriamente aggiudicato la commessa alla società Giochimpara, attuale controinteressata, la quale ha ottenuto 75,21 punti (35,21 per la parte tecnica e 40,00 per quella economica), a fronte dei 70,07 punti ottenuti dal raggruppamento delle ricorrenti Objecta e Cappelletti (dei quali 33,50 per la parte tecnica e 36,57 per quella economica).
2. Nel corso del procedimento di gara, con nota del 24 marzo 2011, il procuratore delle ricorrenti ha segnalato alla Stazione appaltante un’irregolarità nella documentazione amministrativa depositata dalle imprese partecipanti, irregolarità che avrebbe dovuto comportare l’esclusione delle ditte che non avevano prodotto la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge 12.3.1999, n. 68, concernente le norme per il diritto al lavoro delle persone disabili. Tuttavia, il Responsabile del procedimento del Comune appaltante con nota del 4 aprile successivo ha risposto che non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.
Con nota del 26 maggio 2011 il procuratore delle ricorrenti ha quindi inoltrato l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163.
3. Con ricorso notificato in data 30 maggio 2011 e depositato l’11 giugno successivo le società Objecta e Cappelletti hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione, oltre agli altri atti indicati in epigrafe, deducendo la seguente articolata censura in diritto:
– “violazione dell’art. 17 della legge 12.3.1999, n. 68, e dell’art. 38, comma 1, lett. l), del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; violazione del principio della par condicio fra i concorrenti”. Le deducenti sostengono – richiamando copiosa giurisprudenza – che la controinteressata Giochimpara avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara a causa dell’omessa presentazione della dichiarazione, prevista dalla normativa richiamata, che attesta il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, norme vincolanti anche per i concorrenti non obbligati alle assunzioni di lavoratori disabili.
4. Con l’atto introduttivo del giudizio le ricorrenti hanno chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati.
5. Si è tempestivamente costituita in giudizio la Società controinteressata, eccependo la tardività del ricorso e, comunque, chiedendone la reiezione nel merito.
6. Anche l’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio e, all’udienza di discussione, ha chiesto la reiezione dell’impugnativa.
7. Con ordinanza n. 49, adottata nella camera di consiglio del 24 giugno 2011, integrata dall’ordinanza collegiale di correzione n. 201 depositata in data 15 luglio 2011, la domanda incidentale di misura cautelare è stata respinta.
8. Le citate ordinanze sono state impugnate innanzi al Consiglio di Stato, sezione V, la quale, con l’ordinanza n. 3985, adottata nella camera di consiglio del 13 settembre 2011, ha respinto l’appello.
9. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriore documentazione e memorie illustrative.
10. Alla pubblica udienza del 24 novembre 2011, dopo aver sentito i procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso le società Objecta e Cappelletti, che hanno partecipato alla gara indetta dal Comune di Levico Terme per la fornitura di arredi in costituendo r.t.i. e che si sono collocate alla seconda posizione della graduatoria, hanno impugnato l’aggiudicazione disposta a favore della società Giochimpara allegando che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver prodotto la dichiarazione prevista dall’art. 17 della legge 12.3.1999, n. 68, attestante il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei soggetti disabili.
2. L’eccezione di tardività nella proposizione del ricorso – sollevata dalla controinteressata sul rilievo che le ricorrenti avrebbero conosciuto l’intenzione dell’Amministrazione di ammetterla alla gara al momento della ricezione della nota del 4 aprile 2011, con la quale il Responsabile del Servizio tecnico comunale ha comunicato loro che la Stazione appaltante non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela – è infondata.
Le comunicazioni fra i concorrenti e la Stazione appaltante, durante l’iter di gara, hanno la natura di atti endoprocedimentali sicché sono inidonee a produrre un’effettiva lesione all’impresa non risultata aggiudicataria; lesione che si determina definitivamente, invece, con l’assunzione del provvedimento di aggiudicazione, solo con riferimento al quale deve essere pertanto verificata la tempestività del ricorso.
3a. Il ricorso, tuttavia, è infondato nel merito, non giovando alla tesi di parte ricorrente la pur pregevole esposizione di una copiosa giurisprudenza amministrativa che, in linea di principio, ha sancito la necessità dell’auto-dichiarazione preventiva circa il rispetto della legge posta a tutela del lavoro dei disabili anche in caso di inapplicabilità all’impresa di quella normativa.
3b. Nel caso in esame, ed in punto di fatto, si deve innanzitutto osservare che né il bando né le norme per la partecipazione alla gara avevano prescritto in modo chiaro, testuale e immediatamente percepibile che le imprese partecipanti alla gara dovessero presentare la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999.
All’opposto, al paragrafo III.2.1) il bando aveva richiesto:
– la presentazione di una dichiarazione attestante, tra altro, “l’inesistenza della cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere … l), … del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163”;
– l’inserimento nel plico sigillato, esternamente alle buste dell’offerta tecnica e di quella economica, di una dichiarazione del legale rappresentante, resa ai sensi del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, “attestante i requisiti di cui ai precedenti paragrafi III.2.1), …”;
– che per le modalità di presentazione del plico, oltre che per la formulazione dell’offerta tecnica e di quella economica, si dovesse fare riferimento alle norme di partecipazione.
Queste ultime, a pag. 2, avevano “invitato” i concorrenti a presentare le dichiarazioni per la partecipazione avvalendosi del fac-simile predisposto dall’Amministrazione e allegato al bando, proprio “al fine di evitare la presentazione di dichiarazioni irregolari od incomplete che possono comportare l’esclusione dell’impresa dalla procedura di gara”, in quanto la sola “scrupolosa compilazione dei modelli agevolerà i concorrenti nel rendere tutte le dichiarazioni attestanti la sussistenza dei requisiti di partecipazione richiesti”.
Neppure il predetto fac-simile, di cui all’allegato A delle norme di partecipazione, fra le numerose dichiarazioni e prescrizioni contenute e poste a carico dei concorrenti, prevedeva quella di causa.
3c. Invero, il bando – che resta la normativa speciale applicabile alla gara e che deve esplicitare in modo tassativo gli adempimenti richiesti ai concorrenti – aveva stabilito la pena dell’esclusione dalla gara unicamente per l’omessa allegazione della dichiarazione (resa con la consapevolezza delle sanzioni applicabili in caso di false dichiarazioni ai sensi dell’art. 66 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445) attestante l’inesistenza delle cause di esclusione concernenti i requisiti di ordine generale e codificate al comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici. Dichiarazione che si è positivamente tradotta nel documento predisposto in fac-simile dalla Stazione appaltante.
Inoltre, occorre precisare che il richiamato art. 38, comma 1, lett. l), nel testo vigente ratione temporis, recitava (e ancora recita): “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento …i soggetti … che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2”, il quale, a sua volta, stabilisce che i concorrenti debbono attestare il possesso dei requisiti mediante “dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445”.
3d. Assume quindi valore deciso per la definizione della vicenda di causa:
– il fac-simile della domanda allegata al bando con il quale, in sostanza, era già stata predisposta l’istanza di partecipazione, limitando il compito dei soggetti concorrenti al riempimento delle parti soggettive ed alla firma della stessa, con un evidente e preciso intento di semplificazione ma anche con effetti conformativi del comportamento dei partecipanti; detto modulo, a pagina 2, conteneva, già predisposte, tutte le dichiarazioni di cui alle lettere dell’art. 38, comma 1 [dovendosi solo specificare le parti soggettive attinenti al pregiudizio penale di cui alla lettera c) e alle situazioni di controllo di cui alla lettera m quater)], cosicché le concorrenti dovevano limitarsi alla compilazione e all’apposizione della firma finale;
– l’esistenza di un doppio rinvio a dichiarazioni da rendersi ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000:
— nel bando, quanto alle cause di esclusione di cui all’art. 38;
— nell’art. 38, quanto al rispetto delle condizioni di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999.
Tali rinvii non hanno certo favorito il concorrente nella piena comprensione degli oneri allegativi complessivamente richiesti ma, piuttosto, hanno tratto in inganno, prima ancora del partecipante, la Stazione appaltante, che ha dunque predisposto un incompleto fac-simile di dichiarazione raccomandandone altresì l’utilizzo.
3e. Di conseguenza, a fronte di un’obiettiva vaghezza degli atti predisposti dalla Stazione appaltante, deve prevalere il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (cfr., in senso conforme, T.R.G.A. Trento, 13.10.2011, n. 254; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8.6.2011, n. 842; T.R.G.A. Trento, 24.2.2011, n. 60; T.A.R. Sardegna, sez. I, 25.11.2010, n. 2626; T.A.R. Toscana, sez. I, 21.6.2010, n. 2006).
Le imprecisioni / imperfezioni degli atti predisposti dai soggetti aggiudicanti, infatti, “non possono risolversi in danno dei concorrenti operando come un moltiplicatore dei casi di esclusione per motivi formali a detrimento dell’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare” (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, 23.10.2007, n. 918).
Questo orientamento trova fondamento nell’ordinamento comunitario (proprio in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. Corte di Giustizia CE, sezione sesta, 27.2.2003, C-327/00, Santex S.p.a.), quale corollario del principio di certezza del diritto, nonché quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno di ogni rapporto giuridico.
In definitiva, nelle ipotesi di equivocità o di incongruenza delle prescrizioni del bando, la tutela del legittimo affidamento e l’applicazione del principio del favor partecipationis impone che “si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede” e, dunque, purché ciò non impinga il principio della par condicio, che non possa “procedersi all’esclusione di un’impresa nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al fac-simile all’uopo approntato dalla Stazione appaltante” (cfr., C.d.S., sez. V, 5.7.2011, n. 4029; sez. VI, 10.11.2004, n. 7278).
3f. Per tornare al caso di specie:
– nella concorrente società Giochimpara – non soggetta al rispetto degli obblighi di cui alla citata legge n. 68 del 1999 presentando essa un organico inferiore a 15 dipendenti – è legittimamente sorto un giustificato affidamento circa le dichiarazioni da rendere sulla scorta della documentazione predisposta dalla Stazione appaltante;
– di conseguenza, quest’ultima non poteva escludere dalla gara l’impresa Giochimpara che aveva fatto fiducioso uso di quella carente modulistica, predisposta dallo stesso Comune proprio all’espresso fine di evitare l’adozione di provvedimenti di esclusione per dichiarazioni “irregolari od incomplete”.
Né può rilevare il carattere comunque “facoltativo” dell’uso della modulistica predisposta dalla Stazione appaltante, la quale, oltre a rendere omogenee le offerte, e quindi a semplificarne l’esame, aveva il dichiarato scopo di ridurre il rischio di errori da parte dei partecipanti. Di conseguenza, si deve ritenere che i concorrenti avrebbero accettato un livello più elevato di rischio, sanzionabile con l’esclusione dalla gara, se rinunciavano ad avvalersi di quel modello fac-simile ma non certo nel caso contrario.
4a. Peraltro, va ancora precisato, ad abundantiam, che la controinteressata Giochimpara non è soggetta al rispetto degli obblighi concernenti le assunzioni obbligatorie di persone disabili disciplinati dalla citata legge n. 68 del 1999. In merito a questi obblighi, il più volte richiamato art. 17 di questa legge dispone: “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.
4b. Di conseguenza, la contestata omissione della dichiarazione di cui al riportato articolo si è tradotta, in fatto, nella mancata produzione di una certificazione di contenuto negativo, come tale sostanzialmente irrilevante e inidonea sia ad attribuire alcuna posizione di vantaggio all’interessata sia a pregiudicare gli interessi di rango costituzionale presidiati dalla citata normativa sui disabili come individuati dalla giurisprudenza (cfr., C.d.S., sez. VI, 26.2.2010, n. 1135; sez. V, 24.1.2007, n. 256). Per perseguire detti interessi di “elevato valore sociale”, la menzionata legge ha introdotto una serie di misure (fra cui la dichiarazione prevista dall’art. 17) necessarie ad attuare quelle articolate disposizioni, finalizzate tutte a realizzare la promozione dell’inserimento e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro.
4c. Tuttavia, il Collegio ritiene che l’effettiva tutela delle persone disabili si persegua con comportamenti fattivi posti in carico non solo direttamente ai datori di lavoro ma anche alle Amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di contratti, le quali hanno il dovere di controllare il concreto rispetto degli obblighi di legge, ed anche di verificare se vengono poste in essere possibili misure elusive di quegli obblighi da parte dei soggetti che offrono la realizzazione di lavori, la prestazione di servizi, la fornitura di prodotti.
Al riguardo, è allora da osservare che l’interesse generale individuato e protetto dalla legge n. 68 del 1999 non si tutela, nemmeno formalmente, tramite l’esclusione o l’estromissione del miglior offerente da una pubblica gara per un fatto privo di una qualsiasi offensività rispetto agli interessi presidiati da quelle disposizioni legislative (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 15.9.2009, n. 5505).
5. In conclusione, sulla base delle argomentazione svolte, il ricorso deve essere respinto.
Le spese e gli onorari del giudizio possono essere compensati tra le parti, in ragione della complessità giuridica della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 130 del 2011, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere
Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 16/12/2011 n.317 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – SILVESTRI

