Pres. Caringella, est. Contessa

Sulla riproposizione dei motivi di primo grado nell’appello elettorale

1. Elezioni – Elezioni comunali – Presenza di n. 6 voti irregolari – Non inficia il risultato elettorale – Ragioni.  

2. Elezioni – Procedimento elettorale – Irregolarità invalidanti dell’intero procedimento – In genere.

3. Processo amministrativo – Rito elettorale – Appello – Riproposizione dei motivi del primo grado di giudizio – Suddivisione dell’atto introduttivo in “fatto” e “diritto” – Inammissibilità dei pretesi motivi inseriti nel “fatto”.

4. Processo amministrativo – Rito elettorale – Appello – Riproposizione dei motivi del primo grado di giudizio rimasti assorbiti – Generica riproposizione di tutti i motivi sia accolti sia non accolti dal TAR – Inammissibilità – Ragioni – Violazione del principio di specificità dei motivi di ricorso.

5.Processo amministrativo – Rito elettorale – Proposizione dei motivi aggiunti di ricorso – Censure avverso atti già conosciuti o conoscibili dalle parti – Inammissibilità – Ragioni.

1.  La presenza di n. 6 voti irregolari, accertata giudizialmente tramite verificazione, deve ritenersi inidonea a comportare l’integrale travolgimento delle operazioni elettorali, laddove tale numero di voti sia troppo esiguo rispetto allo scarto dei voti tra la lista vincente e quelle precedenti, in ragione del fatto che, in base a un condiviso orientamento giurisprudenziale, la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto. (1)

2. Dato che il procedimento elettorale è preordinato alla formazione e all’accertamento della volontà degli elettori deve ritenersi che costituiscono irregolarità invalidanti del procedimento elettorale solo quelle anormalità procedimentali che impediscano l’accertamento delle regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di Legge. (2)

3. Nell’ambito del giudizio di appello non possono essere esaminati alcuni pretesi argomenti di doglianza articolati nella parte in “fatto” del ricorso di primo grado e riportati per esteso nelle memoria di costituzione, atteso che secondo un consolidato orientamento, nel processo amministrativo se il ricorso viene diviso in fatto e in diritto, i motivi di censura devono essere contenuti nella parte in diritto, e sono per l’effetto inammissibili i motivi “intrusi”, contenuti invece nella parte in “fatto”. (3)

4. Nell’ambito del giudizio di appello, il principio della specificità dei motivi di ricorso impone alle parti di indicare puntualmente quali sono i motivi del ricorso di primo grado che siano riproposti, per l’effetto devono ritenersi inammissibili quei motivi del ricorso di primo grado riproposti riportando integralmente l’atto introduttivo di prime cure sia nella parte accolta che in quella non accolta, essendo inammissibile gravare il Collegio dell’onere di individuare e selezionare, nell’ambito dei motivi del ricorso originario, quelli oggetto di riproposizione ai sensi dell’art. 101 cpa.

5. Nell’ambito del giudizio elettorale, devono ritenersi inammissibili i motivi aggiunti di ricorso che non rappresentino un ulteriore svolgimento delle censure tempestivamente proposte con il ricorso introduttivo ma mirino a censurare atti e provvedimenti di cui i ricorrenti abbiano avuto conoscenza solo successivamente per fatti a loro imputabili, e che dunque siano indirizzati a censurare nuovi ed ulteriori vizi di atti che i ricorrenti potevano e avevano l’onere di acquisire entro il termine perentorio di cui all’art. 130 cpa.

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. III, 23.5.2016 n.2119; Idem 15.5.2015 n. 2920.

(2) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.6.2012 n. 3557.

(3) cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.10.2012 n. 5469.

N. 03166/2016REG.PROV.COLL.
N. 10207/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10207 del 2015, proposto dal signor Pasquale Carofano, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo sudio in Roma, via Avignonesi 5; 
contro
Angela Abbamondi, Maria Ausilia Alfano, Vincenzo Fuschini, Giuseppe Di Mezza, Lorenza Di Lello, Michele Martucci, Tommaso Mortaruolo, Mauro Casbarre, Ciro Palma, Antonio Pucella, rappresentati e difesi dagli avv. Pietro Farina, Giacomo Papa, Angela Abbamondi, con domicilio eletto presso Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2; Patrizia Tanzilli, Giovanni Tommaselli, Grazia Nacar, Gianluca Aceto, Livia Conte, Maria Teresa Imparato, Agata Abbamondi, rappresentati e difesi dagli avvocati Angela Abbamondi, Pietro Farina e Giacomo Papa, con domicilio eletto presso Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 
Mario Alterio
nei confronti di
Comune di Telese Terme
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione II, n. 5399/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Angela Abbamondi, Maria Ausilia Alfano, Vincenzo Fuschini, Giuseppe Di Mezza, Lorenza Di Lello, Michele Martucci, Tommaso Mortaruolo, Mauro Casbarre, Ciro Palma, Antonio Pucella, Patrizia Tanzilli, Giovanni Tommaselli, Grazia Nacar, Gianluca Aceto, Livia Conte, Maria Teresa Imparato e Agata Abbamondi
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte e Giacomo Papa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO
I termini fattuali della vicenda sottesa al presente ricorso sono descritti nei termini seguenti nell’ambito dell’impugnata sentenza del T.A.R. della Campania.
Il 31 maggio 2015 si sono svolte le consultazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio Comunale e l’elezione del Sindaco del Comune di Telese Terme (BN), alle quali hanno partecipato tre liste: “Telese Bene Comune”, con candidato sindaco Aceto Gianluca; “Vince Telese”, con candidato sindaco Carofano Pasquale; “Telese Riparte”, con candidato sindaco Abbamondi Angela.
All’esito delle operazioni di scrutinio è stato proclamato sindaco il candidato della lista “Vince Telese”, alla quale sono stati altresì attribuiti otto seggi in consiglio comunale; alla lista “Vince Telese” sono spettati tre seggi; alla lista “Telese Bene Comune” un seggio.
Gli atti del procedimento elettorale sono stati impugnati, per ritenute irregolarità nelle operazioni in relazione alle risultanze dei verbali di quattro delle sei sezioni elettorali (nn. 1, 2, 3, 5), con ricorso collettivamente proposto dai sigg. Abbamondi Angela ed Aceto Gianluca, candidati non eletti alla carica di sindaco per le due liste elettorali sconfitte, dai sigg. Alfano Maria Ausilia, Casbarre Mauro, Di Lello Lorenza, Fuschini Vincenzo, Di Mezza Giuseppe, Martucci Michele, Mortaruolo Tommaso, Nacar Grazia, Palma Ciro, Pucella Antonio, Tanzillo Patrizia, Tommaselli Giovanni (che hanno documentato la qualità di cittadini iscritti nelle liste elettorali del Comune di Telese Terme e di candidati al consiglio comunale nella lista “Telese Riparte”) e dai sigg. Abbamondi Agata, Alterio Mario, Conte Livia ed Imparato Maria Teresa (tutti candidati nella lista “Telese Bene Comune”; solo i primi due hanno prodotto anche il certificato di iscrizione nelle liste elettorali comunali).
Il ricorso è stato notificato il 14 luglio 2015 unitamente al decreto presidenziale n. 1617 del 9 luglio 2015 di fissazione dell’udienza ed è stato depositato il 16 luglio 2015, ai sensi dell’art. 130, co. 4, c.p.a.
In adempimento al decreto presidenziale, il Comune di Telese Terme ha fatto pervenire in data 23 luglio 2015 copia dei verbali delle operazioni degli Uffici elettorali delle sezioni nn. 1, 2 , 3 e 5 ed il verbale di proclamazione degli eletti dell’Adunanza dei Presidenti, nonché, in data 5 settembre 2015, copia delle liste elettorali delle quattro sezioni in questione.
Con memoria difensiva depositata il 28 luglio 2015 si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il sig. Carofano Pasquale, sindaco eletto.
I ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, notificati il 16 settembre e depositati il 21 settembre 2015.
Il controinteressato si è difeso con memoria del 30 ottobre 2015, eccependo l’inammissibilità dei motivi aggiunti e concludendo per il rigetto del ricorso.
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha accolto il ricorso principale e ha dichiarato improcedibili i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha disposto l’annullamento dei risultati delle operazioni elettorali, disponendone l’integrale rinnovazione.
Il primo Giudice ha altresì disposto la nomina di un Commissario prefettizio.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal signor Carofano (Sindaco eletto) il quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.
Con il primo e il secondo motivo il signor Carofano ha lamentato la violazione e la falsa applicazione del combinato disposto di cui agli articoli 68 e seguenti del d.P.R. 570 del 1960 in relazione all’articolo 53 del medesimo decreto.
Ha altresì lamentato il vizio di falsa motivazione e del difetto di istruttoria.
Con il terzo motivo l’appellante ha integralmente riproposto gli argomenti già articolati in resistenza in primo grado in relazione ai motivi di censura ritenuti assorbiti dai primi Giudici.
Si sono costituiti in giudizio i signori Angela Abbamondi, Maria Ausilia Alfano, Vincenzo Fuschini, Giuseppe Di Mezza, Lorenza Di Lello, Michele Martucci, Tommaso Mortaruolo, Mauro Casbarre, Ciro Palma, Antonio Fucella, Patrizia Tanzillo, Giovanni Tomaselli, Grazia Nacar, Gianluca Aceto, Livia Conte, Maria Teresa Imparato e Agata Abbamondi i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Con ordinanza collegiale 28 gennaio 2016, n. 296 questo Consiglio ha disposto verificazione ai sensi dell’articolo 66 cod. proc. amm. ed ha articolato il seguente quesito: “Indichi il verificatore, in base agli atti relativi alle elezioni comunali del giorno 31 maggio 2015 per il rinnovo del Consiglio comunale e del Sindaco di Telese Terme:
a) quale sia il numero complessivo degli aventi diritto al voto per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
b) quale sia il numero complessivo delle schede autenticate per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
c) quale sia il numero complessivo dei votanti per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
d) quale sia il numero complessivo delle schede scrutinate per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
e) quale sia il numero complessivo delle schede autenticate ma non utilizzate per la votazione per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V”.
Con successiva ordinanza collegiale 14 marzo 2016, n. 982 il Collegio ha fornito chiarimenti in ordine alle modalità con cui procedere allo svolgimento delle operazioni del verificatore.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2016 le parti costituite hanno rassegnato le proprie conclusioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal signor Pasquale Carofano (candidato Sindaco eletto al Comune di Telese Terme all’esito delle operazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio comunale e del Sindaco del 31 maggio 2015) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato accolto il ricorso proposto dai rappresentanti di due liste concorrenti e di alcuni cittadini elettori e, per l’effetto, sono state annullate le operazioni elettorali (con contestuale nomina di un Commissario prefettizio).
2. L’appello è fondato per le ragioni di seguito esposte.
3. Il primo Giudice ha in primo luogo ritenuto che nel caso in esame fosse stato violato il principio espresso al comma 6 dell’articolo 68 del d.P.R. 570 del 1960, secondo cui il numero delle schede scrutinate deve corrispondere al numero di votanti.
Il T.A.R. ha altresì ritenuto che nel caso di specie risultasse violata la previsione di cui al comma 4 dell’articolo 63 del medesimo d.P.R., secondo cui il Presidente deve contare, dopo lo spoglio, il numero delle schede e deve riscontrare se esso corrisponda al numero dei votanti.
In particolare il primo Giudice ha ritenuto che:
– per quanto riguarda la Prima Sezione: i) non vi fosse corrispondenza fra schede scrutinate e votanti effettivi; ii) non risultasse in atti che il Presidente avesse contato il numero delle schede scrutinate al fine di verifica
– per quanto riguarda la Seconda Sezione, risulterebbe per tabulas che nei verbali sezionali non fosse stato indicato il numero delle schede autenticate ma non anche utilizzate per la votazione;
– per quanto riguarda la Terza Sezione, risulterebbe una discrasia tra il numero delle schede autenticate, il numero di quelle scrutinate e quello delle schede non utilizzate;
– per quanto riguarda la Quinta Sezione, risulterebbe parimenti per tabulas che nei verbali sezionali non fosse stato indicato il numero delle schede autenticate ma non utilizzate per la votazione.
4. Ai fini della definizione della vicenda di causa il Collegio ritiene quindi necessario (e in rigorose sequenza logica):
a) Stabilire quali e quante discrasie siano effettivamente ravvisabili in atti per quanto riguarda (in particolare ma non in via esclusiva) per ciò che attiene la necessaria corrispondenza fra le schede scrutinate e il numero dei votanti;
b) Stabilire se le discrasie in concreto verificabili siano effettivamente riconducibili ad ipotesi i cui il Legislatore fa espressamente derivare l’integrale invalidazione delle operazioni di voto o comunque siano di gravità tale da ritenere che esse siano indicative di una irrimediabile compromissione della genuinità del voto.
5. Ai fini della definizione della vicenda di causa (e stante l’oggettiva diversità della prospettazione – anche numerica – fra le parti in causa) occorre quindi prendere le mosse dalle risultanze della verificazione disposta dal Collegio con ordinanza n. 296/2016.
Le risultanze dell’attività di verificazione risultano determinanti ai fini del decidere anche in considerazione del fatto che l’attività del delegato prefettizio è stata svolta (su espressa indicazione del Collegio) mediante l’acquisizione e il conteggio delle schede elettorali e non limitandosi ai soli dati desumibili dai verbali di ciascuna sezione.
Ebbene, all’esito delle operazioni di verificazione (della cui correttezza metodologica non è dato dubitare) è possibile tratte le conclusioni che seguono.
5.1. Per quanto riguarda la Sezione I, gli aventi diritto al voto erano 1.024; le schede autenticate e vidimate erano 1.050; il numero complessivo dei votanti era di 787; le schede scrutinate era di 787 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 263.
Ne consegue:
a) che vi sia piena corrispondenza fra numero complessivo dei votanti (787) e schede scrutinate (787);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.050) e quelle autenticate ma non utilizzate (263) coincida esattamente sia con il numero complessivo dei votanti, sia con il numero complessivo delle schede scrutinate (in entrambi i casi pari a 787).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, nessuna irregolarità sia emersa in relazione alla Sezione I.
5.2. Per quanto riguarda la Sezione II, gli aventi diritto al voto erano 1.004; le schede autenticate e vidimate erano 1.007; il numero complessivo dei votanti era di 737; le schede scrutinate era di 738 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 269.
Ne consegue:
a) che vi sia una differenza di una unità fra numero complessivo dei votanti (737) e schede scrutinate (738);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.007) e quelle autenticate ma non utilizzate (269) coincida esattamente con il numero delle schede scrutinate (738) ma si discosti di una unità rispetto al numero complessivo dei votanti (pari a 737).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emersa una irregolarità in relazione alla Sezione II quantificabile in un caso di mancata coincidenza, nei sensi dinanzi chiariti.
5.3. Per quanto riguarda la Sezione III, gli aventi diritto al voto erano 1.158; le schede autenticate e vidimate erano 1.000; il numero complessivo dei votanti era di 888; le schede scrutinate era di 890 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 110.
Ne consegue:
a) che vi sia una differenza di due unità fra numero complessivo dei votanti (888) e schede scrutinate (890);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.000) e quelle autenticate ma non utilizzate (110) coincida esattamente con il numero delle schede scrutinate (890) ma si discosti di due unità rispetto al numero complessivo dei votanti (pari ad 888).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emersa una irregolarità in relazione alla Sezione III quantificabile in due casi di mancata coincidenza, nei sensi dinanzi chiariti.
5.4. Per quanto riguarda la Sezione V, gli aventi diritto al voto erano 1.127; le schede autenticate e vidimate erano 1.049; il numero complessivo dei votanti era di 815; le schede scrutinate era di 818 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 231.
Ne consegue:
a) che vi sia una differenza di tre unità fra numero complessivo dei votanti (815) e schede scrutinate (818);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.049) e quelle autenticate ma non utilizzate (231) coincida esattamente con il numero delle schede scrutinate (818) ma si discosti di tre unità rispetto al numero complessivo dei votanti (pari ad 815).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emersa una irregolarità in relazione alla Sezione V quantificabile in tre casi di mancata coincidenza, nei sensi dinanzi chiariti.
5.5. Concludendo sul punto, si può affermare che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emerso che i casi di irregolarità e di mancata coincidenza meglio descritti sub 5.2, 5.3 e 5.4 assommino in totale a sei.
6. Occorre a questo punto domandarsi se le (pur sussistenti) irregolarità in tal modo accertate risultino nel complesso idonee a comportare l’integrale travolgimento delle operazioni elettorali.
Ad avviso del Collegio al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo.
6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’esiguo numero dei voti risultati irregolari (pari, come si è detto, a sei) risulta di gran lunga inferiore alla differenza fra la lista che supportava la candidatura del signor Pasquale Carofano (che ha riportato 2.056 voti di lista), la lista che supportava la candidatura della signora Abbamondi (che ha riportato 1.955 voti di lista) e la lista che supportava la candidatura del signor Gianluca Aceto (che ha riportato soltanto 515 voti di lista).
6.2. Si osserva in secondo luogo che, in base a un condiviso orientamento (correttamente richiamato dall’appellante), la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto (in tal senso – ex plurimis -: Cons. Stato, III, 23 maggio 2016, n. 2119; id., V, 15 maggio 2015, n. 2920).
Del resto, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all’accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto – art. 48 Cost. -), è da ritenere che producano tale effetto invalidante solo quelle anormalità procedimentali che impediscano l’accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge. Le altre anormalità, invece, quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in odo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l’autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti (arg. ex Cons. Stato, V, 19 giugno 2012, n. 3557).
6.2.1. Ebbene, il Collegio ritiene che nel caso in esame non emergano elementi atti a ritenere che le pur ravvisate irregolarità fossero idonee a determinare la radicale compromissione della genuinità del voto e, in via mediata, l’integrale travolgimento degli esiti delle operazioni elettorali.
In particolare, è vero che nel caso in esame è stata ravvisata in sei casi una discrasia fra il numero dei votanti e quello delle schede scrutinate, ma è anche vero che – in relazione al complesso dei fatti rilevanti e all’entità di tale discrasia – detta circostanza non appare idonea a testimoniare la radicale compressione della genuinità del voto nel suo complesso.
6.2.2. Né può ritenersi che nel caso in esame risultino accertate ipotesi di violazione delle previsioni di cui al d.P.R. 570 del 1960 (con particolare riguardo agli articoli 47, 53 e 63) tali da determinare la radicale nullità delle operazioni elettorali, ravvisandosi – al contrario – la sostanziale correttezza del procedimento elettorale e dei relativi esiti.
7. Per quanto riguarda i motivi del ricorso di primo grado riproposti nella presente sede di appello ai sensi dell’articolo 101, co, 2 del c.p.a. si osserva in primo luogo che non possano essere esaminati gli argomenti di doglianza già articolati nella parte in ‘Fatto’ del ricorso di primo grado e riportati de extenso alle pagine da 10 a 16 della memoria di costituzione in data 29 dicembre 2015.
Al riguardo ci si limita a richiamare il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui nel processo amministrativo se il ricorso viene diviso in ‘fatto’ e ‘diritto’ i motivi di censura devono essere contenuti nella parte in diritto, e sono per l’effetto inammissibili i motivi ‘intrusi’, contenuti invece nella parte “in fatto” (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, VI, 25 ottobre 2012, n. 5469).
..7.1. Allo stesso modo, è inammissibile la generica riproposizione dei motivi di ricorso già articolati in primo grado, senza la puntuale indicazione di quali siano i motivi in concreto riproposti.
Al riguardo i ricorrenti in primo grado si sono limitati ad affermare (e in modo del tutto generico) che “il TAR, ritenendo sufficienti alcuni dei motivi del ricorso originario ai fini del suo accoglimento, ha dichiarato assorbiti gli ulteriori motivi con esso proposti, nonché quelli oggetto dei successivi motivi aggiunti” (pag. 9 della richiamata memoria in data 29 dicembre 2015).
Di qui l’integrale (e testuale) riproposizione del ricorso di primo grado sia nella parte ritenuta accolta sia in quella ritenuta non accolta.
Ma è evidente che in tal modo procedendo i ricorrenti in primo grado (odierni appellati) abbiano onerato il Collegio dell’inammissibile onere di individuare e selezionare, nell’ambito dei motivi del ricorso originario quelli oggetto di riproposizione ai sensi del richiamato articolo 101, in tal modo violando il generale principio della specificità dei motivi che – per evidenti ragioni di ordine sistematico – non può non valere anche per le ipotesi di riproposizione di cui all’articolo 101 del cod. proc. amm.
7.2. Per quanto riguarda la riproposizione da parte dei ricorrenti in primo grado dei motivi aggiunti articolati dinanzi al T.A.R. deve qui trovare accoglimento l’eccezione di inammissibilità già sollevata in primo grado dal signor Carofano e qui puntualmente riproposta.
In particolare l’odierno appellante ha correttamente eccepito che i motivi di censura articolati dai ricorrenti in primo grado con il mezzo dei motivi aggiunti (motivi di censura essenzialmente basati sulle risultanze desumibili dalle liste elettorali medio) non rappresentino un ulteriore svolgimento delle censure tempestivamente proposte con il ricorso introduttivo e non mirino a censurare atti e provvedimenti di cui i ricorrenti abbiano avuto sono scienza solo successivamente per fatto loro non imputabile.
Al contrario, i richiamati motivi aggiunti miravano a censurare (asseriti) nuovi ed ulteriori vizi di atti che i ricorrenti in primo grado potevano (e avevano l’onere di) acquisire entro il termine perentorio di cui all’articolo 130 del cod. proc. amm.
Di qui l’inammissibilità dei richiamati motivi aggiunti.
8. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in oggetto, deve essere disposta la reiezione del ricorso di primo grado.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.
Resta invece a carico dei ricorrenti in primo grado (odierni appellati) il compenso per il verificatore che viene liquidato in euro 1.500 (millecinquecento), comprensivi di ogni onere e spesa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi cui al punto 8 della motivazione.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/7/2016 n.3166 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella /Est. Contessa

