Pres. ed Est. U. Zuballi
A.M. (Avv. Santilli) c Comune di Silvi (n.c.) e il Responsabile del Servizio Urbanistico(n.c.)

Paesaggio – Permesso di costruire in sanatoria – Diniego – Vincolo paesaggistico – Necessità di nulla osta

È legittimo il provvedimento di diniego di permesso a costruire in sanatoria riguardante la chiusura di una veranda con pannelli in metallo e vetro, ove l‘immobile interessato sorga su una zona sottoposta a vincolo paesaggistico; infatti, nelle zone vincolate si possono effettuare limitate edificazioni, ma ove queste costituiscano volumetria è necessario il preventivo nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 140 del 2008, proposto da:

Anna Mosca, rappresentata e difesa dall’avv. Giampiero Santilli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Pescara, via Ravenna, n.65;

Il Comune di Silvi e il Responsabile del Servizio Urbanistico del Comune di Silvi, non costituitisi;

del provvedimento del Comune di Silvi n. 0044386 del 17 dicembre 2007 che negava il permesso a costruire in sanatoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 il dott. Umberto Zuballi e udito l’avv. Santilli Giampiero per la ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente non costituitosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente fa presente di aver chiesto al Comune la sanatoria per alcuni pannelli di metallo e vetro collocati sul perimetro del balcone. Il preavviso di diniego prima e il diniego poi sono motivati dal vincolo di tutela paesaggistica e dall’insufficienza della documentazione prodotta.

A sostegno illustra i seguenti motivi di ricorso:

1. Violazione della normativa sulle costruzioni in sanatoria, carenza di motivazione e d’istruttoria. L’intervento risulta di dimensioni ridotte e non compromette i valori urbanistici. L’istruttoria poi è stata carente e così di conseguenza anche la motivazione. Le opere sarebbero poi sanabili anche perché nelle zone vincolate sono possibili limitate edificazioni; infine le norme richiamate dall’atto di diniego sarebbero errate.

Infine, nel corso della pubblica udienza del 21 aprile 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente ricorso è il provvedimento comunale di diniego di sanatoria motivato con il contrasto con il vincolo ambientale.

Va innanzi tutto osservato come la ricorrente non nega affatto l’esistenza del vincolo paesaggistico sulla zona in cui sorge l’immobile oggetto dell’intervento edilizio.

La domanda di sanatoria riguarda la chiusura di una veranda con pannelli in metallo e vetro, per cui, contrariamente a quanto asserito in ricorso, costituisce volumetria e come tale si pone in contrasto con il vincolo paesaggistico. E’ ben vero che anche nelle zone vincolate si possono effettuare limitate edificazioni, ma ove esse costituiscano volumetria è necessario il preventivo nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, nel caso non solo inesistente ma nemmeno richiesto.

Quanto all’istruttoria non si ha ragione di dubitare degli accertamenti tecnici comunali, laddove la motivazione appare congrua in relazione alla violazione del vincolo paesaggistico, sostanzialmente non smentito in ricorso.

Per quanto sopra illustrato il ricorso va rigettato.

Non essendosi costituito il Comune, non necessita pronunciarsi sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 13/5/2011 n.315 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente con la quale un Comune intima ai ricorrenti di eseguite, entro 90 giorni lavori necessari alla messa in sicurezza ed all’allargamento di una via, per l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 54 del T.U. Enti locali per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente: detto potere è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico. Nel caso di specie non appare ricorrere i requisiti della contingibilità e dell’urgenza, atteso che non vi sono elementi circostanziati circa l’impossibilità del transito per via dei mezzi di soccorso, impregiudicato ovviamente il potere del Comune resistente di incidere sulla messa in sicurezza e sull’allargamento della detta via mediante i normali mezzi apprestati dall’ordinamento. (G.S.)

N. 00315/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00525/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 525 del 2011, proposto da Augusto Severi, Laura Severi, Luigi Severi, Alessandro Severi, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Acerboni e Eugenio Lequaglie, con domicilio eletto presso il primo in Mestre – Venezia, via Torino, 125;

contro

il Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni R. Caineri, Giovanni Michelon, Fulvia Squadroni, legalmente domiciliato presso la Segreteria del Tar, ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente 27/12/2010 n. 114, con la quale il Comune di Verona intimava ai ricorrenti di eseguite, entro 90 giorni dalla notifica dello stesso provvedimento, i lavori necessari alla messa in sicurezza ed all’allargamento di Via Sbusa, come indicati nel computo metrico predisposto dalla stessa Amministrazione, nonché di attivarsi, entro 15 giorni dalla notifica, per l’acquisizione dei necessari titoli abilitativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 il referendario Marina Perrelli e uditi l’avvocato Lequaglie per i ricorrenti e l’avvocato Michelon per il Comune intimato;

Ritenuto che per quanto attiene al presupposto del fumus sembrano emergere – ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare – elementi di fondatezza tali da far prevedere un esito positivo della lite, in considerazione della probabile fondatezza dei motivi di ricorso con i quali si lamenta l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 54 del T.U. Enti locali per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente;

Ritenuto che, secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il potere di cui all’art. 54, comma 2, del D.lgs. n. 267/2000, in base al quale il Sindaco, nella sua qualità di ufficiale di Governo, “adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminarne gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini” è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico (cfr. da ultimo T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 15.3.2011, n. 134);

Ritenuto che nel caso di specie non appare ricorrere il requisito della contingibilità e che, inoltre, dalla lettura della motivazione del provvedimento impugnato sussistono dubbi anche sul requisito dell’urgenza, atteso che non vi sono elementi circostanziati circa l’impossibilità del transito per via Sbusa dei mezzi di soccorso, impregiudicato ovviamente il potere del Comune resistente di incidere sulla messa in sicurezza e sull’allargamento della detta via mediante i normali mezzi apprestati dall’ordinamento;

Visto l’art. 57 cod. proc. amm. appaiono sussistere giustificati motivi, in considerazione dell’oggetto della controversia, per compensare le spese della presente fase del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie la domanda di misure cautelari e, per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27.10.2011, ore di rito. Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/4/2011 n.315 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – TESAURO

autorizzazione ed esercizio degli impianti che producono emissioni in atmosfera

Ambiente – Norme della Provincia di Bolzano – Modifiche alla legge provinciale n. 8 del 2002 – Acque – Definizione di acque reflue urbane – Omessa considerazione autonoma della categoria delle “acque reflue domestiche”, come previsto dalla normativa statale; Artt. 14, c. 1°, 2° e 5°, 15, c. 3°, 4° e 6°, 16, c. 1°, 4°, 6° e 7°, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10/06/2008, n. 4 – Modifiche all’art. 5 della legge provinciale n. 8 del 2000 – Tutela della qualità dell’aria – Autorizzazione ed esercizio degli impianti che producono emissioni in atmosfera – Disciplina contrastante con la normativa statale di riferimento, in relazione alla necessità di preventiva specifica autorizzazione, alle prescrizioni e condizioni per il rilascio dell’autorizzazione, al contenuto dell’autorizzazione; Modifiche all’art. 7 della legge provinciale n. 8 del 2000 – Definizione di impianto termico civile quale impianto “prevalentemente” destinato al riscaldamento di edifici o al riscaldamento di acqua per usi igienici – Contrasto con la norma statale di riferimento che non contempla alcun utilizzo del calore prodotto per fini diversi dal riscaldamento e dalla climatizzazione di ambienti o del riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari; Modifica alla lett. c) del comma 1 dell’art. 3 della legge provinciale n. 4 del 2006 – Rifiuti – Definizione di “sottoprodotto” – Criteri, da stabilirsi dalla Giunta provinciale, secondo i quali le terre e rocce da scavo sono considerati come sottoprodotti; Modifica alla lett. b) del comma 3 dell’art. 19 della legge provinciale n. 4 del 2006 – Rifiuti pericolosi – Esonero dall’obbligo di tenuta del formulario di trasporto per i rifiuti che non eccedano la quantità di 30 chilogrammi o di 30 litri al giorno, effettuato dal produttore dei rifiuti stesso non a titolo professionale – Contrasto con la normativa nazionale che prevede l’esonero in questione solo per i rifiuti non pericolosi effettuato in modo occasionale e saltuario, e con la normativa comunitaria che impone l’obbligo del formulario per i rifiuti pericolosi; Aggiunta del comma 3 all’art. 20 della legge provinciale n. 4 del 2006 – Albo nazionale dei gestori ambientali – Attribuzione alla Giunta provinciale della competenza ad emanare disposizioni regolamentari per l’iscrizione all’albo professionale in questione – Contrasto con la normativa nazionale che disciplina analiticamente ed in maniera inderogabile i termini e le procedure di iscrizione e con la normativa comunitaria; Sostituzione dell’art. 24 della legge provinciale n. 4 del 2006 – Impianti mobili di recupero e di smaltimento di rifiuti – Comunicazione all’Agenzia provinciale dell’installazione dell’impianto – Termine di quindici giorni invece di sessanta come previsto dalla normativa nazionale; Acque – Sostituzione del testo in lingua tedesca delle lett. j) e aa) del comma 1 dell’art. 2 della legge provinciale 18 giugno 2002, n. 8 – Omissione della formulazione in lingua italiana; illegittimità costituzionale – non fondatezza – inammissibilità.

E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 15, commi 3 e 6, e dell’articolo 16, commi 1, 4, 6 e 7 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni);
Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 2, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, promosse, in relazione agli articoli 8 e 9 dello statuto speciale ed all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 1 e 5, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, promossa, in relazione all’articolo 99 dello statuto speciale di autonomia.

SENTENZA N. 315

ANNO 2009

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 14, commi 1, 2 e 5, 15, commi 3, 4 e 6, 16, commi 1, 4, 6 e 7 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 12-19 agosto 2008, depositato in cancelleria il 20 agosto 2008 ed iscritto al n. 47 del registro ricorsi 2008.

Visto l’atto di costituzione della Provincia autonoma di Bolzano;

udito nell’udienza pubblica del 6 ottobre 2009 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

uditi l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Roland Riz per la Provincia autonoma di Bolzano.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 12-19 agosto 2008, depositato il successivo 20 agosto 2008, ha proposto questione di legittimità costituzionale, in via principale, dell’art. 14, commi 1, 2 e 5, dell’art. 15, commi 3, 4 e 6, e dell’art. 16, commi 1, 4, 6 e 7, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), per contrasto con l’art. 117, commi primo, secondo, lettera s), e terzo della Costituzione e con gli articoli 8, 9 e 99 dello statuto speciale di autonomia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

2. – Il ricorrente premette, in linea generale, che, sebbene la Provincia autonoma di Bolzano, ai sensi dell’art. 8, comma 1, punti nn. 5 e 6, dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, sia titolare di una potestà legislativa primaria in materia di «tutela del paesaggio» e di «urbanistica» e, ai sensi dell’art. 9, punto n. 10, del medesimo statuto, di una competenza legislativa concorrente in materia di «igiene e sanità», spetta in via esclusiva allo Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione la potestà di disciplinare l’ambiente nella sua interezza, secondo la giurisprudenza costituzionale. Compete, pertanto, allo Stato – ad avviso della difesa erariale – dettare le norme di tutela che hanno ad oggetto nel suo complesso l’ambiente, bene che inerisce ad un interesse di rango costituzionale primario, per il quale deve essere garantito, come prescrive il diritto comunitario, un elevato livello di tutela, inderogabile da parte delle altre normative di settore. Il ricorrente aggiunge che tale disciplina unitaria del bene complessivo “ambiente” viene a configurarsi come limite all’intervento legislativo delle Regioni e delle Province autonome nelle materie di loro competenza, essendo queste ultime vincolate al rispetto dei livelli minimi ed uniformi di tutela posti in essere dalla legislazione statale, ex art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, oltre che al rispetto della normativa comunitaria di riferimento, secondo quanto disposto dall’art. 8, comma 1, dello statuto e dall’art. 117, primo comma, della Costituzione.

3. – Sulla base di queste premesse, il ricorrente impugna, in primo luogo, l’art. 4, comma 2, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui, modificando la legge provinciale 18 giugno 2002, n. 8 (Disposizioni sulle acque), provvede a definire le acque reflue urbane come «il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate e provenienti da agglomerato», in difformità con la definizione che delle acque reflue urbane detta l’art. 74, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dal decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), secondo cui devono essere definite acque reflue urbane le «acque reflue domestiche o il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate e provenienti da agglomerato».

A giudizio del ricorrente, così disponendo, la citata norma lederebbe l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione e gli artt. 8 e 9 dello statuto, di cui al d.P.R. n. 670 del 1972, in quanto, ponendosi in contrasto con la definizione che delle acque reflue urbane detta l’art. 74, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 152 del 2006, violerebbe i livelli uniformi di tutela ambientale dettati dal legislatore statale.

3.1. – Viene, poi, censurato l’art. 15, commi 3 e 4, della legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui sostituisce l’art. 5 della legge provinciale 16 marzo 2000, n. 8, in materia di autorizzazione ed esercizio degli impianti che producono emissioni in atmosfera, consentendo che il gestore metta in esercizio impianti che producono emissioni, prima che l’Agenzia provinciale per l’ambiente esegua il collaudo e rilasci l’autorizzazione. Tale disposizione determinerebbe una lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione e degli artt. 8 e 9 dello statuto, ponendosi in contrasto sia con l’art. 269 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale dispone che per tutti gli impianti che producono emissioni debba essere richiesta un’autorizzazione ai sensi della parte quinta dello stesso decreto, sia con l’art. 279 del medesimo decreto, che individua una specifica sanzione per chi inizi ad installare o metta in esercizio un impianto o eserciti un’attività in assenza della prescritta autorizzazione.