quando la legge accorda a più soggetti la possibilità di proporre un gravame, vale la regola di «unicità» del diritto all’impugnazione, e che l’atto di esercizio della facoltà «consuma» il potere corrispondente degli ulteriori soggetti legittimati

Processo penale – Restituzione nel termine – Sentenza contumaciale di condanna – Art. 175, c. 2°, del codice di procedura penale – Impugnazione già proposta dal difensore d’ufficio – Restituzione per l’imputato nel termine per proporre impugnazione – Preclusione – Esercizio del diritto alla prova da parte dell’imputato restituito del termine – Preclusione – illegittimità costituzionale parziale – manifesta inammissibilità.

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 175, comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non consente la restituzione dell’imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, nel concorso delle ulteriori condizioni indicate dalla legge, quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato;
E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non consente all’imputato restituito nel termine l’esercizio del diritto alla prova, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 111, primo comma e 117, primo comma, della Costituzione, dalla Corte di cassazione.

SENTENZA N. 317

ANNO 2009

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2, del codice di procedura penale, promosso dalla Corte di cassazione, nel procedimento penale a carico di F.V., con ordinanza del 17 settembre 2008, iscritta al n. 428 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 1, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti l’atto di costituzione di F. V. nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 3 novembre 2009 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi l’avvocato Savino Lupo per F. V. e l’avvocato dello Stato Maurizio Greco per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Corte di cassazione, prima sezione penale, con ordinanza del 17 settembre 2008, ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, 111, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2, del codice di procedura penale, come sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 21 febbraio 2005, n. 17 (Disposizioni urgenti in materia di impugnazione delle sentenze contumaciali e dei decreti di condanna), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 aprile 2005, n. 60, nella parte in cui preclude la restituzione del contumace nel termine per proporre impugnazione quando quest’ultima sia stata già proposta dal difensore di ufficio, e «nella parte in cui non consente all’imputato restituito nel termine l’esercizio del diritto alla prova».

In via preliminare la Corte rimettente chiarisce come si proceda, nel giudizio principale, a valutare il ricorso per cassazione proposto riguardo ad un provvedimento della Corte di assise di appello di Bologna, con il quale è stata disposta la trasmissione per competenza, alla stessa Corte di legittimità, d’una richiesta di restituzione in termini formulata a norma dell’art. 175, comma 2, cod. proc. pen.

La richiesta in questione era stata avanzata nell’interesse di persona condannata in contumacia per gravissimi delitti, con sentenza della Corte di assise di Piacenza poi confermata, a seguito dell’impugnazione proposta dal difensore d’ufficio, con sentenza del competente giudice di appello, divenuta irrevocabile in difetto di ulteriore impugnazione.

Secondo la Corte d’appello bolognese, quando la sentenza diviene irrevocabile senza che siano stati esperiti in concreto tutti i gradi di giudizio, l’imputato può essere rimesso in termini, nel concorso delle condizioni indicate all’art. 175 cod. proc. pen., con esclusivo riguardo al mezzo di impugnazione non ancora sperimentato. Nei casi di intervenuta celebrazione del giudizio di appello, come quello di specie, l’interessato avrebbe dunque la mera possibilità di promuovere, pur tardivamente, la fase di legittimità del procedimento a suo carico. Di qui la disposta trasmissione degli atti alla Corte suprema, individuata quale giudice competente, nel caso concreto, a valutare la domanda di rimessione in termini.

Il difensore di fiducia dell’imputato ha impugnato il provvedimento appena descritto, sul presupposto che lo stesso consista in una dichiarazione di inammissibilità della domanda di restituzione nel termine per proporre un nuovo appello contro la sentenza contumaciale di condanna. Tale lettura è stata condivisa dai giudici di legittimità, i quali hanno dunque considerato ammissibile il ricorso.

Le doglianze difensive si sono incentrate – secondo quanto riferito dalla rimettente – sulla pretesa che l’esercizio della facoltà di appello da parte del difensore «consumi» l’analoga facoltà riconosciuta all’imputato, di talché la restituzione nel termine per proporre il gravame non potrebbe essere disposta in nessun caso. Si è sostenuto, in senso contrario, che il principio di «unicità» del diritto all’impugnazione sarebbe derogato nel caso di persona che non abbia avuto contezza del procedimento a suo carico. Varrebbe qui, in particolare, la norma «speciale» desumibile dal comma 2 dell’art. 175 cod. proc. pen., dopo le modifiche introdotte dal d.l. n. 17 del 2005 e dalla relativa legge di conversione. Dal testo della disposizione è stato infatti eliminato l’inciso che, fino alla novella, aveva precluso la rimessione nel termine con riguardo ad impugnazioni già proposte dal difensore dell’interessato. Dunque, secondo il ricorrente, il contumace inconsapevole avrebbe ormai diritto a proporre appello anche quando si determini, per effetto dell’impugnazione precedente, una duplicazione del giudizio di gravame.

Con i motivi aggiunti a sostegno del ricorso, poi, la difesa del condannato contumace ha eccepito l’illegittimità costituzionale dell’art. 175 cod. proc. pen., nella parte in cui non ammette «la possibilità di concedere la restituzione in termini per l’esercizio di tutte quelle facoltà difensive da cui l’imputato contumace è decaduto a causa della completa o parziale ignoranza del percorso processuale».

Sempre in via preliminare, la Corte rimettente precisa d’avere accertato, in esito ad indagini mirate, che nel corso del giudizio a suo carico il ricorrente non era mai stato reperito, neppure al fine di eseguire i provvedimenti coercitivi, di natura cautelare e poi esecutiva, progressivamente adottati nei suoi confronti.

Tutto ciò premesso, il giudice a quo ricorda che la questione posta dalla difesa del ricorrente è stata affrontata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con una recente sentenza (31 gennaio 2008, n. 6026), secondo la quale è preclusa al condannato in contumacia la rimessione nel termine per l’impugnazione, quando detta impugnazione sia già stata proposta dal difensore ed il relativo procedimento sia già stato definito.