Le mere irregolarità non possono comportare l’integrale annullamento delle votazioni

Elezioni – Operazioni elettorali – Irregolarità – Conseguenze – Invalidità voto  – Non sussiste – Ragioni. 
 

La radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto. Del resto, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all’accertamento della volontà degli elettori[1], è da ritenere che producano tale effetto invalidante solo quelle anormalità procedimentali che impediscano l’accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge. Le altre anormalità, invece, quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in modo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l’autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti.

sul ricorso numero di registro generale 10207 del 2015, proposto dal signor Pasquale Carofano, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo sudio in Roma, via Avignonesi 5; 

Angela Abbamondi, Maria Ausilia Alfano, Vincenzo Fuschini, Giuseppe Di Mezza, Lorenza Di Lello, Michele Martucci, Tommaso Mortaruolo, Mauro Casbarre, Ciro Palma, Antonio Pucella, rappresentati e difesi dagli avv. Pietro Farina, Giacomo Papa, Angela Abbamondi, con domicilio eletto presso Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2; Patrizia Tanzilli, Giovanni Tommaselli, Grazia Nacar, Gianluca Aceto, Livia Conte, Maria Teresa Imparato, Agata Abbamondi, rappresentati e difesi dagli avvocati Angela Abbamondi, Pietro Farina e Giacomo Papa, con domicilio eletto presso Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 
Mario Alterio

Comune di Telese Terme
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione II, n. 5399/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Angela Abbamondi, Maria Ausilia Alfano, Vincenzo Fuschini, Giuseppe Di Mezza, Lorenza Di Lello, Michele Martucci, Tommaso Mortaruolo, Mauro Casbarre, Ciro Palma, Antonio Pucella, Patrizia Tanzilli, Giovanni Tommaselli, Grazia Nacar, Gianluca Aceto, Livia Conte, Maria Teresa Imparato e Agata Abbamondi
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte e Giacomo Papa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