3.2. – Analoghe censure sono, inoltre, rivolte nei confronti dell’art. 15, comma 6, della medesima legge provinciale n. 4 del 2008, il quale modifica l’art. 7 della legge provinciale n. 8 del 2000, stabilendo che un impianto termico possa definirsi civile quando la produzione di calore è “prevalentemente” destinata al riscaldamento di edifici o al riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari, in contrasto con l’art. 283, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale definisce come impianto termico civile «l’impianto termico la cui produzione di calore è destinata, anche in edifici ad uso non residenziale» – esclusivamente – «al riscaldamento o alla climatizzazione di ambienti o al riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari». A giudizio del ricorrente, la mancata riproduzione di tale esclusività contemplata dalla norma statale non solo comprometterebbe l’esigenza di uniformità di disciplina perseguita dal legislatore nazionale, ma determinerebbe “discrasie” nella regolamentazione della materia, contrarie agli scopi della legge statale in punto di sicurezza degli impianti e di controllo delle emissioni. Ciò, in quanto sarebbe sottratto dal campo di applicazione del titolo I della parte quinta del d.lgs. n. 152 del 2006, un numero elevato di impianti che, ove fossero qualificati come “termici civili”, sarebbero assoggettati alla disciplina meno rigorosa del titolo II della parte quinta del predetto decreto, non essendo tali impianti, ad esempio, assoggettabili alla preventiva autorizzazione di cui all’art. 269 del medesimo decreto, ma ad una mera denuncia di installazione o modifica.

3.3. – Il ricorrente impugna, ancora, l’art. 16, comma 1, della legge citata, il quale, sostituendo la lettera c) del comma 1 dell’art. 3 della legge provinciale 26 maggio 2006, n. 4, provvede a riformulare la definizione di «sottoprodotto», prescrivendo, in particolare, al punto n. 5, che «la Giunta provinciale stabilisce i criteri secondo i quali le terre e rocce da scavo sono considerati come sottoprodotti».

Tale disposizione sarebbe incostituzionale per le medesime ragioni poste a base della sentenza n. 62 del 2008 della Corte costituzionale, ponendosi in contrasto con la direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti), «atta ad integrare il parametro per la valutazione di conformità della normativa regionale all’ordinamento comunitario, in base all’art. 117, primo comma, della Costituzione».

3.4. – Analoghe censure sono proposte, inoltre, dal ricorrente in ordine all’art. 16, comma 4, che sostituisce la lettera b) del comma 3 dell’art. 19 della citata legge provinciale n. 4 del 2006. La disposizione impugnata prevede l’esonero dall’obbligo di tenuta del formulario di trasporto dei rifiuti per «i trasporti di rifiuti che non eccedano la quantità di 30 chilogrammi o 30 litri al giorno, effettuati dal produttore di rifiuti stessi non a titolo professionale. In questo caso il gestore dell’impianto di trattamento deve lasciare una conferma scritta, secondo le modalità fissate dalla Giunta provinciale». Secondo il ricorrente tale norma contrasterebbe sia con l’art. 193 del d.lgs. n. 152 del 2006 che esonera dall’obbligo di tenuta del formulario soltanto «i trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri», sia con l’art. 5, comma 3, della direttiva 12 dicembre 1991, n. 91/689/CEE (Direttiva del Consiglio relativa ai rifiuti pericolosi), il quale dispone che «i rifiuti pericolosi, qualora vengano trasferiti, devono essere accompagnati da un formulario di identificazione». Anche in questo caso, la disposizione sarebbe incostituzionale per le medesime ragioni poste a base della sentenza n. 62 del 2008.

3.5. – Il ricorrente impugna, altresì, l’art. 16, comma 6, della medesima legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui, aggiungendo il comma 3 all’art. 20 della legge provinciale n. 4 del 2006, in materia di Albo nazionale dei gestori ambientali, ha previsto che «Con riguardo all’obbligo ed alle modalità di iscrizione all’albo nazionale, la Giunta provinciale può emanare disposizioni per regolamentare le procedure e l’obbligo di iscrizione». Anche tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per le identiche ragioni contenute nella sentenza n. 62 del 2008, ponendosi in contrasto con l’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, che disciplina in maniera inderogabile i termini e le procedure di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, in attuazione di direttive comunitarie (art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/12/CE del 5 aprile 2006, relativa ai rifiuti, e, prima, art. 12 della direttiva del Consiglio 75/442/CEE del 15 luglio 1975, relativa ai rifiuti).

Peraltro, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, il settore delle professioni turistiche ricadrebbe nella materia delle «professioni» nella quale Stato e Regioni hanno competenza legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, con la conseguenza che la Regione è tenuta a legiferare nel rispetto dei principi fondamentali dettati dal legislatore nazionale, cui spetta di individuare le figure professionali, con i relativi ordinamenti didattici e l’istituzione degli albi.

3.6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri censura, inoltre, l’art. 16, comma 7, della legge provinciale n. 4 del 2008, il quale, sostituendo l’art. 24 della più volte citata legge provinciale n. 4 del 2006, in materia di collaudo ed autorizzazione degli impianti di recupero e di smaltimento di rifiuti, ha introdotto, con il comma 6 del testo sostituito, la previsione che: «Per lo svolgimento delle singole campagne di attività sul territorio provinciale 1’interessato, munito di autorizzazione, rilasciata anche da altre regioni, almeno quindici giorni prima dell’installazione dell’impianto deve comunicare all’Agenzia provinciale le specifiche dettagliate relative alla campagna di attività, allegando l’autorizzazione stessa e l’iscrizione all’Albo nazionale di cui all’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, nonché l’ulteriore documentazione richiesta al fine di documentare il rispetto delle norme ambientali. Decorso questo termine ovvero in presenza del nulla osta dell’Agenzia provinciale l’attività può essere iniziata».

Anche in questo caso la norma, secondo la difesa erariale, detta una disciplina difforme dal d.lgs. n. 152 del 2006, che all’art. 208 prevede un termine di sessanta giorni per la comunicazione all’Agenzia provinciale dell’installazione dell’impianto.

La disposizione provinciale sarebbe, dunque, illegittima perché in aperta violazione delle finalità perseguite dal legislatore nazionale, costituite dalla necessità che l’amministrazione possa svolgere un’efficace istruttoria ed un adeguato controllo a garanzia della tutela ambientale, concedendo ad essa un congruo lasso di tempo, oltremodo compresso dalla norma censurata.

La legge provinciale, quindi, dettando disposizioni confliggenti con la normativa nazionale vigente, espressione della potestà legislativa esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, nonchè con disposizioni comunitarie, in violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, eccederebbe dalle competenze provinciali di cui agli articoli 8 e 9 dello statuto speciale di autonomia di cui al d.P.R. n. 670 del 1972.

3.7. – Infine, la difesa erariale impugna l’art. 14, commi 1 e 5, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui, sostituendo il testo in lingua tedesca delle lettere j) e aa) del comma 1 dell’art. 2 della legge provinciale 18 giugno 2002, n. 8, e non riportando la formulazione delle stesse in lingua italiana, violerebbe l’articolo 99 dello statuto speciale di autonomia (d.P.R. n. 670 del 1972) secondo cui la lingua italiana è la lingua ufficiale dello Stato e fa testo negli atti aventi carattere legislativo e nei casi nei quali è prevista la redazione bilingue.

4. – Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, che ha chiesto di dichiarare inammissibile e comunque infondato il ricorso proposto dalla difesa erariale.

In particolare, la resistente sostiene l’infondatezza delle censure sollevate nei confronti dell’art. 14, comma 2, della legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui definisce le acque reflue urbane come «il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate e provenienti da agglomerato», senza contemplare quale autonoma categoria le “acque reflue domestiche”, in quanto dalla stessa lettera della norma impugnata si desumerebbe che le varie categorie elencate sono considerate “anche separatamente”, con la conseguenza che anche le acque domestiche sarebbero ivi ex se contemplate. Non solo, ma, come specificato nella memoria depositata successivamente, avendo la norma impugnata (alla lettera j) distintamente previsto le acque domestiche, la censura non coglierebbe nel segno, anche in considerazione della sua genericità, poiché non specificherebbe a sufficienza come il regime riservato dalla legge provinciale alle acque domestiche sarebbe deteriore rispetto ai livelli uniformi di tutela fissati nel d.lgs. n. 152 del 2006.

Quanto all’art. 15, commi 3 e 4, poi, in materia di autorizzazione ed esercizio degli impianti che producono emissioni in atmosfera, la Provincia ritiene che la disposizione impugnata non introdurrebbe alcuna forma di autorizzazione preventiva, essendo specificamente previsto che l’Agenzia competente intervenga nel procedimento con gli opportuni controlli ai fini del collaudo e del rilascio della necessaria autorizzazione. La possibilità di procedere all’attivazione dell’impianto sarebbe, poi, comunque subordinata alla presentazione all’Agenzia competente di una dichiarazione del gestore, sottoscritta da un tecnico qualificato iscritto al relativo albo professionale, che attesta la conformità dell’impianto al progetto già approvato, previo parere vincolante della medesima Autorità, ai sensi dell’art. 4 della legge provinciale n. 8 del 2002. La previsione di un intervallo di tempo di quindici giorni tra la presentazione della domanda e l’attivazione dell’impianto consentirebbe, inoltre, all’Autorità competente di verificare la veridicità della dichiarazione, in quanto attinente ad un intervento dalla medesima già valutato e conosciuto in sede di espressione del parere di cui all’art. 4 della citata legge provinciale n. 8 del 2000.

Quanto, poi, alla questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti dell’art. 15, comma 4, della legge provinciale n. 4 del 2008, la resistente ne rileva, in primo luogo, l’inammissibilità, posto che non viene articolata nessuna censura nei confronti di questa specifica disposizione in relazione ai parametri richiamati. Nel merito, la difesa ritiene che, comunque, la predetta disposizione non violi il «nucleo minimo di tutela» garantito dalle previsioni statali, nella parte in cui stabilisce espressamente che l’Agenzia provinciale per l’ambiente rilasci il proprio nulla-osta all’attivazione dell’impianto, previa acquisizione della documentazione necessaria alla verifica dei requisiti tecnici richiesti dalla legge.

Anche in relazione all’art. 15, comma 6, la Provincia esclude che sia stato violato il nucleo minimo di tutela previsto dal legislatore statale. Infatti, l’estensione dell’ambito degli impianti riconducibili alla categoria degli «impianti termici civili» anche a quelli la cui produzione di calore è destinata “prevalentemente” al riscaldamento di edifici o al riscaldamento di acqua per usi igienici non determinerebbe la conseguenza dell’assoggettamento dei medesimi impianti termici civili ad un sistema di controlli e restrizioni meno pregnante. In forza dell’inserimento nell’allegato B anche degli impianti termici civili sarebbe garantito un adeguato iter di controllo in sede autorizzativa, posto che, ai sensi dell’art. 5 della legge provinciale n. 8 del 2000 (nel testo modificato dall’art. 15, comma 3, della legge provinciale n. 4 del 2008), gli impianti di cui agli allegati A e B sono soggetti al rilascio di autorizzazione da parte dell’Agenzia provinciale per la protezione dell’ambiente.

A giudizio della resistente, sarebbero, altresì prive di fondamento le censure sollevate nei confronti dell’art. 16, comma 1, della legge provinciale n. 4 del 2008: quest’ultima disposizione, infatti, nel demandare alla Giunta provinciale il compito di individuare i criteri per la qualificazione delle terre e rocce da scavo quali sottoprodotti, avrebbe scongiurato la “presunzione” di proficua riutilizzabilità del materiale in questione ritenuta illegittima e stigmatizzata dalla sentenza n. 62 del 2008, subordinando viceversa alla ricorrenza di precisi presupposti, da valutarsi caso per caso, l’operatività del regime derogatorio alla disciplina in materia di rifiuti.

Anche le censure mosse nei confronti dell’art. 16, comma 4, sarebbero infondate in quanto basate su una non corretta lettura della disciplina provinciale applicabile, trascurandosi di considerare che l’allegato A alla legge provinciale n. 4 del 2006 stabilisce espressamente che «i rifiuti contrassegnati nell’elenco con un asterisco * sono rifiuti pericolosi ai sensi della direttiva 91/689/CEE relativa ai rifiuti pericolosi e ad essi si applicano le disposizioni della medesima direttiva, a condizione che non trovi applicazione l’articolo 1, paragrafo 5» della stessa, riferito ai rifiuti domestici.

Analogamente, la Provincia sostiene che le censure sollevate in relazione all’art. 16, comma 6, in materia di Albo nazionale dei gestori ambientali sarebbero fondate su un erroneo presupposto interpretativo. Tale norma – diversamente dall’art. 20, comma 2, della legge provinciale n. 4 del 2006 nella previgente formulazione, dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 62 del 2008 – non assegnerebbe, infatti, alla Giunta alcuna facoltà di regolamentare le procedure e l’obbligo di iscrizione all’albo in deroga alla disciplina statale e comunitaria di riferimento. Le censure, oltre che infondate, sarebbero anche inammissibili, posto che solo ove la Giunta, adottando le disposizioni regolamentari in esame, violasse i criteri ed i limiti che il legislatore statale ha posto ed il legislatore provinciale non ha derogato, sorgerebbe l’interesse ad attivare gli strumenti previsti dall’ordinamento al fine di censurare la relativa condotta. Del pari infondata sarebbe, poi, secondo la Provincia, la doglianza relativa al preteso travalicamento delle competenze materiali in materia di professioni, posto che l’intervento del legislatore provinciale sarebbe avvenuto nel pieno rispetto dei limiti posti dal d.lgs. n. 152 del 2006, non essendo prevista l’introduzione di alcuna disposizione in deroga a quanto dettato dal citato testo unico in punto di presupposti e procedure per l’iscrizione all’albo di cui in discorso.

Quanto, ancora, all’art. 16, comma 7, la Provincia osserva che la riduzione del termine prescritto per la formazione del silenzio-assenso all’attivazione della campagna di recupero e smaltimento rifiuti non impedirebbe che sia apprestata un’idonea tutela al bene ambiente, in quanto siffatte attività sono svolte da soggetti già autorizzati ed iscritti all’albo nazionale dei gestori ambientali. Il controllo dell’Agenzia, pertanto, andrebbe solo ad aggiungersi a quello già svolto, in sede di rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività e di ammissione all’albo da altre amministrazioni competenti, con conseguente esclusione dei profili di illegittimità costituzionale prefigurati.

