Pres. Numerico – Est. Mele
Ministero della Giustizia (Avvocatura Generale) c/ Maria Grazia Sposito

sull’individuazione del dies a quo della penalita di mora ex art. 114 c.p.a.

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Penalità di mora ex art. 114 c.p.a. – Natura – Applicazione – Decorrenza

Nel giudizio amministrativo di ottemperanza la penalità di mora ai sensi dell’art 114, comma 4 c.p.a. assolve ad una funzione coercitivo – sanzionatoria e può realizzarsi solo per comportamenti successivi all’ordine del giudice che ne dispone il pagamento mediante sentenza, assumendo invece ove la si riferisca anche ad adempimenti pregressi, natura meramente risarcitoria. Nel contempo il codice del processo amministrativo prevede accanto al requisito positivo dell’inesecuzione della sentenza e al limite negativo della manifesta iniquità, l’ulteriore presupposto negativo consistente nella ricorrenza di “ragioni ostative”. La stessa decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento formulato dal giudice dell’ottemperanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4319 del 2015, proposto da:
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;

Maria Grazia Sposito;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 03591/2015, resa tra le parti, concernente esecuzione decreto reso sul procedimento n. 50093/2009 corte di appello di roma sezione equa riparazione – pagamento somme (legge pinto)

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati l’avv. dello Stato Vessichelli;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La signora Maria Grazia Sposito adiva il Tribunale Amministrativo per il Lazio per ottenere, da parte del Ministero della Giustizia, l’esecuzione del giudicato recato dal decreto della Corte di appello di Roma reso sul procedimento n.50093/09 R.G., in base al quale detto Ministero era stato condannato al pagamento di una somma a titolo di equa riparazione per superamento della ragionevole durata del processo, ai sensi della legge n. 89 del 2001.
Il Tribunale Amministrativo, con sentenza della Sezione Prima Quater, n.03591/2015 del 2-3-2015, accoglieva il ricorso, ordinando al Ministero di dare piena ed integrale esecuzione alla statuizione della Corte di Appello, provvedendo alla corresponsione, in favore della parte ricorrente, di tutte le somme spettanti per effetto del titolo giudiziale.
Condannava, altresì, l’amministrazione al pagamento della penalità a titolo diastreinte, ex articolo 114, comma 4 lett. e) c.p.a., con decorrenza iniziale dalla data di notificazione del ricorso in ottemperanza.
Contro tale sentenza ha proposto appello il Ministero della Giustizia, deducendo la violazione dell’articolo 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
Ha, in particolare, lamentato che “il T.A.R. ha fatto decorrere la penalità di mora da un momento anteriore a quello fissato nella stessa sentenza per il soddisfacimento delle ragioni creditorie, senza peraltro subordinarne il dovuto pagamento al mancato rispetto del termine di trenta giorni fissato nella stessa sentenza”, evidenziando, altresì, che il pagamento avrebbe potuto essere disposto soltanto per il periodo successivo al termine fissato nella sentenza di ottemperanza e unicamente nel caso del suo eventuale mancato rispetto.
Tanto premesso, ritiene il Collegio di dover definire la causa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a.
L’appello è fondato nei sensi di seguito specificati.
Non può convenirsi con il Ministero sul fatto che la penalità di mora avrebbe dovuto decorrere solo dopo il decorso del termine di trenta giorni fissato dalla sentenza per l’adempimento.
Vi è, invero, che la pronunzia gravata ordina il pagamento in via immediata (“ordina al Ministero della giustizia, nella persona del Ministro p.t., di dare piena ed integrale esecuzione alla statuizione di cui in epigrafe, provvedendo alla corresponsione in favore di parte ricorrente di tutte le somme spettanti per effetto del titolo giudiziale”), mentre il termine di trenta giorni è riferito in via esclusiva alla nomina del Commissario ad acta ( “dispone che, ove l’amministrazione non ottemperi a quanto sopra entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, a tanto provveda, nella qualità di Commissario ad acta….” ).
L’appello è, invece, fondato nella parte in cui censura la disposta decorrenza della penalità di mora da un momento anteriore alla pronunzia del giudice dell’ottemperanza.
L’articolo 114, comma 4, c.p.a. dispone che “il giudice, in caso di accoglimento del ricorso: …e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato…”.
Osserva la Sezione che la norma collega la penalità a “ogni violazione o inosservanza successiva” ovvero ad “ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato” dopo aver precisato, nell’incipit del richiamato comma 4, che è il giudice dell’ottemperanza a fissare l’importo dovuto.
Di conseguenza, la violazione, l’inosservanza ed il ritardo che giustificano la condanna al pagamento dell’astreinte sono solo quelli successivi alla pronunzia del giudice dell’ottemperanza.
Tale conclusione, peraltro, oltre che fondata sulla lettera della norma, è in linea con la natura e la finalità dell’istituto, quali chiarite dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la sentenza n. 15 del 25-6-2014.
E’ stato, invero, precisato che, rispetto al sistema processual-civilistico, la penalità di mora nel processo amministrativo assume una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta e si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio di ottemperanza.
Essa, dunque, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoria e non ad una funzione riparatoria, onde costituisce pena e non risarcimento, trattandosi di istituto con funzione deterrente e general-preventiva.
Rileva il Collegio che tale funzione deterrente, general-preventiva e dissuasiva può realizzarsi solo per comportamenti successivi all’ordine del giudice che ne dispone il pagamento, assumendo, invece, ove la si riferisca anche ad inadempimenti pregressi, natura meramente risarcitoria.
L’appello deve, pertanto, essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, la sentenza è riformata nel senso che la penalità decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento formulato dal giudice dell’ottemperanza.
Può dichiararsi l’irripetibilità delle spese del presente grado di giudizio, in considerazione della
novità della questione e della mancata costituzione dell’appellato

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/6/2015 n.3150 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale Vodafone Omnitel n.v. (avv.ti Grezzo, Ravinale) c.
Comune di Savigliano (avv. Goldoni)

la pronuncia giurisdizionale di illegittimità di un diniego all’autorizzazione per l’installazione di un impianto di telefonia mobile non comporta la tacita acquisizione dell’autorizzazione attraverso silenzio assenso ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. 259/03

1. – Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Poteri dei comuni – In ambito sanitario – Esclusione.

2. – Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Regolamenti comunali – Istruttoria – Divieti di localizzazione riferiti ad intere aree – Illegittimità.

3. – Atto amministrativo – Procedimento – Preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990 – Atto discrezionale – Necessità.

4. – Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Annullamento diniego installazione impianto telefonia mobile – Formazione silenzio assenso – Esclusione

1. – Non rientra tra le competenze comunali fissare distanze minime tra le stazioni radio base di telefonia mobile e particolari tipologie di insediamenti abitativi per motivi di salute.

2. – I regolamenti comunali devono essere preceduti da idonea istruttoria tecnica che dia conto delle ragioni per cui certe localizzazioni delle stazioni radio base di telefonia mobile siano da preferire ad altre e in ogni caso devono consentire in concreto l’erogazione del servizio.

3. – Il diniego all’installazione di un impianto radioelettrico per la telefonia cellulare deve essere preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis L. 241/1990 ogni volta in cui residui in capo alla P.A. una valutazione discrezionale circa l’installazione stessa.

4. – L’annullamento in sede giurisdizionale di un diniego avverso un’istanza di autorizzazione presentata per l’installazione di un impianto di telefonia mobile, non comporta la formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 87 c. 9 D.Lgs. 259/03, non avendo la P.A. esaurito il suo potere in merito, ma impone soltanto alla P.A. di ripronunciarsi.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/12/2008 n.3150 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, Est. Correale

esclusione di concorrente e risarcimento in forma specifica a gara conclusa

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione – Commissione – Giudizio sintetico – Limiti – Fattispecie.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione – Esclusione – Illegittimità – Risarcimento del danno in forma specifica – Rivalutazione delle offerte – Anche dopo l’apertura delle offerte economiche – Ammissibilità.

1. Nel contesto dell’attività di valutazione delle offerte tecniche il carattere sintetico del giudizio della Commissione conosce dei limiti ai fini della legittimità del giudizio medesimo derivanti dalla necessità di chiarire da parte della Commissione quali siano le ragioni per cui l’offerta sia ritenuta inidonea alla partecipazione quando siano introdotte nozioni tecniche di valutazione non immediatamente percepibili dal Capitolato di gara (nel caso di specie, il Giudice ha rilevato che il giudizio della Commissione di gara si era limitato ad indicare che la mancata attribuzione di punteggio al prodotto offerto dalla ricorrente era dovuta alla rilevata circostanza per la quale “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto” ma, in realtà, tale giudizio non appariva supportato dalle necessarie, ulteriori considerazioni tecniche idonee a rendere edotti sulle ragioni specifiche per le quali, in relazione alla norma relativa del Capitolato Speciale che richiedeva soltanto una “miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”, era ritenuto indispensabile un “sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, tenuto anche conto che per il prodotto della aggiudicataria era stato attribuito il massimo punteggio, pur presentando, questo, caratteristiche peculiari non perfettamente sovrapponibili con quelle generiche del Capitolato speciale.

2. A titolo di risarcimento in forma specifica, è possibile disporre la rinnovazione delle offerte tecniche, anche quando le offerte economiche siano già state aperte.

esclusione di concorrente e risarcimento in forma specifica a gara conclusa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 3150

Anno 2006
R.g. n. 17
Anno 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 17/2005, proposto dalla
ORTHOFIX s.r.l, con sede in Milano, Corso Venezia n.5, in persona del legale rappresentante Luigi Ferrari, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Fidanza ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Duca degli Abruzzi 15, presso lo studio dell’avv. Simona Montuori,

c o n t r o

– l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Galileo Ferraris
– l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. 3 di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Galileo Ferraris 120, pr

– l’Azienda Sanitaria Locale Torino – A.S.L. 2 di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 5 di Collegno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti

della Johnson & Johnson Medical s.p.a., Divisione De Puy, in persona del legale rappresentante pro tempore, corrente in Pratica di Mare (RM), rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Zoppellari e Paola Balla ed elettivamente domiciliata in Torino, C.so Re Umberto n. 77, presso lo studio della seconda,

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari
– della Deliberazione del D.G. n. 434 del 9.12.2004, recante atto di aggiudicazione della procedura di gara a pubblico incanto ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. b) del D.Lgs. n. 358/92 e s.m.i. per la fornitura di protesi ortopediche occorrenti alle S.C.
– dei verbali delle sedute della Commissione Tecnica della gara per pubblico incanto sopra meglio descritta e, in particolare, del verbale allegato n. 6, pag. 63/97, recante valutazione delle offerte relative al lotto n. 27, nonché l’assegnazione dei punt
nonché di ogni altro atto connesso, presupposto, e/o collegato e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto, ivi compresi, nella denegata ipotesi in cui possano essere interpretati in modo da consentire la possibilità di una valutazione delle offerte nel senso fatto proprio dalla commissione giudicatrice, ed, in parte qua, del bando di gara ed il Capitolato speciale d’appalto
nonché per il risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/98 e 7, L. n. 205/00
b) sui motivi aggiunti, proposti
per l’annullamento
della lettera di aggiudicazione 5.1.2005, prot. 199, già sottoscritta dalla Johnson & Johnson con la quale la ditta predetta ha ricevuto dall’A.S.O. S. Luigi la formale comunicazione dell’aggiudicazione – che, in base all’art. 35 del capitolato speciale d’appalto, con la sottoscrizione di Johnson e Johnson costituisce contratto – della procedura di gara a pubblico incanto ai sensi dell’art. 9, co.1, lett. b) del D.Lgs. n. 358/92 e s.m.i. per la fornitura di protesi ortopediche occorrenti alle S.C.D.U. di Ortopedia dell’A.S.O. San Luigi, dell’A.S.L. Torino 2, dell’A.S.L. Torino 3 di Collegno per un periodo di mesi 48 a far tempo dalla data dell’atto di aggiudicazione, limitatamente al solo lotto n. 27 (CEMENTO PMMA RADIOPACO); nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o collegato e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto,
nonché per il risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/98 e 7, L. n. 205/00