Il rimettente richiama gli argomenti posti a fondamento della decisione. La giurisprudenza ha tradizionalmente ritenuto che, pur quando la legge accorda a più soggetti la possibilità di proporre un gravame, vale la regola di «unicità» del diritto all’impugnazione, e che l’atto di esercizio della facoltà «consuma» il potere corrispondente degli ulteriori soggetti legittimati. In particolare, l’impugnazione proposta dal difensore è pur sempre l’espressione di una prerogativa dell’imputato (come si evince, tra l’altro, dalla rubrica dell’art. 571 cod. proc. pen.). D’altra parte la duplicazione del giudizio impugnatorio, per se stessa incompatibile coi principi generali dell’ordinamento, non potrebbe trovare giustificazione nell’assenza di una preclusione formale nel testo novellato dell’art. 175 cod. proc. pen. L’esame dei lavori parlamentari concernenti la legge n. 60 del 2005 (di conversione del d.l. n. 17 del 2005) non varrebbe infatti ad evidenziare, in modo univoco, la intentio sottesa alla soppressione dell’inciso concernente le impugnazioni già proposte. Del resto, si aggiunge, se davvero il legislatore avesse inteso ammettere la celebrazione di un nuovo giudizio di gravame, non avrebbe mancato di regolare la sorte della sentenza già pronunciata in esito al giudizio precedente, e degli atti ad essa prodromici. Dunque, l’eliminazione della disposizione preclusiva sarebbe dovuta alla sua superfluità, essendo il divieto di bis in idem già desumibile dalla disciplina generale delle impugnazioni.

La Corte rimettente afferma di condividere la soluzione adottata dalle Sezioni unite, con la conseguenza che il ricorso sottoposto alla sua valutazione dovrebbe essere respinto, nonostante la tempestività della richiesta di rimessione in termini e l’effettiva inconsapevolezza del richiedente in merito al procedimento celebrato in suo danno.

Proprio in base a tali conclusioni assume rilevanza, sempre secondo il giudice a quo, la questione di legittimità costituzionale enunciata in apertura.

Nel merito, il rimettente sottolinea come l’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, nella costante lettura datane dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, garantisca all’accusato il diritto di partecipare al giudizio penale che lo riguarda, ed il diritto altresì, quando il giudizio si svolga senza che l’interessato ne abbia contezza, a misure ripristinatorie che rendano effettivo l’esercizio personale della difesa. La previsione convenzionale, in relazione al disposto del primo comma dell’art. 117 Cost., assume il rango di fonte interposta, cui il diritto interno deve conformarsi, sempre che la fonte sovranazionale esprima una norma compatibile con il dettato della Costituzione ed assicuri un corretto bilanciamento tra l’esigenza di assicurare l’osservanza degli obblighi assunti sul piano internazionale e la tutela di altri beni di adeguata rilevanza costituzionale (sono richiamate le sentenze della Corte costituzionale nn. 348 e 349 del 2007).

La Corte rimettente, nonostante il contrario avviso espresso in proposito dalle Sezioni unite della stessa Corte di cassazione, ritiene non manifestamente infondato il sospetto di un contrasto tra la norma censurata e l’art. 6 della Convenzione europea, e di una connessa violazione del parametro costituzionale appena indicato. Dovrebbe escludersi, in particolare, che la preclusione opposta al contumace trovi giustificazione nel necessario bilanciamento del suo diritto alla difesa con l’interesse costituzionalmente protetto alla ragionevole durata del processo (del quale il principio di «consumazione» della facoltà di appello costituirebbe un presidio). Da un lato, infatti, le regole processuali tendenti ad assicurare la «unicità» delle impugnazioni non riceverebbero alcuna diretta copertura costituzionale dal principio della ragionevole durata, che varrebbe unicamente a precludere la proliferazione irragionevole di adempimenti processuali. Per altro verso, non potrebbe considerarsi «razionale» un bilanciamento di interessi risolto in danno del diritto alla difesa di persone che siano state condannate senza alcuna cognizione del giudizio celebrato nei loro confronti, anche riguardo alla fase d’appello.

Il disvalore del bis in idem non potrebbe essere opposto, secondo la rimettente, a chi non abbia senza colpa partecipato al processo, dovendo pur sempre garantirsi, anche in una prospettiva di massima semplificazione, che la procedura adottata conduca ad un risultato «giusto», con ciò intendendosi, nella specie, un risultato conseguito senza vulnerare il diritto inviolabile alla difesa.

In definitiva, il «risultato dell’interpretazione» elaborata dalle Sezioni unite della Corte suprema, e condivisa dal giudice rimettente, assegnerebbe alla norma censurata un contenuto precettivo non compatibile con l’art. 117, primo comma, Cost. (integrato dalla disposizione convenzionale più volte richiamata), con l’art. 111, primo comma, Cost., che pone direttamente al legislatore l’obbligo di assicurare il giusto processo, e con l’art. 24 Cost. Non sarebbe possibile, d’altra parte, «una interpretazione adeguatrice o secundum constitutionem mediante l’uso degli ordinari strumenti ermeneutici indicati dall’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale».

2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato in data 20 gennaio 2009, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile.

Il giudice rimettente, infatti, non avrebbe adempiuto all’obbligo di sperimentare soluzioni interpretative «costituzionalmente orientate», tali da riconoscere il diritto del contumace alla rimessione in termini anche nel caso di impugnazione già proposta dal difensore. Uno spazio in tal senso residuerebbe nonostante l’opposta presa di posizione delle Sezioni unite della Corte suprema, che ha fatto seguito a decisioni di segno contrario (sono citate le sentenze 21 giugno 2006, n. 34468, e 7 dicembre 2006, n. 41711) e non sarebbe stata confermata, in seguito, da pronunce di segno conforme. Non potrebbe dirsi, quindi, che le Sezioni unite abbiano consolidato un indirizzo sfavorevole agli interessi del condannato in contumacia.

L’attività dell’interprete, d’altra parte, non potrebbe prescindere dai precetti fissati nell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo la lettura datane dalla Corte europea. Inoltre, il nuovo testo del comma 2 dell’art. 175 cod. proc. pen. non contiene, a differenza di quello originario, alcuna disposizione preclusiva fondata sulla precedente impugnazione del difensore. Sarebbe dunque arbitrario desumerne una regola di inammissibilità per le richieste di rimessione che intervengano dopo un precedente giudizio di gravame. Regola che in effetti – ove ritenuta sussistente – «potrebbe urtare contro i principi contenuti negli artt. 24 e 111 Cost.».

Gli argomenti fondati sulla pretesa «consumazione» del diritto ad impugnare trascurano, ad avviso della difesa erariale, che l’art. 175 cod. proc. pen. non ha solo la funzione di garantire, pur tardivamente, un secondo giudizio sul fatto, ma rappresenta il mezzo per compensare la mancata partecipazione dell’imputato al procedimento che lo riguarda. Il meccanismo anzi, ed «a rigore», costituirebbe un rimedio non «pienamente satisfattivo», poiché non asseconda l’aspettativa del condannato in contumacia all’integrale celebrazione del giudizio in sua presenza.

L’interpretazione adottata dal giudice rimettente, infine, provocherebbe un vulnus ad interessi garantiti anche dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. L’Avvocatura generale ricorda, a tale proposito, che la Corte EDU non ha ancora perfezionato un giudizio di conformità del novellato art. 175 cod. proc. pen. ai precetti della Convenzione, ed ha invece affermato, ripetutamente, che la restituzione in termini del contumace inconsapevole deve essere assicurata «senza ulteriori requisiti o filtri».

3. – Con atto depositato in data 23 gennaio 2009 si è costituito nel giudizio, quale parte del procedimento principale, il ricorrente F.V., nel cui interesse è stata presentata la richiesta di rimessione in termini dichiarata inammissibile dalla Corte di assise di appello di Bologna.

La parte premette che il giudizio culminato con la sentenza di condanna si era svolto senza che l’interessato ne avesse avuta contezza, e ripercorre, in termini adesivi, gli argomenti esposti dal giudice rimettente. Viene escluso, in particolare, che l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo possa determinare un vulnus al principio di ragionevole durata del processo, essendo evidente come la semplificazione del rito non possa mai spingersi fino a determinare l’assoluta compressione del diritto di difesa dell’imputato, anche nella prospettiva della produzione di nuove prove che contrastino il quadro cognitivo già valutato ai fini della pronuncia di condanna.

Si ricorda ancora, nell’atto di costituzione, come la Corte europea dei diritti dell’uomo abbia stabilito che la persona condannata in absentia, quando non sia possibile attribuirle una rinuncia volontaria alla partecipazione, «deve in ogni circostanza poter ottenere che una giurisdizione statuisca nuovamente sul merito delle accuse» (è richiamata la sentenza Sejdovic c. Italia del 10 novembre 2004).

Da ultimo, la parte osserva che la stessa celebrazione di un giudizio di appello potrebbe risultare inidonea a garantire il diritto di difesa dell’interessato, se non accompagnata «dall’automatico riconoscimento della facoltà di presentare prove in suo favore». In caso contrario «si rimarrebbe nell’ambito di un processo inevitabilmente ingiusto, ed il grado di appello, seppur celebrato ex novo, si limiterebbe ad una analisi di risultati prodotti da un contraddittorio parziale».

1. – La Corte di cassazione dubita – in riferimento agli artt. 24, 111, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – della legittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2, del codice di procedura penale, come sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 21 febbraio 2005, n. 17 (Disposizioni urgenti in materia di impugnazione delle sentenze contumaciali e dei decreti di condanna), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 aprile 2005, n. 60, nella parte in cui preclude la restituzione del contumace nel termine per proporre impugnazione quando quest’ultima sia stata già proposta dal difensore di ufficio, e «nella parte in cui non consente all’imputato restituito nel termine l’esercizio del diritto alla prova».

2. – La questione è parzialmente fondata.

2.1. – La questione promossa nel presente giudizio inerisce alla più vasta problematica della garanzia del diritto di difesa e del diritto al contraddittorio dell’imputato contumace. In particolare si tratta, nel caso di specie, dell’imputato giudicato in contumacia che non abbia avuto contezza del processo e non abbia potuto, per questo motivo, partecipare al suo svolgimento, vedendosi precluso, in tal modo, l’esercizio del proprio diritto di difendersi, anche mediante la produzione di nuove e diverse prove rispetto a quelle presentate dall’accusa.