Palesemente prive di fondamento sarebbero, infine, secondo la Provincia, le censure sollevate nei confronti delle norme contenute nell’art. 14, commi 1 e 5, recanti modifiche della sola traduzione, rispettivamente, in tedesco e in italiano, prima erroneamente riportata.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri dubita della legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1, 2 e 5, dell’art. 15, commi 3, 4 e 6 e dell’art. 16, commi 1, 4, 6 e 7, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), in riferimento agli articoli 8, 9 e 99 dello statuto speciale di autonomia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige) ed all’art. 117, commi primo, secondo, lettera s), e terzo della Costituzione.

Tali norme – che intervengono a modificare precedenti leggi provinciali inerenti, essenzialmente, alle materie della «tutela del paesaggio» e dell’«urbanistica», di competenza provinciale primaria ai sensi dell’art. 8, comma 1, punti nn. 5 e 6, dello statuto speciale, nonché alla materia della «igiene e sanità», che l’art. 9, punto n. 10, del medesimo statuto attribuisce alla competenza legislativa provinciale concorrente –sarebbero costituzionalmente illegittime, in quanto in contrasto con i livelli minimi ed uniformi di tutela dell’ambiente fissati dal legislatore statale, oltre che, in alcuni casi, con la normativa comunitaria di riferimento.

2. – In particolare, il ricorrente censura, in primo luogo, l’art. 14, comma 2, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui, modificando la legge provinciale 18 giugno 2002, n. 8 (Disposizioni sulle acque), provvede a definire le acque reflue urbane come «il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate e provenienti da agglomerato». Così disponendo la norma si porrebbe in contrasto con gli artt. 8 e 9 dello statuto e con l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, dettando una definizione di acque reflue urbane difforme da quella posta dall’art. 74, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dal decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), secondo la quale sono acque reflue urbane le «acque reflue domestiche o il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate e provenienti da agglomerato».

A giudizio del ricorrente, il fatto che la citata disposizione non consideri autonomamente la categoria delle «acque reflue domestiche», come invece imporrebbe la normativa statale, muterebbe la specifica disciplina cui sono assoggettate le stesse, sottraendo queste ultime ai vincoli ed al regime riservato alle acque reflue urbane, in specie con riguardo al controllo dei valori ed al meccanismo autorizzatorio, di cui agli artt. 101, commi 1 e 2, e 124 del d.lgs. n. 152 del 2006.

2.1. – La questione è inammissibile.

2.2. – La censura in esame appare proposta in termini assolutamente generici, non essendo precisato sotto quali aspetti la disciplina provinciale delle acque reflue domestiche appresterebbe un livello di tutela dell’ambiente inferiore rispetto ai livelli uniformi stabiliti dalla normativa statale. Non risultano, infatti, conclusivi al riguardo i riferimenti agli artt. 101, commi 1 e 2, e 124 del d.lgs. n. 152 del 2006, poiché, quanto al regime autorizzatorio, viene previsto, espressamente, al comma 4 dell’art. 124, che «in deroga al comma 1, gli scarichi di acque reflue domestiche in reti fognarie sono sempre ammessi nell’osservanza dei regolamenti fissati dal gestore del servizio idrico integrato ed approvati dall’Autorità d’ambito», in contrasto con quanto asserito dal ricorrente. Quanto ai valori limite, poi, l’art. 101 dispone che: «le regioni, nell’esercizio della loro autonomia, tenendo conto dei carichi massimi ammissibili e delle migliori tecniche disponibili, definiscono i valori-limite di emissione, diversi da quelli di cui all’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto, sia in concentrazione massima ammissibile sia in quantità massima per unità di tempo in ordine ad ogni sostanza inquinante e per gruppi o famiglie di sostanze affini. Le regioni non possono stabilire valori limite meno restrittivi di quelli fissati nell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto […]», e la disciplina provinciale (segnatamente, ad esempio, all’art. 33) si fa carico di assicurare il rispetto di questi limiti.

3. – Prima di esaminare le altre questioni nel merito, è opportuno ricordare che secondo la giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 225 del 2009) la materia “tutela dell’ambiente” ha un contenuto allo stesso tempo oggettivo, in quanto riferito ad un bene, “l’ambiente” (sentenze n. 367 e n. 378 del 2007; n. 12 del 2009), e finalistico, perché tende alla migliore conservazione del bene stesso (vedi sentenze n. 104 del 2008; n. 10, n. 30 e n. 220 del 2009).

In ragione di ciò, sullo stesso bene “ambiente” concorrono diverse competenze, che restano distinte fra loro perseguendo, autonomamente, le loro specifiche finalità attraverso la previsione di diverse discipline. Infatti, da una parte sono affidate allo Stato la tutela e la conservazione dell’ambiente, mediante la fissazione di livelli «adeguati e non riducibili di tutela» (sentenza n. 61 del 2009); dall’altra compete alle Regioni, nel rispetto dei livelli di tutela fissati dalla disciplina statale (sentenze n. 62 e n. 214 del 2008), di esercitare le proprie competenze, dirette essenzialmente a regolare la fruizione dell’ambiente, evitando compromissioni o alterazioni dell’ambiente stesso. In questo senso è stato affermato che la competenza statale, allorché sia espressione della tutela dell’ambiente, costituisce “limite” all’esercizio delle competenze regionali (sentenze n. 180 e n. 437 del 2008, nonché n. 164 del 2009).

È stato altresì precisato che le Regioni non devono violare i livelli di tutela dell’ambiente posti dallo Stato; tuttavia, nell’esercizio delle loro competenze, possono fissare livelli di tutela più elevati (sentenze n. 225 del 2009, n. 104 del 2008, n. 12, n. 30 e n. 61 del 2009), così incidendo, in modo indiretto, sulla tutela dell’ambiente.

4. – Sulla base di tali premesse, può passarsi all’esame nel merito delle ulteriori censure.

4.1. – È stato impugnato l’art. 15, commi 3 e 4, nella parte in cui, dettando norme in materia di autorizzazione ed esercizio degli impianti che producono emissioni in atmosfera, stabilisce: che il gestore dell’impianto presenti all’Agenzia provinciale per l’ambiente, almeno quindici giorni prima della messa in esercizio, la domanda di autorizzazione alle emissioni, indicando la data di entrata in esercizio dell’impianto; che la domanda debba essere corredata da una dichiarazione del gestore che attesti la conformità dell’impianto realizzato con il progetto precedentemente approvato ai sensi dell’art. 4 della citata legge provinciale n. 8 del 2000; che la presentazione di tale documentazione consente l’entrata in esercizio degli impianti; che successivamente, l’Agenzia provinciale per l’ambiente, entro novanta giorni dall’entrata in esercizio degli impianti, esegua il collaudo e rilasci l’autorizzazione alle emissioni.

Il ricorrente ritiene che siffatte disposizioni violino gli art. 8 e 9 dello statuto e l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in quanto si pongono in contrasto sia con l’art. 269 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale dispone che per tutti gli impianti che producono emissioni deve essere richiesta un’autorizzazione, ai sensi della parte quinta dello stesso decreto, sia con l’art. 279 del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, che individua una specifica sanzione per chi inizi ad installare o metta in esercizio un impianto o eserciti un’attività in assenza della prescritta autorizzazione.

4.2. – In via preliminare, deve essere dichiarata infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia in ordine alle censure sollevate nei confronti, in particolare, del comma 4 del citato art. 15 per difetto di motivazione sulla non manifesta infondatezza.

Dal tenore del ricorso emerge, infatti, chiaramente che il richiamo dei commi 3 e 4 del predetto art. 15 in realtà è frutto di un errore materiale poiché le censure sono riferite ai commi 3 e 4 dell’art. 5 della legge provinciale 16 marzo 2000, n. 8, come modificato dal comma 3 dell’art. 15.

4.2.1. – Nel merito, la questione proposta nei confronti del comma 3 dell’art. 15 è fondata.

Questa Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 269 del d.lgs. 152 del 2006, ha affermato che la disciplina statale concernente il rilascio dell’autorizzazione in esame risponde all’esigenza di «articolare unitariamente tale attività secondo principi che assicurino l’osservanza dei criteri stabiliti dalla normativa nazionale» (sentenza n. 250 del 2009) e quindi vincola il legislatore regionale. Pertanto, posto che la citata norma statale impone che l’autorizzazione preceda la messa in esercizio dell’impianto e che tale previsione costituisce un livello uniforme di tutela dell’ambiente, dettato dunque in materia di competenza esclusiva dello Stato, è costituzionalmente illegittima la norma provinciale in esame che deroga ad essa, consentendo al gestore di mettere in esercizio impianti che producono emissioni, prima che l’Agenzia provinciale per l’ambiente esegua il collaudo e rilasci l’autorizzazione alle emissioni. Né può ritenersi che, alla luce di quanto stabilito dal legislatore statale, la prescritta autorizzazione possa essere sostituita dalla mera dichiarazione del gestore, sottoscritta da un tecnico qualificato iscritto al relativo albo professionale, di conformità dell’impianto al progetto già approvato, non assicurando la predetta dichiarazione un equivalente livello di tutela dell’ambiente.

5. – Il ricorrente censura, poi, sulla base di analoghi argomenti, l’art. 15, comma 6, il quale modifica l’art. 7 della legge provinciale n. 8 del 2000, stabilendo che un impianto termico possa definirsi civile quando la produzione di calore è “prevalentemente” destinata al riscaldamento di edifici o al riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari. La norma statale di riferimento, costituita dall’art. 283, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 152 del 2006 definisce, invece, come impianto termico civile «l’impianto termico la cui produzione di calore è destinata, anche in edifici ad uso non residenziale, al riscaldamento o alla climatizzazione di ambienti o al riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari».

La richiamata disposizione statale non contemplerebbe, dunque, per i suddetti impianti, alcun utilizzo del calore prodotto per fini diversi dal riscaldamento e dalla climatizzazione di ambienti o dal riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari. A giudizio del ricorrente, la mancata riproduzione da parte della norma provinciale di tale esclusività contemplata dalla norma statale, non solo comprometterebbe l’esigenza di uniformità di disciplina perseguita dal legislatore nazionale, ma determinerebbe “discrasie” nella regolamentazione della materia, contrarie agli scopi della legge nazionale in punto di sicurezza degli impianti e di controllo delle emissioni. Ciò, in quanto sarebbe sottratto dal campo di applicazione del titolo I della parte quinta del d.lgs. n. 152 del 2006, un numero elevato di impianti che, ove fossero qualificati come impianti “termici civili”, sarebbero soggetti alla disciplina meno rigorosa del titolo II della parte quinta, non essendo tali impianti, ad esempio, assoggettabili alla preventiva autorizzazione di cui all’art. 269, ma ad una mera denuncia di installazione o modifica.

5.1.– La questione è fondata.

La disciplina contenuta nella norma provinciale impugnata, nella parte in cui qualifica come impianti termici civili anche quelli la cui produzione di calore è “prevalentemente” destinata al riscaldamento di edifici o al riscaldamento di acqua per usi igienici e sanitari, si pone chiaramente in contrasto con quella statale, in quanto in tal modo esclude dal regime autorizzatorio di cui all’art. 284 del Codice dell’ambiente non solo quegli impianti destinati ai soli usi indicati dall’art. 283 del medesimo Codice, ma anche quelli che, sia pure in misura non prevalente, siano destinati ad usi diversi. Si delinea, in altri termini, in ambito provinciale, per un numero elevato di impianti, ricondotti alla categoria degli impianti termici civili, un regime diverso da quello definito dalla legislazione statale, costituito dalla mera denuncia di installazione o modifica, evidentemente lesivo di quel livello uniforme di tutela assicurato dal legislatore statale mediante la prescrizione della preventiva autorizzazione.

6. – È, altresì, impugnato l’art. 16, comma 1, della legge provinciale n. 4 del 2008, il quale, sostituendo la lettera c) del comma 1 dell’art. 3 della legge provinciale 26 maggio 2006, n. 4, provvede a riformulare la definizione di «sottoprodotto», disponendo, in particolare, al punto n. 5, che «la Giunta provinciale stabilisce i criteri secondo i quali le terre e rocce da scavo sono considerati come sottoprodotti».

Tale disposizione sarebbe illegittima per le medesime ragioni poste a base della sentenza n. 62 del 2008, ponendosi in contrasto con la direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti), e, per ciò stesso, con l’art. 117, primo comma, della Costituzione.

6.1. – La questione è fondata.

La citata norma provinciale, nella parte in cui attribuisce alla Giunta provinciale il compito di provvedere alla definizione dei cosiddetti sottoprodotti, senza individuare precisi criteri o vincoli, si pone in contrasto con la direttiva del 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE, in quanto sottrae alla nozione di rifiuto taluni residui che invece corrispondono alla definizione sancita dall’art. 1, lettera a), della medesima, in violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione (sentenza n. 62 del 2008).

7. – Analoghe censure sono proposte, inoltre, dal ricorrente in ordine all’art. 16, comma 4, che sostituisce la lettera b) del comma 3 dell’art. 19 della citata legge provinciale n. 4 del 2006. La disposizione impugnata prevede l’esonero dall’obbligo di tenuta del formulario di trasporto dei rifiuti per «i trasporti di rifiuti che non eccedano la quantità di 30 chilogrammi o 30 litri al giorno, effettuati dal produttore di rifiuti stessi non a titolo professionale. In questo caso il gestore dell’impianto di trattamento deve lasciare una conferma scritta, secondo le modalità fissate dalla Giunta provinciale».

Secondo il ricorrente tale norma contrasterebbe sia con l’art. 193 del d.lgs. n. 152 del 2006, che esonera dall’obbligo di tenuta del formulario soltanto «i trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri», sia con l’art. 5, comma 3, della direttiva 12 dicembre 1991, n. 91/689/CEE (Direttiva del Consiglio relativa ai rifiuti pericolosi), il quale dispone che «i rifiuti pericolosi, qualora vengano trasferiti, devono essere accompagnati da un formulario di identificazione».