I termini fattuali della vicenda sottesa al presente ricorso sono descritti nei termini seguenti nell’ambito dell’impugnata sentenza del T.A.R. della Campania.
Il 31 maggio 2015 si sono svolte le consultazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio Comunale e l’elezione del Sindaco del Comune di Telese Terme (BN), alle quali hanno partecipato tre liste: “Telese Bene Comune”, con candidato sindaco Aceto Gianluca; “Vince Telese”, con candidato sindaco Carofano Pasquale; “Telese Riparte”, con candidato sindaco Abbamondi Angela.
All’esito delle operazioni di scrutinio è stato proclamato sindaco il candidato della lista “Vince Telese”, alla quale sono stati altresì attribuiti otto seggi in consiglio comunale; alla lista “Vince Telese” sono spettati tre seggi; alla lista “Telese Bene Comune” un seggio.
Gli atti del procedimento elettorale sono stati impugnati, per ritenute irregolarità nelle operazioni in relazione alle risultanze dei verbali di quattro delle sei sezioni elettorali (nn. 1, 2, 3, 5), con ricorso collettivamente proposto dai sigg. Abbamondi Angela ed Aceto Gianluca, candidati non eletti alla carica di sindaco per le due liste elettorali sconfitte, dai sigg. Alfano Maria Ausilia, Casbarre Mauro, Di Lello Lorenza, Fuschini Vincenzo, Di Mezza Giuseppe, Martucci Michele, Mortaruolo Tommaso, Nacar Grazia, Palma Ciro, Pucella Antonio, Tanzillo Patrizia, Tommaselli Giovanni (che hanno documentato la qualità di cittadini iscritti nelle liste elettorali del Comune di Telese Terme e di candidati al consiglio comunale nella lista “Telese Riparte”) e dai sigg. Abbamondi Agata, Alterio Mario, Conte Livia ed Imparato Maria Teresa (tutti candidati nella lista “Telese Bene Comune”; solo i primi due hanno prodotto anche il certificato di iscrizione nelle liste elettorali comunali).
Il ricorso è stato notificato il 14 luglio 2015 unitamente al decreto presidenziale n. 1617 del 9 luglio 2015 di fissazione dell’udienza ed è stato depositato il 16 luglio 2015, ai sensi dell’art. 130, co. 4, c.p.a.
In adempimento al decreto presidenziale, il Comune di Telese Terme ha fatto pervenire in data 23 luglio 2015 copia dei verbali delle operazioni degli Uffici elettorali delle sezioni nn. 1, 2 , 3 e 5 ed il verbale di proclamazione degli eletti dell’Adunanza dei Presidenti, nonché, in data 5 settembre 2015, copia delle liste elettorali delle quattro sezioni in questione.
Con memoria difensiva depositata il 28 luglio 2015 si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il sig. Carofano Pasquale, sindaco eletto.
I ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, notificati il 16 settembre e depositati il 21 settembre 2015.
Il controinteressato si è difeso con memoria del 30 ottobre 2015, eccependo l’inammissibilità dei motivi aggiunti e concludendo per il rigetto del ricorso.
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha accolto il ricorso principale e ha dichiarato improcedibili i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha disposto l’annullamento dei risultati delle operazioni elettorali, disponendone l’integrale rinnovazione.
Il primo Giudice ha altresì disposto la nomina di un Commissario prefettizio.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal signor Carofano (Sindaco eletto) il quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.
Con il primo e il secondo motivo il signor Carofano ha lamentato la violazione e la falsa applicazione del combinato disposto di cui agli articoli 68 e seguenti del d.P.R. 570 del 1960 in relazione all’articolo 53 del medesimo decreto.
Ha altresì lamentato il vizio di falsa motivazione e del difetto di istruttoria.
Con il terzo motivo l’appellante ha integralmente riproposto gli argomenti già articolati in resistenza in primo grado in relazione ai motivi di censura ritenuti assorbiti dai primi Giudici.
Si sono costituiti in giudizio i signori Angela Abbamondi, Maria Ausilia Alfano, Vincenzo Fuschini, Giuseppe Di Mezza, Lorenza Di Lello, Michele Martucci, Tommaso Mortaruolo, Mauro Casbarre, Ciro Palma, Antonio Fucella, Patrizia Tanzillo, Giovanni Tomaselli, Grazia Nacar, Gianluca Aceto, Livia Conte, Maria Teresa Imparato e Agata Abbamondi i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Con ordinanza collegiale 28 gennaio 2016, n. 296 questo Consiglio ha disposto verificazione ai sensi dell’articolo 66 cod. proc. amm. ed ha articolato il seguente quesito: “Indichi il verificatore, in base agli atti relativi alle elezioni comunali del giorno 31 maggio 2015 per il rinnovo del Consiglio comunale e del Sindaco di Telese Terme:
a) quale sia il numero complessivo degli aventi diritto al voto per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
b) quale sia il numero complessivo delle schede autenticate per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
c) quale sia il numero complessivo dei votanti per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
d) quale sia il numero complessivo delle schede scrutinate per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V;
e) quale sia il numero complessivo delle schede autenticate ma non utilizzate per la votazione per ciascuna delle Sezioni I, II, III e V”.
Con successiva ordinanza collegiale 14 marzo 2016, n. 982 il Collegio ha fornito chiarimenti in ordine alle modalità con cui procedere allo svolgimento delle operazioni del verificatore.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2016 le parti costituite hanno rassegnato le proprie conclusioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal signor Pasquale Carofano (candidato Sindaco eletto al Comune di Telese Terme all’esito delle operazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio comunale e del Sindaco del 31 maggio 2015) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato accolto il ricorso proposto dai rappresentanti di due liste concorrenti e di alcuni cittadini elettori e, per l’effetto, sono state annullate le operazioni elettorali (con contestuale nomina di un Commissario prefettizio).
2. L’appello è fondato per le ragioni di seguito esposte.
3. Il primo Giudice ha in primo luogo ritenuto che nel caso in esame fosse stato violato il principio espresso al comma 6 dell’articolo 68 del d.P.R. 570 del 1960, secondo cui il numero delle schede scrutinate deve corrispondere al numero di votanti.
Il T.A.R. ha altresì ritenuto che nel caso di specie risultasse violata la previsione di cui al comma 4 dell’articolo 63 del medesimo d.P.R., secondo cui il Presidente deve contare, dopo lo spoglio, il numero delle schede e deve riscontrare se esso corrisponda al numero dei votanti.
In particolare il primo Giudice ha ritenuto che:
– per quanto riguarda la Prima Sezione: i) non vi fosse corrispondenza fra schede scrutinate e votanti effettivi; ii) non risultasse in atti che il Presidente avesse contato il numero delle schede scrutinate al fine di verifica
– per quanto riguarda la Seconda Sezione, risulterebbe per tabulas che nei verbali sezionali non fosse stato indicato il numero delle schede autenticate ma non anche utilizzate per la votazione;
– per quanto riguarda la Terza Sezione, risulterebbe una discrasia tra il numero delle schede autenticate, il numero di quelle scrutinate e quello delle schede non utilizzate;
– per quanto riguarda la Quinta Sezione, risulterebbe parimenti per tabulas che nei verbali sezionali non fosse stato indicato il numero delle schede autenticate ma non utilizzate per la votazione.
4. Ai fini della definizione della vicenda di causa il Collegio ritiene quindi necessario (e in rigorose sequenza logica):
a) Stabilire quali e quante discrasie siano effettivamente ravvisabili in atti per quanto riguarda (in particolare ma non in via esclusiva) per ciò che attiene la necessaria corrispondenza fra le schede scrutinate e il numero dei votanti;
b) Stabilire se le discrasie in concreto verificabili siano effettivamente riconducibili ad ipotesi i cui il Legislatore fa espressamente derivare l’integrale invalidazione delle operazioni di voto o comunque siano di gravità tale da ritenere che esse siano indicative di una irrimediabile compromissione della genuinità del voto.
5. Ai fini della definizione della vicenda di causa (e stante l’oggettiva diversità della prospettazione – anche numerica – fra le parti in causa) occorre quindi prendere le mosse dalle risultanze della verificazione disposta dal Collegio con ordinanza n. 296/2016.
Le risultanze dell’attività di verificazione risultano determinanti ai fini del decidere anche in considerazione del fatto che l’attività del delegato prefettizio è stata svolta (su espressa indicazione del Collegio) mediante l’acquisizione e il conteggio delle schede elettorali e non limitandosi ai soli dati desumibili dai verbali di ciascuna sezione.
Ebbene, all’esito delle operazioni di verificazione (della cui correttezza metodologica non è dato dubitare) è possibile tratte le conclusioni che seguono.
5.1. Per quanto riguarda la Sezione I, gli aventi diritto al voto erano 1.024; le schede autenticate e vidimate erano 1.050; il numero complessivo dei votanti era di 787; le schede scrutinate era di 787 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 263.
Ne consegue:
a) che vi sia piena corrispondenza fra numero complessivo dei votanti (787) e schede scrutinate (787);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.050) e quelle autenticate ma non utilizzate (263) coincida esattamente sia con il numero complessivo dei votanti, sia con il numero complessivo delle schede scrutinate (in entrambi i casi pari a 787).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, nessuna irregolarità sia emersa in relazione alla Sezione I.
5.2. Per quanto riguarda la Sezione II, gli aventi diritto al voto erano 1.004; le schede autenticate e vidimate erano 1.007; il numero complessivo dei votanti era di 737; le schede scrutinate era di 738 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 269.
Ne consegue:
a) che vi sia una differenza di una unità fra numero complessivo dei votanti (737) e schede scrutinate (738);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.007) e quelle autenticate ma non utilizzate (269) coincida esattamente con il numero delle schede scrutinate (738) ma si discosti di una unità rispetto al numero complessivo dei votanti (pari a 737).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emersa una irregolarità in relazione alla Sezione II quantificabile in un caso di mancata coincidenza, nei sensi dinanzi chiariti.
5.3. Per quanto riguarda la Sezione III, gli aventi diritto al voto erano 1.158; le schede autenticate e vidimate erano 1.000; il numero complessivo dei votanti era di 888; le schede scrutinate era di 890 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 110.
Ne consegue:
a) che vi sia una differenza di due unità fra numero complessivo dei votanti (888) e schede scrutinate (890);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.000) e quelle autenticate ma non utilizzate (110) coincida esattamente con il numero delle schede scrutinate (890) ma si discosti di due unità rispetto al numero complessivo dei votanti (pari ad 888).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emersa una irregolarità in relazione alla Sezione III quantificabile in due casi di mancata coincidenza, nei sensi dinanzi chiariti.
5.4. Per quanto riguarda la Sezione V, gli aventi diritto al voto erano 1.127; le schede autenticate e vidimate erano 1.049; il numero complessivo dei votanti era di 815; le schede scrutinate era di 818 e il numero delle schede autenticate ma non utilizzate era di 231.
Ne consegue:
a) che vi sia una differenza di tre unità fra numero complessivo dei votanti (815) e schede scrutinate (818);
b) che la differenza fra le schede autenticate e vidimate (1.049) e quelle autenticate ma non utilizzate (231) coincida esattamente con il numero delle schede scrutinate (818) ma si discosti di tre unità rispetto al numero complessivo dei votanti (pari ad 815).
Quindi, si può concludere nel senso che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emersa una irregolarità in relazione alla Sezione V quantificabile in tre casi di mancata coincidenza, nei sensi dinanzi chiariti.
5.5. Concludendo sul punto, si può affermare che, all’esito delle operazioni di verificazione, sia emerso che i casi di irregolarità e di mancata coincidenza meglio descritti sub 5.2, 5.3 e 5.4 assommino in totale a sei.
6. Occorre a questo punto domandarsi se le (pur sussistenti) irregolarità in tal modo accertate risultino nel complesso idonee a comportare l’integrale travolgimento delle operazioni elettorali.
Ad avviso del Collegio al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo.
6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’esiguo numero dei voti risultati irregolari (pari, come si è detto, a sei) risulta di gran lunga inferiore alla differenza fra la lista che supportava la candidatura del signor Pasquale Carofano (che ha riportato 2.056 voti di lista), la lista che supportava la candidatura della signora Abbamondi (che ha riportato 1.955 voti di lista) e la lista che supportava la candidatura del signor Gianluca Aceto (che ha riportato soltanto 515 voti di lista).
6.2. Si osserva in secondo luogo che, in base a un condiviso orientamento (correttamente richiamato dall’appellante), la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto (in tal senso – ex plurimis -: Cons. Stato, III, 23 maggio 2016, n. 2119; id., V, 15 maggio 2015, n. 2920).
Del resto, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all’accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto – art. 48 Cost. -), è da ritenere che producano tale effetto invalidante solo quelle anormalità procedimentali che impediscano l’accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge. Le altre anormalità, invece, quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in odo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l’autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti (arg. ex Cons. Stato, V, 19 giugno 2012, n. 3557).
6.2.1. Ebbene, il Collegio ritiene che nel caso in esame non emergano elementi atti a ritenere che le pur ravvisate irregolarità fossero idonee a determinare la radicale compromissione della genuinità del voto e, in via mediata, l’integrale travolgimento degli esiti delle operazioni elettorali.
In particolare, è vero che nel caso in esame è stata ravvisata in sei casi una discrasia fra il numero dei votanti e quello delle schede scrutinate, ma è anche vero che – in relazione al complesso dei fatti rilevanti e all’entità di tale discrasia – detta circostanza non appare idonea a testimoniare la radicale compressione della genuinità del voto nel suo complesso.
6.2.2. Né può ritenersi che nel caso in esame risultino accertate ipotesi di violazione delle previsioni di cui al d.P.R. 570 del 1960 (con particolare riguardo agli articoli 47, 53 e 63) tali da determinare la radicale nullità delle operazioni elettorali, ravvisandosi – al contrario – la sostanziale correttezza del procedimento elettorale e dei relativi esiti.
7. Per quanto riguarda i motivi del ricorso di primo grado riproposti nella presente sede di appello ai sensi dell’articolo 101, co, 2 del c.p.a. si osserva in primo luogo che non possano essere esaminati gli argomenti di doglianza già articolati nella parte in ‘Fatto’ del ricorso di primo grado e riportati de extenso alle pagine da 10 a 16 della memoria di costituzione in data 29 dicembre 2015.
Al riguardo ci si limita a richiamare il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui nel processo amministrativo se il ricorso viene diviso in ‘fatto’ e ‘diritto’ i motivi di censura devono essere contenuti nella parte in diritto, e sono per l’effetto inammissibili i motivi ‘intrusi’, contenuti invece nella parte “in fatto” (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, VI, 25 ottobre 2012, n. 5469).
..7.1. Allo stesso modo, è inammissibile la generica riproposizione dei motivi di ricorso già articolati in primo grado, senza la puntuale indicazione di quali siano i motivi in concreto riproposti.
Al riguardo i ricorrenti in primo grado si sono limitati ad affermare (e in modo del tutto generico) che “il TAR, ritenendo sufficienti alcuni dei motivi del ricorso originario ai fini del suo accoglimento, ha dichiarato assorbiti gli ulteriori motivi con esso proposti, nonché quelli oggetto dei successivi motivi aggiunti” (pag. 9 della richiamata memoria in data 29 dicembre 2015).
Di qui l’integrale (e testuale) riproposizione del ricorso di primo grado sia nella parte ritenuta accolta sia in quella ritenuta non accolta.
Ma è evidente che in tal modo procedendo i ricorrenti in primo grado (odierni appellati) abbiano onerato il Collegio dell’inammissibile onere di individuare e selezionare, nell’ambito dei motivi del ricorso originario quelli oggetto di riproposizione ai sensi del richiamato articolo 101, in tal modo violando il generale principio della specificità dei motivi che – per evidenti ragioni di ordine sistematico – non può non valere anche per le ipotesi di riproposizione di cui all’articolo 101 del cod. proc. amm.
7.2. Per quanto riguarda la riproposizione da parte dei ricorrenti in primo grado dei motivi aggiunti articolati dinanzi al T.A.R. deve qui trovare accoglimento l’eccezione di inammissibilità già sollevata in primo grado dal signor Carofano e qui puntualmente riproposta.
In particolare l’odierno appellante ha correttamente eccepito che i motivi di censura articolati dai ricorrenti in primo grado con il mezzo dei motivi aggiunti (motivi di censura essenzialmente basati sulle risultanze desumibili dalle liste elettorali medio) non rappresentino un ulteriore svolgimento delle censure tempestivamente proposte con il ricorso introduttivo e non mirino a censurare atti e provvedimenti di cui i ricorrenti abbiano avuto sono scienza solo successivamente per fatto loro non imputabile.
Al contrario, i richiamati motivi aggiunti miravano a censurare (asseriti) nuovi ed ulteriori vizi di atti che i ricorrenti in primo grado potevano (e avevano l’onere di) acquisire entro il termine perentorio di cui all’articolo 130 del cod. proc. amm.
Di qui l’inammissibilità dei richiamati motivi aggiunti.
8. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in oggetto, deve essere disposta la reiezione del ricorso di primo grado.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.
Resta invece a carico dei ricorrenti in primo grado (odierni appellati) il compenso per il verificatore che viene liquidato in euro 1.500 (millecinquecento), comprensivi di ogni onere e spesa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi cui al punto 8 della motivazione.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/7/2016 n.3166 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di affidamento provvisorio del servizio di trasporto materiale militare in zone di intervento dell’Esercito. Tale servizio e’ stato concesso alla società migliore offerente, in attesa di definitiva aggiudicazione ad intervenuta autorizzazione di impegno di spesa. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – ROMA
SEZIONE PRIMA BIS

Registro Ordinanze: 3166/2007
Registro Generale: 5444/2007
nelle persone dei Signori:
ELIA ORCIUOLO Presidente
PIETRO MORABITO Cons.
DONATELLA SCALA Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Giugno 2007
Visto il ricorso 5444/2007 proposto da:
SOC ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE SPArappresentato e difeso da:
PANDISCIA AVV. CARLO e MORMANDI AVV GIUSEPPEcon domicilio eletto in ROMA – VIA DEI PREFETTI, 17 presso PANDISCIA AVV. CARLO

contro

MINISTERO DELLA DIFESA rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMA – VIA DEI PORTOGHESI, 12
e nei confronti di
SOC SAIMA AVANDERO SPA rappresentato e difeso da: SCARPA GIOVANNI, ROBALDO AVV ENZO e MASINI AVV. MARIA STEFANIA con domicilio eletto in ROMA VIA DELLA VITE, 7 presso MASINI AVV. MARIA STEFANIA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento, allo stato non conosciuto, con cui l’Amministrazione resistente ha affidato temporaneamente alla Società Saima lo svolgimento del servizio di trasporto/spedizione di mezzi e materiali delle FF.AA. anche classificati, con vettori aerei cargo, di cui al bando pubblicato sulla GUCE del 19/12/06 e sulla GURI n. 298 del 23/12/06, nelle more della definizione della relativa gara di appalto cui Alitalia ha partecipato come unica altra concorrente insieme a Saima; del verbale di gara n. 26 di rep. del 6 febbraio 2007 e del verbale di gara del 1° marzo 2007, comprensivo del decreto del Direttore Generale n. 1/009 del 1° marzo 2007, nei limiti dell’interesse del ricorrente; ove occorra, della nota del Ministero della Difesa contraddistinta dal prot. n. 3/29 del 21/05/07, trasmessa ad Alitalia dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con fax del 1° giugno 2007; di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELLA DIFESA e della SOC SAIMA AVANDERO SPA;

Udito il relatore Cons. DONATELLA SCALA e uditi altresì per le parti gli avv.ti Pandiscia e Mormandi, l’avv. dello Stato Paolo Cosentino e l’avv. Robaldo;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Visto l’art. 23 bis, L. 6.12.1971, n. 1034;

Ritenuto che, ad una prima valutazione propria della fase cautelare, ed impregiudicata la valutazione delle eccezioni introdotte dalla resistente Amministrazione, non sussistono i presupposti richiesti dal citato art. 23 bis, 3° comma, non apparendo, allo stato, positivamente scrutinabili le dedotte censure avverso l’affidamento provvisorio del servizio oggetto di gara alla società titolare della migliore offerta, in attesa della definitiva aggiudicazione ad intervenuta autorizzazione di impegno spesa;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale – Sezione Prima Bis RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 27 Giugno 2007
il Presidente
il Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Ordinanza sospensiva – 27/6/2007 n.3166 proviene da Giustamm.