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino e la relativa documentazione;
Visti l’atto di costituzione dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano e la relativa documentazione;
Visto il decreto del Presidente di questa sezione n. 41 del 14 gennaio 2005;
Visti la memoria di costituzione e difesa nell’interesse di Johnson & Johnson Medical s.p.a. ed i relativi allegati;
Vista l’ordinanza cautelare di questa sezione n. 57 del 26 gennaio 2005;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente in data 4 febbraio 2005;
Vista l’ordinanza collegiale di questa sezione n. 2 del 16 novembre 2005 di nomina C.T.U.;
Vista la relazione ed i documenti depositati dal C.T.U.;
Viste le memorie depositate da tutte le parti costituite;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore all’udienza pubblica del 27 aprile 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi l’avv. S. Montuori, su delega dell’avv. P. Fidanza, per la società ricorrente, l’avv. E. Inserviente, su delega dell’avv. V. Barosio, per l’Azienda Sanitaria 3 di Torino nonchè per l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, l’avv. P. Balla, per la Jhonson & Jhonson Medical s.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Dovendo procedere all’acquisizione di protesi ortopediche occorrenti alle S.C.D.U. di Ortopedia delle aziende sanitarie del quadrante 1 sub area 1.2 della Regione Piemonte, costituito dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, dall’Azienda Sanitaria Locale Torino 2, dall’Azienda Sanitaria Locale Torino 3 e dall’Azienda Sanitaria Locale 5 Collegno (presidi ospedalieri di Rivoli e Susa), era indetta, dalla prima Azienda Sanitaria indicata, una procedura di gara a pubblico incanto, ai sensi dell’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 358/92 e s.m.i., per la fornitura delle suddette protesi per un periodo di quarantotto mesi.
Il relativo bando di gara era pubblicato sulla G.U.C.E. n. 2004/S del 13 marzo 2004 e sulla G.U.R.I. n. 65, IV Serie Speciale, del 18 marzo 2004, indicando come termine di scadenza per la ricezione delle offerte quello del 5 maggio 2004, ore 12.00.
L’oggetto della procedura era diviso in lotti e l’art. 4 (Caratteristiche e fabbisogno presunto) del Capitolato Speciale d’Appalto, prevedeva, tra l’altro, “Cemento Lotto 27 (Cemento PMMA radiopaco) Sistema di cementazione a bassa viscosità per fissazione protesica che prevede una miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità confezionato in siringa per la sua utilizzazione. Si sottolinea la necessità della praticità di utilizzazione. Necessita di kit di pressurizzazione e pistola. Quantitativi: in confezione almeno da 40 gr. n. quantitativi previsti: TOT 400”.
L’art. 27 (Procedura e criterio di aggiudicazione) del medesimo Capitolato speciale indicava che la procedura di aggiudicazione sarebbe stata quella del pubblico incanto, di cui all’art. 9, comma 1, lett. A), d.lgs. n. 358/92, e che il criterio di aggiudicazione sarebbe stato quello previsto dal successivo art. 19, comma 1, lett. B) d.lgs. cit.
L’aggiudicazione sarebbe avvenuta per lotti separati in favore della ditta che avrebbe prodotto l’offerta più vantaggiosa per lotto, secondo i seguenti parametri: qualità del materiale protesico – massimo 55 punti, sulla base dei seguenti parametri: strumentario (eventualmente per mini invasiva), forma, modalità di sterilizzazione, caratteristiche biomeccaniche, materiale, referenze scientifiche; b) qualità progetto – massimo 5 punti, sulla base dei seguenti parametri: modalità consegna del set di primo impianto (ordinaria e d’urgenza), ulteriore consegna successiva (ordinaria e d’urgenza), piano di consegna, progetto di assistenza tecnica e scientifica, sede e modalità di stoccaggio (eventuale certificazione ISO); c) prezzo – massimo 40 punti.
Il medesimo art. 27 del Capitolato Speciale precisava, inoltre, che sarebbero state escluse dalle successive fasi di valutazione le offerte per le quali la valutazione tecnica non avrebbe raggiunto i 28 punti, per la qualità del materiale, ed i 3 punti, per il progetto, e che, per quanto riguardava il prezzo, il punteggio sarebbe stato stabilito confrontando tra loro i prezzi complessivi degli interi lotti, assegnando all’offerta con il valore del lotto più basso 40 punti e, alle altre, un punteggio inferiore calcolato secondo una formula ivi riportata.
In relazione al Lotto 27, pervenivano le offerte di sei ditte, quali Depuy, Mathys, Orthofix, Permedica, Samo, Zimmer.
La Commissione Tecnica, nominata in data 21 maggio 2004, nella seduta del 7 ottobre 2004, giusta il relativo verbale n. 8, concludeva l’esame dei campioni e della relativa documentazione tecnica, attribuendo i punteggi relativi alla qualità espressa, in singole schede allegate e facenti parte integrante del detto verbale: la scheda relativa al Lotto n. 27 – Cemento PMMA Radiopaco-, prevedeva che all’offerta della Depuy era stato attribuito il punteggio massimo di 60 (55 + 5), a quella della Zimmer il punteggio di 40, a quelle delle ditte Permedica e Samo il medesimo punteggio di 38, mentre per le offerte delle ditte Mathis e Orthofix non prevedeva alcun punteggio per la seguente motivazione, comune ad entrambe: “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto”.
Successivamente, aperti in data 5 novembre 2004 i plichi contenenti le offerte economiche ed esaurita la fase di valutazione da parte della Commissione di gara, il Direttore Generale dell’Azienda San Luigi di Orbassano, con deliberazione n. 434 del 9 dicembre 2004 “…preso atto altresì che la ditta Johnson & Johnson Medical spa con note del 02/11/2004 e del 04/11/2004, allegate al presente atto, ha dichiarato di subentrare rispettivamente alla ditta DePuy Italia spa ed Ethicon spa nella posizione concorsuale delle stesse relativamente alle offerte presentate per la presente fornitura di protesi ortopediche…” deliberava di aggiudicare la fornitura per i singoli lotti, secondo le risultanze del verbale di gara, tra cui quella relativa al lotto 27 Cemento PMMA radiopaco alla Johnson & Johnson s.p.a., per un importo di aggiudicazione annua di quadrante pari ad euro 44.278.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 29 dicembre 2004, la Orthofix s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, della deliberazione del Direttore Generale sopra richiamata, limitatamente al citato lotto n. 27,nonché dei verbali delle sedute della Commissione Tecnica ed, in particolare, del verbale n. 6, nonchè degli altri atti, in epigrafe indicati, con accertamento del diritto al risarcimento del danno.
Al riguardo, la Orthofix s.r.l. deduceva:

I) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e della par condicio dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 3, l. 241790. Difetto di motivazione. Motivazione insufficiente. Eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà, irragionevolezza, difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Violazione dei principi del giusto procedimento di gara. Eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Violazione dell’art. 15 d.lgs. 24.7.1992, n. 358 e art. 6, l. 142/90.
Descrivendo le caratteristiche tecniche del prodotto offerto, la società ricorrente contestava la conclusione della Commissione di gara che aveva sostanzialmente escluso la sua offerta.
Infatti, ribadiva la società ricorrente, le caratteristiche del prodotto proposto consistevano nella circostanza che tutto l’occorrente per la cementazione era contenuto nella siringa: in particolare, la componente in polvere era contenuta nella camera della siringa e la componente liquida era contenuta nell’impugnatura della siringa medesima, così che, nella fase di aspirazione (fase “Pull”), si genera sulla polvere il vuoto, in modo tale che l’aria imprigionata viene aspirata e sostituita dal liquido che scende dall’impugnatura; nella fase di compressione (fase Push), il liquido che già bagna la polvere, viene forzato negli spazi interparticellari ottenendo la massa di cemento avente ottimali proprietà di compattezza.
Il sistema offerto dall’aggiudicataria, invece, era un sistema di cementazione che constava di due strumenti: uno dedicato alla miscelazione delle componenti e l’altro dedicato all’iniezione del cemento osseo. Esso consisteva, quindi, di un dispositivo tipo “macinino” dedicato alla miscelazione, che necessita del successivo travaso in siringa tramite un collegamento con un tubo di aspirazione al “sistema di vuoto” della sala operatoria.
Dalla lettura delle norma del Capitolato Speciale di Appalto, si desumeva – ad opinione della società ricorrente – che non era richiesto anche un “sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, come indicato nel verbale della Commissione di gara a giustificazione della mancata attribuzione di punteggio al prodotto della Orthofix s.r.l.
La medesima Commissione, quindi, aveva illegittimamente integrato la previsione del C.S.A. che richiedeva soltanto un sistema di cementazione che prevedeva una miscelazione delle componenti sottovuoto.
Pur essendo la motivazione della Commissione piuttosto scarna, la società ricorrente riteneva che essa aveva potuto ritenere inidoneo il dispositivo offerto perché nella fase di aspirazione non consentirebbe la conservazione della miscela “sottovuoto”.
La Orthofix s.r.l., però, allegava una relazione tecnica da cui si desumeva che il sistema da lei offerto era perfettamente in grado di consentire la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità.
Infatti, la condizione di “sottovuoto” è indotta dalla variazione di volume che si crea nella camera della polvere quando l’impugnatura viene sollevata; il sistema è ermetico, per il suo funzionamento necessita solo del vuoto che viene autogenerato dalla siringa, non necessita di componenti strumentali esterne, essendo autosufficiente sia sul piano dei componenti del cemento osseo, sia sul piano funzionale.
In ogni caso, la società ricorrente chiedeva ammettersi C.T.U. al fine di verificare le deduzioni tecniche illustrate.
In subordine, se la richiesta di un sistema di aspirazione a miscela sottovuoto venisse ricondotta all’interpretazione della “lex specialis”, la società ricorrente ne contestava il fondamento tecnico ed operativo, in quanto i due sistemi – quello da lei offerto e quello offerto dall’aggiudicataria – erano perfettamente equivalenti e non era legittima la limitazione alla partecipazione alla gara ai soli sistemi di cementazione che prevedevano un sistema di aspirazione distinto dalla componente strutturale iniettante.
Inoltre, la Commissione di gara avrebbe dovuto doverosamente accertare le effettive condizioni tecniche del dispositivo offerto dalla Orthofix s.r.l., prima di escluderlo o, quantomeno, richiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 15 d.lgs. n. 358/92 e dell’art. 6 l.n. 241/90.
Ad ogni modo, limitandosi alla laconica espressione “manca sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, la Commissione di gara aveva anche dato luogo a carenza e genericità di motivazione, considerando anche che l’attribuzione di meri valori numerici doveva essere accompagnata da ulteriori specificazioni ed integrazioni.
La società ricorrente, inoltre, rilevava che anche il prodotto offerto dall’aggiudicataria era comunque difforme dalle previsioni di cui all’art. 4 C.S.A., perché esso non era confezionato in siringa per la sua utilizzazione ma richiedeva una miscelazione in apposito miscelatore e, solo dopo, il trasferimento della miscela in siringa

II) Violazione delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara e di funzionamento degli organi collegiali. Violazione dei principi di continuità e di concentrazione delle pubbliche gare. Violazione del principio del giusto procedimento di gara. Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità.
La società ricorrente rilevava che dalla lettura del foglio-verbale relativo al lotto n. 27 non era possibile stabilire se effettivamente alle relative sedute erano presenti i membri della Commissione tecnica e se le valutazioni erano state effettivamente compiute alla presenza di tutti i commissari; non era indicato il numero della seduta né la data ed era trascorso un eccessivo lasso di tempo tra l’inizio e la ultimazione dei lavori.

III) Sulla sorte del contratto (se stipulato).
La società ricorrente evidenziava che l’annullamento della delibera impugnata determinava, in via diretta e consequenziale, la caducazione (configurabile come decadenza, inefficacia e/o nullità) del contratto stipulato tra le parti.