Anche in questo caso, si imporrebbe una pronuncia di illegittimità costituzionale sulla base dei medesimi argomenti impiegati nella sentenza n. 62 del 2008, nella quale questa Corte ha affermato che il legislatore statale ha istituito un regime più rigoroso di controlli sul trasporto dei rifiuti pericolosi, in ragione della loro specificità e in attuazione degli obblighi assunti in ambito comunitario, ed ha precisato che il formulario d’identificazione, strumento indicato dall’art. 5, comma 3, della citata direttiva 91/689/CEE – in mancanza del quale la legge statale, ove i rifiuti siano pericolosi, commina sanzioni penali – consente di controllare costantemente il trasporto dei rifiuti, onde evitare che questi siano avviati per destinazioni ignote.

7.1. – Preliminarmente, occorre dare atto che la norma provinciale censurata è stata, successivamente alla proposizione del ricorso, modificata dall’art. 31 della legge provinciale 9 aprile 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2009 e per il triennio 2009-2011 – Legge finanziaria 2009) in senso satisfattivo: il testo attualmente vigente dell’art. 19, comma 3, della legge provinciale n. 4 del 2006, infatti, esonera dall’obbligo di tenuta del formulario i «trasporti di rifiuti speciali non pericolosi che non eccedano la quantità di 30 chilogrammi o di 30 litri, effettuati dal produttore dei rifiuti stesso. In questo caso il gestore dell’impianto di trattamento deve rilasciare una conferma scritta, secondo le modalità fissate dalla Giunta provinciale».

Tuttavia, la mancata dimostrazione della non avvenuta applicazione della norma censurata nel periodo precedente alla entrata in vigore della citata modifica impedisce di dichiarare la cessazione della materia del contendere.

7.2. – Nel merito, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 4, è fondata.

L’art. 19, comma 3, lettera b), della legge provinciale n. 4 del 2006, come modificato dall’art. 16, comma 4, della legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui stabilisce che l’obbligo di tenuta del formulario non è prescritto «ai trasporti di rifiuti che non eccedano la quantità di 30 chilogrammi o di 30 litri al giorno, effettuati dal produttore dei rifiuti stesso non a titolo professionale […]», si pone in aperto contrasto sia con il predetto art. 193 del Codice dell’ambiente, il quale esonera dall’obbligo di tenuta del formulario soltanto «i trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri», sia con l’art. 5, comma 3, della direttiva 12 dicembre 1991, n. 91/689/CEE, il quale dispone che «i rifiuti pericolosi, qualora vengano trasferiti, devono essere accompagnati da un formulario di identificazione». Detta norma è, pertanto, lesiva degli artt. 8 e 9 dello statuto, nonché dell’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), della Costituzione.

8. – Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna, inoltre, l’art. 16, comma 6, nella parte in cui, aggiungendo il comma 3, all’art. 20, della legge provinciale n. 4 del 2006, in materia di Albo nazionale dei gestori ambientali, ha previsto che «Con riguardo all’obbligo ed alle modalità di iscrizione all’albo nazionale, la Giunta provinciale può emanare disposizioni per regolamentare le procedure e l’obbligo di iscrizione».

Anche tale disposizione sarebbe, secondo il ricorrente, costituzionalmente illegittima per le identiche ragioni indicate nella sentenza n. 62 del 2008, ponendosi essa in contrasto con l’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, che disciplina in maniera inderogabile le procedure e i termini di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, in attuazione di direttive comunitarie (art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE, relativa ai rifiuti; art. 12 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, n. 75/442/CEE relativa ai rifiuti).

Peraltro, tale norma provinciale sarebbe lesiva anche dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione, incidendo in tema di professioni, materia nella quale Stato e Regioni hanno competenza legislativa concorrente, con la conseguenza che la Regione è tenuta a legiferare nel rispetto dei principi fondamentali dettati dal legislatore nazionale, cui spetta di individuare le figure professionali, con i relativi ordinamenti didattici e l’istituzione degli albi.

8.1. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6, della legge provinciale n. 4 del 2008 è fondata, in riferimento agli artt. 8 e 9 dello statuto, nonché all’art. 117, primo comma, e secondo comma, lettera s), della Costituzione.

La norma provinciale impugnata, attribuendo alla Giunta la determinazione delle condizioni per l’iscrizione all’Albo, in ogni caso finisce per sostituire alla normativa nazionale l’atto della Giunta, in violazione della competenza statale esclusiva esercitata con l’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, che ha disciplinato in maniera inderogabile procedure e termini di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, peraltro in adempimento degli obblighi comunitari contenuti nella citata direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE.

Deve, pertanto, dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6, della legge provinciale n. 4 del 2008, per violazione degli artt. 8 e 9 dello statuto e dell’art. 117, commi primo e secondo, lettera s), e terzo della Costituzione.

Resta assorbita l’ulteriore censura proposta in relazione all’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

9. – È, poi, impugnato l’art. 16, comma 7, della legge provinciale n. 4 del 2008, il quale, dettato in sostituzione dell’art. 24 della più volte citata legge provinciale n. 4 del 2006, in materia di collaudo ed autorizzazione degli impianti di recupero e di smaltimento di rifiuti, ha previsto al comma 6 che: «Per lo svolgimento delle singole campagne di attività sul territorio provinciale 1’interessato, munito di autorizzazione, rilasciata anche da altre regioni, almeno quindici giorni prima dell’installazione dell’impianto deve comunicare all’Agenzia provinciale le specifiche dettagliate relative alla campagna di attività, allegando l’autorizzazione stessa e l’iscrizione all’Albo nazionale di cui all’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, nonché l’ulteriore documentazione richiesta al fine di documentare il rispetto delle norme ambientali. Decorso questo termine ovvero in presenza del nulla osta dell’Agenzia provinciale l’attività può essere iniziata».

Anche in questo caso la norma, secondo la difesa erariale, sarebbe costituzionalmente illegittima in quanto, recando una disciplina difforme rispetto a quella contenuta nel d.lgs. n. 152 del 2006, che all’art. 208 prevede un termine di sessanta giorni per la comunicazione all’Agenzia provinciale dell’installazione dell’impianto, si porrebbe in contrasto con la normativa nazionale vigente, espressione della potestà legislativa esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, nonchè con disposizioni comunitarie, in violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, eccedendo dalle competenze provinciali di cui agli articoli 8 e 9 dello statuto.

La disposizione provinciale sarebbe, dunque, illegittima perché in aperta violazione delle finalità perseguite dal legislatore nazionale, costituite dalla necessità che l’amministrazione possa svolgere un’efficace istruttoria ed un adeguato controllo a garanzia della tutela ambientale, concedendo ad essa un congruo lasso di tempo, oltremodo compresso dalla norma censurata.

9.1. – La questione è fondata.

La norma provinciale impugnata stabilisce, infatti, un termine per la formazione del silenzio-assenso per l’inizio della campagna di recupero e smaltimento rifiuti assai più breve di quello fissato dal legislatore statale, in evidente violazione di un livello di tutela dell’ambiente uniforme, indicato anche in adempimento di vincoli comunitari.

Tale abbreviazione del termine, peraltro, altera il rapporto fra i due interessi che il termine stesso è destinato a soddisfare e cioè quello dell’amministrazione all’esercizio del controllo preventivo e quello dell’interessato ad ottenere l’autorizzazione in tempi ragionevoli, in un modo che risulta lesivo dell’interesse pubblico alla tutela dell’ambiente, in violazione dei predetti parametri.

10. – Il Presidente del Consiglio dei ministri censura, infine, le norme contenute nell’art. 14, commi 1 e 5, della legge provinciale n. 4 del 2008, nella parte in cui, sostituendo il testo in lingua tedesca delle lettere j) e aa) del comma 1 dell’art. 2 della legge provinciale 18 giugno 2002, n. 8, e non riportando la formulazione delle stesse in lingua italiana, violerebbero l’articolo 99 dello statuto speciale di autonomia (d.P.R. n. 670 del 1972) secondo cui la lingua italiana è la lingua ufficiale dello Stato e fa testo negli atti aventi carattere legislativo e nei casi nei quali è prevista la redazione bilingue.

10.1. – La questione non è fondata.

È di tutta evidenza che, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, la norma impugnata, come tutta la legge provinciale n. 4 del 2008, risulta pubblicata in entrambe le lingue, ivi comprese le modifiche ai testi in tedesco di cui ai commi 1 e 5 dell’art. 14 impugnato, così come, al comma 4, in entrambe le lingue è redatto il testo della modifica. Trattandosi, in ambedue i casi, di modifiche della sola traduzione, rispettivamente, in tedesco e in italiano, la redazione nella diversa lingua riporta il nuovo testo nella lingua su cui va ad incidere.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 15, commi 3 e 6, e dell’articolo 16, commi 1, 4, 6 e 7 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni);

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 2, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, promosse, in relazione agli articoli 8 e 9 dello statuto speciale ed all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 1 e 5, della citata legge provinciale n. 4 del 2008, promossa, in relazione all’articolo 99 dello statuto speciale di autonomia, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 30 novembre 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Giuseppe TESAURO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 4 dicembre 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 4/12/2009 n.315 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l. (avv. L. Paccione) c. A.S.L. di Bari (avv.ti L. Digirolamo, E. Trotta e C. Tangari), SGD Vending s.r.l. (avv.ti M. Lucci, I. Lagrotta e A. Loiodice)

sulla natura di concessione di servizio pubblico dell’installazione da parte di un’a.s.l. di distributori automatici di generi di ristoro/conforto nelle proprie strutture sanitarie

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Azienda sanitaria – Installazione di distributori automatici – Concessione di servizio pubblico.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio pubblico – Svolgimento – Appalto di servizi o concessione – Presupposti – Differenze.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Installazione di distributori automatici all’interno di strutture sanitarie – Concessione di servizio pubblico – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.

1. Nel caso in cui un’Azienda sanitaria scelga d’installare distributori automatici di generi di ristoro/conforto, invece di organizzare un punto di ristoro, nelle proprie strutture sanitarie, si ha una concessione di servizio pubblico e non un appalto di servizio.

2. Un servizio pubblico si rivela quale appalto di servizi quando il suo onere sia interamente a carico dell’amministrazione, mentre se il servizio venga reso non a favore dell’amministrazione ma di una collettività indifferenziata di utenti, e venga pagato, almeno in parte, dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio.

3. In forza dell’art.244 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo anche nel caso di controversia avente ad oggetto la concessione di servizio consistente nell’istallazione di distributori automatici all’interno di strutture sanitarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Di.A. Distribuzione Automatica S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto in Bari, via Q. Sella, 120;

l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Digirolamo, Edvige Trotta e Carlo Tangari, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

Sgd Vending S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Lucci, Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il terzo in Bari, via Nicolai, 29;

con il ricorso principale: dell’avviso pubblico, pubblicato il 2.1.2008 dalla ASL Bari, per l’affidamento del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto da destinare alle proprie strutture ospedaliere e territoriali; del Capitolato speciale d’appalto allegato all’avviso pubblico del 2.1.2008; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

con l’atto di motivi aggiunti, depositato il 12 marzo 2008: del provvedimento del seggio di gara, di data ed estremi sconosciuti, di esclusione della ricorrente dalla gara informale per l’affidamento del servizio suddetto, comunicato alla ricorrente con nota prot. n. 40870/uor 5 del 26.2.2008, a firma del Direttore Area Patrimonio; della citata nota di comunicazione prot. n. 40870/uor 5 del 26.2.2008; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

con l’atto di motivi aggiunti, depositato il 2 agosto 2008: della deliberazione n. 1297 del 16.5.2008 del Commissario straordinario della ASL Ba, recante “annullamento d’ufficio delibera n. 4884/2007 e atti conseguenziali indizione nuova gara informale approvazione nuovo bando di gara e capitolato speciale di appalto”; della nota del 25.5.2008, prot. n. 103098/uor 5, a firma del Direttore Area Gestione del Patrimonio dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, recante annullamento d’ufficio della predetta procedura di gara; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

e con l’atto di motivi aggiunti depositato il 21 novembre 2008: della deliberazione n. 550 del 30.6.2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, recante il seguente oggetto: «Politiche di accoglienza e sistema telematico per la comunicazione. Approvazione proposta progettuale»; della determinazione di affidamento a trattativa diretta e privata in favore della SGD Vending DIMATIC S.r.l., con sede in Modugno, del servizio di distribuzione di generi di conforto/ristoro per le strutture ospedaliere e territoriali dell’ASL Ba; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sgd Vending S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2008 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La società Di.A. -Distribuzione Automatica -originariamente impugnò gli atti inditivi (in epigrafe meglio indicati) della gara informale, ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, bandita dalla ASL Bari, per l’affidamento del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto da destinare alle proprie strutture ospedaliere e territoriali.

Lamentava l’istante non solo l’indeterminatezza della prestazione, oggetto della procedura, e quindi l’impossibilità di formulare l’offerta, ma anche la sproporzione dei requisiti richiesti per l’ammissione (secondo l’articolo 22 del capitolato speciale d’appalto, aver “installato in una pubblica amministrazione almeno 40 distributori automatici di bevande calde, fredde e alimenti per ciascun anno (le installazioni forniture in più enti non sono cumulabili tra loro)”), rispetto al servizio di ristoro richiesto, da effettuare mediante l’installazione di 80 distributori automatici.

La Di.A. veniva effettivamente esclusa con provvedimento comunicato con nota prot. n. 40870/uor 5 del 26 febbraio 2008, a firma del Direttore Area Patrimonio, tempestivamente impugnato con atto recante motivi aggiunti, depositato il 12 marzo 2008.

La relativa istanza cautelare veniva accolta con ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, “Considerato che la scelta d’installare distributori automatici, invece di organizzare un punto di ristoro, in strutture sanitarie non appare estranea alla gestione complessiva del servizio pubblico, sì da potersi predicare il rilievo esclusivamente privatistico della gara;

considerato che, date le caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il requisito di ammissione, come richiesto al bando, pare prima facie ingiustificatamente restrittivo della concorrenza”.