Pres. De Leoni; Rel. Ferrari
G. Matacotta (Avv. E. Coppola) c. I.N.P.D.A.P. (Avv. F. Incletolli) e Socie-tà di Cartolarizzazione Immobili Pubblici (SCIP) s.r.l. n.c.

sull’obbligo di notifica ai controinteressati nel giudizio di impugnazione del silenzio rifiuto

Giustizia amministrativa – Impugnazione del silenzio rifiuto – Notifica al controinteressato – Obbligo – Sussiste.

Sebbene la regola che impone la notifica del ricorso ai controinteressati, consacrata nell’art. 21, primo comma, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, sia for-mulata con specifico riferimento ai giudizi tipicamente impugnatori, essa, in quanto espressione di un principio generale, è applicabile anche al giudizio avverso il silenzio rifiuto (se sono configurabili soggetti direttamente pre-giudicati dalla dichiarazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvede-re). Ciò tanto più se si considera che a seguito della novella introdotta dalle L. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005 n. 35, il processo intro-dotto mediante l’impugnazione del silenzio rifiuto si può estendere fino ad accertare la fondatezza sostanziale della pretesa posta a base dell’istanza e dedotta in giudizio¹.

¹ In questo senso Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2006 n. 1332.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

Maria Luisa De Leoni Presidente (ff.)
Giulia Ferrari Componente – Estensore

Stefano Fantini Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1184/07, proposto dal
sig. Giorgio Matacotta, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuele Coppola e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via Paolucci Fulcieri dè Calboli n. 8, presso lo studio della dott.ssa Franca Del Duce

contro

l’I.N.P.D.A.P., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Flavia Incletolli e con questa elettivamente domiciliato presso i propri Uffici legali in Roma, via C. Beccaria n. 29, nonché
la Società di Cartolarizzazione Immobili Pubblici (SCIP) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento
del silenzio rifiuto serbato dall’I.N.P.D.A.P. sull’istanza del 3 ot-tobre 2006, più volte reiterata, con la quale ha chiesto l’assegnazione dell’immobile occupato ai sensi dell’art. 7 bis D.L. n. 203 del 2005, nonché

per il riconoscimento
della legittimità, validità ed efficacia dell’istanza di assegnazione dell’immobile occupato, inoltrata all’I.N.P.D.A.P. il 3 ottobre 2006.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 5 aprile 2007 il Consigliere Giu-lia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 10 gennaio 2007 e depositato il successivo 9 febbraio il sig. Matacotta impugna il silenzio serbato dall’I.N.P.D.A.P. sull’istanza del 3 ottobre 2006, più volte reiterata, con la quale ha chiesto l’assegnazione dell’immobile occupato ai sensi dell’art. 7 bis D.L. 30 settembre 2005 n. 203.
Espone, in fatto, occupare l’immobile (sito in Roma, via Nanchino n. 34, scala A) insieme alla figlia e alla moglie, conduttrice dello stesso dal 1987 in forza di regolare contratto di locazione, anche se per ra-gioni familiari, pure dopo il matrimonio contratto nel 1992, ha stabilito la propria residenza anagrafica presso la casa materna. Ha più volte richiesto all’I.N.P.D.A.P., senza esito, di riconoscere l’implicita conti-tolarità del contratto di locazione con la moglie. Il 6 ottobre 2006 ha scritto all’Istituto previdenziale perché comunicasse il debito che a-veva per canoni e rate condominiali non saldati, per poi ottenere l’assegnazione, a proprio nome, ai sensi dell’art. 7 bis D.L. n. 203 del 2005, dell’alloggio. L’I.N.P.D.A.P. non ha risposta né a detta istanza né ai successivi solleciti.
2. Il silenzio serbato dall’Istituto previdenziale è, ad avviso del ricor-rente, illegittimo per violazione degli artt. 2 e 3 L. 7 agosto 1990 n. 241, incombendo sull’Amministrazione l’obbligo di chiudere il proce-dimento iniziato ad istanza di parte.
3. Si è costituito in giudizio l’I.N.P.D.A.P., che ha preliminarmente sostenuto l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, la sua infonda-tezza.
4. La Società di Cartolarizzazione Immobili Pubblici (SCIP) s.r.l. non si è costituita in giudizio.
5. Alla camera di consiglio del 5 aprile 2007 la causa è stata tratte-nuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, il ricorrente impugna il silenzio serbato dall’I.N.P.D.A.P. sull’istanza del 3 ottobre 2006, più volte rei-terata, con la quale ha chiesto all’Istituto l’assegnazione, ai sensi dell’art. 7 bis D.L. 30 settembre 2005 n. 203, dell’immobile da lui occupato.
Il Collegio ritiene di poter prescindere dagli evidenti profili di inam-missibilità o, quanto meno, di irregolare costituzione del contradditto-rio per omessa evocazione in giudizio dell’attuale assegnataria dell’alloggio. E’ stato recentemente chiarito (Cons.Stato, IV Sez., 9 agosto 2005 n. 4231; T.A.R. Lazio, III Sez., 14 febbraio 2005 n. 1243) che se è vero che la regola che impone la notifica del ricorso ai controinteressati, consacrata nell’art. 21, primo comma, L. 6 di-cembre 1971 n. 1034, risulta concepita e formulata con specifico ri-ferimento ai giudizi tipicamente impugnatori, è anche vero che essa esprime il principio generale della necessaria instaurazione di un contraddittorio processuale integro, che comprenda, cioè, tutti i sog-getti direttamente interessati dall’esito del ricorso, e che, quindi, l’o-nere con la stessa imposto deve intendersi applicabile a tutti i ricorsi (anche non preordinati, quindi, all’annullamento di un atto ammini-strativo) in cui risulti configurabile l’esistenza di soggetti titolari di un interesse contrario a quello di chi li propone e che potrebbero, per-tanto, restare pregiudicati dall’adozione del provvedimento giurisdi-zionale invocato dal ricorrente. Ciò tanto più se si considera che a seguito della novella introdotta dalle L. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005 n. 35, il processo introdotto mediante l’ impu-gnazione del silenzio rifiuto non assume ad oggetto unicamente la legittimità in senso puramente formale del silenzio ma si può esten-dere fino ad accertare la fondatezza sostanziale della pretesa posta a base dell’ istanza e dedotta in giudizio (Cons.Stato, VI Sez., 14 marzo 2006 n. 1332).
In applicazione di questo principio generale anche nel giudizio di im-pugnazione del silenzio rifiuto è configurabile la figura del controin-teressato, da identificare in colui che finisce per essere direttamente pregiudicato dalla dichiarazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. Avendo, quindi, il ricorrente chiesto, con la proposizione dell’azione prevista dall’art. 21 bis L. n. 1034 del 1971, la de-claratoria dell’obbligo dell’I.N.P.D.A.P. di comunicargli i debiti della conduttrice dell’alloggio e di trasferirgli la titolarità dello stesso, non c’è dubbio che l’attuale assegnataria dell’abitazione assume la veste di controinteressata, alla quale il ricorso avrebbe dovuto essere noti-ficato.
Peraltro, come già chiarito, il Collegio ritiene di poter prescindere dal trarre conclusioni in rito dalla predetta omissione, stante l’evidente infondatezza, nel merito, del gravame.
Ed invero, perché sussista un silenzio sanzionabile è necessario che l’Amministrazione abbia un obbligo di provvedere sull’istanza del privato. Tale obbligo, nel caso in esame, non è configurabile.
Seppure il ricorrente avesse fornito all’I.N.P.D.A.P. la prova di occu-pare l’alloggio – prova che non ha invece prodotto nell’attuale giudi-zio, nel quale non ha concretamente dimostrato neanche l’avvenuto ricevimento, da parte dell’Istituto previdenziale, della prima istanza (senza data) e dei relativi allegati – sarebbe comunque assorbente la considerazione che l’informazione richiesta (debiti ancora insoluti da parte dell’attuale assegnatario) poteva essere data solo al condutto-re debitore, che non aveva firmato la suddetta istanza.
Parimenti alcun obbligo incombeva sull’Istituto previdenziale di eva-dere la richiesta di trasferimento, in capo al ricorrente, della titolarità del contratto di locazione o di regolarizzazione del rapporto ex art. 7 bis D.L. n. 203 del 2005 e ciò tanto più che, come già chiarito, nel procedimento non risulta essere stata coinvolta l’attuale assegnataria dell’alloggio che potrebbe – ove si assecon-dassero le pretese attoree – essere spogliata della titolarità del con-tratto di locazione senza essere stata informata delle pretese del se-dicente occupante dello stesso.
Il ricorso deve pertanto essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe pro-posto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Roma, addì 5 aprile 2007, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Maria Luisa De Leoni Presidente (ff.)

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 12/4/2007 n.3166 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Parlotti
Waste Management Italia s.p.a. (Avv.ti Vignolo e Abbamonte) e Cagliari Ambiente s.c.a.r.l. (Avv. Sanino) c. Comune di Cagliari (Avv.ti Marras, Frau e Castellani), De Vizia Transfer s.p.a. (Avv. Contu) e Servizi Ambientali Municipali – S.A.M. s.p.a. (Avv. Macciotta).

sull’obbligo del preventivo esame del ricorso incidentale, sulla pubblicità delle sedute di gara e sulla competenza dirigenziale ad adottare i bandi di gara

1. Giustizia Amministrativa – Impugnazione degli esiti di una gara d’appalto – Ricorso incidentale mirante a contestare l’ammissione del ricorrente principale alla gara – Esame dello stesso, da parte del G.A., prima e a prescindere dalla fondatezza del ricorso principale – Obbligo – Sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Impugnazione degli esiti di una gara d’appalto – Legittimazione a ricorrere – In capo al concorrente legittimamente escluso – Non sussiste.

3. Giustizia Amministrativa – Proposizione del ricorso avverso gli esiti della gara di appalto – Da parte di una sola delle ditte facenti parte dell’A.T.I. partecipante alla gara – Ammissibilità – Sussiste.

4. Giustizia Amministrativa – Proposizione del ricorso avverso gli esiti della gara di appalto – Notifica del ricorso ad una sola delle ditte facenti parte dell’ATI controinteressata – Ammissibilità – Sussiste.

5. Giustizia Amministrativa – Impugnazione del bando di gara d’appalto – Onere di immediata impugnazione – Clausole non impeditive della partecipazione alla gara – Non sussiste.

6. Contratti della P.A. – Bando – Clausola che prevede l’esclusione delle imprese il cui legale rappresentante si trovi in una delle condizioni soggettive di cui al D.M. 7 settembre 1994 n. 614 e relativo allegato – Interpretazione – Esclusione di soggetti imputati o condannati per reati diversi da quelli citati nel D.M. 614/94 – Illegittimità – Sussiste.

7. Contratti della P.A. – Bando – Approvazione – Competenza – Nel caso di appalti indetti dagli enti locali – Competenza dei dirigenti – Sussiste – Fonte – Legge Bassanini-bis (L. 15.5.1997, n. 127).

8. Contratti della P.A. – Pubblicità delle sedute di gara deputate all’apertura dei plichi – Inderogabilità – Sussiste.

9. Contratti della P.A. – Pubblicità delle sedute di gara – Differenze tra le procedure ad aggiudicazione automatica e procedure con valutazione tecnico-discrezionale delle offerte – Fattispecie.

1. Nel caso di impugnazione degli esiti di una procedura di gara, il G.A. non può astenersi dallo scrutinare previamente la fondatezza del ricorso incidentale, onde verificare la regolarità della partecipazione alla gara del ricorrente principale, incidendo tale disamina sulla sorte dell’intero ricorso dalla stessa promosso. Ed infatti l’ipotetica fondatezza e l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale promosso, mirante a contestare la legittimazione del ricorrente principale a partecipare alla gara, determina sul piano strettamente processuale – una volta accertata l’illegittimità dell’ammissione di quest’ultima alla selezione competitiva – la conseguente cessazione di ogni interesse, ancorché strumentale, della stessa alla coltivazione dell’impugnativa proposta.

2. Il partecipante alla pubblica gara, legittimamente escluso o non ammesso alla procedura, non conserva alcun interesse a contestare il successivo esito del procedimento ed il relativo esito provvedimentale.
3. Le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, ivi inclusa la capogruppo, sono legittimate ad impugnare anche in via autonoma gli atti della gara alla quale abbiano comunque preso parte.