IV) Sul risarcimento del danno.
La Orthofix s.r.l. evidenziava che dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati conseguiva la fondatezza della pretesa alla rinnovazione della gara, ai sensi della più recente interpretazione dell’art. 35 d.lgs. n. 80/98 come modificato dall’art. 7 l.n. 205/2000.
In via subordinata, comunque, la società ricorrente chiedeva la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente.
Il ricorso conteneva, pure, l’istanza di misure provvisorie urgenti.
Si costituivano in giudizio l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano e l’Azienda Sanitaria Locale 3 di Torino, chiedendo, in primo luogo, la reiezione della domanda di decreto presidenziale cautelare, riservandosi a successivo atto le ulteriori difese.
Con il decreto presidenziale indicato in epigrafe, era rigettata la domanda cautelare ai sensi dell’art. 3, comma 1, l.n. 205/2000.
Si costituiva in giudizio anche la controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a., rilevando preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dato che la Orthofix s.r.l. risultava esclusa dalla gara e non vantava alcuna posizione giuridica qualificata a contestare la deliberazione finale di aggiudicazione, avendo perso la qualifica di “concorrente” e non avendo impugnato espressamente il provvedimento con il quale era stata comminata l’esclusione in questione.
Analogamente, sosteneva la Johnson e Johnson Medical s.p.a., la società ricorrente era carente di interesse nella contestazione della validità del prodotto tecnico offerto dall’aggiudicataria, potendosi tutt’al più, in caso di accoglimento del ricorso, disporre una rinnovazione delle operazioni di gara e non disporre un’aggiudicazione diretta alla Orthofix s.r.l. che, sul punto, non aveva offerto alcuna prova di resistenza.
La società controinteressata, poi, confutava nel merito i motivi di ricorso.
Anche le aziende sanitarie già costituite depositavano memorie in cui rilevavano l’infondatezza del ricorso.
Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa sezione rigettava la domanda cautelare sulla base del giudizio di bilanciamento degli interessi.
Con motivi aggiunti notificati il 4 febbraio 2005, la Orthofix s.r.l. chiedeva l’annullamento della lettera di aggiudicazione 5 gennaio 2005, prot. 199, nel frattempo ricevuta dalla Johnson & Jhonson da parte dell’A.S.O. San Luigi di Orbassano contenente formale aggiudicazione della procedura di gara relativa al lotto n. 27 per i medesimi motivi esposti nel ricorso introduttivo.
Entrambe le parti costituite, in prossimità della pubblica udienza del 16 novembre 2005, depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive.
Con l’ordinanza collegiale indicata in epigrafe, questa sezione, ritenendo necessario dare corso ad accertamento tecnico al fine di verificare quanto dedotto, anche nelle memorie depositate in prossimità della pubblica udienza del 16 novembre 2005, in relazione al primo motivo di ricorso e, in particolare, in ordine alla presentazione di caratteristiche conformi al capitolato speciale d’appalto da parte del prodotto offerto dalla società ricorrente e se questo, quindi, consentiva la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità, come affermato dalla medesima Orthofix s.r.l. nei suoi scritti difensivi, nominava C.T.U. il prof. Paolo Gallinaro, ordinario di Clinica Ortopedica in Torino, fissando l’udienza del 25 gennaio per il giuramento e la formulazione dei questiti.
Comparso il C.T.U. a tale udienza, il Collegio poneva il seguente quesito: “Verifichi il C.T.U. se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolato speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa steriltà”.
Nominati in tale udienza i consulenti di parte, era concesso il termine di giorni sessanta, dall’inizio delle operazioni peritali, per il deposito della relazione tecnica ed era fissata nuova udienza di trattazione al 27 aprile 2006.
Il C.T.U. depositava nei termini la relazione ed i documenti allegati.
In tale relazione, previa approfondita analisi, anche di ordine linguistico, della norma di riferimento contenuta nel Capitolato Speciale d’Appalto, erano riportate le seguenti conclusioni: “A stretto rigore di termini nessuno dei due sistemi aderisce perfettamente ai requisiti del capitolato, ma con una interpretazione così restrittiva del disciplinare tecnico del capitolato, non solo i due contendenti ma nessun altro sistema ora in commercio potrebbe essere ritenuto idoneo. Ma se, come sembra logico e necessario fare, si intende per ‘sottovuoto’ una pressione negativa che consenta la preparazione del cemento in ambiente chiuso, senza diffusione di gas monomero in sala e senza rischio di contaminazione batterica, allora si può ragionevolmente concludere che: – il sistema che più si avvicina ai requisiti richiesti è il sistema della Orthofix, anche se la pressione negativa in fase di mescola non è costante. Inoltre il sistema Orthofix è dotato di ‘kit di pressurizzazione’, richiesto dal capitolato, non presente nel sistema Johnson & Johnson. L’esclusione dalla gara del sistema Orthofix con la motivazione che detto sistema non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto appare del tutto ingiustificata e non sostenibile sul piano tecnico. Al contrario è proprio il sistema J&J che non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto in quanto necessita di apertura manuale di due fiale e versamento del contenuto in un imbuto nell’aria libera della sala, con conseguente inquinamento da monomero e possibilità di contaminazione batterica del cemento, aggravata dall’aspirazione nel sistema di aria della sala operatoria, aria che non può e non deve essere definita sterile.
Sulla base delle valutazioni sopra riferite ritengo di poter rispondere al quesito: ‘verifichi il CTU se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolo speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”. La risposta è affermativa.”.
In prossimità dell’udienza del 27 aprile 2006 la società ricorrente depositava una memoria ulteriore in cui ribadiva tutte le proprie tesi difensive.