3. – Il diritto dell’imputato a partecipare personalmente al processo che lo riguarda è sancito dal Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, firmato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo in Italia in base alla legge 25 ottobre 1977, n. 881 (Ratifica ed esecuzione del patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali, nonché del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, con protocollo facoltativo, adottati e aperti alla firma a New York rispettivamente il 16 e il 19 dicembre 1966), che attribuisce all’imputato il «diritto di essere presente al processo» (art. 14, comma 3, lettera d).

Il medesimo diritto, nello spazio europeo, è garantito dall’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva in Italia in base alla legge 4 agosto 1955, n. 848 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952), nell’interpretazione datane dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, nei termini più avanti specificati.

Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, con la risoluzione del 21 maggio 1975, n. 11, ha precisato i criteri da seguire nel giudizio in assenza dell’imputato, stabilendo, tra le «regole minime», che «ogni persona giudicata in sua assenza deve poter impugnare la decisione con tutti i mezzi di gravame che le sarebbero consentiti qualora fosse stata presente» (raccomandazione n. 7).

L’art. 3 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di estradizione, adottato a Strasburgo il 17 marzo 1978, ratificato e reso esecutivo in Italia in base alla legge 18 ottobre 1984, n. 755 (Ratifica ed esecuzione del secondo protocollo aggiuntivo alla convenzione europea di estradizione, adottato a Strasburgo il 17 marzo 1978), prevede che l’estradizione di un condannato, ai fini dell’esecuzione di una pena inflitta mediante provvedimento reso in contumacia, possa essere subordinata al fatto che la Parte richiedente fornisca «assicurazioni ritenute sufficienti per garantire alla persona la cui estradizione è chiesta il diritto ad un nuovo procedimento di giudizio che tuteli i diritti della difesa».

L’art. 5, numero 1), della Decisione quadro del Consiglio dell’Unione europea del 13 giugno 2002 (2002/584/GAI), relativa al mandato d’arresto europeo ed alle procedure di consegna tra Stati membri, dispone: «Se il mandato di arresto europeo è stato emesso ai fini dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza comminate mediante decisione pronunciata “in absentia”, e se l’interessato non è stato citato personalmente né altrimenti informato della data e del luogo dell’udienza che ha portato alla decisione pronunciata in absentia, la consegna può essere subordinata alla condizione che l’autorità giudiziaria emittente fornisca assicurazioni considerate sufficienti a garantire alle persone oggetto del mandato di arresto europeo la possibilità di richiedere un nuovo processo nello Stato membro emittente e di essere presenti al giudizio».

4. – La Corte europea dei diritti dell’uomo ha interpretato l’art. 6 CEDU con una serie di pronunce (Colozza c. Italia, 12 febbraio 1985; F.C.B. c. Italia, 28 agosto 1991; T. c. Italia, 12 ottobre 1992; Somogyi c. Italia, 18 maggio 2004; Sejdovic c. Italia, 10 novembre 2004 e Idem, Grande Camera, 1° marzo 2006), nelle quali ha dedotto dalla disposizione citata della Convenzione – in particolare dal comma 3 – un gruppo di regole di garanzia processuale rilevanti per la presente questione: a) l’imputato ha il diritto di esser presente al processo svolto a suo carico; b) lo stesso può rinunciare volontariamente all’esercizio di tale diritto; c) l’imputato deve essere consapevole dell’esistenza di un processo nei suoi confronti; d) devono esistere strumenti preventivi o ripristinatori, per evitare processi a carico di contumaci inconsapevoli, o per assicurare in un nuovo giudizio, anche mediante la produzione di nuove prove, il diritto di difesa che non è stato possibile esercitare personalmente nel processo contumaciale già concluso.

5. – Il legislatore italiano ha scelto lo strumento delle misure ripristinatorie, per garantire comunque al contumace inconsapevole la possibilità di esercitare adeguatamente il suo diritto di difesa in giudizio. L’attuale disciplina – parte della quale è oggetto di censura nel presente giudizio – è frutto di una progressiva evoluzione, che giova riassumere, allo scopo di meglio focalizzare la questione oggi sottoposta al vaglio di questa Corte.

Il codice di procedura penale del 1930, nel suo testo originario, consentiva la celebrazione del processo in contumacia, con l’unica garanzia rappresentata dalla previsione che l’estratto della sentenza fosse notificato al contumace, per il quale il termine utile per l’impugnazione decorreva dalla data della notifica (artt. 199 e 500). Con la riforma del 1955, e la conseguente introduzione nel codice di un art. 183-bis, veniva prevista anche per il contumace la possibilità di essere rimesso nel termine per impugnare, qualora non avesse potuto farlo, in precedenza, per «caso fortuito» o «forza maggiore».

Mentre era ancora in vigore la disciplina del 1955, interveniva la prima sentenza della Corte EDU (Colozza c. Italia, 1985), nella quale si riteneva necessario, per garantire il diritto di difesa del contumace inconsapevole, che fosse assicurata una nuova valutazione dell’accusa da parte del giudice, in un procedimento nel cui ambito l’imputato venisse «ascoltato» sul merito dell’imputazione.

Il codice di procedura penale del 1988 stabiliva alcune nuove regole in materia di processo all’imputato contumace (regole «anticipate» di qualche mese, attraverso la modifica di alcune norme del codice del 1930, dalla legge 23 gennaio 1989, n. 24, recante «Nuova disciplina della contumacia»).

La possibilità per il difensore di impugnare la sentenza a carico del contumace veniva accordata alla sola condizione che lo stesso difensore fosse munito di uno specifico mandato in tal senso (comma 3 dell’art. 571). Questa Corte deduceva da tale norma la ratio che fosse stata «privilegiata l’autodifesa rispetto alla difesa tecnica» (sentenza n. 315 del 1990). Si subordinava la restituzione nel termine alla prova, da parte del condannato, di aver ignorato il provvedimento senza sua colpa (comma 2 dell’art. 175). Veniva fissato un termine di dieci giorni dalla cognizione dell’atto e si precludeva la rimessione nel termine per l’impugnazione, a favore dell’imputato, qualora il difensore avesse già impugnato la sentenza. Infine l’art. 603, ancora in vigore, ammetteva, alle medesime condizioni previste per l’impugnazione tardiva nel testo originario del comma 2 dell’art. 175 cod. proc. pen., il diritto alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.

Intervenendo nuovamente con la legge 16 dicembre 1999, n. 479 (Modifiche alle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale. Modifiche al codice di procedura penale e all’ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di indennità spettanti al giudice di pace e di esercizio della professione forense), il legislatore sopprimeva la necessità del mandato speciale al difensore per impugnare la sentenza resa a carico del contumace, ma non eliminava per quest’ultimo la preclusione ad una restituzione nel termine per l’impugnazione, nel caso che questa fosse stata già proposta dal difensore medesimo.

Intervenivano quindi altre due significative pronunce della Corte di Strasburgo (in particolare, la decisione 11 settembre 2003 nel procedimento Sejdovic c. Italia, e la successiva sentenza, nello stesso procedimento, in data 10 novembre 2004). In tali pronunce si censurava la legislazione italiana per l’eccessiva difficoltà di provare il difetto di conoscenza e per l’estrema brevità (dieci giorni) del tempo utile per la presentazione dell’istanza di restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale. Con la seconda delle decisioni citate, la Corte europea segnalava un «problema strutturale connesso ad una disfunzione della legislazione italiana».

Tenendo conto di tale giurisprudenza della Corte EDU, il legislatore è intervenuto ancora una volta in materia, con una nuova formulazione dell’art. 175 cod. proc. pen., introdotta dal decreto-legge n. 17 del 2005 e dalla relativa legge di conversione, che detta alcune nuove regole: a) il contumace non deve più provare l’inconsapevolezza dell’esistenza del procedimento o del provvedimento, per la cui impugnazione chiede di essere rimesso in termini, con la conseguenza che l’onere della prova ricade su chi sostiene invece la consapevolezza; b) il termine per la richiesta è aumentato a trenta giorni dalla conoscenza dell’atto; c) non è riprodotta l’esplicita preclusione ad una restituzione dell’imputato, nel termine per impugnare, in caso di impugnazione già proposta dal difensore.

6. – Dopo la riforma del 2005, la Corte di cassazione aveva ritenuto in due pronunce (sez. I, 21 giugno 2006, n. 34468; sez. I, 7 dicembre 2006, n. 41711) che, in base al nuovo testo dell’art. 175 cod. proc. pen., fosse ammissibile la restituzione del contumace nel termine per impugnare anche dopo l’impugnazione del difensore. Nella seconda delle pronunce citate, la Corte di legittimità segnalava che l’art. 669 cod. proc. pen. prevede appositi rimedi per rimuovere l’eventuale contrasto tra giudicati, nell’ipotesi di una pluralità di sentenze emesse, per lo stesso fatto, a carico della medesima persona.