4. Nel caso di impugnazione degli esiti di una procedura di gara, è ammissibile il ricorso notificato tempestivamente solo ad una delle imprese facenti parte dell’ATI controinteressata, qualora la notifica del ricorso alle altre ditte facenti parte della medesima ATI si sia perfezionata in corso di causa.

5. L’onere di immediata impugnazione della normativa di gara riguarda unicamente le clausole che obiettivamente impediscano la partecipazione formale alla selezione pubblica o che rendano impossibile, o eccessivamente difficile, per alcuni concorrenti, pur astrattamente legittimati a partecipare alla procedura, la presentazione di un’offerta competitiva; per ogni altra evenienza vale invece il generale principio per cui il pregiudizio, derivante dall’applicazione di una particolare norma di gara, si attualizza unicamente con il provvedimento finale del procedimento.

6. Il bando di gara, qualora prevede tra le cause di esclusione, la sussistenza in capo ai partecipanti di una delle condizioni soggettive di cui al D.M. 07.09.94 n° 614 e relativo allegato, intende limitare la partecipazione alla gara solo nel caso di intervenuta condanna, anche non definitiva, o quanto meno di rinvio o di citazione a giudizio, per delitti gravissimi previsti nel citato D.M. (ossia, a titolo d’esempio, per i reati previsti e punti dagli artt. 416-bis, 314, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 320 c.p., per quelli in materia di stupefacenti o di armi, munizioni e materie esplodenti e via dicendo). Alla stregua di tale clausola del bando, pertanto, non può essere esclusa una impresa il cui legale rappresentante non abbia riportato alcuna condanna e nemmeno il rinvio o la citazione a giudizio per uno dei reati indicati dal citato decreto ministeriale.

7. La competenza dei dirigenti degli enti locali in ordine all’adozione dei bandi di gara deve farsi risalire, non già alla legge n. 265/1999, ma alla precedente legge Bassanini-bis (L. 15.5.1997, n. 127) il cui art. 6, nel modificare il terzo comma dell’art. 51 della L. n. 142/1990, ebbe ad attribuire loro: «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti; d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa; … »; l’adozione della normativa di una gara rientra a pieno titolo nelle previsioni di cui alle precedenti lett. b) e d).

8. Il principio della pubblicità delle sedute della commissione preposta alla scelta del contraente dell’amministrazione è inderogabile in ogni tipo di gara con riguardo alla fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione presentata (1)

9. In relazione al principio di pubblicità delle sedute di gara occorre distinguere le “procedure di aggiudicazione automatica” dalle altre che, invece, postulano una preventiva ed articolata valutazione tecnico-discrezionale delle offerte pervenute onde scegliere quella più vantaggiosa per l’amministrazione: mentre per il primo genere di procedure la pubblicità delle sedute della commissione va sempre assicurata, non altrettanto avviene negli altri casi (appalto concorso e licitazione privata) in cui, una volta esaurite le fasi preliminari di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, la commissione giudicatrice sia chiamata a compiere delle valutazioni tecnico-discrezionali, di natura comparativa, sulla qualità delle offerte ricevute.

— *** —

(1) Conformi: Consiglio di Stato, sez. V sent. n. 5421/2002; Consiglio di Stato, sez. V n. 2126 del 18.3.2004

sull’obbligo del preventivo esame del ricorso incidentale, sulla pubblicità delle sedute di gara e sulla competenza dirigenziale ad adottare i bandi di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3166/05 REG.DEC.
N. 8579 e 8739
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 8579 del 2004 proposto dalla

WASTE MANAGEMENT ITALIA S.P.A., in persona dell’amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Vignolo ed Andrea Abbamonte, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5;

contro

il COMUNE DI CAGLIARI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ovidio Marras, Francesca Frau e Filippo Castellani, elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’ultimo difensore in Roma, al Lungotevere dei Mellini n. 10;<

e nei confronti

della DE VIZIA TRANSFER S.P.A., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Contu, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alla via Massimi n. 154;

e della CAGLIARI AMBIENTE S.C.A.R.L.,
non costituitasi in giudizio;

con intervento

della SERVIZI AMBIENTALI MUNICIPALI – S.A.M. S.P.A., in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Macciotta, elettivamente domiciliata in Roma, alla via San Marcello Pistoiese nn. 73-75, presso lo studio dell’avv. Paola Fiecchi;

nonché sul ricorso in appello n. 8739 del 2004 proposto dalla

CAGLIARI AMBIENTE S.C.A.R.L., in persona dell’amministratore delegato, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore in Roma, al viale Parioli n. 180;

contro

la DE VIZIA TRANSFER S.P.A., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Contu, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alla via Massimi n. 154;

e nei confronti

del COMUNE DI CAGLIARI,
non costituitosi in giudizio;

della SERVIZI AMBIENTALI MUNICIPALI – SAM S.P.A.,
non costituitasi in giudizio;

e della WASTE MANAGEMENT ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con TERMOMECCANICA S.P.A. ed ITALIA INVESTIMENTI S.P.A.,
non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 1316, depositata il 12.8.2004, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della De Vizia Transfer, della Servizi Ambientali Municipali e del Comune di Cagliari;
Visto il ricorso incidentale in appello interposto dal Comune di Cagliari;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze nn. 5621 e 5622 del 5.11.2004 con le quali è stata respinta la domanda di sospensione in via cautelare della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 28.1.2005 l’avv. A. Abbamonte per la Waste Management Italia S.p.a., l’avv. M. Sanino per la Cagliari Ambiente S.c.a.r.l., l’avv. O. Marras per il Comune di Cagliari e l’avv. G. Contu per la De Vizia Transfer;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Vengono in decisione due appelli interposti, rispettivamente dalla Waste Management Itali S.p.a. (d’ora innanzi, “Waste”) e dalla Cagliari Ambiente S.c.a.r.l. (di seguito, “Cagliari Ambiente”), contro la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Sardegna, in accoglimento del ricorso promosso dalla De Vizia Transfer S.p.a. (in prosieguo, “De Vizia”), ha annullato il provvedimento di approvazione degli atti del procedimento per la selezione del socio di minoranza della costituenda società di gestione dei servizi di igiene urbana della città di Cagliari, nonché l’art. 11 del Regolamento per la disciplina dei contratti dello stesso comune.

2. Nei giudizi così promossi si è costituita la De Vizia contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per la reiezione dei gravami.

3. All’udienza pubblica del 28.1.2004 parti e cause sono state assegnate in decisione.

4. In via assolutamente preliminare è doverosa la riunione degli appelli emarginati ai sensi dell’art. 335 c.p.c., in quanto diretti contro la medesima sentenza.

5. Per un corretto inquadramento delle ragioni del decidere, occorre inoltre dar conto della vicenda processuale svoltasi in primo grado.

5.1. La De Vizia, dopo aver partecipato – classificandosi al secondo posto – ad una procedura di gara assimilata all’appalto-concorso, bandita dal Comune di Cagliari per la selezione del socio di minoranza di una costituenda società mista di gestione dei servizi di igiene urbana, impugnò avanti al T.a.r. della Sardegna la determinazione del dirigente responsabile del procedimento n. 626 del 30.6.2000, recante:
– l’approvazione delle risultanze del procedimento;
– l’individuazione del socio di minoranza nel raggruppamento Waste Management, Italia Investimenti e Termomeccanica;
– nonché l’approvazione contestuale del progetto tecnico presentato dal suddetto raggruppamento con la relativa offerta economica.

5.2. La De Vizia impugnò altresì, tutti gli atti della procedura presupposti e, segnatamente:
– la determinazione di ammettere alla gara il raggruppamento Waste Management, Italia Investimenti e Termomeccanica;
– la delibera del consiglio comunale n. 261 del 24.9.96;
– la delibera di Giunta n. 3272 del 30.12.96;
– la delibera consiliare n. 1 del 12.1.98;
– le delibere di Giunta n. 2056 del 24.9.98, nn. 2710 e 2711 del 2.12.98 e n. 1987 del 16.11.99;
– la determinazione dirigenziale n. 226 del 1.12.99 ed il regolamento del Comune di Cagliari, approvato con delibera del Commissario Straordinario n. 966 del 27.4.94;
nonché, con motivi aggiunti depositati in data 12.10.2000, la determinazione dirigenziale n. 747/AD del 23.8.2000.

5.3. In dettaglio, è a dirsi che il Comune di Cagliari, con deliberazione consiliare del 24.9.1996, n. 261, adottata ai sensi dell’articolo 22, lett. e) della L. 8.6.1990, n. 142, decise di costituire una società mista a prevalente capitale pubblico, per la gestione dei servizi di igiene urbana della città di Cagliari, e di sceglierne il socio di minoranza attraverso una procedura di selezione assimilata all’appalto-concorso, di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 157/1995.

5.4. Alla gara parteciparono quattro imprese ed, al termine della procedura, la De Vizia si classificò al secondo posto, essendo risultata migliore l’offerta presentata dal raggruppamento capeggiato dalla Waste.

5.5. Con determinazione dirigenziale n. 626 del 30.6.2000 il raggruppamento sunnominato venne quindi scelto come socio privato di minoranza della costituenda società mista.

5.6. Avverso tale provvedimento, unitamente agli atti della procedura selettiva sopra indicati, insorse la De Vizia, deducendo contro l’intera procedura di gara ben nove motivi di censura (così rubricati: violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara e di trasparenza dell’attività amministrativa; eccesso di potere per sviamento; incompetenza; violazione dell’articolo 51, terzo comma, della L. n. 142/1990; violazione dei principi generali di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento e per irragionevolezza ed illogicità; incompetenza; violazione degli artt. 35 e 51, terzo comma, della L. n. 142/1990 e degli artt. 6 e 8 del regolamento per la disciplina dei contratti del comune di Cagliari; incompetenza; violazione dell’ultimo comma dell’art. 11 del regolamento dei contratti del comune di Cagliari; incompetenza e violazione dell’art. 11 del regolamento del comune di Cagliari e dell’articolo 51, terzo comma, lettera a) della L. n. 142/1990; eccesso di potere per sviamento; violazione dell’art. 11, primo comma, lett. d) del regolamento per gli appalti-concorso; violazione del principio di buon andamento; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria; violazione art. 11, punto 2), del regolamento contratti del comune; violazione del principio di trasparenza della procedura di gara, nonché del principio di indipendenza ed autonomia di azione della commissione giudicatrice) ed ulteriori sei doglianze contro il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata (eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del principio d’imparzialità, buon andamento e trasparenza dell’attività amministrativa, nonché violazione del principio di par condicio tra i concorrenti e dei principi generali in materia di aggiudicazione nelle procedure ad evidenza pubblica; violazione del bando, della lettera di invito e del principio della par condicio dei concorrenti nelle procedure di gara; violazione della lettera d’invito e del principio della par condicio dei concorrenti nelle procedure di gara; violazione del bando della selezione pubblica, nonché della lettera d’invito; illegittimità dell’aggiudicazione della selezione; violazione della par condicio, nonché del principio di segretezza delle offerte).

5.7. La De Vizia integrò poi le sue difese, proponendo successivamente alcuni motivi aggiunti (violazione del bando, della lettera di invito e del disciplinare tecnico; illogicità ed irragionevolezza; violazione dell’art. 3, primo comma, della L. 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere per difetto e o contraddittorietà della motivazione; travisamento dei fatti; falsità del presupposto; illogicità ed ingiustizia manifesta, violazione del bando, della lettera di invito e del disciplinare; violazione dei principi di trasparenza delle operazioni di gara, nonché del principio di buon andamento e imparzialità dell’attività amministrativa) diretti contro la determinazione dirigenziale n. 747/AD del 23 agosto 2000, recante la duplice presa atto della sopravvenuta estinzione della Italia Investimenti S.p.a., società membro del raggruppamento aggiudicatario, a seguito dell’intervenuta incorporazione nella Sviluppo Italia S.p.a., nonché della sostituzione, nel corso del procedimento selettivo, alla Termomeccanica S.p.a., altro componente del r.t.i. succitato, della T.M.E. S.p.a.-Termomeccanica Ecologica.

5.8. Si costituirono in giudizio l’amministrazione intimata ed il raggruppamento controinteressato: quest’ultimo propose ricorso incidentale contro la medesima determinazione impugnata dalla De Vizia (ossia quella del dirigente responsabile del Comune di Cagliari n. 626 del 30.6.2000), nella parte relativa all’approvazione dei verbali di gara sul punto dell’ammissione alla procedura concorsuale della ricorrente, ed altresì contro l’art. 6 della lettera d’invito alla selezione, qualora suscettibile di interpretarsi nel senso prospettato dalla ricorrente principale.

5.9. Il ricorso incidentale della Waste fu affidato ai seguenti motivi: violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 del D. Lgs. n. 352/1998; violazione del bando di gara e della lettera di invito; eccesso di potere per violazione del principio dell’autovincolo; contraddittorietà dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della L. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 157/1995, nonché del D.Lgs. n. 352/1998; violazione del bando di gara e della lettera di invito; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; violazione del giusto procedimento; violazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995, in riferimento all’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992; eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà; violazione del bando di gara.

5.10. Il T.a.r., dopo aver respinto tutte le eccezioni di inammissibilità del ricorso promosso dalla De Vizia, disattese anche le censure di merito dedotte, sia con il ricorso principale sia con i motivi aggiunti, avverso l’aggiudicazione della gara alla controinteressata Waste.

5.11. Di converso, il Tribunale accolse il ricorso della De Vizia nella parte diretta contro l’intera procedura di gara.
Più in particolare è a dirsi che l’odierna appellata dedusse la violazione dei principi di pubblicità delle sedute di gara e di trasparenza dell’attività amministrativa, in quanto tutte le operazioni della commissione di gara, ivi incluse quelle relative all’apertura dei plichi contenenti la documentazione e le offerte, si erano svolte in seduta riservata, precludendo così ai partecipanti di assistere alle operazioni di verifica della regolarità e dell’ammissibilità dei documenti di gara e delle dichiarazioni di offerta degli altri concorrenti.
A tal riguardo il Collegio cagliaritano, richiamando la decisione n. 1427/2004 di questa Sezione, statuì nel senso dell’applicabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara anche nel caso dell’appalto-concorso.
Aggiunse poi che detto principio – quantunque superabile nella fase della valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta (da effettuarsi necessariamente in via riservata onde evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice) – si presentava, di converso, come assolutamente inderogabile nella fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, a nulla rilevando l’assenza di una prescrizione specifica in tal senso per le procedure “ristrette” e “negoziate”.