Anche la società controinteressata depositava una memoria in cui, rimettendosi alla decisione di questo Tribunale, in considerazione delle conclusioni cui era pervenuto il C.T.U., evidenziava l’obiettiva incertezza che la non chiara formulazione delle prescrizioni contenute nel Capitolato Speciale d’Appalto aveva per lei comportato.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 2006 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio deve esaminare preliminarmente l’eccezione proposta dalla Johnson & Johnson Medical s.p.a., secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse della società ricorrente, atteso che essa è stata esclusa dalla gara con provvedimento, portato a conoscenza delle imprese concorrenti in data 5 novembre 2004, non impugnato espressamente nella presente sede.
La mancata impugnazione del provvedimento di esclusione impedirebbe, quindi, di riscontrare una posizione giuridica qualificata alla contestazione della successiva aggiudicazione.
Tale eccezione non è condivisibile.
Infatti, non risulta depositato in giudizio alcun provvedimento esplicito di esclusione della società ricorrente, la quale, come precisato nelle premesse di fatto del suo ricorso e non smentito dalla documentazione depositata dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano, solo in seguito alla procedura di accesso agli atti, di cui all’art. 22 e ss. l.n. 241/90, ha preso effettiva conoscenza della procedura seguita e della documentazione di gara.
Tra quest’ultima, si rileva che soltanto dal foglio-verbale allegato n. 6, relativo al lotto 27, si desume che alla Orthofix s.r.l. non è stato attribuito alcun punteggio in relazione alla qualità ed al progetto del campione proposto sulla motivazione della mancanza di un “sistema aspirazione a miscela sottovuoto”, con ciò impedendo la partecipazione alle ulteriori fasi della gara.
Dall’epigrafe del ricorso, però, notificato il 30 dicembre 2004 – comunque entro i sessanta giorni dalla data del 5 novembre 2004 indicata dalla società controinteressata come di conoscenza per tutti i partecipanti della disposta esclusione – risulta richiesto anche l’annullamento proprio del verbale allegato n. 6, pag. 63/97, recante valutazione delle offerte relative al lotto n. 27, nonché l’assegnazione dei punteggi di merito tecnico.
Ne consegue che risulta impugnato nei termini – e per esplicito – l’unico provvedimento che ha disposto la valutazione tecnica negativa che ha indotto la Commissione di gara a non ammettere alle fasi ulteriori l’offerta della Orthofix s.r.l., per cui, sotto tale profilo, il ricorso appare tempestivo e la società ricorrente è legittimata a contestare proprio il giudizio tecnico negativo che ha direttamente inciso sulla sua posizione giuridica di interesse legittimo ad una corretta applicazione della legge di gara, impedendole di partecipare ulteriormente alla gara medesima e di vedere valutata in maniera legittima e integrale la propria offerta.
Passando ad esaminare il merito del ricorso, il Collegio rileva che esso è fondato.
Con il primo motivo, l’Orthofix s.r.l. aveva lamentato diverse forme di eccesso di potere laddove il giudizio tecnico effettuato dalla Commissione aveva ritenuto che il prodotto da lei offerto non meritava punteggio in quanto “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto”.
In merito, il Collegio rileva che la legge di gara di riferimento è costituita da quanto illustrato nell’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto nella parte in cui si riferisce al Lotto 27. In questa è specificato che è richiesto un “Sistema di cementazione a bassa viscosità per fissazione protesica che prevede una miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità confezionato in siringa per la sua utilizzazione. Si sottolinea la necessità della praticità di utilizzazione. Necessita di kit di pressurizzazione e pistola.”.
Come già rilevato dalla società ricorrente nel ricorso introduttivo, in tale norma del Capitolato non è richiesto un sistema di aspirazione a miscela sottovuoto – per richiamare pedissequamente la formula usata dalla Commissione di gara – ma solo che la miscelazione delle componenti avvenga sottovuoto in completa sterilità, con la presenza di un kit di pressurizzazione e pistola.
Per dissipare ogni dubbio in ordine al giudizio tecnico formulato in sede di gara, tenuto conto che le Aziende Sanitarie costituite, nelle loro difese, sostenevano che nel sistema offerto dalla società ricorrente entrava e permaneva aria anche durante la miscelazione delle componenti, non dando così luogo alla situazione di “sottovuoto” richiesta, laddove la Orthofix s.r.l. sosteneva, invece, surrogando le sue tesi con una relazione tecnica, che il suo sistema consentiva la preparazione del cemento osseo “sottovuoto”, questa sezione ha disposto consulenza tecnica d’ufficio.
Il quesito cui il C.T.U. era chiamato a rispondere era il seguente: “Verifichi il C.T.U. se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolato speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”.
Nella relazione del Consulente, in merito al “cemento per chirurgia ortopedica” ed alle “modalità di miscelazione”, così, si afferma: “La miscelazione dei due componenti, liquido e polvere può essere effettuata … Pertanto da molti anni sono stati introdotti sul mercato due sistemi di miscelazione in un micro-ambiente chiuso. Tali sistemi sono fondamentalmente di due tipi: il primo è una specie di frullatore da cucina ermeticamente chiuso e collegato ad un sistema di aspirazione della sala operatoria o ad apposita pompa di aspirazione. In tal modo si evita di respirare gas tossici e si evita la possibilità di contaminazione batterica, almeno in questa fase. Il secondo sistema consiste in una grossa siringa contenente la polvere al cui interno è montata la fiala. La miscelazione avviene premendo un pulsante che a sua volta rompe la fiala ed un robusto pistone crea all’interno la depressione necessaria ad aspirare il liquido e permetterne la miscelazione con la polvere. Segue una fase di vero e proprio sbattimento del contenitore per favorire la miscelazione. Dopo qualche minuto si monta una grossa cannula e si inserisce il tutto in un applicatore uguale a quello usato dagli idraulici per il silicone (la cosiddetta pistola)”.