È tuttavia intervenuta, successivamente, una sentenza delle Sezioni unite della stessa Corte di cassazione (31 gennaio 2008, n. 6026), che ha capovolto l’interpretazione precedente ed ha sviluppato una serie di argomenti, che possono essere considerati all’origine della presente questione di legittimità costituzionale. Si afferma che il codice di rito vigente è caratterizzato dal principio dell’unicità del diritto di impugnazione, collegato al principio del ne bis in idem, da ritenere fondamentale nel nostro ordinamento processuale. A ciò si aggiunge che la Corte costituzionale non avrebbe negato, in linea di principio, la validità delle misure ripristinatorie ai fini della difesa del contumace inconsapevole e che l’art. 6 CEDU non accorderebbe allo stesso una tutela maggiore di quella offerta dall’art. 111 Cost. Si deve tener conto – sempre secondo le Sezioni unite – che, con la modifica dell’art. 571 cod. proc. pen., il legislatore ha consentito l’impugnazione senza mandato da parte del difensore, affermando così il primato della difesa tecnica su quella personale. Segue il richiamo alle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 di questa Corte, dalle quali si ricaverebbe la necessità di bilanciare la difesa dell’imputato contumace ed il principio di ragionevole durata del processo, di cui l’unicità dell’impugnazione sarebbe diretta proiezione. Il duplice esercizio del diritto all’impugnazione entrerebbe in conflitto con tale principio e non potrebbe pertanto essere introdotto nell’ordinamento processuale italiano.

Quanto alla recente modifica dell’art. 175 cod. proc. pen., ed in particolare all’eliminazione dell’inciso che precludeva la restituzione in termini nel caso di gravame già proposto dal difensore, i lavori parlamentari non offrirebbero una chiave interpretativa univoca circa l’intenzione del legislatore.

Non si dovrebbe trascurare, infine, la possibilità che i contumaci, in caso di ammissibilità della doppia impugnazione, rendano sempre provvisorie le sentenze emesse nei loro confronti.

Dopo la suddetta sentenza delle Sezioni unite, la Corte di cassazione ha aderito, con tre pronunce – l’ultima delle quali è quella che ha sollevato la presente questione – al nuovo orientamento interpretativo (l’ordinanza di rimessione è stata preceduta da sez. I, 11 novembre 2008, n. 33 del 2009, e sez. I, 10 dicembre 2008, n. 8429 del 2009). Non si rilevano decisioni difformi. Si può concludere quindi che sul punto si è formato un vero e proprio «diritto vivente», che impone a questa Corte di incentrare le sue valutazioni sulla norma impugnata nell’interpretazione dominante, fatta propria dal giudice a quo.

L’imputato giudicato in contumacia resta così privo, nel caso che il suo difensore abbia già promosso un giudizio impugnatorio, della possibilità di chiedere la restituzione nel termine per impugnare e, conseguentemente, dell’effettività del diritto ad essere presente nel processo che lo riguarda.

L’esistenza di un diritto vivente nel senso indicato non consente di accogliere la richiesta dell’Avvocatura dello Stato di una pronuncia di inammissibilità, per non avere il rimettente considerato la possibilità di dare della disposizione censurata un’interpretazione conforme alla Costituzione, sulla falsariga delle pronunce della Corte di cassazione anteriori alla sentenza delle Sezioni unite n. 6026 del 2008. Al contrario, lo stesso giudice ha esplicitamente ritenuto di non poter giungere a interpretazione diversa da quella delle Sezioni unite, facendo uso degli ordinari strumenti ermeneutici.

7. – Identificato come sopra l’oggetto del presente giudizio, la valutazione della questione di legittimità costituzionale concernente l’art. 175, comma 2, cod. proc. pen. deve essere condotta in riferimento congiunto ai parametri di cui agli artt. 117, primo comma – in relazione all’art. 6 CEDU, quale interpretato dalla Corte di Strasburgo – 24 e 111, primo comma, Cost. Occorre infatti mettere in rilievo la compenetrazione delle tutele offerte da queste tre norme, ai fini di un adeguato esercizio del diritto di difesa. Questa Corte ha già chiarito che l’integrazione del parametro costituzionale rappresentato dal primo comma dell’art. 117 Cost. non deve intendersi come una sovraordinazione gerarchica delle norme CEDU – in sé e per sé e quindi a prescindere dalla loro funzione di fonti interposte – rispetto alle leggi ordinarie e, tanto meno, rispetto alla Costituzione. Con riferimento ad un diritto fondamentale, il rispetto degli obblighi internazionali non può mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto a quelle già predisposte dall’ordinamento interno, ma può e deve, viceversa, costituire strumento efficace di ampliamento della tutela stessa. Se si assume questo punto di partenza nella considerazione delle interrelazioni normative tra i vari livelli delle garanzie, si arriva facilmente alla conclusione che la valutazione finale circa la consistenza effettiva della tutela in singole fattispecie è frutto di una combinazione virtuosa tra l’obbligo che incombe sul legislatore nazionale di adeguarsi ai principi posti dalla CEDU – nella sua interpretazione giudiziale, istituzionalmente attribuita alla Corte europea ai sensi dell’art. 32 della Convenzione – l’obbligo che parimenti incombe sul giudice comune di dare alle norme interne una interpretazione conforme ai precetti convenzionali e l’obbligo che infine incombe sulla Corte costituzionale – nell’ipotesi di impossibilità di una interpretazione adeguatrice – di non consentire che continui ad avere efficacia nell’ordinamento giuridico italiano una norma di cui sia stato accertato il deficit di tutela riguardo ad un diritto fondamentale. Del resto, l’art. 53 della stessa Convenzione stabilisce che l’interpretazione delle disposizioni CEDU non può implicare livelli di tutela inferiori a quelli assicurati dalle fonti nazionali.

L’accertamento dell’eventuale deficit di garanzia deve quindi essere svolto in comparazione con un livello superiore già esistente e giuridicamente disponibile in base alla continua e dinamica integrazione del parametro, costituito dal vincolo al rispetto degli obblighi internazionali, di cui al primo comma dell’art. 117 Cost.

È evidente che questa Corte non solo non può consentire che si determini, per il tramite dell’art. 117, primo comma, Cost., una tutela inferiore a quella già esistente in base al diritto interno, ma neppure può ammettere che una tutela superiore, che sia possibile introdurre per la stessa via, rimanga sottratta ai titolari di un diritto fondamentale. La conseguenza di questo ragionamento è che il confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle potenzialità insite nelle norme costituzionali che hanno ad oggetto i medesimi diritti.

Nel concetto di massima espansione delle tutele deve essere compreso, come già chiarito nelle sentenze nn. 348 e 349 del 2007, il necessario bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, cioè con altre norme costituzionali, che a loro volta garantiscano diritti fondamentali che potrebbero essere incisi dall’espansione di una singola tutela. Questo bilanciamento trova nel legislatore il suo riferimento primario, ma spetta anche a questa Corte nella sua attività interpretativa delle norme costituzionali.

Il richiamo al «margine di apprezzamento» nazionale – elaborato dalla stessa Corte di Strasburgo, come temperamento alla rigidità dei principi formulati in sede europea – trova la sua primaria concretizzazione nella funzione legislativa del Parlamento, ma deve essere sempre presente nelle valutazioni di questa Corte, cui non sfugge che la tutela dei diritti fondamentali deve essere sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro. Naturalmente, alla Corte europea spetta di decidere sul singolo caso e sul singolo diritto fondamentale, mentre appartiene alle autorità nazionali il dovere di evitare che la tutela di alcuni diritti fondamentali – compresi nella previsione generale ed unitaria dell’art. 2 Cost. – si sviluppi in modo squilibrato, con sacrificio di altri diritti ugualmente tutelati dalla Carta costituzionale e dalla stessa Convenzione europea.

Il risultato complessivo dell’integrazione delle garanzie dell’ordinamento deve essere di segno positivo, nel senso che dall’incidenza della singola norma CEDU sulla legislazione italiana deve derivare un plus di tutela per tutto il sistema dei diritti fondamentali.

Questa Corte non può sostituire la propria interpretazione di una disposizione della CEDU a quella della Corte di Strasburgo, con ciò uscendo dai confini delle proprie competenze, in violazione di un preciso impegno assunto dallo Stato italiano con la sottoscrizione e la ratifica, senza l’apposizione di riserve, della Convenzione (sentenza n. 311 del 2009), ma può valutare come ed in qual misura il prodotto dell’interpretazione della Corte europea si inserisca nell’ordinamento costituzionale italiano. La norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma dell’art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel sistema delle fonti, con tutto ciò che segue, in termini di interpretazione e bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni cui questa Corte è chiamata in tutti i giudizi di sua competenza.

In sintesi, il «margine di apprezzamento» nazionale può essere determinato avuto riguardo soprattutto al complesso dei diritti fondamentali, la cui visione ravvicinata e integrata può essere opera del legislatore, del giudice delle leggi e del giudice comune, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze.

8. – Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve esaminare l’eventualità che – come affermato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione nella citata sentenza n. 6026 del 2008 – il diritto di difesa del contumace inconsapevole debba bilanciarsi con il principio di ragionevole durata del processo, di cui al secondo comma dell’art. 111 della Costituzione.

Tale eventualità deve essere esclusa, giacché il diritto di difesa ed il principio di ragionevole durata del processo non possono entrare in comparazione, ai fini del bilanciamento, indipendentemente dalla completezza del sistema delle garanzie. Ciò che rileva è esclusivamente la durata del «giusto» processo, quale delineato dalla stessa norma costituzionale invocata come giustificatrice della limitazione del diritto di difesa del contumace. Una diversa soluzione introdurrebbe una contraddizione logica e giuridica all’interno dello stesso art. 111 Cost., che da una parte imporrebbe una piena tutela del principio del contraddittorio e dall’altra autorizzerebbe tutte le deroghe ritenute utili allo scopo di abbreviare la durata dei procedimenti. Un processo non «giusto», perché carente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata.

In realtà, non si tratterebbe di un vero bilanciamento, ma di un sacrificio puro e semplice, sia del diritto al contraddittorio sancito dal suddetto art. 111 Cost., sia del diritto di difesa, riconosciuto dall’art. 24, secondo comma, Cost.: diritti garantiti da norme costituzionali che entrambe risentono dell’effetto espansivo dell’art. 6 CEDU e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

È bene chiarire in proposito che un incremento di tutela indotto dal dispiegarsi degli effetti della normativa CEDU certamente non viola gli articoli della Costituzione posti a garanzia degli stessi diritti, ma ne esplicita ed arricchisce il contenuto, innalzando il livello di sviluppo complessivo dell’ordinamento nazionale nel settore dei diritti fondamentali.