Successivamente l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari provvedeva ad annullare d’ufficio la contestata procedura selettiva nella prospettiva dell’indizione di una nuova gara informale, di cui venivano approvati il rinnovato bando di gara e il capitolato speciale (deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 del Commissario straordinario). Anche tale atto veniva gravato, alla stregua dei motivi aggiunti, depositati il 2 agosto 2008.

Il Tribunale prendeva atto della rinuncia alla contestuale domanda di sospensiva, con ordinanza 3 settembre 2008 n. 435.

Successivamente, espletata la nuova gara informale (che aveva visto prevalere la società SIGMA s.r.l. di Napoli), anch’essa veniva annullata dall’Azienda sanitaria, essendo risultati il bando e il disciplinare carenti e indeterminati in relazione alle condizioni della prestazione, con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022; veniva preannunciata una nuova gara informale per la quale sarebbe stato predisposto altro bando e altro capitolato.

Con i motivi aggiunti, depositati il 21 novembre 2008, infine, la società contestava la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari (recante ad oggetto: “Politiche di accoglienza e sistema telematico per la comunicazione. Approvazione proposta progettuale»).

Sosteneva sostanzialmente la ricorrente che l’Azienda non potesse affidare il servizio alla SGD Vending DIMATIC S.r.l., visto che esso aveva già formato oggetto della procedura avviata con la pubblicazione dell’avviso pubblico, in data 2 gennaio 2008.

Il Collegio sospendeva l’efficacia della deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008, con ordinanza 4 dicembre 2008 n. 729, “Considerato che il servizio assicurato dalla Sgd Vending S.r.l. è in gran parte sovrapponibile a quello oggetto della gara, contestata con il ricorso;

considerato che tale tipo di affidamento dev’essere effettuato a seguito di procedura ad evidenza pubblica, a tutela sia della concorrenza sia dell’interesse pubblico, anche di tipo finanziario”.

Sulle conclusioni delle parti costituite (oltre al ricorrente, l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e la Sgd Vending S.r.l.), la causa passava in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2008.

Alla camera di consiglio di pari data l’istanza di revoca dell’ordinanza di questa Sezione 4 dicembre 2008 n. 729, presentata dalla società Sgd Vending S.r.l., veniva respinta.2.a. Nell’esame delle questioni, deve darsi precedenza a quella relativa alla giurisdizione del Tribunale adito.

L’Azienda sanitaria ha sollevato dubbi sulla spettanza del potere di conoscere e decidere la controversia: sul presupposto che il costo del servizio graverà sugli utenti e l’affidatario ritrarrà i proventi della sua attività esclusivamente dalla gestione, la resistente deduce che la selezione non presenti alcun’attinenza con la categoria dell’appalto pubblico di servizio e sia pertanto esclusa dall’ambito di applicazione dell’articolo 244 del codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

In realtà, come già osservato nell’ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, la scelta d’installare distributori automatici, invece di organizzare un punto di ristoro, in strutture sanitarie, di proprietà e di uso pubblici, rappresenta una modalità di gestione complessiva del servizio, offerto dall’Azienda sanitaria, che ha ritenuto di dover garantire un determinato grado di confort agli utenti attraverso prestazioni aggiuntive e strumentali.

Chiarita la natura pubblica del servizio offerto alla generalità dei fruitori, risulta allora evidente che, nella fattispecie, non si possa qualificare la selezione in termini di appalto di servizio, bensì si debba riconoscere che essa sia finalizzata alla concessione di un servizio pubblico. Quest’ultima, nel quadro del diritto comunitario, non si distingue dagli appalti di servizi per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la sua natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.

In concreto, quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sull’utente, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Pertanto un servizio pubblico si rivela quale appalto di servizi quando il suo onere sia interamente a carico dell’amministrazione, mentre se il servizio venga reso non a favore dell’amministrazione ma di una collettività indifferenziata di utenti, e venga pagato, almeno in parte, dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio (Consiglio Stato, Sezione VI, 15 maggio 2002 n. 2634).

La concessione di servizi è stata invero caratterizzata nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 dal fatto che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (articolo 30, II comma); essa non è stata assoggetta in generale al codice dei contratti pubblici (comma I), pur essendo imposto che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

In ogni caso, a tali procedure, secondo il comma VII, “si applicano le disposizioni della parte IV”, ovvero quelle relative al contenzioso, compreso l’articolo 244, I comma, per il quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Di conseguenza, vista la specifica disciplina, l’eccezione di difetto di giurisdizione dev’essere respinta.

2.b. Dalla ricostruzione in fatto si evince che il ricorso originario, i primi e i secondi motivi aggiunti sono divenuti improcedibili in quanto l’originaria lesione della posizione giuridica della ricorrente è venuta meno per l’annullamento della prima edizione della gara (che comunque non era giunta ad alcun esito selettivo), ad opera della deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 del Commissario straordinario, e della riedizione della stessa, disposta dalla deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022, atto che non risulta impugnato.

2.b.1. La conclusione non cambierebbe anche se si volesse, al limite, ritenere che la deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022 abbia inteso annullare la precedente deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 solo nella parte in cui indiceva una nuova gara informale e non in quella in cui disponeva il ritiro degli originali atti di gara, con la conseguenza che il Collegio debba esaminare i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2008, prodotti contro tale provvedimento commissariale.

Le censure sono infatti infondate.

Lamenta la società Di.A. che la deliberazione n. 1297/2008 illegittimamente si porrebbe in contrasto con l’ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, precludendo alla ricorrente la possibilità di ottenere una sentenza favorevole ovvero di aggiudicarsi la gara, visto che il rinnovo della stessa consente a nuove ditte di partecipare; il tutto senza che l’autoannullamento sia stato preceduto dal doveroso avviso di avvio procedimentale.

In realtà, l’ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, che ammetteva la ricorrente al prosieguo della procedura, fondava l’accoglimento dell’istanza cautelare sul rilievo che, date le caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il requisito di ammissione, come richiesto al bando, appariva ingiustificatamente restrittivo della concorrenza.

Di conseguenza, si presenta del tutto logica e congrua (e pienamente conforme all’indicazione contenuta nella decisione interinale) la determinazione dell’Azienda sanitaria di riformulare gli atti di gara, in modo che quest’ultima consenta una migliore scelta dell’affidatario, attraverso un confronto più ampio delle varie offerte. Né tale scelta abbisognava di un previo avviso di avvio del procedimento: in generale la giurisprudenza invero non richiede tale adempimento fino all’aggiudicazione definitiva, non ravvisando alcun affidamento tutelabile nella posizione dei concorrenti; affidamento ancor meno percepibile nel caso concreto, in cui la società era stata esclusa dalla procedura selettiva.

2.c. I motivi aggiunti, notificati il 20-21 novembre 2008 e depositati il 21 novembre 2008, con cui la società contesta la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria, sono invece meritevoli di accoglimento.

2.c.1. L’Azienda Sanitaria ha sollevato in proposito eccezione di tardività della notifica di tale atto recante ulteriori censure, affermando che la delibera gravata, adottata in data 30 giugno 2008, era stata altresì pubblicata sull’albo della stessa Azienda dal 4 luglio 2008 al 18 luglio 2008.

Il rilievo deve essere disatteso.

A prescindere dalla questione dell’interferenza tra la gara ufficiosa e l’offerta della SGD Vending Dimatic S.r.l. (che sarà in prosieguo meglio affrontato) e del conseguente dovere di informazione e di pubblicità nei confronti dei soggetti interessati al servizio di ristoro mediante distributori automatici, è comunque indubbio che l’eccezione di tardività debba essere provata da chi la deduce ed anzi questa, “essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa” (Consiglio Stato, Sez. V, 6 febbraio 2008 n. 322).

In concreto, la parte, che pure non produce copia della delibera con l’indicazione dell’avvenuta affissione, si limita a invocare un precedente della Sezione (30 agosto 2005 n. 3698), il quale, a sua volta, richiama principi giurisprudenziali elaborati nella considerazione della versione dell’articolo 21 della legge n. 1034/1971, precedente alle modifiche apportate dalla legge n. 205/2000, oggi non più applicabile, in quanto per il vigente articolo 21, il termine decadenziale per la notifica decorre dall’ultimo giorno di pubblicazione, ma solo “se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”, elemento quest’ultimo del tutto ignorato nella formulazione dell’argomento difensivo.

In modo analogalmente inadeguato la controinteressata ha individuato come fonte dell’adempimento pubblicitario atti regionali non normativi.

D’altra parte lo stesso Consiglio di Stato, con decisione della V Sezione 23 ottobre 2007 n. 5564 (in riforma della sentenza T.A.R. Puglia, Bari, I Sez., 26 gennaio 2006 n. 240), ha escluso che l’effetto decadenziale possa radicarsi “nell’art. 23 comma 1”, [della legge regionale della Puglia n. 22 del 22 giugno 1994] “concernente la pubblicità degli atti degli enti sottoposti al controllo, dalla quale il giudice di primo grado ha desunto la regola di portata generale (secondo la sentenza impugnata applicabile anche al caso in esame) in forza della quale “tutte le deliberazioni sono pubblicate entro 30 giorni dalla loro adozione, a pena di decadenza, mediante affissione all’Albo pretorio nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi salvo specifiche disposizioni di legge””, poiché “la legge della Regione Puglia 25 giugno 2002 n. 10 (contenente norme di adeguamento alla L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3, in tema di disciplina dei controlli) ha abrogato (art. 5) l’intero corpo delle norme contenute nella legge regionale della Puglia n. 22 del 1994 (in tema di controllo)”.

Di conseguenza, anche se potesse ammettersi l’interpretazione estensiva all’epoca operata dal Tribunale di una norma che invece sembra specificamente riferirsi agli atti degli enti locali, rimane il fatto, chiaramente affermato dalla decisione d’appello, che “La legge regionale sopravvenuta non contiene una norma equivalente in tema di pubblicità, né risultano altri atti normativi (anche di natura regolamentare) che, in tema di atti delle Aziende sanitarie della Regione Puglia, conferiscano alle affissioni agli albi aziendali l’effetto di conoscenza legale”.

In particolare si deve aggiungere che né la L.R. 26 maggio 1980, n. 51 (“Norme per l’organizzazione ed il funzionamento delle Unità sanitarie locali”), abrogata dalla L.R. 13 agosto 1998 n. 28 (all. A, n. 84), né la successiva L.R. 28 dicembre 1994, n. 36 (“Norme e principi per il riordino del Servizio, sanitario regionale in attuazione del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”) recano una normativa che specificamente preveda l’istituzione di un albo e le regole di affissione degli atti, ai fini degli effetti della pubblicazione.

2.c.2. La Di.A ha contestato la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008, alla stregua dei seguenti motivi:

1) violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, anche in relazione agli articoli 24 e 113 della Costituzione, nonché alla Carta fondamentale dei diritti dell’uomo in tema di accesso alla decisione giurisdizionale per la protezione di diritti e interessi legittimi;

2) violazione dell’ordinanza del Tar Puglia, Bari, prima sezione 13 marzo 2008 n. 154, in relazione agli articoli 24 e 113 della Costituzione; violazione del decreto legislativo 163/2006; eccesso di potere per erronea presupposizione e contraddittorietà;

3) violazione degli articoli 24 e 113 della Costituzione; violazione della Carta europea di tutela dei diritti dell’uomo;

4) violazione dell’articolo 30 del decreto legislativo n. 163/2006; violazione dei principi della par condicio nelle pubbliche gare d’appalto; eccesso di potere per contraddittorietà, abnormità procedimentale; sviamento di potere e di procedura;

5) violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del decreto legislativo n. 163/2006; violazione dei principi della par condicio e della concorrenza nell’assegnazione di servizi pubblici; eccesso di potere per contraddittorietà, abnormità procedimentale; sviamento di potere e di procedura.

La società ricorrente in definitiva qualifica la delibera n. 550/2008 come affidamento del servizio pubblico a trattativa privata, che sarebbe stato effettuato senza alcuna comunicazione ai soggetti comunque interessati al servizio di ristoro mediante distributori automatici e, in particolare, al ricorrente. Tale operazione impedisce che l’azione giurisdizionale dallo stesso promossa (nonché la stessa ordinanza di sospensiva concessa dal Tar) possa sortire un qualunque effetto utile.

Le parti resistenti oppongono sostanzialmente due argomenti, che ambedue convergerebbero nel dimostrare l’estraneità del progetto predisposto dalla controinteressata all’oggetto della gara per la collocazione di 80 distributori.

Il primo si fonda sugli elementi testuali della delibera n. 550/2008, laddove il provvedimento inquadra la proposta progettuale della SGD Vending Dimatic S.r.l. nell’ambito delle politiche aziendali miranti al miglioramento dell’accoglienza e della comunicazione con gli utenti e nell’azione diretta a consentire un inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati (fruitori del Servizio di salute mentale).

Il secondo argomento fa leva sulla circostanza che, in effetti, con delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959, sia stata effettivamente indetta la nuova gara per l’affidamento del servizio di ristoro mediante distributori automatici, preannunciata nella deliberazione 2 settembre 2008 n. 1022.

Prima di esaminare le censure sopra sommariamente riportate, è necessario osservare che la controinteressata, mentre, ai fini del rigetto dei motivi aggiunti, esalta la complessità del disegno sotteso alla delibera n. 550/2008, contraddittoriamente sostiene (nell’eccepire il difetto di giurisdizione del Tribunale adito) che la portata del rapporto con l’azienda si limiterebbe ad una semplice “locazione di spazi”.

Tale ultima ricostruzione però non corrisponde al senso della proposta e della deliberazione, dalla quale si evince che il rapporto debba essere qualificato in termini di concessione di pubblico servizio. Di conseguenza, dev’essere respinto il rilievo della SGD Vending Dimatic S.r.l. , per le stesse ragioni esposte al punto 2, a proposito dell’analoga eccezione sollevata dall’Azienda.