In merito, poi, alla “terminologia impropria” così, si afferma nella stessa relazione: “Purtroppo ambedue i sistemi sopra descritti sono spesso riferiti nei capitolati di gara come sistemi ‘sotto vuoto’. E’ evidente che nessuno dei due è realmente ‘sotto vuoto’…In realtà il ‘vuoto’ del primo sistema non è altro che una modesta pressione negativa valutabile intorno a 0,6 bar relativi pari a 40.000 Pascal assoluti. Si tratta di un valore molto simile a quello che si ottiene quando si aspira con una siringa. Pertanto non di ‘vuoto’ si tratta, ma di semplice pressione negativa il cui ordine di grandezza è pari a circa la metà o poco meno della normale pressione atmosferica di circa 100.000 Pascal. Se a ciò si aggiunge il fatto che la reazione di polimerizzazione comporta la liberazione di monomero e di anidride carbonica è facile comprendere come l’espressione ‘miscelazione sottovuoto’ (peraltro presente anche in un nostro capitolato del CTO), sia del tutto impropria e vada solo intesa come miscelazione non in aria libera…Quale che sia il cosiddetto ‘vuoto’, se ottenuto in siringa o in altro contenitore collegato ad un sistema di aspirazione appare ovvio che la pressione negativa nel sistema è comunque molto modesta. Una depressione eccessiva infatti tenderebbe a risucchiare non solo i gas ma anche il cemento in fase liquida. Esistono svariati sistemi in commercio con miscelazione dichiarata “sotto vuoto”, … Ciò che è utile in realtà è che la miscelazione avvenga in ambiente chiuso e non in aria libera e parlare di “vuoto” o peggio di alto vuoto non sembra giustificato. Il cosiddetto ‘vuoto’, contrariamente a quanto affermato dalla pubblicità dei produttori, non evita affatto il formarsi di bolle di gas nel cemento in quanto la liberazione di monomero e soprattutto di anidride carbonica avviene nella fase di polimerizzazione e cioè dopo che il cemento è stato applicato, non prima, nella fase di miscelazione.”.
In merito, poi, al “sistema CEMENT – GUN CEMEX (ORTHOFIX)” ed al “sistema CEMVAC – Vacuum Mixing System – (Johnson & Johnson), così, rispettivamente, si afferma nella relazione: “La miscelazione avviene senza che alcun componente, polvere o liquido, venga in contatto con l’ambiente esterno…” ed “Il sistema prevede la rottura di due fiale di monomero e il successivo travaso manuale tramite apposito imbuto nella siringa contenente la polvere. Contrariamente a quanto affermato nella pubblicità questo non è affatto un ‘completely closed system’, anche se poi la mescola dei componenti avviene in pressione negativa mediante apposita pompa. L’inquinamento nella sala da monomero è ammesso dal fabbricante stesso anche se minimizzato: ‘minimal exposure to monomer fumes’”.
In ordine, ancora, alle “operazioni peritali”, nella relazione, così, si afferma: “La discussione si è concentrata sui seguenti punti relativi al capitolato. 4.1. La miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità con confezionamento in siringa: il ricorrente Orthofix sostiene che nel suo sistema la miscelazione avviene … Sia la fase di miscelazione del liquido con la polvere sia la fase di mescolatura avvengono ambedue in completa sterilità e al di fuori di qualsiasi possibile contaminazione con l’aria della sala. 4.2. Kit di pressurizzazione e pistola. Il ricorrente Orthofix prevede un anello di silicone montato sulla cannula di applicazione del cemento destinato a consentire di pressurizzare il cemento nel canale. 4.3. Il sistema di Johnson & Johnson. Il sistema J&J prevede che 2 fiale di monomero vengano aperte ed il liquido versato tramite imbuto in una grossa siringa contenente la polvere. Quindi la fase di miscelazione avviene in aria libera, non ‘sotto vuoto’ e non ‘in completa sterilità…Non è previsto alcun ‘kit di pressurizzazione’”.
Nella parte della relazione, poi, concernente “Commento”, così, si afferma: “Appare evidente che i problemi sono due. Il vuoto è in realtà una pressione negativa intermittente in un sistema (Orthofix), una pressione negativa continua, ma solo nella fase di mescolatura nell’altro. Il secondo problema concerne il significato della parola miscelazione. Se nel capitolato fosse stato scritto che la fase di mescolatura deve avvenire ‘sottovuoto in completa steriltà’, J&J potrebbe a buon diritto sostenere che il suo prodotto almeno per quanto concerne questo requisito è perfettamente in linea con quanto richiesto, garantendo per di più una pressione negativa continua e non intermittente. Ma il capitolato pretende che già la fase di miscelazione avvenga in tali condizioni ed è fuori di dubbio che l’apertura di due fiale in aria libera ed il successivo versamento del contenuto in un imbuto non garantiscono né il ‘vuoto’ per quanto relativo, né la ‘completa sterilità’”.
Per quanto riguarda, poi, la parte della relazione concernente “Miscelazione e mescolazione: il significato delle parole”, in essa, così, si afferma: “Ma poichè una parte importante del contenzioso trae origine proprio dal significato che si attribuisce al termine miscelazione e se questo sia o meno sinonimo di mescolazione, ho ritenuto utile rivolgermi ad une esperto, in questo caso un professore universitario di lettere, il Prof. Giovanni Barbieri Squarotti”, il quale, così, al riguardo, si è espresso: “Conclusione: Miscelare(e di conseguenza il suo derivato miscelazione) non indica l’azione meccanica mediante la quale si ottiene l’amalgama delle sostanze che compongono il miscuglio o la miscela. Pertanto miscelare non è sinonimo di mescolare nell’accezione n.2 (“Agitare con movimento regolare o con l’uso di appositi strumenti, un miscuglio, una sostanza liquida o pastosa, un’emulsione; rimestare, rivoltare”) né può essere legittimamente usato come tale. Lo stesso dicasi per miscelazione, che non ricopre il medesimo campo semantico di mescolatura o mescolamento, cioè non denota il procedimento materiale del rimestare (o agitare, o impastare) una miscela”.
Nella relazione è, poi, contenuta una “Tabella sinottica comparativa” concernente “miscelazione sotto vuoto”, “mescolazione sotto vuoto”, “completa sterilità”, “confezionato in siringa” “kit di pressurizzazione” riferiti a Orthofix e a J&J.
Ed, infine, nella relazione sono contenute la seguenti “Conclusioni”.