9. – A fortiori non possono essere richiamati, per convalidare la legittimità costituzionale della norma censurata, i principi dell’unicità del diritto all’impugnazione e del divieto di bis in idem, da cui non possono essere tratte conclusioni limitative di un diritto fondamentale. Tali principi devono essere presi in considerazione, invece, sia per ricercare i rimedi ad eventuali giudicati contraddittori che già siano presenti nell’ordinamento positivo, sia per approntare, da parte del legislatore, norme tecniche di dettaglio, volte a rendere maggiormente operativo, sul piano processuale, il principio di garanzia costituito dal diritto del contumace inconsapevole a fruire di una misura ripristinatoria. Quest’ultima, per avere effettività, non può essere «consumata» dall’atto di un soggetto, il difensore (normalmente nominato d’ufficio, in tali casi, stante l’assenza e l’irreperibilità dell’imputato), che non ha ricevuto un mandato ad hoc e che agisce esclusivamente di propria iniziativa. L’esercizio di un diritto fondamentale non può essere sottratto al suo titolare, che può essere sostituito solo nei limiti strettamente necessari a sopperire alla sua impossibilità di esercitarlo e non deve trovarsi di fronte all’effetto irreparabile di una scelta altrui, non voluta e non concordata, potenzialmente dannosa per la sua persona.

È appena il caso di aggiungere che questa Corte può intervenire in materia nei limiti della sua competenza e non può incidere sulla conformazione del processo contumaciale, che spetta al legislatore. Si deve soltanto sottolineare che, nell’accogliere parzialmente la questione sollevata dalla Corte rimettente, si elimina una specifica violazione al diritto di difesa ed al contraddittorio dell’imputato contumace inconsapevole, allo scopo di rendere effettiva proprio la misura ripristinatoria scelta dal legislatore – la rimessione nel termine per proporre impugnazione – senza profilare un nuovo modello di processo al contumace.

Qualunque decisione di accoglimento produce effetti sistemici; questa Corte non può tuttavia negare il suo intervento a tutela dei diritti fondamentali per considerazioni di astratta coerenza formale.

L’art. 175, comma 2, cod. proc. pen., per i motivi sopra esposti deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui preclude la restituzione del contumace, che non aveva avuto cognizione del processo, nel termine per proporre impugnazione, quando la stessa impugnazione sia già stata proposta dal difensore. Resta chiaro che la presente decisione attiene alla sola preclusione formale individuata dal diritto vivente (quella cioè derivante dall’esistenza di una pregressa impugnazione), e non incide sui presupposti fissati dalla legge per l’accesso del contumace inconsapevole al meccanismo di garanzia.

10. – Il petitum avanzato dal rimettente comprende anche la dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione censurata nella parte in cui non consente all’imputato restituito nel termine l’esercizio del diritto alla prova.

La questione è manifestamente inammissibile.

Si tratta di questione che, avuto riguardo al procedimento principale, pendente davanti al giudice della legittimità, si presenta come astratta e prematura, e quindi irrilevante per la definizione del giudizio. Se rimesso nel termine, l’imputato potrà proporre l’acquisizione di nuove prove nel giudizio di merito, ed in quella sede potrà eventualmente sorgere il problema dell’esercizio del suo diritto alla prova, asseritamente violato dalla norma censurata. Nel processo a quo la Corte di cassazione è chiamata a giudicare soltanto sulla legittimità del diniego di restituzione nel termine pronunciato dalla Corte di assise di appello di Bologna, restando impregiudicata la successiva attività processuale, che si svolgerà nell’ipotesi di apertura del giudizio di impugnazione sinora negato al ricorrente.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non consente la restituzione dell’imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, nel concorso delle ulteriori condizioni indicate dalla legge, quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato;

dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non consente all’imputato restituito nel termine l’esercizio del diritto alla prova, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 111, primo comma e 117, primo comma, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 30 novembre 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 4 dicembre 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 4/12/2009 n.317 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore.
Fuji Film Medical System Italia s.p.a. (avv. E. Mazzei) c.Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia (avv. F. Procopio),M.I. Medical s.r.l. (avv. L. Adinolfi),Medicalray s.r.l. (n.c.).

sull’inammissibilità dell’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo

Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – R.t.i. – Polizza fidejussoria – Garanzia solo nei confronti della capogruppo – Offerta – E’ inammissibilità.

E’ inammissibile l’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo e non dell’altra partecipante al raggruppamento.

sull’inammissibilità dell’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 317 Reg. Dec.
N. 554/2007 Reg. Ric.
ANNO 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Sede di Catanzaro – Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati: Cesare Mastrocola – Presidente; Giovanni Iannini – Consigliere Rel. ed Est.; Giovanni Ruiu – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 554/2007, proposto da
FujiFilm Medical System Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Catanzaro, via San Giorgio n. 16, presso lo studio dell’avv. Ernesto Mazzei, che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Fulvia Campari;

CONTRO

Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Procopio ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, Corso Mazzini n. 20, presso lo studio dell’avv. Rosario Chiriano;

E NEI CONFRONTI DI

M.I. MEDICAL S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, Vico III n. 2di Via Mario Greco, presso lo studio dell’avv. Maria Mirigliani;

– Medicalray S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della delibera n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda, di aggiudicazione definitiva all’istituenda ATI tra M.I. Medical S.r.l. e Medicalray S.r.l. dell’appalto di fornitura di beni e servizi per la digitalizzaizone dei servizi di Radiologia dei PP.OO. dell’Azienda Sanitaria, nonché di tutti gli atti pregressi, conseguenti e connessi, con particolare riferimento all’atto di nomina della Commissione Aggiudicatrice, al punto III.1.1 del bando, alla clausola inserita a pagina 4 del disciplinare di gara, ai verbali della commissione di gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’ASP di Vibo Valentia e della M.I. MEDICAL S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 372 del 21 giugno 2007, con cui è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;

Vista la sentenza istruttoria n. 1843 del 23 novembre 2007;

Viste le memorie prodotte dalla parti;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 21 marzo 2008 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato alla gara, indetta dall’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia (oggi Azienda Provinciale sanitaria di Vibo Valentia), per l’aggiudicazione dell’appalto di fornitura di beni e servizi per la digitalizzazione dei servizi di Radiologia dei Presidi ospedalieri dell’Azienda Sanitaria.
Con delibera n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda è stata disposta aggiudicazione definitiva all’istituenda ATI tra M.I. Medical S.r.l. e Medicalray S.r.l.

2. La FujiFilm Medical System Italia S.p.a. ha impugnato tale provvedimento, nonché tutti gli atti pregressi, conseguenti e connessi, con particolare riferimento all’atto di nomina della Commissione Aggiudicatrice, al punto III.1.1 del bando, alla clausola inserita a pagina 4 del disciplinare di gara, ai verbali della commissione di gara.
A fondamento del gravame parte ricorrente ha dedotto:
1) Violazione dell’art. 75, commi 1 e 6, e dell’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.
In violazione delle norme indicate, la fidejussione prodotta a titolo di cauzione provvisoria sarebbe intestata alla sola Società capogruppo dell’ATI istituenda, aggiudicataria della gara.

2. Violazione del disciplinare di gara.
Contravvenendo alle previsioni del disciplinare l’aggiudicataria non avrebbe proposto un sistema RIS privo del DICOM Conformance Statement e dell’IHE Integration Statement.

3) Violazione, sotto altro profilo, del disciplinare di gara.
Il disciplinare prevederebbe che il sistema informativo RIS deve essere centralizzato a livello aziendale.

Il sistema offerto dall’aggiudicataria non presenterebbe tale caratteristica.

In via subordinata, la Società ricorrente deduce le seguenti censure, da esaminare nell’ipotesi in cui vengano disattese le censure di cui sopra:

a) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.
Sarebbe inspiegabile l’attribuzione di 6 punti corrispondenti al sub criterio “applicativi RIS/PACS: aderenza agli standard di comunicazione e referenze IHE”, considerato che il RIS proposto sarebbe privo del DICOM Conformance Statement e dell’IHE Integration Statement.

b) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà sotto altro profilo.
Del pari inspiegabile sarebbe l’attribuzione di 10 punti corrispondenti al sub criterio “Sistemi RIS/PACS”, considerato che il sistema proposto dall’aggiudicataria non è centralizzato a livello aziendale.

c) Violazione dell’art. 84, commi 2 e 8, del d.lgs. n. 163/2006.
Fra i membri della commissione non sarebbe compreso un esperto informatico, nonostante la previsione normativa della presenza di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

d) Violazione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.
Il presidente della commissione non sarebbe un funzionario dell’Ente, bensì un consulente esterno.

e) Violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006.
La nomina dei membri della commissione sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, nonostante la contraria previsione del Codice dei contratti pubblici.

f) Violazione dell’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006.
Sarebbe stata violata la norma che commisura la garanzia al due per cento del prezzo base, in quanto sarebbe stato richiesto un deposito cauzionale di € 1.500,00 a fronte di un importo presunto annuo di € 800.000,00.

g) Violazione dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Sarebbe stata violata la norma che impone che la fissazione dei criteri motivazionali, da parte della commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste.

Parte ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati.