5.12. In coerenza con siffatto divisare, il T.a.r. della Sardegna accolse pure il mezzo di gravame diretto contro l’art. 11, comma 3, del Regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Cagliari, approvato con deliberazione n. 966 del 27.04.1994, nel punto in cui la norma prevede che «le sedute delle commissioni non sono pubbliche», ravvisatone il contrasto con il principio sunnominato.

5.13. Il primo giudice annullò quindi, per invalidità derivata, tutti gli atti di gara, compreso il provvedimento finale di approvazione della scelta del socio di minoranza della società per la gestione dei servizi di igiene urbana della città di Cagliari.

5.14. Nonostante l’annullamento dell’intera selezione, il T.a.r. ritenne opportuno esaminare un ulteriore motivo proposto dalla De Vizia, attinente ad una fase precedente a quella di apertura dei plichi, al dichiarato fine di rivolgere all’amministrazione comunale un indirizzo conformativo riguardo agli atti da rinnovare, in caso di futura ripetizione della operazioni di gara.
In dettaglio, il Collegio esaminò ed accolse il motivo afferente alla denunciata incompetenza – per violazione degli artt. 35 e 51, terzo comma, della L. 8.6.1990, n. 142, nonché degli artt. 6 e 8 del Regolamento per la disciplina dei contratti del comune di Cagliari – della Giunta comunale ad adottare, in luogo del dirigente preposto, gli atti di “gestione” amministrativa (bando e lettera di invito), attuativi della delibera consiliare recante l’indizione della procedura di selezione.

5.15. Infine il T.a.r. giudicò inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Waste per difetto d’interesse, in ragione dell’intervenuto accoglimento delle censure dirette contro l’intera gara, in quanto asseritamente idonee ad assorbire ogni altro profilo della controversia.

6. Avverso la decisione del Tribunale sardo sono insorte, con due distinti appelli, sia la Waste sia la Cagliari Ambiente; quest’ultima – intervenuta ad opponendum in primo grado – è la società consortile a r.l., inizialmente partecipata (per le susseguenti vicende societarie v. il § 14.) dalle imprese appartenenti all’a.t.i. aggiudicataria, con cui il Comune di Cagliari ha costituito la S.a.m. S.p.a., ossia la società mista di gestione dei servizi di igiene urbana oggetto della selezione comparativa.

6.1. La Waste ha innanzitutto censurato la sentenza impugnata nella parte recante la dichiarazione dell’inammissibilità del ricorso incidentale per violazione degli artt. 21 e ss. della L. n. 1034/1971, 100 c.p.c., nonché per motivazione erronea e contraddittoria, riproponendo tutti i motivi, ivi compresi quelli aggiunti, dedotti in prime cure in via incidentale.

6.2. Inoltre la Waste ha criticato il rigetto delle eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso della De Vizia, del pari riformulate.

6.3. Infine ha contestato l’accoglimento dei due motivi di merito (violazione del principio della pubblicità delle gare ed incompetenza della Giunta).

6.4. Anche l’appello della Cagliari Ambiente, oltre a riproporre le eccezioni di inammissibilità respinte dal T.a.r., si dirige contro i motivi accolti nella sentenza appellata.

6.5. Il Comune di Cagliari ha proposto appello mediante un ricorso incidentale, analogamente articolato.

6.6. Va altresì registrato l’intervento della Società Servizi Ambientali Municipali – S.A.M. S.p.a., adesivo e dipendente rispetto al ricorso incidentale proposto dal Comune di Cagliari.

7. Gli appelli sono infondati e meritano reiezione, seppure per motivazioni parzialmente differenti da quelle indicate dal primo giudice.

8. Non può infatti condividersi la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso incidentale proposto in prime cure dalla Waste.

8.1. Al riguardo il T.a.r. ha sostenuto che l’accoglimento delle censure dirette contro lo svolgimento dell’intera procedura di gara privasse la Waste dell’interesse alla coltivazione del ricorso incidentale.

8.2. L’argomentare del Collegio cagliaritano non convince, apparendo piuttosto l’esito di un paralogismo.
Invero l’ipotetica fondatezza e l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale promosso dalla Waste, mirante a contestare la legittimazione della De Vizia a partecipare alla gara, avrebbe idealmente determinato sul piano strettamente processuale – una volta accertata l’illegittimità dell’ammissione di quest’ultima alla selezione competitiva – la conseguente cessazione di ogni interesse, ancorché strumentale, della stessa alla coltivazione dell’impugnativa proposta sia con riguardo ai motivi dedotti contro l’aggiudicazione alla Waste sia con riferimento a quelli esclusivamente diretti contro lo svolgimento della procedura, giacchè il partecipante, legittimamente escluso o non ammesso ad una pubblica gara, non conserva alcun interesse a contestare il successivo esito del procedimento ed il relativo esito provvedimentale.
Il T.a.r., pertanto, non avrebbe potuto astenersi dallo scrutinare la fondatezza del ricorso incidentale, onde verificare la regolarità della partecipazione della De Vizia, incidendo tale disamina sulla sorte dell’intero ricorso dalla stessa promosso.

9. Alla stregua di tali premesse diviene quindi compito del Collegio accordare priorità all’esame dei motivi a suo tempo dedotti dalla Waste in via incidentale, ora devoluti in appello.

9.1. Con una prima censura la Waste protesta l’illegittimità dell’ammissione alla procedura del costituendo consorzio De Vizia, in ragione della pendenza, a carico dell’amministratore delegato di quest’ultima società, di ben cinque procedimenti per reati in materia di smaltimento di rifiuti, oltre ad una condanna inflitta con decreto penale.
La Commissione giudicatrice – deduce l’appellata – avrebbe pertanto violato le vincolanti regole stabilite dalla stessa amministrazione indicente, avendo consentito alla De Vizia di superare indenne la fase di prequalificazione, pur in presenza di circostanze espressamente sanzionate dalla lettera d’invito con la misura espulsiva.

9.2. La doglianza si fonda su di un’erronea lettura della lex specialis.
A ben vedere la lettera d’invito non collega affatto la sanzione dell’esclusione dalla procedura alla mera esistenza di procedimenti penali a carico di taluno degli amministratori delle imprese concorrenti. Invero, in disparte il principio esegetico che impone sempre la preferenza per un’interpretazione costituzionalmente orientata degli atti amministrativi (art. 27, secondo comma, Cost.), è sufficiente rilevare nella fattispecie che la normativa di gara non dispone nel senso prospettato dalla ricorrente.

9.3. Il bando, infatti, recita: «L’Amministrazione escluderà le imprese il cui titolare e soci amministratori o i cui amministratori, in atto e negli ultimi 5 anni, si trovino in una delle condizioni soggettive di cui al D.M. 07.09.94 n° 614 e relativo allegato». Ebbene, l’Allegato al D.M. in parola, recante il Regolamento per l’iscrizione delle associazioni ed organizzazioni di assistenza e di solidarietà a soggetti danneggiati da attività estorsive in apposito elenco presso le prefetture, menziona, tra i casi di legittimo diniego dell’iscrizione, soltanto le ipotesi di intervenuta condanna, anche non definitiva, o quanto meno di rinvio o di citazione a giudizio, per delitti gravissimi (ossia, a titolo d’esempio, per i reati previsti e punti dagli artt. 416-bis, 314, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 320 c.p., per quelli in materia di stupefacenti o di armi, munizioni e materie esplodenti e via dicendo).
Dalla documentazione invocata dalla Waste non si evince tuttavia la ricorrenza di alcuna condanna (e, a dire il vero, nemmeno il rinvio o la citazione a giudizio, fatto salvo quanto si dirà nel paragrafo, immediatamente successivo, a proposito del decreto penale) per uno dei reati indicati dal citato decreto ministeriale.
La lettera d’invito, del resto, imponeva esclusivamente alle imprese partecipanti di rendere una dichiarazione sostitutiva di atto notorio in ordine all’inesistenza delle condizioni di esclusione stabilite dal suddetto D.M., nonché dall’art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 (che, per quel che interessa la presente controversia, esige – ai fini della valida partecipazione ad una pubblica gara – l’assenza di condanne passate in giudicato, ovvero di sentenze di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato idoneo ad incidere sulla moralità professionale o per delitti finanziari) e dall’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992 (di tenore analogo alla previsione appena citata).
Essendosi già rilevata la non ricorrenza nella specie di alcuna di siffatte condizioni ostative, occorre soltanto aggiungere che la lex specialis commina l’esclusione auspicata dalla Waste nei soli casi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazione e non alla semplice sussistenza di pendenze giudiziarie.

9.4. Connesso al precedente motivo è anche quello “aggiunto” rivolto a stigmatizzare l’ammissione alla gara della De Vizia, nonostante il successivo accertamento dell’esistenza, sempre a carico del suddetto amministratore delegato, di un procedimento penale ulteriore rispetto a quelli già dichiarati in sede di presentazione dell’offerta.
Ad avviso del Collegio il motivo si rammostra destituito di fondamento. Invero, considerati i numeri identificativi del procedimento in questione, deve concludersi nel senso che il carico giudiziario ulteriore, pretesamente individuato dalla Waste, altro non sia che il procedimento conclusosi con il decreto penale di condanna, già dichiarato dall’amministratore della De Vizia: non v’è stata dunque alcuna omissione.
Il titolo del reato sanzionato con tale decreto penale era poi l’art. 88, comma 3, del D.Lgs. n. 285/1992, non contemplato dal D.M. n. 614/1994 e comunque depenalizzato dal D.Lgs. 30.12.1999, n. 507 (si veda, in argomento, la sentenza pronunciata ex art. 129 c.p.p. dal G.i.p. del Tribunale di Benevento in data 2.10.2000).

9.5. L’infondatezza dei precedenti motivi travolge anche la censura fondata sull’assunto che la mera pendenza dei procedimenti in questione avrebbe dovuto condurre all’esclusione della De Vizia.

9.6. Non meritevole di accoglimento appare anche la doglianza sul difetto di istruttoria e di motivazione in ordine all’ammissione dell’appellata alla gara: secondo la Waste, infatti, la sussistenza di numerosi carichi pendenti avrebbe dovuto indurre la Commissione a svolgere un’adeguata istruttoria finalizzata alla verifica della sussistenza, in capo alla De Vizia, dei requisiti soggettivi atti a garantirne l’affidabilità; aggiunge inoltre la ricorrente che l’amministrazione avrebbe altresì dovuto motivare congruamente le determinazioni assunte in seguito a tali accertamenti.
Le affermazioni di principio della Waste, pur pienamente condivisibili in linea teorica, risultano tuttavia mal calibrate rispetto alla vicenda in esame, emergendo dagli atti di causa che la Commissione giudicatrice effettuò il supplemento d’indagine invocato dalla ricorrente incidentale ed, all’esito, illustrò, con adeguata motivazione, le ragioni del mantenimento in gara della De Vizia (come risulta testualmente dal verbale del 7.2.2000: «[…] la Commissione riesamina le riserve relative a consorzio costituendo … e prende atto dei risultati degli accertamenti effettuati presso le Procure della Repubblica di Ariano Irpino e di Benevento. Poiché non sono risultate a carico del soggetto interessato condanne passate in giudicato ex art. 11 D.Lgs. n. 358/92 …, la Commissione scioglie la riserva e ammette il consorzio […]»).

10. L’infondatezza dei motivi proposti in primo grado dalla Waste in via incidentale preclude la riforma in questa parte della decisione appellata ancorchè ne sia stata integrata la motivazione con le considerazioni fin qui svolte; il Collegio può dunque esaminare le altre lagnanze formulate con l’appello.

11. Ragioni di priorità logica impongono lo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità del primitivo ricorso.

12. La Waste ebbe a contestare la ritualità dell’impugnativa principale della De Vizia, per omessa notifica del ricorso e dei motivi aggiunti a tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento Waste (ossia, alle imprese Termomeccanica e Italia Investimenti).

12.1. Il T.a.r. respinse il motivo ritenendolo infondato in fatto.

12.2. Le critiche della Waste alla decisione del Tribunale non si sostanziano nella contestazione dell’avvenuta notifica del ricorso a tutti i controinteressati, piuttosto l’appellante si duole dell’irrituale instaurazione del contraddittorio processuale, in quanto unicamente perfezionatasi in corso di causa.
L’eccezione va respinta dal momento che ad almeno uno dei controinteressati il ricorso principale venne notificato tempestivamente.
Non può certamente convenirsi, difatti, sulla tesi, pur adombrata nelle difese della società appellante, dell’esigenza di una contemporanea notifica del ricorso a tutti i componenti di un raggruppamento d’imprese; queste infatti, sebbene temporaneamente associate ai fini della partecipazione alla gara, non perdono le loro distinte legittimazioni processuali, giacché il rapporto di mandato che le tiene avvinte non dà vita ad un organismo dotato di autonoma soggettività: da ciò consegue che la legittimazione passiva va riferita alle singole imprese associate che conservano, pertanto, la veste di differenti controinteressati nei cui riguardi non v’è ragione di derogare alle normali regole sull’instaurazione del contraddittorio processuale nel giudizio amministrativo.

13. Con altra eccezione la Waste aveva invocato la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso sotto il profilo del sopravvenuto scioglimento (in data 15.2.2000) e della conseguente messa in liquidazione di una delle ditte del costituendo consorzio De Vizia.
Dalla circostanza la Waste traeva la conclusione che l’a.t.i. De Vizia giammai avrebbe potuto partecipare nuovamente alla gara nella precedente formazione, incidendo il venir meno di una delle società partecipanti sulla qualificazione dell’intero raggruppamento.
13.1. Il Ta.r., nel rigettare l’eccezione, aveva obiettato come l’annullamento dell’intera gara offrisse, di contro, alla De Vizia l’opportunità di partecipare nuovamente alla selezione con un differente aggregato.