“A stretto rigore di termini nessuno dei due sistemi aderisce perfettamente ai requisiti del capitolato, ma con una interpretazione così restrittiva del disciplinare tecnico del capitolato, non solo i due contendenti ma nessun altro sistema ora in commercio potrebbe essere ritenuto idoneo. Ma se, come sembra logico e necessario fare, si intende per ‘sottovuoto’ una pressione negativa che consenta la preparazione del cemento in ambiente chiuso, senza diffusione di gas monomero in sala e senza rischio di contaminazione batterica, allora si può ragionevolmente concludere che: – il sistema che più si avvicina ai requisiti richiesti è il sistema della Orthofix, anche se la pressione negativa in fase di mescola non è costante. Inoltre il sistema Orthofix è dotato di ‘kit di pressurizzazione’, richiesto dal capitolato, non presente nel sistema Johnson & Johnson. L’esclusione dalla gara del sistema Orthofix con la motivazione che detto sistema non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto appare del tutto ingiustificata e non sostenibile sul piano tecnico. Al contrario è proprio il sistema J&J che non prevede la ‘miscelazione’ sotto vuoto in quanto necessita di apertura manuale di due fiale e versamento del contenuto in un imbuto nell’aria libera della sala, con conseguente inquinamento da monomero e possibilità di contaminazione batterica del cemento, aggravata dall’aspirazione nel sistema di aria della sala operatoria, aria che non può e non deve essere definita sterile.
Sulla base delle valutazioni sopra riferite ritengo di poter rispondere al quesito: ‘verifichi il CTU se il prodotto offerto in gara dalla società ricorrente presenti caratteristiche conformi al capitolo speciale d’appalto, in particolare se consente la miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”. La risposta è affermativa.”.
Il Collegio, quindi, preso atto delle conclusioni del CTU, rileva la fondatezza del primo motivo di ricorso sotto il denunciato profilo della carenza di motivazione, del travisamento dei fatti e difetto di presupposti in relazione al giudizio espresso dalla Commissione tecnica e recepito dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Luigi di Orbassano nei provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motiv i aggiunti.
Come più volte sopra riportato, il giudizio della Commissione di gara si è limitato, infati, ad indicare che la mancata attribuzione di punteggio al prodotto offerto dalla Orthofix s.r.l. era dovuta alla rilevata circostanza per la quale “manca sistema aspirazione a miscela sottovuoto” ma, in realtà, tale giudizio non appare supportato dalle necessarie, ulteriori considerazioni tecniche idonee a rendere edotti sulle ragioni specifiche per le quali, in relazione alla norma relativa del Capitolato Speciale che richiedeva soltanto una “miscelazione delle componenti sottovuoto in completa sterilità”, era ritenuto indispensabile un “sistema di aspirazione a miscela sottovuoto”, tenuto anche conto che per il prodotto della Jhonson & Jhonson Medical s.p.a. era stato attribuito il massimo punteggio, pur presentando, questo, caratteristiche peculiari non perfettamente sovrapponibili con quelle generiche del Capitolato speciale.
Tale articolata motivazione, in ordine alle caratteristiche di tutti i prodotti offerti e alla conseguente attribuzione di specifico punteggio, era ancor più necessaria, poichè le nozioni tecniche, oggettivamente individuate dal Consulente d’ufficio, nominato da questa Sezione, hanno evidenziato la necessità di una particolare interpretazione del concetto di “miscelazione sottovuoto” per rendere comprensibile la legge di gara ai fini della massima partecipazione di imprese concorrenti.
In più, se – come evidenziato dal CTU – era addirittura il prodotto offerto dalla Orthofix s.r.l. ad avvicinarsi in misura maggiore alle specifiche tecniche del Capitolato speciale, tale motivazione era ancor più necessaria e la scarna indicazione di cui al verbale allegato n. 6, pag 63/97, che costituisce l’unica documentazione del giudizio tecnico della Commissione di gara, non appare in alcun modo sufficiente allo scopo.
La relazione del CTU, inoltre, smentisce quanto apoditticamente sostenuto nelle loro difese dalle Aziende Sanitarie costituite, secondo cui il sistema della Orthofix s.r.l. non presentava alcun kit di pressurizzazione e non era dichiarato “sottovuoto”, a differenza di quello della ditta poi risultata aggiudicataria, laddove lo stesso Consulente d’ufficio ha più volte chiarito che invece era il sistema della società ricorrente ad avere il richiesto “kit”, a differenza di quello della J&J che mancava anche della richiesta siringa.
La fondatezza del primo motivo di ricorso, sotto i profili sopra evidenziati, richiamato anche nei motivi aggiunti con cui è stata impugnata la lettera di aggiudicazione definitiva del 5 gennaio 2005 costituente contratto, comporta l’assorbimento delle altre censure dedotte nel ricorso introduttivo e richiamate nei motivi aggiunti.
La domanda di annullamento contenuta nel ricorso e nei motivi aggiunti deve essere quindi accolta.
Di conseguenza, deve essere accolta anche la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, ivi proposta in via di principalità dalla società ricorrente, nel senso che la Commissione di gara dovrà riprocedere alla fase di valutazione dei prodotti offerti dalla società ricorrente e dalla ditta Jhonson & Jhonson, secondo le risultanze emerse nella presente sede ed alla conseguente riattribuzione, motivata, di punteggio.
Alla luce di quanto finora dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti nel senso sopra precisato.
Le spese seguono la soccombenza tra la società ricorrente e l’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano e vengono liquidate in euro 1500, mentre possono integralmente essere compensate tra le altri parti del giudizio.
Le spese relative alla C.T.U. formano oggetto di una separata ordinanza, pronunciata nell’odierna udienza pubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione:
1) accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
2) accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, come in motivazione;
3) condanna l’Azienda Sanitaria Ospedaliera S. Luigi di Orbassano a corrispondere alla società ricorrente la somma di euro 1.500 per le spese del giudizio;
4) compensa integralmente le spese di giudizio con la società controinteressata;
5) rinvia, in merito alle spese relative alla C.T.U., a quanto deciso con una separata ordinanza, pronunciata nella odierna udienza pubblica.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 27 aprile 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Ivo Correale Referendario, estensore
Giorgio Manca Referendario

Depositata in Segreteria a sensi
di legge 1 SETTEMBRE 2006

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