3. Si sono costituiti l’ASP di Vibo Valentia e la M.I. MEDICAL S.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

4. Occorre partire dall’esame del primo motivo di ricorso, che, investendo questione relativa alla stessa ammissibilità dell’offerta, ha carattere assorbente rispetto alle altre due censure sollevate in via principale.
Parte ricorrente, come rilevato in precedenza, afferma che la polizza fidejussoria è intestata alla sola capogruppo M.I. MEDICAL S.r.l. e non anche alla mandante e desume da ciò l’inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Le parti resistenti obiettano che il disciplinare di gara prevede espressamente che, in caso di RTI, la documentazione richiesta deve essere presentata da ciascuna delle ditte facenti parti del raggruppamento, ad eccezione del deposito cauzionale provvisorio.

L’Azienda resistente desume da ciò un motivo di inammissibilità del gravame, in considerazione della mancata esplicita impugnazione del disciplinare.

La censura è fondata.

Come chiaramente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 4 ottobre 2005 n. 8) ciò che rileva è che la polizza fideiussoria garantisca i rischi connessi al possibile inadempimento delle imprese dell’ATI costituenda (nel caso della cauzione provvisoria, il rischio relativo alla mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario), non essendo necessario che ciascuna di esse provveda a sottoscrivere la polizza stessa.

L’esigenza da perseguire, infatti, è che la stazione appaltante sia garantita nei confronti di tutti i partecipanti all’ATI non ancora costituita. Che, poi, tutti costoro abbiano o meno sottoscritto la polizza è questione che non assume rilievo, non influendo sull’esistenza di detta garanzia.

Non è, quindi, rilevante il fatto che la polizza sia intestata alla sola capogruppo, ma piuttosto che la garanzia sia operativa nei confronti di tutti i partecipanti al raggruppamento.

Discende da ciò che nessun argomento decisivo è desumibile dalla previsione del disciplinare secondo la quale tutti i documenti devono essere presentati da tutti i partecipanti al raggruppamento ad eccezione del deposito cauzionale. Se la polizza, operante nei confronti di tutti, è stipulata da un solo componente del raggruppamento è chiaro che solo questo sarà in grado di produrre il relativo documento.

L’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Azienda è, quindi, priva di fondamento.

Ciò premesso, risulta chiaro dall’esame della polizza fidejussoria, acquisita a seguito della sentenza istruttoria di cui in epigrafe. che essa, non solo è stata stipulata dalla sola capogruppo, ma contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell’altra partecipante al raggruppamento.

Alla luce dei principi desumibili dalla menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria, in relazione alle previsioni dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve affermarsi l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, che avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa dalla gara.

Ne consegue l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva.

5. In conclusione, in accoglimento del ricorso, deve essere disposto l’annullamento della deliberazione n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Vibo Valentia. Gli altri motivi dedotti in via principale restano assorbiti.
Quanto alle censure sollevate in via subordinata, deve prescindersi dall’esame di esse, considerato che parte ricorrente ha esplicitamente condizionato l’esame stesso alla ritenuta infondatezza delle censure dedotte in via principale.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Vibo Valentia.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2008.

Depositata in Segreteria il 27 marzo 2008

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 27/3/2008 n.317 proviene da Giustamm.

Pres. Mosconi, Est. Pedron
C. s.r.l. (avv.ti Lodetti e Codignola) c. Comune di Colzate (avv. Coppetti).

Ambiente – Beni vincolati – Vincolo paesaggistico – Autorizzazioni in sanatoria – Nel caso di assunzione di oneri specifici da parte del privato e di assenza di danni all’ambiente – Fattispecie – Ammissibilità– Divieto di rilascio ex artt. 146, c. 12 e 167, c. 4 d.lgs. n. 42/2004 – Inapplicabilità – Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità – Sussistenza -Conseguenze – Ordine di demolizione di opere prive di autorizzazione paesaggistica – Illegittimità.

L’assunzione di oneri da parte del privato per migliorare le infrastrutture pubbliche o gli standard urbanistici e l’impegno del privato a svolgere un’attività produttiva già insediata secondo criteri ispirati a una maggiore sensibilità ambientale, consentono di superare il rigido rapporto di anteriorità tra l’autorizzazione paesistica e l’attività edificatoria. Di conseguenza se dalle opere abusive non può derivare alcun danno collaterale all’ambiente, l’ordine di demolire, quale condizione necessaria per poi ottenere l’autorizzazione di opere identiche, è illegittimo perché irragionevole e perché impone al privato un sacrificio non conforme al principio di proporzionalità.

sui casi di ammissibilità dell’autorizzazione paesaggistica postuma oltre le ipotesi previste dalla legge

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00317/2008 REG.SEN.
N. 00191/2008 REG.RIC

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 191 del 2008, proposto da:
CMC – CARPENTERIE METALLICHE DI COLZATE SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Lodetti ed Enrico Codignola, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia via Romanino 16;

contro

COMUNE DI COLZATE, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Coppetti, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Bezzi in Brescia via Cadorna 7;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia
– dell’ordinanza del responsabile del Servizio Tecnico n. 37 del 6 dicembre 2007, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive realizzate della fascia di 150 metri dal fiume Serio;< Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Colzate;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2008 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 26 commi 4 e 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e avvisate le parti presenti;
Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente è proprietaria di uno stabilimento produttivo nel Comune di Colzate in via Rodigari. Nel mese di agosto 2007 la ricorrente ha realizzato abusivamente una copertura metallica di notevoli dimensioni (circa 58,00 x 6,00 metri) su un terreno di sua proprietà adiacente allo stabilimento produttivo. Contestualmente è stato realizzato un muro di recinzione alto circa 2,40 metri con soprastante struttura metallica di appoggio per la suddetta copertura. Il risultato è un ampliamento del capannone industriale di circa 356,85 mq.

2. L’area su cui sono state edificate le opere abusive è classificata come D1 (produttiva). Per una superficie di circa 49,59 mq le opere abusive ricadono anche in zona sottoposta a vincolo ambientale ai sensi dell’art. 142 comma 1 lett. c) del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (fascia di rispetto di 150 metri dal fiume Serio). L’art. 32 delle NTA ammette in zona D1 l’aumento fino al 10% della superficie coperta esistente alla data di adozione del PRG, previa stipula di una convenzione con il Comune che preveda “miglioramenti qualitativi dell’insediamento produttivo quali la riduzione dell’impatto ambientale nonché la cessione di aree o la realizzazione di opere finalizzate all’interesse pubblico”.
3. In seguito all’ordine di sospensione dei lavori (provvedimento del responsabile del Servizio Tecnico n. 31 del 19 settembre 2007) la ricorrente in data 25 ottobre 2007 ha presentato domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del DPR 6 giugno 2001 n. 380. Prima della conclusione del procedimento, sul presupposto dell’impossibilità di concedere un’autorizzazione paesistica in sanatoria ai sensi dell’art. 167 del Dlgs. 42/2004, il Comune con ordinanza del responsabile del Servizio Tecnico n. 37 del 6 dicembre 2007 ha ingiunto la demolizione delle opere abusive realizzate nella fascia di rispetto di 150 metri dal fiume Serio, con la precisazione che in seguito alla remissione in pristino dello stato dei luoghi la ricorrente avrebbe potuto ottenere l’autorizzazione paesistica per realizzare nuovamente le opere demolite.
4. Subito dopo, in data 18 dicembre 2007, il Comune e la ricorrente hanno stipulato una convenzione ai sensi dell’art. 32 delle NTA (v. sopra al punto 2) che accerta la conformità urbanistico-edilizia di tutte le opere abusive e la difformità sotto il profilo ambientale delle opere posizionate sull’area di 49,59 mq nella fascia di rispetto fluviale. Per questa ultime le premesse della convenzione affermano che, essendo mancata la preventiva autorizzazione paesistica, l’assenso sotto il profilo urbanistico-edilizio potrà essere rilasciato solo dopo il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 167 del Dlgs. 42/2004. Per ottenere il permesso di costruire in sanatoria la ricorrente si è obbligata in base all’art. 32 delle NTA a realizzare le opere di pavimentazione e illuminazione di un tratto della strada del Solecchio e a introdurre miglioramenti qualitativi dell’insediamento produttivo attraverso la razionalizzazione del lavoro. Oltre a questo la ricorrente si è impegnata a versare la somma di € 1.946,87 a conguaglio degli oneri di urbanizzazione e a prestare garanzia mediante polizza fideiussoria. Sempre in data 18 dicembre 2007 è stato rilasciato alla ricorrente il permesso di costruire in sanatoria con la speciale prescrizione che il titolo edilizio riguarda soltanto le opere non ricadenti nella fascia di rispetto fluviale, mentre per quelle ricadenti in tale fascia è richiamato l’obbligo di eseguire l’ordinanza di demolizione n. 37/2007 quale condizione per ottenere in seguito un titolo edilizio.