13.2. A questo riguardo la Waste invoca tuttavia il principio di conservazione degli atti amministrativi, la cui applicazione nel caso di specie avrebbe unicamente comportato – a dire della ricorrente – non già l’indizione di una nuova gara, ma al più l’eventuale rinnovazione dei soli atti della procedura giudicati illegittimi.

13.3. La tesi non è condivisibile. Pur volendo prescindere dal rilievo che la liquidazione di regola prelude all’estinzione della società, ma certamente non ne segna in maniera irreversibile la fine della soggettività, è comunque assorbente osservare che la pronuncia del T.a.r. della Sardegna reca un’invalidazione radicale della procedura sotto il profilo della dichiarata incompetenza dell’organo che ebbe ad indire la gara (ossia la Giunta invece del Dirigente del Servizio competente) e non si vede, pertanto, quale atto del procedimento possa sopravvivere alla caducazione integrale della selezione.
Ne consegue che il Comune di Cagliari, nel conformarsi alla presente decisione, non potrà far altro che rinnovare l’intera procedura a partire dalla riedizione della lex specialis, senza che possano permanere effetti preclusivi alla partecipazione di chicchessia in forza dell’annullamento giurisdizionale degli atti di gara.

14. In prime cure la Waste sollevò anche una diversa eccezione d’inammissibilità.
In particolare, la società negò che la De Vizia coltivasse un reale interesse strumentale alla rinnovazione della procedura.
L’obiezione richiede una precisazione in fatto.
Una volta conclusa la gara di cui si controverte, subentrò all’a.t.i. aggiudicataria, nella gestione provvisoria del servizio esitato, la Cagliari Ambiente S.c.a.r.l., costituita tra i componenti dell’a.t.i. suddetta, in qualità di socio privato di minoranza della costituenda società mista con il Comune di Cagliari.
Tale società fu poi costituita ed assunse la denominazione di S.a.m., odierna intervenuta.
Sennonché anche la De Vizia divenne socia della Cagliari Ambiente per averne medio tempore acquisita una quota.
Al riguardo va tuttavia osservato che la narrativa premessa dalla Waste all’esposizione delle ragioni giuridiche dell’eccezione è parzialmente inesatta per difetto: non soltanto la De Vizia, infatti, entrò a far parte, dopo la conclusione della gara, della Cagliari Ambiente, ma pure due delle imprese appartenenti al raggruppamento terzo classificatosi (sul punto, è sufficiente porre a confronto l’estratto del libro soci – in data 9.1.2002 – della Cagliari Ambiente S.c.ar.l. con la graduatoria finale recata dal verbale del 13.6.2000).
Orbene, la Waste porta a sostegno dell’eccepita inammissibilità l’argomento del conflitto, in capo alla De Vizia, tra interessi disomogenei, posto che il definitivo accoglimento del gravame comporterebbe in via consequenziale la perdita di una sicura partecipazione della stessa nella compagine societaria della Cagliari Ambiente, a fronte della prospettiva assolutamente aleatoria della rinnovazione di una gara dagli esiti incerti per l’appellata.

14.1. L’eccezione va respinta. Invero, quantunque le circostanze surriferite sollevino obiettivamente serie perplessità circa i reali contorni della presente controversia, nondimeno il Collegio ritiene che le obiezioni della Waste mal si accordino con le finalità proprie del sindacato giurisdizionale sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere.

14.2. La specifica condizione dell’azione è strumentale alla selezione, nell’ambito di tutte le controversie amministrative instaurate, di quelle idonee a far conseguire ai rispettivi ricorrenti un’utilità, anche puramente morale, non altrimenti conseguibile se non attraverso il vittorioso superamento del vaglio giurisdizionale.
Da siffatte premesse discende che il giudice ha la potestà di impedire la celebrazione di processi dei cui esiti sia ex ante pronosticabile l’inidoneità ad incidere sugli assetti d’interessi prospettati dai litiganti; di converso, ogniqualvolta emerga l’utilità, nel senso sopra precisato, della pronuncia invocata dal ricorrente, il giudicante deve limitarsi a considerare sussistente il requisito di procedibilità, senza spingere oltre la sua indagine nel territorio delle opinabili valutazioni di tipo comparativo tra l’interesse processuale e la convenienza economica, per taluno dei litiganti, di un’ipotetica vittoria in giudizio.
Tanto è quanto avverrebbe, invece, nel caso in esame, laddove il Collegio si impegnasse in una autonoma (ed arbitraria) comparazione tra l’interesse della De Vizia alla rinnovazione della gara e quello contrario al mantenimento della sua partecipazione in Cagliari Ambiente.
A prescindere pertanto da quelli che potranno essere i futuri esiti conformativi della decisione, è certo che allo stato la De Vizia ha un interesse, quanto meno potenziale, alla ripetizione della gara (onde cercare di ottenere la titolarità del 49% del capitale della società mista, in luogo della minore partecipazione ora detenuta) e che essa, anche in mancanza di siffatta rinnovazione, conserva in ogni caso un interesse di natura patrimoniale a veder riconosciuta l’illegittimità della condotta amministrativa tenuta dal Comune di Cagliari: al cospetto di tali evidenze, il filtro giudiziario deve pertanto arrestarsi.

15. Né vale addurre che l’acquisizione da parte della De Vizia di una quota della Cagliari Ambiente rivesta il significato obiettivo di un’acquiescenza alla gara, dal momento che, stanti le considerazioni fin qui svolte, non sussistono i presupposti per dichiarare inammissibile il ricorso promosso in prime cure dalla appellata: l’acquiescenza infatti postula un comportamento chiaro ed inequivocabile, liberamente posto in essere dalla parte prima della proposizione del ricorso, dal quale possa evincersi l’irrefutabile volontà di accettare gli effetti di determinazioni amministrative sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa.
L’acquiescenza pertanto non è mai configurabile sulla base di mere presunzioni, difettando in tal caso un univoco riscontro della volontà di accettare tutte le conseguenze derivanti dagli atti gravati.

16. Negli appelli si rinviene inoltre la riproposizione di alcune ulteriori eccezioni d’inammissibilità, disattese dal primo decidente.

16.1. In primo grado si era infatti dedotta la tardività del ricorso promosso dalla De Vizia in ordine all’impugnativa dell’art. 11 del Regolamento dei Contratti del Comune di Cagliari, trattandosi di atto pubblicato nel 1994.
È evidente, di contro, che l’interesse dell’appellata ad impugnare il Regolamento, tipica volizione-preliminare non direttamente lesiva all’epoca della sua risalente emanazione, sorse per la prima volta in occasione dell’adozione dei conformi atti del procedimento di gara.
Non sussiste pertanto alcuna irricevibilità dell’originario ricorso, né rileva che la De Vizia avesse probabilmente avuto pregressa contezza del tenore precettivo dell’art. 11 del Regolamento in parola per essersi aggiudicata altri contratti affidati dal Comune di Cagliari con procedure di evidenza pubblica.
Infondata in fatto è poi l’eccezione di inammissibilità del ricorso della De Vizia per genericità, non avendo l’appellata formulato alcuna censura «avverso il bando di gara nella parte in cui lo stesso richiama il Regolamento comunale» (così a pag. 23 dell’appello della Cagliari Ambiente): l’appellante omette però di considerare che la normativa di gara non conteneva alcuna specifica ed esplicita prescrizione sul punto della pubblicità o della segretezza delle sedute di gara, tanto che la decisione di applicare l’art. 11 del Regolamento succitato scaturì da un’apposita ed autonoma scelta della Commissione (come risulta chiaramente dalla lettura del verbale della prima seduta tenutasi in data 7.12.1999; cfr. infra al §§. 21 e ss.).

16.2. Si eccepisce tuttavia l’irricevibilità del primitivo ricorso anche sotto il distinto, e speculare, profilo della mancata impugnazione della lex specialis nella parte in cui essa implicava una norma – quella appunto sulla segretezza di tutte le sedute della Commissione giudicatrice, ivi incluse quelle dedicate all’apertura dei plichi fatti pervenire dalle imprese partecipanti – ritenuta direttamente ed immediatamente lesiva degli interessi poi dedotti in giudizio dalla De Vizia.
La tesi è errata.
Giova premettere che la regola pretoria sull’immediato onere d’impugnazione della normativa di gara, siccome precisata dalla giurisprudenza successiva alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del 29.1.2003, n. 1, riguarda unicamente le clausole che obiettivamente impediscano la partecipazione formale alla selezione pubblica o che rendano impossibile, o eccessivamente difficile, per alcuni concorrenti, pur astrattamente legittimati a partecipare alla procedura, la presentazione di un’offerta competitiva (per i fini della presente decisione può tralasciarsi l’esame della controversa questione, peraltro apparentemente risolta in senso negativo dalla Corte di Giustizia nell’arresto «Stadt Halle» 11.1.2005, in causa C-26/03, in ordine alla necessità, o meno, della presentazione di un’offerta quale requisito di legittimazione processuale delle imprese escluse, di fatto o di diritto, dalla competizione); per ogni altra evenienza vale invece il generale principio per cui il pregiudizio, derivante dall’applicazione di una particolare norma di gara, si attualizza unicamente con il provvedimento finale del procedimento.
Orbene, non v’è dubbio che la vicenda in esame non sia in alcun modo riconducibile alle ipotesi che impongono un onere di immediata impugnativa della lex specialis: invero, le appellanti non si avvedono che la regola della segretezza di tutte le sedute della Commissione giudicatrice non avrebbe di certo impedito alla De Vizia di aggiudicarsi ugualmente la gara.
In altre parole, la De Vizia non è insorta direttamente contro la previsione della segretezza, ma contro la mancata aggiudicazione, ossia contro l’atto, ancorchè asseritamente viziato per violazione del principio di pubblicità delle sedute, dal quale ha tratto origine l’interesse dell’appellata ad ottenere una rinnovazione della gara (e, comunque, una riparazione patrimoniale per lesione di interessi legittimi).
A torto si ritiene poi che la mancata prova da parte della De Vizia di un effettivo sviamento delle procedura di gara, direttamente ascrivibile al censurato difetto di pubblicità delle sedute, costituirebbe dimostrazione eloquente dell’assenza di una lesività della previsione.
Anticipando quanto si chiarirà infra nei §§. 21 e ss., è a dirsi fin d’ora che il ragionamento si mostra fallace, fondandosi su un’evidente inversione logica: a quanto dedotto deve infatti obiettarsi che il vizio in questione poteva e doveva esser valutato dal T.a.r. soltanto in astratto, a prescindere cioè dalle sue ricadute concrete sullo svolgimento della procedura, proprio perché alla dimostrazione di siffatti specifici episodi di sviamento si opponeva la circostanza fattuale della mantenuta segretezza delle sedute. In altre parole, la regola in contestazione, giacché congegnata in modo da minare alla base la necessaria trasparenza delle fase iniziale della procedura, obiettivamente precludeva finanche la conoscibilità di ipotetici sviamenti della funzione amministrativa svolta e, quindi, potenzialmente legittimava i dubbi sull’effettivo svolgimento imparziale della gara, a nulla rilevando se vi fosse stato o no – circostanza, peraltro, impossibile da dimostrare – un reale vulnus della par condicio tra i concorrenti.

16.3. Privo di pregio è poi l’argomento secondo cui la Commissione si sarebbe esclusivamente limitata ad applicare una norma di regolamento vigente e non disapplicabile.
La circostanza che, nella fattispecie in esame, l’illegittimità degli atti di gara promanasse direttamente dall’invalidità dell’art. 11 del Regolamento comunale sui contratti (proprio in quanto fedelmente applicato dalla Commissione giudicatrice), non vale certamente a “sanare” i vizi riscontrati dal T.a.r..

17. Del tutto destituita di fondamento è, infine, l’eccezione d’inammissibilità – peraltro, argomentata dalla Waste sulla base di un isolato precedente giurisprudenziale (finanche antecedente all’entrata in vigore della L. n. 205/2000) – incentrata sul preteso difetto della legittimazione a ricorrere della De Vizia, per aver essa agito in proprio e non quale mandataria dell’a.t.i. costituenda: le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, ivi inclusa la capogruppo, sono infatti legittimate ad impugnare anche in via autonoma gli atti della gara alla quale abbiano comunque preso parte.

18. La reiezione di tutte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso di primo grado, in parte comuni sia alla Waste, sia alla Cagliari Ambiente, consente di procedere all’esame delle censure di merito.

18.1. S’impone tuttavia un’inversione dell’ordine con cui gli appellanti, seguendo il medesimo sentiero argomentativo percorso dal Tribunale sardo, hanno proposto i motivi d’impugnazione.
18.2. Invero il T.a.r. ha dapprima scrutinato ed accolto la doglianza relativa alla dedotta violazione del principio dell’obbligatoria pubblicità (di talune) delle sedute di gara e poi ha ritenuto «opportuno» verificare anche la fondatezza della denunciata incompetenza della Giunta municipale.

18.3. Il Collegio opina, di converso, che l’esame di questo secondo motivo, più che “opportuno” a fini conformativi, fosse assolutamente doveroso e, soprattutto, logicamente preliminare rispetto al sindacato su ogni altro aspetto della controversia, siccome stabilito dall’art. 26, secondo comma, della L. n. 1034/1971.

19. Il Tribunale cagliaritano ha accolto il terzo motivo del ricorso De Vizia, censurando l’incompetenza della Giunta ad emanare la delibera n. 2056 del 24.9.1998, di approvazione del bando di gara e della lettera d’invito.
Secondo il primo giudice, infatti, tale approvazione rientrerebbe nel tipico ambito della gestione amministrativa, riservata alla dirigenza e non agli organi di indirizzo politico; in questo senso d’altronde – ha aggiunto il T.a.r. – deporrebbe anche l’art. 8 del Regolamento comunale dei Contratti di Cagliari, recante l’attribuzione ai dirigenti di ogni competenza in ordine all’attuazione delle procedure concorsuali.