È necessario a tal punto verificare il contenuto della delibera 30 giugno 2008 n. 550.

Essa, pur presentando una lunga premessa, sulle singole prestazioni promesse dalla SGD Vending Dimatic e sugli impegni derivanti per l’Azienda sanitaria, non fornisce indicazioni specifiche se non quella che la società si è obbligata ad un contributo forfettario annuo di € 250.000, a titolo di rimborso per l’occupazione degli spazi.

Gli elementi del rapporto quindi devono essere rintracciati nella proposta progettuale, acquisita al protocollo della A.U.S.L. il 4 giugno 2008, che espressamente della delibera fa parte integrante.

Il progetto premette di voler costituire “supporto alle politiche di Accoglienza, Comunicazione e Inclusione già avviate dall’Asl Bari”, attraverso “il connubio “distribuzione di generi di conforto articoli vari” e videocomunicazione”, offrendo anche “la redazione e pubblicazione della carta dei servizi che sarà distribuita gratuitamente tramite le isole accoglienza, oltre che al finanziamento di 12 edizioni annue di una rivista edita dalla ASL BA”.

Vengono poi precisati i dettagli del progetto:

Pareti modulari attrezzate e videocomunicazione: viene descritto il tipo di macchinario per la distribuzione automatica, specificando che esso comprende un contenitore per i rifiuti a scomparsa, un cassetto di sanificazione e un cassetto di cortesia (pagina 1, seconda parte, e pagina 2); s’indica inoltre genericamente che tali “isole” saranno dotate di attrezzature per la comunicazione video e telefonica, con un sistema in rete con postazioni Internet e sistemi telefonici per collegamento con operatore URP/CUP, utilizzabili dalla stessa Azienda e in parte (a quanto sembra) dagli utenti (pagina 2, parte finale, e prima parte della pagina 3);

assunzione/inclusione lavorativa di persone in situazione di disagio psicosociale: viene espresso l’impegno di assumere, nella misura del 10%, persone svantaggiate, nonché, per il 25%, personale femminile (pagina 3, seconda parte);

sconto dipendenti: la SGD Vending DIMATIC garantisce, nell’utilizzo di distributori automatici, uno sconto del 10% sui prezzi ai dipendenti, attraverso l’acquisto con la chiave elettronica (pagina 4, prima parte);

progetto prodotti salutari, “intolleranze alimentari”: la ditta preannuncia che i prodotti dietetici e quelli che più spesso provocano intolleranze o allergie saranno contrassegnati con appositi bollini (pagina 4, seconda parte, e pagina 5, prima parte);

prodotti di prima necessità: sempre attraverso di distributori automatici, saranno offerti prodotti come slip, canottiere o asciugamani, per l’ipotesi di ricovero improvviso (pagina 5, seconda parte);

protezione ambientale: viene introdotta una generica esposizione sui problemi di gestione dei rifiuti, richiamando il decreto legislativo 5 febbraio 1997 n. 22 (pagina 6), per poi descrivere brevemente il compattatore ecologico Eurocompact con relativo disegno dall’esterno (pagina 6, prima parte).

Tale scritto prosegue con una pagina in cui viene fornito il disegno dei distributori con le relative parti; una pagina in cui vengono elencati i prodotti di prima necessità; una sezione, nella pagina successiva in cui vengono preannunciate iniziative in favore dei bambini ospiti nelle strutture ospedaliere.

Viene allegato inoltre il “dettaglio tecnico”, composto di 6 pagine.

Nella prima pagina viene individuato il modello di distributore automatico e si conferma che i distributori automatici (distinti in distributore bevande calde, distributore bevande fredde e distributore snack e fresco) saranno installati in accordo con l’Azienda e in numero da definire.

Nella seconda pagina sono elencate le bevande calde e le bevande fredde.

Nella terza pagina vengono indicate le modalità di conservazione del prodotto fresco e vengono elencate le marche relative alla maggioranza dei prodotti (bevande calde, bevande fredde e snack), lista che occupa anche la prima parte della quarta pagina.

I restanti fogli sono occupati dagli “oneri di esercizio”, che sostanzialmente riepilogano obblighi contrattuali o legali.

In allegato viene poi offerto il listino prezzi.

Da tale pur sommaria descrizione è evidente che il servizio offerto dalla SGD Vending Dimatic è costituito in misura assolutamente prevalente dall’installazione e gestione di apparecchiature per la distribuzione automatica di prodotti, in maggioranza di tipo alimentare.

Orbene, alla luce di tale osservazione, non è necessario verificare precisamente quanto le prestazioni offerte dalla SGD Vending Dimatic coincidano con l’oggetto della gara informale, annullata con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022 e nuovamente indetta con delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959; d’altra parte, tale controllo si presenta assai difficoltoso, visto che, da un lato, nel bando della selezione informale non era specificata la collocazione degli 80 distributori, mentre il progetto approvato dalla delibera 30 giugno 2008 n. 550 non definisce il numero degli apparecchi.

Rimane indubbia infatti l’illegittimità della citata delibera, la quale impedisce che un servizio sostanzialmente costituito dall’installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari (nello specifico arricchito di alcune prestazioni integrative) sia assegnato attraverso il confronto concorrenziale tra le imprese del settore (fra cui anche la Di.A. Distribuzione Automatica), in aperto contrasto con l’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, secondo il quale “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

Tale conclusione peraltro elimina qualsiasi dubbio sulla legittimazione della ricorrente, in quanto la stessa rappresenta sicuramente un’impresa operante nello specifico settore della distribuzione automatica di beni di consumo, interessata alla gara.

In definitiva, il ricorso originario e i motivi aggiunti depositati il 12 marzo 2008 devono essere dichiarati improcedibili; devono essere respinti i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2008; mentre devono essere accolti i motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2008. Per l’effetto, la delibera 30 giugno 2008 n. 550 del direttore generale della Ausl Ba, con questi ultimi impugnata, deve essere annullata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione I, dichiara improcedibili il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti depositati il 12 marzo 2008; respinge i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2008; accoglie i motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2008 e, per l’effetto, annulla la delibera 30 giugno 2008 n. 550 del direttore generale della Ausl Ba.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e la Sgd Vending S.r.l. nella misura di 1.500,00 per ciascuna, al pagamento di complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), più CU, CPI e IVA, come per legge, a favore della ricorrente, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/2/2009 n.315 proviene da Giustamm.

Pres., Rel. Di Benedetto
Società Fidente s.p.a. (Avv.ti F. Massa, I. Deluigi, M. Paladini) c/ Enia s.p.a. (Avv. G. Cugurra), Colser s.c.a.r.l. (Avv. P. Dichiara), Friul Clean s.c.a.r.l. (Avv. R. ed F. Paviotti)

sull’applicabilità, agli appalti per l’affidamento dei servizi di pulizia di edifici non funzionali all’attività dei settori speciali, della disciplina prevista dal D. L.vo 163/2006 per i settori ordinari, e sulla estendibilità del principio di pubblicità anche alle procedure negoziate con bando ex art. 83 del Codice dei Contratti Pubblici

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sulle controversie relative alle procedure negoziate con bando – Sussiste – Ex art. 244, D. Lgs. 163/2006.

2. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Disciplina normativa – Parte II, D. L.vo 163/2006 – Disciplina prevista per i settori ordinari – Applicabilità – Ai servizi di pulizia di edifici non funzionali all’attività nei settori speciali svolta dall’ente aggiudicatore – Sussiste – Ragione – Conseguenze.
3. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Procedura negoziata con bando – Sedute delle commissioni – Principio di pubblicità – Applicabilità.

4. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Verbalizzazione analitica delle operazioni della commissione – Necessità – Contenuto.

1. Ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 163/2006-Codice dei Contratti Pubblici-, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di evidenza pubblica, comprese, pertanto, le procedure negoziate con bando, pur se procedimentalizzate in modo più snello rispetto alle procedure aperte o ristrette.

2. Posto che l’applicabilità della disciplina di cui alla parte III del Codice dei Contratti Pubblici, relativa ai settori speciali, richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività, deve ritenersi applicabile ai servizi di pulizia delle sedi della stazione appaltante, non funzionali all’attività nei settori speciali da essa stessa esercitata, la disciplina di cui alla parte II del predetto Codice, relativa ai settori ordinari.
(Nella specie, pertanto, trattandosi di un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia di edifici non funzionali all’attività nei settori speciali di gas, acqua ed elettricità, svolta dall’ente aggiudicatore, è illegittimo l’utilizzo della procedura negoziata con bando, in luogo di quella aperta o ristretta, alle quali il Codice dà prevalenza con riguardo ai settori, come quello di specie, ordinari).
3. L’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara, operante perlomeno nella fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, trova applicazione anche nelle procedure negoziate con bando, sussistendo le medesime esigenze di trasparenza e di verifica delle offerte presentate dai concorrenti, che caratterizzano le più articolate procedure di evidenza pubblica aperte o ristrette.

4. La verbalizzazione delle operazioni della commissione di gara costituisce un principio generale dell’ordinamento, che pertanto non si esaurisce entro i limiti previsti dall’art. 78 del D. Lgs. 163/2006 . In particolare, ai fini di una corretta registrazione documentale dello svolgimento della procedura, è necessario registrare fedelmente le sedute, pubbliche o segrete, in cui si articola l’intera attività della commissione, specificando il numero delle adunanze, le date delle riunioni e l’orario dell’inizio e della conclusione delle stesse, onde consentire agli interessati di verificare il rispetto del principio di continuità e per rendere conoscibile all’esterno la scansione e la successione delle operazioni compiute. È poi essenziale che la commissione dia atto, di volta in volta, della propria regolare composizione in ciascuna seduta, in considerazione dell’immanente principio di collegialità che presiede a tutto lo svolgimento della gara e che i verbali descrivano, con sufficiente precisione ed analiticità, tutte le attività compiute¹
__________________________
¹ Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 2 settembre 2005, n. 4463.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Ugo Di Benedetto Presidente ff. rel. est.

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 386/2006 proposto da
Società Fidente S. p. A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Francesco Massa, Ilaria Deluigi e Maurizio Palladini, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso lo studio di quest’ultimo, vicolo dei Mulini n. 6;

contro

Enia S. p. A., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Giorgio Cugurra, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso il suo studio, via Mistrali n. 4;

e nei confronti
della Colser S. c.a.r.l., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Michiara, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso il suo studio, borgo Antini n. 3;

e nei confronti
della Friul Clean S. c.a.r.l., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso la sede del Tar, piazzale Santa Fiora n. 6;

per l’annullamento
-quanto al ricorso introduttivo:
dell’aggiudicazione alla Colser S.c.a.r.l. del servizio di pulizia delle sedi del gruppo Enia S. p. A. e delle società partecipate del gruppo nel territorio della provincia di Parma;
dell’aggiudicazione alla Colser S.c.a.r.l. del servizio di pulizia delle sedi del gruppo Enia S. p. A. e delle società paatecipate del gruppo nel territorio della provincia di Piacenza;
dell’aggiudicazione alla Friul Clean S.c.a.r.l.del servizio di pulizia delle sedi del gruppo Enia S. p. A. e delle società partecipate del gruppo nel territorio della provincia di Reggio Emilia;
di ogni atto presupposto conseguente e/o connesso e segnatamente:
delle note del Direttore acquisti e appalti della società Enia S. p. A., prot. n. 43268, 43269 e 43270 del 11/12/2006 di comunicazione dell’aggiudicazione;
di ogni norma costituente la lex specialis della gara e segnatamente del bando di gara, del capitolato speciale e della lettera d’invito;

-quanto ai motivi aggiunti di ricorso:
dei verbali della commissione giudicatrice del 1/12/2006 e del 26/10/2006, recate sintesi delle offerte tecniche;
delle note del Direttore acquisti e appalti della scoietà Enia S. p. A., del 19/12/2006 indirizzate a Fidente S. p. A. e Colser S.c.a.r.l.;