5. Contro l’ordinanza di demolizione n. 37/2007 (e implicitamente contro il permesso di costruire che la richiama) la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 1 febbraio 2008 e depositato il 21 febbraio 2008. Le censure possono essere sintetizzate nel contrasto tra l’ordine di demolire e la convenzione del 18 dicembre 2007 (che riguarderebbe la sistemazione complessiva dell’ampliamento del capannone industriale) e nell’assenza di un interesse pubblico alla mera demolizione di opere in astratto assentibili. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso ed evidenziando in particolare che la ricorrente non potrebbe lamentarsi dell’ordinanza demolitoria quando la stessa convenzione del 18 dicembre 2007 afferma che le opere eseguite in assenza di autorizzazione paesistica non possono essere assentite finché non sia ripristinato lo stato dei luoghi ai sensi dell’art. 167 comma 4 del Dlgs. 42/2004.
6. La tesi della ricorrente, secondo cui vi sarebbero sufficienti elementi per concedere nel caso in esame un’autorizzazione paesistica in sanatoria, appare condivisibile. Preliminarmente si osserva che in base alla documentazione disponibile (anche quella formata dalla ricorrente) una parte delle opere abusive ha effettivamente invaso la fascia di rispetto fluviale. Si tratta di opere che per le loro caratteristiche (v. sopra al punto 1) devono essere qualificate come ampliamento di superfici utili e volumi esistenti. Si tratta quindi di un abuso che fuoriesce dai casi nominati in cui l’art. 167 comma 4 del Dlgs. 42/2004 (come sostituito dall’art. 27 del Dlgs. 24 marzo 2006 n. 157) consente l’autorizzazione paesistica in sanatoria in deroga al divieto di cui all’art. 146 comma 12 del Dlgs. 42/2004.
7. La vigente normativa sull’autorizzazione paesistica risultante dal combinato dell’art. 146 comma 12 e dell’art. 167 comma 4 del Dlgs. 42/2004 è particolarmente severa, in quanto esclude la sanatoria ambientale per le opere non preventivamente assentite, con l’eccezione di alcune fattispecie marginali. La finalità della norma è di costituire un più solido deterrente contro gli abusi dei privati. Il regime previgente, che affidava all’amministrazione la scelta tra la remissione in pristino e il pagamento di un risarcimento ambientale (da individuare nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito dal trasgressore), riconosceva un certo rilievo al fatto compiuto alterando i rapporti di forza tra la parte pubblica e quella privata a favore di quest’ultima. Il regime attuale invece fa prevalere l’interesse pubblico a un’utilizzazione controllata (e quindi preventivamente assentita) del territorio caratterizzato da valori o fragilità ambientali. Si può quindi verificare nelle fattispecie concrete un’asimmetria tra la situazione urbanistico-edilizia (che potrebbe ammettere la sanatoria ordinaria mediante la verifica di conformità dell’art. 36 del DPR 380/2001) e la situazione ambientale (dove la mancanza formale dell’autorizzazione paesistica rappresenta un ostacolo insormontabile alla sanatoria).
8. La norma attualmente vigente presuppone tuttavia che nella fattispecie concreta si confrontino unicamente l’interesse pubblico all’utilizzazione controllata del territorio e l’interesse del privato alla sanatoria. Verificandosi questa condizione, che dà forma alla fattispecie tipica, prevale il suddetto interesse pubblico e lo stato dei luoghi deve essere ripristinato. La situazione è però diversa se la sanatoria corrisponde anche a un differente e ulteriore interesse pubblico, che si affianca a quello privato. Questa ipotesi può verificarsi quando dall’attività edilizia oggetto di sanatoria derivi, direttamente o indirettamente, in via convenzionale, per atto unilaterale d’obbligo o sulla base di una previsione dello strumento urbanistico, un vantaggio ambientale. Tale vantaggio può avere molteplici contenuti purché sia apprezzabile in modo distinto rispetto alla semplice modificazione dello stato dei luoghi apportata dal privato. Sotto questo profilo si può ritenere che tanto l’assunzione di oneri da parte del privato per migliorare le infrastrutture pubbliche o gli standard urbanistici quanto l’impegno del privato a svolgere un’attività produttiva già insediata secondo criteri ispirati a una maggiore sensibilità ambientale (ossia le obbligazioni contenute nella convenzione tra il Comune e la ricorrente: v. sopra al punto 4) consentano di superare il rigido rapporto di anteriorità tra l’autorizzazione paesistica e l’attività edificatoria. Si tratta di risultati che assicurano una tutela dei valori e delle fragilità ambientali più ampia di quella derivante dalla semplice remissione in pristino e dunque non possono considerarsi vietati dal meccanismo di protezione stabilito dall’art. 146 comma 12 e dall’art. 167 comma 4 del Dlgs. 42/2004. Se il privato è disposto ad assumere oneri specifici per migliorare la situazione ambientale, e se è accertato che dalle opere abusive non può derivare alcun danno collaterale all’ambiente, l’ordine di demolire quale condizione necessaria per poi ottenere l’autorizzazione di opere identiche appare fondata su un’interpretazione irragionevole del quadro normativo e impone al privato un sacrificio non conforme al principio di proporzionalità.

9. Il fatto che anche la convenzione tra il Comune e la ricorrente escluda l’autorizzazione paesistica in sanatoria non può essere qualificato come rinuncia della ricorrente a mantenere integre le opere realizzate o come acquiescenza rispetto all’interpretazione del Comune. È vero che secondo la giurisprudenza la volontà delle parti inserita nelle convenzioni urbanistiche può derogare alla disciplina di legge. Questo principio, individuato a proposito della quantificazione degli oneri di urbanizzazione, è inteso nel senso che è legittima la causa degli accordi che individuano una diversa sistemazione delle obbligazioni delle parti in vista del conseguimento di un obiettivo che è contemporaneamente di interesse pubblico e privato (v. CS Sez. IV 28 luglio 2005 n. 4015; TAR Brescia 10 gennaio 2007 n. 2; TAR Brescia 25 luglio 2005 n. 784). Occorre tuttavia sottolineare che l’aumento degli oneri per la parte privata è pur sempre collegato a una contropartita di facoltà edificatorie considerate satisfattive. Esiste quindi un sinallagma ma le parti sono libere di stabilire il peso delle rispettive obbligazioni. Trasportando questo schema interpretativo nel caso in esame risulta evidente che la ragione per cui la ricorrente ha assunto le proprie obbligazioni consiste nella sanatoria integrale dell’abuso. Non sarebbe ragionevole ritenere che la ricorrente abbia assunto un’obbligazione piena a fronte di una sanatoria parziale. D’altra parte il Comune ha già ottenuto tramite la convenzione tutti i vantaggi di cui all’art. 32 delle NTA. Rispetto a questa sistemazione di interessi il richiamo all’art. 167 del Dlgs. 42/2004 come norma impeditiva dell’autorizzazione paesistica in sanatoria costituisce un elemento estrinseco e in definitiva (nei limiti di quanto si è visto sopra al punto 8) un errore di diritto non essenziale, che può essere rettificato senza conseguenze per la convenzione.10. Il ricorso deve quindi essere accolto e conseguentemente devono essere annullati sia l’ordinanza di demolizione n. 37/2007 sia i provvedimenti che la richiamano. L’effetto conformativo della presente sentenza impone al Comune di completare il procedimento di sanatoria anche nei confronti della porzione di opere ricadenti nella fascia di rispetto fluviale. Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso.
Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2008 con l’intervento dei signori:
Mario Mosconi, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore
Stefano Tenca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 19/3/2008 n.317 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, Est. Vidiri

sulla giurisdizione amministrativa in caso di richiesta di risarcimento danni a seguito di costituzione del rapporto di pubblico impiego in via giudiziale

Giurisdizione e competenza – Pubblico Impiego – Periodo antecedente al 30/6/1998 – Costituzione del rapporto di lavoro a seguito di ricorso – Retrodatazione della nomina a fini giuridici – Richiesta di risarcimento danni – Giurisdizione amministrativa – Ragioni.

Nel caso di costituzione del rapporto di pubblico impiego in seguito a ricorso in giudizio e di retrodatazione della nomina ai fini giuridici, ma non a quelli economici, la controversia instaurata nei confronti della pubblica amministrazione, avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno, appartiene – nel regime di riparto anteriore a quello stabilito dal D.lgs. n. 80/98 – alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2005 n.317 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est.G.O. Manzi
Coop. Idea Famiglia (avv. M. Bertinelli Terzi) c. Comune di Pievetorina (MC) (avv. R. Felici)

qualificazione di un servizio pubblico locale a rilevanza sociale – non economica

Servizi pubblici locali – a rilevanza sociale – qualificazione – affidamento in concessione

La gestione di una casa di riposo per anziani costituisce servizio pubblico locale di rilevanza sociale (non economico) ai sensi dell’art. 113 bis D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267: il rapporto convenzionale intercorrente tra la P.A. (il Comune) e il privato che gestisce tale servizio in un immobile di proprietà del Comune, si qualifica pertanto, sul piano giuridico, come affidamento in concessione di servizio pubblico locale e non come locazione. L’affidamento in concessione di tale servizio è quindi doverosamente effettuato in base a un procedimento ad evidenza pubblica, stante il divieto per la P.A. di rinnovare tacitamente la precedente concessione ai sensi dell’art. 6 L. 24 dicembre 1993 n. 537.

Qualificazione di un servizio pubblico locale a rilevanza sociale (non economica)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n.432 e n.840 del 2003, proposto dalla
COOPERATIVA “IDEA FAMIGLIA” Soc. Coop. a r.l. con sede in Pievetorina, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Bertinelli Terzi, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Stamira n.29;

contro

il COMUNE di PIEVETORINA (MC), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ranieri Felici, elettivamente domiciliato in Ancona, presso la Segreteria del T.A.R.;

e nei confronti

della COOPERATIVA “NUOVA IDEA” soc. Coop. a r.l., con sede in Casale Monferrato, in persona del suo rappresentante legale, in proprio e quale impresa capogruppo dell’Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.) costituita con le società Cooperative La Perla e Punto Service, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bruno Poy e Corrado Gioacchini, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n.136;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
quanto al ricorso n.432 del 2003:
– della deliberazione del Consiglio comunale di Pievetorina (MC) n.3 del 27.7.2003, con cui è stato approvato il bando di pubblico incanto e lo schema di convenzione per l’affidamento del servizio di gestione della Casa di Riposo per anziani S.Agostino; – del provvedimento n.41 del 10.9.2003, a firma del Segretario Comunale, Direttore Generale del Comune di Pievetorina, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo alla gestione della Casa di riposo comunale, in favore dell’A
– dei verbali della gara ad evidenza pubblica indetta dal Comune per l’aggiudicazione dell’appalto suddetto, nonché della deliberazione della Giunta municipale di Pievetorina n.106 del 3.7.2003, con cui è stata disposta l’integrazione dell’originaria Comm
– di ogni atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso, ivi comprese le tabelle relative all’attribuzione dei punteggi.