19.1. Tutti gli appellanti contestano siffatta ricostruzione sulla base dei seguenti argomenti:
I) fino all’entrata in vigore dell’art. 14 della L. 3.8.1999, n. 265 la “deliberazione” a contrattare, prevista dall’art. 56 della L. n. 142/1990, spettava alla competenza residuale della Giunta comunale (ex art. 35 della L. n. 142/1990) e non a quella dei dirigenti;
II) il termine «attuazione» utilizzato nell’art. 8 del Regolamento dei Contratti sottende che i poteri gestori riconosciuti ai dirigenti possono unicamente dispiegarsi nella fase esecutiva della gara, per nulla interferendo con la competenza della Giunta comunale all’indizione della procedura;
III) peraltro, la delibera giuntale di approvazione del bando di gara venne adottata su parere e proposta del dirigente del settore Divisione Appalti del Comune di Cagliari;
IV) l’art. 6 del citato Regolamento prevede altresì che la Giunta comunale emani tutti gli atti di amministrazione destinati ad attuare i programmi e gli indirizzi del Consiglio comunale e, dunque, la delibera di approvazione del bando di gara era conforme a detta previsione in quanto “attuazione” della deliberazione consiliare n. 261 del 24.9.1996 (con la quale si era espresso l’orientamento favorevole a gestire il servizio di igiene urbana tramite il modello societario di cui alla lett. e) del terzo comma dell’art. 22 della L. n. 142/1990).

19.2. Nessuna delle riferite argomentazioni coglie nel segno. Invero, una volta sgombrato il campo da quella, manifestamente inconferente, riportata sub III, del precedente paragrafo (la circostanza che un atto annoveri tra i suoi antecedenti procedimentali una proposta ed un parere di un organo non significa che a tale organo vada ascritta anche la paternità del provvedimento), occorre muovere dal rilievo che tutte le ricostruzioni esegetiche in parola obliterano un dato essenziale per la corretta ricostruzione del quadro normativo vigente all’epoca dei fatti: la competenza dei dirigenti degli enti locali in ordine all’adozione dei bandi di gara deve farsi risalire, non già alla legge n. 265/1999, ma alla precedente legge Bassanini-bis (L. 15.5.1997, n. 127) il cui art. 6, nel modificare il terzo comma dell’art. 51 della L. n. 142/1990, ebbe ad attribuire loro: «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:
a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;
b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso;
c) la stipulazione dei contratti;
d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa; … ».
Orbene, è difficilmente contestabile che l’adozione della normativa di una gara rientri a pieno titolo nelle previsioni di cui alle precedenti lett. b) e d).
L’art. 6 in discorso, nel novellare, con norma immediatamente applicabile, l’art. 51 della L. n. 142/1990 attribuì infatti all’esclusiva competenza dei dirigenti comunali non solo la presidenza delle commissioni di gara, ma ogni responsabilità in tema di procedure d’appalto e dei relativi contratti, a partire dall’adozione del bando di gara fino alla fase dell’approvazione di questi ultimi (v. in argomento, le decisioni della Sezione 12.4.2001, n. 2293, 26.9.2002, n. 4938 e 18.9.2003, n. 5322); soltanto ipotizzando l’assegnazione al medesimo dirigente dell’ente locale della gestione unitaria di tutto il complessivo procedimento di gara acquista, del resto, pieno significato la connessa previsione legislativa di una sua diretta responsabilità, con conseguente esclusione di ogni concorrente interferenza dell’organo di indirizzo politico sull’esercizio di compiti di amministrazione attiva.

19.3. L’esegesi proposta non collide, d’altra parte, con il tenore letterale – sopravvalutato nelle difese degli appellanti – del successivo art. 56, nella versione antecedente alle modifiche introdotte dalla L. n. 265/1999.
Invero il criterio d’interpretazione logico-sistematica consente (e consentiva ancor prima della L. n. 265/1999) un’ermeneutica evolutiva del dettato normativo tale da relegare al rango di mera improprietà lessicale o, al più, di un irrilevante difetto del drafting legislativo, l’uso di un vocabolo (“deliberazione”, in luogo di “determinazione”), non più rispondente alla modifiche intervenute nella distribuzione delle competenze all’interno dell’ente locale tra il livello politico e quello della struttura burocratica investita dei poteri di gestione.

19.4. In armonia con le precedenti considerazioni devono e dovevano leggersi, pertanto, anche le norme (e, segnatamente, l’art. 8) contenute nel Regolamento dei Contratti del Comune di Cagliari.

20. La reiezione del precedente motivo apre all’esame dell’ultima doglianza.

21. Tutti gli appellanti criticano la sentenza impugnata nella parte in cui viene stigmatizzata la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara.

21.1. Sul punto è preliminarmente necessario integrare la narrativa del fatto.
Va detto che, nella prima seduta, tenutasi il 7.12.1999, la Commissione nominata dal Comune di Cagliari per l’individuazione del socio di minoranza della costituenda società per azioni mista di gestione dei servizi di igiene urbana, s’interrogò sulla obbligatorietà, o no, della pubblicità delle proprie sedute, quanto meno per quelle dedicate alle operazioni di apertura dei plichi e di verifica dei documenti ai fini dell’ammissione dei partecipanti; dopo aver discusso i termini della questione, l’organo giunse a ritenere che gli orientamenti giurisprudenziali in materia non fossero univoci e che, di conseguenza, rendere o meno pubblici i lavori della Commissione fosse una decisione da assumersi alla stregua dell’art. 11 del Regolamento dei Contratti (il cui terzo comma, primo periodo, afferma in maniera categorica, senza operare distinzioni di sorta, che tutte le sedute delle Commissioni per gli appalti concorso – al cui genere va assimilata quella oggetto del contendere – «… non sono pubbliche…»).

21.2. Si è già detto dell’opinione dissenziente espressa dal primo giudice.

21.3. Contro le motivazioni della decisione appellata le ricorrenti deducono, oltre a quanto già rilevato in sede di esame delle riproposte eccezione d’inammissibilità del primo ricorso:
a) che era legittima l’apertura, in seduta non pubblica, dei plichi contenenti tutta la documentazione prodotta dalle imprese partecipanti, dal momento che la Commissione aveva in concreto adottato tutta una serie di accorgimenti volti a garantire l’integrità degli stessi (analitica elencazione del contenuto, sigillatura e verbalizzazione facente fede fino a querela di falso);
b) che né il D.lgs n. 157/1995 né il superiore formante comunitario (la Direttiva n. 92/50 CEE), disciplina rilevante nel caso di specie, imponevano che l’apertura dei plichi contenenti le offerte si svolgesse, anche per le procedure ristrette e negoziate, in seduta pubblica.

21.4. Il motivo è infondato.

21.5. Come correttamente segnalato dal Tribunale sardo, la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi sul punto controverso.
Eloquente è la decisione n. 5421/2002 con la quale si è statuito, con riferimento ad un appalto concorso ed in una fattispecie simile a quella in esame, che il principio della pubblicità delle sedute della commissione preposta alla scelta del contraente dell’amministrazione è inderogabile in ogni tipo di gara (compreso, dunque, l’appalto concorso) con riguardo alla fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione presentata.
Al fine di chiarire esattamente la portata del principio, la decisione ha correttamente distinto le “procedure di aggiudicazione automatica” dalle altre che, invece, postulano una preventiva ed articolata valutazione tecnico-discrezionale delle offerte pervenute onde scegliere quella più vantaggiosa per l’amministrazione: mentre per il primo genere di procedure la pubblicità delle sedute della commissione va sempre assicurata, non altrettanto avviene negli altri casi (appalto concorso e licitazione privata ) in cui, una volta esaurite le fasi preliminari di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, la commissione giudicatrice sia chiamata a compiere delle valutazioni tecnico-discrezionali, di natura comparativa, sulla qualità delle offerte ricevute.
In queste evenienze la riservatezza delle sedute è imposta dall’esigenza di tutelare la libera espressione del giudizio rimesso ai componenti della commissione da possibili, indebite interferenze esterne.
La Sezione ha altresì negato che il silenzio serbato sul punto dalla normativa nazionale dovesse interpretarsi in senso sfavorevole al pieno operare principio della pubblicità delle sedute non dedicate alla valutazione delle offerte, valorizzando di converso il nitido nesso di derivazione della regola in parola dai canoni costituzionali di buon andamento e di imparzialità dell’intera attività amministrativa.
Si è, del pari, esclusa l’esistenza di alcun conflitto con la normativa comunitaria, parimenti orientata a privilegiare i principi di concorrenza, di pubblicità e di trasparenza nella scelta dei contraenti delle pubbliche amministrazioni.
Avendo presenti i riferiti obiettivi-valori perseguiti dal diritto sopranazionale, la Sezione ha anche avuto modo di chiarire che il D.Lgs. 17.3.1995, n. 157, nel disciplinare nell’allegato 4 i modelli di bando (e le relative indicazioni), prevede per il solo caso delle procedure aperte l’indicazione delle persone autorizzate a presenziare all’apertura delle offerte (lettera B, 10.a)), poiché soltanto in tali procedure può presentarsi la necessità di contenere il numero delle persone da invitare; una limitazione del genere non avrebbe invece alcun senso nella diversa situazione delle procedure ristrette (licitazioni private ed appalti concorso) in cui è normalmente esiguo il numero dei partecipanti.

21.6. L’orientamento è stato poi confermato dalla Sezione con la decisione n. 1427 del 18.3.2004, citata dal T.a.r. della Sardegna.
In particolare, con questa seconda pronuncia, oltre a ribadire punto per punto le considerazioni già esposte, si è altresì precisato che la mancata pubblicità delle sedute di gara rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione, ma ancor prima dell’interesse pubblico all’imparzialità dell’azione amministrativa.

21.7. Le appellanti non offrono argomenti idonei a giustificare un mutamento del riferito indirizzo giurisprudenziale, essendosi limitate ad invocare un isolato precedente con cui la Quarta Sezione (la decisione n. 6004 del 2002) diede sì atto dell’esigenza di stemperare il rigore del principio di pubblicità per le procedure diverse da quelle “aperte”, ma – si noti bene – in una vicenda nella quale si discuteva della legittimità di una procedura negoziata nei settori speciali. Mancano pertanto finanche gli estremi per rimettere la questione all’Adunanza plenaria, attesa l’unicità del precedente invocato dagli appellanti a fronte, di contro, del consolidato orientamento di questa Sezione e considerata, soprattutto, la diversità tra le fattispecie esaminate (che, tra l’altro, induce a configurare i riferimenti all’appalto-concorso contenuti nella decisione n. 6004/2002 alla stregua di meri obiter dicta).

21.8. Nemmeno convince l’argomento secondo cui l’analitica verbalizzazione, facente fede fino a querela di falso, sia del contenuto delle buste recanti la documentazione amministrativa sia dell’effettuato controllo sulla corretta sigillatura di quelle relative all’offerta economica renderebbe superflua la seduta pubblica a ciò finalizzata.
L’obiezione rivela infatti un’inammissibile sovrapposizione di piani: la verbalizzazione, da un lato, e, dall’altro, l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione presentata dalle imprese concorrenti sono adempimenti procedurali distinti e tali devono rimanere rispondendo essi ad esigenze ed a finalità disomogenee; non convince, quindi, la ricostruzione del rapporto tra la verbalizzazione e la pubblicità delle sedute in termini di fungibilità, invece che di complementarietà.
La verbalizzazione delle sedute della commissione (ivi incluse quelle riservate), oltre a costituire la forma necessaria di tutti gli atti collegiali (che, in mancanza, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti), opera sul piano della “prova” e rappresenta una “tutela” anche per l’amministrazione procedente, impedendo a chi intenda contestarne le risultanze di allegare – salvo l’esperimento vittorioso della querela di falso avanti al giudice ordinario – come non avvenuti un fatto, un atto o un’operazione positivamente documentati.
La pubblicità delle sedute è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa, ma soprattutto rappresenta un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti e contribuisce a qualificare come “giusto” e rispettoso della par condicio un procedimento di evidenza pubblica.
I due adempimenti dunque si sommano, ma sicuramente non sono fungibili: è evidente infatti l’irragionevolezza di ogni altro argomentare, giacché la sola pubblicità della seduta destinata all’apertura dei plichi sunnominati non varrebbe a “sanare” l’eventuale assenza della relativa verbalizzazione delle operazioni di gara.

22. Le tesi, qui ribadite, in tema d’inderogabilità della verifica in seduta pubblica dell’integrità dei plichi presentati dalle imprese partecipanti non obbligano il Collegio a sottoporre la questione al Giudice di Lussemburgo a norma dell’art. 234 del TrCe, siccome invece adombra la Waste.

22.1. Innanzitutto va ricordato che la Corte di Giustizia ha chiarito, fin dal lontano caso «Cilfit» (6.10.1982, n. 283/81), che il giudice di ultima istanza non è tenuto a rimettere gli atti a quello sovranazionale, ogniqualvolta la soluzione della controversia al lume del diritto comunitario, s’imponga con un’evidenza tale da non lasciare adito a ragionevoli dubbi.

22.2. In linea di massima non è poi impedita la vigenza all’interno degli ordinamenti dei singoli Stati membri di regole più rigorose di quelle comunitarie, purché di quest’ultime condividano la medesima ratio assicurandone un maggiore effetto utile.

22.3. Orbene, è difficilmente revocabile in dubbio che l’interpretazione del dato normativo propugnata dalla Sezione (e condivisa anche dal Giudice contabile; si veda, tra le altre, Corte dei conti, sez. contr. St., 9.12.1999, n. 108, secondo cui, onde stabilire la necessità o meno di rendere pubbliche le operazioni compiute in determinate fasi di un procedimento amministrativo finalizzato alla scelta di un contraente, occorre distinguere il momento inderogabile, costituito dall’apertura dei plichi contenenti le offerte, che è operazione preliminare, rispetto alla diversa operazione costituita dalla valutazione delle offerte stesse che, invece, a certe condizioni, può svolgersi senza la presenza delle parti) – a differenza del favor per la “riservatezza” manifestato dagli appellanti – sia perfettamente coerente ed, anzi, accresca il valore cogente dei principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa, costituenti due principi cardine dell’intero diritto comunitario degli appalti.

23. In conclusione, la sentenza resiste all’urto dialettico di tutte le censure proposte con i ricorsi indicati in epigrafe, principali ed incidentali, e pertanto merita conferma, sia pure con motivazione parzialmente differente.

24. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi in epigrafe, li respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 28.1.2005, con l’intervento dei signori magistrati:
Sergio Santoro- Presidente
Giuseppe Farina- Consigliere
Corrado Allegretta – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Gabriele Parlotti – Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16 giugno 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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