Visto il ricorso con i relativi allegati ed i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Enia S. p. A., della Colser S. c.a.r.l. e della Friul Clean S. c.a.r.l. intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22/05/2007, il dr. Ugo Di Benedetto;
Uditi, altresì, gli avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La società Enia S. p. A. sorta dalla fusione della Agac di Reggio Emilia, della AMPS di Parma e della Tesa di Piacenza è una multiutility attiva nei settori del gas, elettricità ed acqua i cui azionisti sono 83 comuni di tali Provincie.
Con “bando di gara” spedito in data 28/7/2007 per la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale dell’Unione Europea, ha indetto una procedura “negoziata” per un “appalto pubblico” da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per “il servizio di pulizia ordinaria e straordinaria delle sedi del gruppo Enia S.p.A. e degli altri locali indicati nell’articolo 3” che richiama le schede in dettaglio per l’ubicazione degli uffici e relative dimensioni.
Il servizio veniva suddiviso, nel bando e capitolato speciale d’appalto, in tre lotti corrispondenti alle sedi di Reggio Emilia, Parma e Piacenza. L’importo a base d’asta era per il primo lotto, relativo alla sede di Reggio Emilia, di Euro 370.000, per il secondo lotto, relativo alla sede di Parma, di Euro 345.000 e per il terzo lotto, relativo alla sede di Piacenza, di Euro 205.000.
Il bando prevedeva espressamente che “l’appalto sarà aggiudicato mediante procedura negoziata ai sensi del D. lgs 163 del 2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
L’articolo 16 del capitolato speciale d’appalto nell’indicare le norme disciplinanti l’appalto richiamava espressamente, oltre al capitolato stesso, il D. lgs 163 del 2006 e le altre disposizioni di legge tra cui la legge 25 gennaio 1994, n. 82, ed il D. M. del Ministero dell’Industria del Commercio e dell’Artigianato 7 luglio 1997, n. 274 e s. m..
La procedura è stata avviata dopo il 1° luglio 2006, data di entrata in vigore del codice dei contratti citato ed è, pertanto, soggetta a tale normativa e non a quella del previgente D. lgs 158 o D. lgs. 157 del 1995.
Nel bando stesso era indicato espressamente il Tar quale organismo responsabile della procedura di ricorso.
2. La società ricorrente ha partecipato alla gara e non è risultata aggiudicataria di nessun lotto che sono stati assegnati rispettivamente alla Colser S.c.a.r.l., per quanto concerne i lotti 2 (Parma) e 3 (Piacenza), ed alla Friul Clean S. c.a.r.l., per quanto concerne il lotto 1 ( Reggio Emilia).
Ha, pertanto, impugnato la suddetta procedura, ivi compreso il bando e l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
Si sono costituite in giudizio le società intimate che hanno contro dedotto alle avverse doglianze concludendo per la reiezione del ricorso.
Con motivi aggiunti di ricorso sono sati impugnati gli ulteriori atti in epigrafe indicati deducendo altresì ulteriori censure.
L’istanza cautelare, accolta in primo grado, è stata respinta in grado di appello con ordinanza 1089/2007, sotto il profilo del danno subito dalle intimate a fronte del danno subito dalla ricorrente titolare di un mero interesse strumentale al rinnovo della procedura di gara.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 22/05/ 2007.
3. Va preliminarmente dichiarata la giurisdizione di questo giudice contestata dalle società controinteressate costituite in giudizio.
A prescindere dalla circostanza che lo stesso bando di gara indicava il Tar quale organo responsabile delle procedure di ricorso va osservato che detta gara è stata posta in essere dall’Ente appaltante in dichiarata applicazione del D. lgs 163 del 2006 ossia del codice dei contratti della pubblica amministrazione e che la stessa Enia S. p. a. aveva qualificato il contratto in oggetto come appalto pubblico, nei propri atti, sia pure facendo riferimento alla disciplina dei settori speciali.
3.1. In particolare il bando prevedeva espressamente che “l’appalto sarà aggiudicato mediante procedura negoziata ai sensi del D. lgs 163 del 2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” e, pertanto, detto criterio formale sarebbe già sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 23 luglio 2004, n. 9), in applicazione del principio di cui all’articolo 244 dello stesso D. lgs 163 del 2006.
3.2. Tuttavia anche in mancanza del citato richiamo formale contenuto nel bando l’applicazione del codice dei contratti, concretamente applicato dalla Enia S. p. a., (sia pur utilizzando la contestata procedura negoziata con bando), era obbligatoria.
Infatti, la società Enia S. p. a., quale impresa pubblica partecipata da 83 Comuni e sorta dalla fusione della Agac di Reggio Emilia, della AMPS di Parma e della Tesa di Piacenza, rientra perfettamente nell’ambito soggettivo di applicazione del codice dei contratti ai sensi dell’articolo 32 comma 1°, lettera c) qualora si tratti di un contratto nei settori ordinari, ed ai sensi dell’articolo 207, comma 1°, lettera a), qualora si tratti di settori speciali, secondo le diverse prospettazioni delle difese delle parti.
Infatti, l’articolo 244 del citato codice dei contratti attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale.
La procedura negoziata con bando, da aggiudicare ai sensi dell’articolo 83 del codice utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce comunque una procedura di evidenza pubblica, sia pure procedimentalizzata in modo più snello rispetto alle procedure aperte o ristrette.
In definitiva la giurisdizione è del giudice amministrativo sia in caso di procedure aperta o ristretta sia in caso di procedura negoziata con bando e, quindi, sia nel caso di importo superiore che inferiore alla soglia comunitaria, qualora siano procedure obbligatorie espletate ai sensi del codice dei contratti. Nella controversia in esame, poi, la ricorrente contesta proprio il mancato espletamento di una procedura ristretta od aperta ossia la mancata applicazione della disciplina dei settori ordinari.
4. Nel caso concreto, comunque, l’importo è superiore alla soglia comunitaria.
Infatti, la gara in parola è da considerarsi unitariamente e non come tre gare riferite a ciascun lotto. Ai sensi dell’articolo 29, comma settimo, lettera b) del D. lgs 163 del 2006, infatti, occorre tener conto del valore cumulato dei lotti per l’applicazione delle norme di rilevanza comunitaria per ciascun lotto ed inoltre occorre tener conto altresì della possibilità di rinnovo, prevista dall’articolo 2 del capitolato speciale, come disposto, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, dall’articolo 29, comma primo, del codice stesso.
5. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso prospettato dalle difese delle società intimate per avere la ricorrente, come le altre candidate, accettato espressamente le regole della gara come imposto, ai fini della partecipazione, dal bando.
Infatti, tale accettazione non può certo determinare un’acquiescenza non solo ovviamente con riferimento alle contestate illegittimità delle successive fasi della procedura ma anche con riferimento al metodo di scelta individuato dal bando stesso. Infatti, non si è trattata di una libera scelta della partecipante ma di una condizione di partecipazione illegittima mentre soltanto un comportamento volontario e libero costituisce un’acquiescenza agli atti della procedura.
Del resto la società ricorrente ha impugnato anche la lex specialis della gara, contestando il metodo di scelta, soltanto nel momento in cui ha ravvisato una concreta lesività della propria posizione soggettiva di partecipante, ossia all’esito della procedura stessa, mentre un’immediata impugnativa del bando, che comunque le ha consentito nel caso concreto la partecipazione, sarebbe stata inammissibile come ormai precisato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 29 gennaio 2003).
6. Nel merito appare indispensabile individuare la normativa applicabile alla presente fattispecie prima di analizzare le singole censure dedotte.
L’oggetto dell’appalto, come sopra rilevato, è costituito dal “servizio di pulizia ordinaria e straordinaria delle sedi del gruppo Enia S.p.A.” e degli altri locali indicati nell’articolo 3 del capitolato. La società Enia S.p.A. è operante prevalentemente nei settori speciali di gas acqua ed elettricità.
6.1.Cò premesso va osservato che Il D. lgs 163 del 2006, codice dei contratti pubblici, detta una disciplina generale per gli appalti di servizi, la cui disciplina è contenuta nella parte II del codice stesso.
Invece, la parte III del codice dei contratti contiene una disciplina speciale degli appalti nei settori speciali.
La differente disciplina delle procedure di scelta dei contraenti nei contratti pubblici della parte II, che disciplina i settori ordinari, rispetto alla parte III, che disciplina i settori speciali, obbliga ad inquadrare il presente appalto nella prima o seconda tipologia.
A tal fine appaiono decisive le disposizioni del codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006. In particolare va osservato che la disciplina dei settori ordinari è quella di portata generale mentre quella dei settori speciali ha portata eccezionale ed è, pertanto, applicabile soltanto nei casi espressamente previsti, senza possibilità di un’interpretazione estensiva. L’elemento decisivo che differenzia i settori ordinari da quelli speciali non è soltanto quello soggettivo ossia concenente gli Enti che operano nei settori indicati nella parte III del codice ma detto elemento va integrato con quello oggettivo ossia con riferimento al tipo di attività svolta da detti soggetti. L’articolo 31 del codice dei contratti, infatti, esclude l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte II del codice soltanto ai contratti della parte III che le stazioni appaltanti, le quali esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 214, “aggiudicano per tali attività”. Analogamente gli articoli 207, 208 e 209 prevedono l’applicazione della parte III del codice “alle attività” espressamente indicate.
Ciò è ribadito anche nell’articolo 217 del codice dei contratti il quale precisa che la parte III “non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213”.
Tale principio trova ulteriore conferma nell’articolo 3, decimo comma, del D. lgs. 163 del 2006 che definisce appalti pubblici di servizi ordinari quelli aventi ad oggetto le prestazione dei servizi di cui all’allegato II A, che l’articolo 20, comma secondo, assoggetta alle disposizioni del codice stesso, il quale alla categoria 14 indica specificamente i “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, mentre i settori speciali dei contratti, ai sensi dell’articolo 3, quinto comma, sono quelli definiti dalla pare III del codice.
La disciplina speciale della parte III, pertanto, trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività .
6.2. Vero è che le direttive comunitarie Ce 17/2004, per i settori speciali, e
Ce 18/2004, per i settori ordinari, contemplano entrambe nei rispettivi allegati i servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari tuttavia tale previsione per i settori speciali va riferita comunque all’attività speciale stessa e, quindi, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività (come nel caso di proprietà immobiliari ed edifici parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del codice dei contratti).
Del resto in proposito il codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006, richiamato negli atti impugnati, supera tale apparente antinomia, per quanto concerne i servizi di pulizia, prevedendoli esclusivamente nell’allegato II A per i servizi ordinari e non speciali.
Le disposizioni del codice per questo aspetto, sono da ritenere applicabili alla presente fattispecie anche ove se ne ravvisi una non coincidenza con la direttiva comunitaria Ce 17/2004. Quest’ultima, infatti, nei settori speciali considera equivalenti le procedure aperte , ristrette e negoziate con bando lasciando, quindi, piena discrezionalità e ben può il legislatore nazionale attuare detti principi applicando agli appalti di servizi di pulizia non funzionali all’attività nei settori speciali, come nel caso in esame, i maggiori limiti previsti per gli appalti di servizi nei settori ordinari che prediligono la procedura aperta o ristretta per la scelta del contraente al fine di garantire una più ampia concorrenza nei servizi non funzionali all’attività dei settori speciali. Non vi sarebbe, pertanto, un contrasto tra disposizioni precise, puntuali, dettagliate ed inderogabili della direttiva comunitaria Ce 17/2004 ma una attuazione della stessa da parte del codice dei contatti che, nel pieno rispetto degli obiettivi della direttiva, ne specifica l’applicazione con scelte operanti all’interno dello Stato Italiano, per quanto concerne il servizio di pulizia degli edifici non funzionale ai settori speciali di attività di cui ai citati art. 208 e ss..
6.3.Del resto anche con riferimento alla previgente normativa il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2004) nel ritenere applicabile per il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie la disciplina del decreto legislativo n. 158 del 1995, il cui art. 7, comma 1, lettera c), aveva sottoposto – alla normativa sui settori ex esclusi – gli appalti “di servizi”, aventi per oggetto le prestazioni elencate nell’allegato XVI-A., aveva attribuito rilievo decisivo al fatto che “Le stazioni ferroviarie vanno qualificate come elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto”. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva, pertanto, condiviso la tesi dell’ordinanza di rimessione alla stessa (Cons. Stato, sez. VI, 167 del 2004), secondo cui il servizio di pulizia ricade, sotto il profilo oggettivo, nell’ambito del d.lgs. n. 157/1995, relativo ai pubblici appalti di servizi, salvo che non si ritenga strumentale o connesso alle reti, come poi ritenuto nel caso esaminato. Solo in quest’ultimo caso rientrava nell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 158 del 1995.
7. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 3, comma 31°, 32, comma 1°, lettera c) e 29, comma 7°, lettera b) del D. lgs 163 del 2006, pertanto, la società Enia S. p . a. doveva rispettare le disposizioni di cui al titolo II del D. lgs 163 del 2006 e, quindi, utilizzare una procedure aperta o ristretta e non una procedura negoziata, trattandosi di appalto pubblico di servizio di importo superiore alla soglia comunitaria, come precisato al punto 4 della presente sentenza, nel settore ordinario.
Da ciò deriva l’illegittimità degli atti di indizione della procedura in parola ed in particolare del bando, del capitolato nonché l’illegittimità derivata di tutti i successivi atti della procedura.
8. Va, comunque osservato che anche in ipotesi di ammissibilità della procedura negoziata con bando (non ritenuta per le ragioni sopra esposte) appaiono fondate anche le ulteriori censure dedotte concernenti il concreto espletamento della procedura stessa.
8.1. Il bando prevedeva espressamente, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sulla base dei criteri specificati dall’articolo 12 del capitolato la Commissione giudicatrice ha stabilito di suddividere i criteri di cui al citato articolo 12 in dettagliati sottopunteggi e ciò, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’articolo 83 del codice stesso il quale prevede che sia il bando a prevedere i sub- criteri, i sub- pesi e di sub- punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità alla Commissione giudicatrice.
8.2. Inoltre, costituisce un principio generale nella materia dei contratti pubblici quello dell’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara, per l’aggiudicazione di contratti della P.A., per quanto riguarda quantomeno la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, anche se non la fase di valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 45; IV Sez. 6 ottobre 2003, n. 5823; V Sez. 18 marzo 2004, n. 1427) e detti principi debbono trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa anche nei settori speciali (Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369). Tali principi devono trovare applicazione anche nelle procedure negoziate “con bando” i cui criteri di valutazione fanno riferimento all’articolo 83 del codice del contratti in quanto sussistono le stesse esigenze di trasparenza e di verifica delle offerte presentate dai concorrenti, nelle forme e termini previsti dal bando, delle più articolate procedure di evidenza pubblica aperte o ristrette.
8.3. Del tutto carente, poi, nella fattispecie in esame la verbalizzazione delle operazioni della Commissione giudicatrice. La verbalizzazione analitica costituisce un principio generale dell’ordinamento, non solo quindi nei limiti minimi previsti dall’articolo 78 del codice dei contratti.
E’, infatti, da condividere l’orientamento secondo cui per una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura, è necessario registrare fedelmente le sedute, pubbliche o segrete, in cui si articola l’intera attività della commissione, specificando, in dettaglio, il numero delle adunanze, le date delle riunioni e l’orario dell’inizio e della conclusione delle stesse, onde consentire agli interessati di verificare il rispetto del principio di continuità e per rendere conoscibile all’esterno la scansione e la successione delle operazioni compiute (ad esempio, il momento in cui sono stati fissati gli eventuali sub-criteri di valutazione delle offerte o quando sono stati espressi i giudizi tecnico-comparativi). È poi essenziale che la commissione dia atto, di volta in volta, della propria regolare composizione in ciascuna seduta, in considerazione dell’immanente principio di collegialità che presiede a tutto lo svolgimento della gara e che i verbali descrivano, con sufficiente precisione ed analiticità, tutte le attività compiute (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4463).
8.4. Nel particolare caso in esame, inoltre, in cui il bando stesso aveva prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e soltanto il verbale avrebbe potuto consentire di verificare il corretto adempimento delle prescrizioni di cui all’articolo 83, quarto comma, ossia l’apertura delle buste contenenti le offerte dopo aver predisposto i criteri motivazionali cui attenersi. Soltanto una verbalizzazione completa con indicazione della data degli adempimenti e una verbalizzazione della presenza dei componenti presenti avrebbe potuto consentire la verifica del rispetto di dette disposizioni.
8.5.In definitiva, deve ritenersi che la procedura in questione non abbia offerto alcun margine di garanzia delle operazioni valutative sotto il profilo della trasparenza delle stesse e del rispetto dei principi della par condicio e di quelli che presiedono alle procedure ad evidenza pubblica.
9. Per tali ragioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.
10. L’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione del contratto già stipulato (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2003, n. 2332; Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 2002, n. 193; Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, n. 1591; Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2006 n. 4295; T.A.R. per la Liguria, sez. II, 16 marzo 2007, n. 4999).
11. Le spese seguono a soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna le società intimate, in solido, al pagamento delle spese di causa in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi Euro 5.000 (cinquemila), oltre I. V. A. e C. P. A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, il giorno 22/05/2007.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 28/5/2007 n.315 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est.
Confedilizia (Avv.ti N. Scripelliti ed E. Bellandi) contro il Comune di Pisa (Avv.ti G. Lazzeri ed E. Ridondelli)

l’impugnazione della deliberazione generale adottata dall’Ente locale e concernente la determinazione dell’aliquota ICI per un dato anno è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo

Giurisdizione e competenza – Impugnazione di una deliberazione generale adottata dall’Ente locale e concernente la determinazione dell’aliquota ICI per un dato anno – Attiene ad un iter procedimentale che precede il sorgere dell’obbligazione tributaria e che sfocia nell’adozione di un atto amministrativo generale assunto dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio – è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo

L’impugnazione di una deliberazione generale adottata dall’Ente locale e concernente la determinazione dell’aliquota ICI per un dato anno, in quanto attinente ad un iter procedimentale che precede il sorgere dell’obbligazione tributaria e che sfocia nell’adozione di un atto amministrativo generale assunto dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio (avente natura discrezionale), e non già ad una fase del procedimento impositivo (e, cioè, il vero e proprio rapporto tributario tra il contribuente e l’Ente locale e, quindi, l’an ed il quantum dell’imposta) è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 601/00 proposto da
ASSOCIAZIONE DELLA PROPRIETA’ EDILIZIA DI PISA – CONFEDILIZIA, in persona del suo Presidente avv. Giuseppe Gambini e da GIULIANA DI GADDO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Nino Scripelliti e Elena Bellandi ed elettivamente domiciliati presso gli stessi in Firenze, via S.Reparata, 40;

Contro

– il COMUNE DI PISA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gloria Lazzeri e Renata Ridondelli ed elettivamente domiciliato presso gli uffici di questa Segreteria Tar in Firenze, via Ricasoli, 40;

per l’annullamento
della deliberazione del C.C. del Comune di Pisa n.3 del 27.1.2000, con la quale il Comune di Pisa ha deliberato di rinnovare il contenuto della deliberazione della Giunta Comunale n.240 del 12.2.1998, stabilendo le aliquote ICI per l’anno 1998.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 1 febbraio 2005, il Consigliere dott. ssa Giacinta Del Guzzo;
Udito, altresì, per la parte resistente l’avv. G.Gigliotti delegato da G.Lazzeri;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) Le parti ricorrenti – premesso che questo T.A.R., avendo riconosciuto la competenza in materia del Consiglio comunale, ha annullato, con sentenza n. 1123 del 1999, la deliberazione della Giunta comunale di Pisa n. 2140 del 12.2.1998, di determinazione delle aliquote I.C.I. per l’anno 1998 – impugnano la deliberazione n. 3 del 27.1.2000, con la quale il Consiglio comunale di Pisa ha deliberato di “rinnovare” il contenuto della deliberazione annullata, deducendo al riguardo le seguenti censure:
I) Violazione dell’art. 6 del D. Lgs. n. 504/1992 e dell’art. 49, comma 2, della L. n. 449/1997. Violazione di legge per determinazione delle aliquote oltre il termine stabilito dalla disciplina del tributo.
Una volta espunta dall’ordinamento per effetto della pronuncia giurisdizionale la deliberazione originariamente adottata dalla Giunta comunale incompetente al riguardo, non vi sarebbe fonte normativa che legittimerebbe il Comune a riadottare “ora per allora “ a distanza di anni la delibera di determinazione dell’aliquota ICI per l’anno 1998 , pretendendo di non incorrere nella decadenza sancita dall’art. 6 del D.Lgs. n. 504/1992 per il caso di mancata determinazione dell’aliquota ICI entro il 31 ottobre do ogni anno.
II) Violazione dell’art. 11 delle preleggi e dei principi generali in tema di irretroattività dei regolamenti.
Il provvedimento di determinazione delle aliquote ICI avrebbe natura regolamentare e non potrebbe, pertanto, essergli attribuita efficacia retroattiva.
Le parti ricorrenti concludono per l’accoglimento delle loro ragioni.
Il Comune di Pisa si è costituito in giudizio in data 6.4.2000.
Con memoria 21.1.2005 la parte ricorrente ha insistito nelle già enunciate tesi e conclusioni.
Con scritto in pari data il Comune di Pisa, eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ha, comunque, svolto difese nel merito, affermando la legittimità del proprio operato.
Alla pubblica Udienza, tenuta in data 1° febbraio 2005 la causa è passata in decisione.
2) L’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale è infondata.
La controversia rientra nella giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo, in quanto ha per oggetto l’impugnazione di una deliberazione generale adottata dal Comune di Pisa, concernente la determinazione dell’aliquota ICI per l’anno 1998, e non già una fase del procedimento impositivo ( e, cioè, il vero e proprio rapporto tributario tra il contribuente e l’Ente locale e, quindi, l’an ed il quantum dell’imposta ).
La controversia attiene ad un iter procedimentale che precede il sorgere dell’obbligazione tributaria e che sfocia nell’adozione di un atto amministrativo generale assunto dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio ( avente natura discrezionale ) sindacabile, in via principale, in sede di giurisdizione amministrativa poiché incide sugli interessi legittimi degli amministrati ( salva la possibilità di mera disapplicazione, se rilevante in relazione al diverso oggetto – atto impositivo – dedotto in giudizio, da parte delle Commissioni tributarie, ove ritenuto – in via incidentale – illegittimo ) (cfr., in termini, TAR Puglia – Lecce – 5 aprile 2005 n. 1842 ).
Respinta l’eccezione pregiudiziale, il Collegio può procedere all’esame del merito della vicenda contenziosa sottopostagli.
Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Il Collegio ritiene, infatti, che il potere del Comune di riadottare l’atto determinativo dell’aliquota ICI per l’anno 1998, pur nel caso di annullamento della deliberazione tempestivamente adottata dalla Giunta comunale, discenda dai principi generali che riguardano gli effetti (retroattivi) dell’annullamento in sede giurisdizionale di un atto amministrativo.
In adesione a quanto affermato al riguardo dal Consiglio di Stato ( cfr. V Sez. decisione 16 ottobre 1997 n. 1145, alla cui ampia motivazione sul punto si fa rinvio ) il Collegio è dell’avviso che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’atto di imposizione ( tranne che nel caso in cui il legislatore, con norma espressa, abbia escluso la possibilità di reiterazione dell’atto annullato, evenienza che, nella specie, non si verifica ) non preclude all’Ente locale l’emanazione di un provvedimento ulteriore, che si sostituisce a quello annullato, provvedimento i cui destinatari sono i medesimi soggetti destinatari dell’atto annullato.
Le considerazioni che precedono privano, ovviamente, di fondamento anche la residua censura mossa all’operato del Comune resistente.
In conclusione il ricorso va respinto.
Sussistono ragioni che consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 601/2000, di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio tra le parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, il 1° febbraio 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Avv. Giovanni Vacirca Presidente
dott.ssa Giacinta del Guzzo consigliere est.
dott. Andrea Migliozzi consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 FEBBRAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/2/2006 n.315 proviene da Giustamm.

ONIDA Presidente – MARINI Redattore

sull’incostituzionalità del meccanismo di determinazione dell’equo canone per canone per i contratti di affitto nei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico

Contratti agrari – Affitto – Contratti nei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico – Criteri di determinazione del canone – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 14, secondo comma, secondo e terzo periodo, della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), in quanto il meccanismo di determinazione dell’equo canone previsto da detta norma per canone per i contratti di affitto nei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico comporta una ingiustificata disparità di trattamento in danno dei proprietari dei fondi rustici situati in quei territori.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Valerio ONIDA, Presidente,
Carlo MEZZANOTTE, Giudice,
Fernanda CONTRI,
Guido NEPPI MODONA,
Piero Alberto CAPOTOSTI,
Annibale MARINI,
Franco BILE,
Giovanni Maria FLICK,
Francesco AMIRANTE,
Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA,
Paolo MADDALENA,
Alfonso QUARANTA,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 14 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), e dell’art. 3 della legge 12 giugno 1962, n. 567 (Norme in materia di affitto di fondi rustici), promosso con ordinanza del 13 ottobre 2003 dal Tribunale di Bolzano nel procedimento civile vertente tra Rizzolli Thomas e Clementi Johann ed altro, iscritta al n. 1150 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Udito nella camera di consiglio del 7 luglio 2004 il Giudice relatore Annibale Marini.

Ritenuto in fatto

In un giudizio riguardante la determinazione del canone di affitto di un fondo rustico, il Tribunale di Bolzano, sezione specializzata per le controversie agrarie, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 42 e 44 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), nella parte in cui detta i criteri per la determinazione del canone per i contratti di affitto riguardanti i territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico, e, «occorrendo», dell’art. 3 della legge 12 giugno 1962, n. 567 (Norme in materia di affitto di fondi rustici), in quanto richiamato dalla disposizione censurata in via principale.
Il giudice rimettente muove dalla considerazione che, con sentenza n. 318 del 2002, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 9 e 62 della legge n. 203 del 1982, relativi alla determinazione del canone di affitto dei fondi rustici, ritenendo il meccanismo previsto da tali norme, basato sul reddito dominicale stabilito a norma del regio decreto-legge 4 aprile 1939, n. 589 (Revisione generale degli estimi dei terreni), «privo, ormai, (…) di qualsiasi razionale giustificazione», sia per l’esistenza di dati catastali più recenti ed attendibili di quelli del 1939, sia, in ogni caso, per l’inidoneità di quel catasto «a rappresentare le effettive e diverse caratteristiche dei terreni agricoli» ed essere quindi posto a base «di una disciplina dei contratti agrari rispettosa della garanzia costituzionale della proprietà terriera privata e tale da soddisfare, nello stesso tempo, la finalità della instaurazione di equi rapporti sociali, imposta dall’art. 44 della Costituzione».
Osserva il giudice a quo che, per effetto di tale pronuncia, ed in attesa di un eventuale nuovo intervento del legislatore, il regime del canone di affitto dei fondi rustici risulta allo stato libero su tutto il territorio nazionale, ad eccezione dei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico, per i quali dispone appunto l’art. 14 della legge n. 203 del 1982, non colpito dalla declaratoria di illegittimità costituzionale.
L’esistenza di territori nei quali il canone è tuttora predeterminato per legge e di territori ove, invece, esso è lasciato alla libera contrattazione delle parti sarebbe – ad avviso ancora del rimettente – in contrasto con il principio di eguaglianza, non trovando tale differenziazione alcuna ragionevole giustificazione.
Oltre a ciò, la norma di cui all’art. 14 della legge n. 203 del 1982 presenterebbe di per sé vizi di legittimità del tutto analoghi a quelli che hanno portato alla caducazione degli artt. 9 e 62 della stessa legge.
Dispone, infatti, il citato art. 14 che l’equo canone di affitto, nei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico, debba calcolarsi applicando le «tabelle determinate in base alle disposizioni di cui alla legge 12 giugno 1962, n. 567, vigenti nell’annata agraria anteriore all’entrata in vigore della legge 11 febbraio 1971, n. 11, rivalutate in base al tasso di svalutazione della lira nel frattempo intervenuta», con un abbattimento del 20%. L’art. 3, secondo comma, della legge n. 567 del 1962 prevede dal canto suo che, nella determinazione delle tabelle di cui sopra, debbano prendersi a base «i redditi dominicali determinati a norma del regio decreto-legge 4 aprile 1939, n. 589, convertito nella legge 29 giugno 1939, n. 976», moltiplicati per coefficienti stabiliti dalla commissione tecnica provinciale.
Anche tale meccanismo – ancorché più favorevole per i proprietari di quello previsto dagli artt. 9 e 62 della legge n. 203 del 1982 – sarebbe dunque basato, in definitiva, sui dati risultanti dal catasto del 1939. E se pure non esistono, per la Provincia autonoma di Bolzano, dati catastali più recenti cui il legislatore potrebbe fare riferimento (come invece esistono per il resto d’Italia), varrebbe comunque il rilievo, contenuto nella sentenza n. 318 del 2002, secondo cui i dati ricavabili dal catasto del 1939 non sono più idonei a rappresentare le effettive e diverse caratteristiche dei terreni agricoli e non possono quindi essere posti a base di una disciplina dei contratti agrari rispettosa dei principi costituzionali di cui agli artt. 42 e 44 della Costituzione.

Considerato in diritto

1.– Il Tribunale di Bolzano ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 42 e 44 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), nella parte in cui detta i criteri per la determinazione del canone per i contratti di affitto riguardanti i territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico, e («occorrendo») dell’art. 3 della legge 12 giugno 1962, n. 567 (Norme in materia di affitto di fondi rustici), in quanto richiamato dalla disposizione precedentemente indicata.
La disciplina impugnata – ad avviso del rimettente – violerebbe il principio di eguaglianza, atteso che la contrattazione in materia di affitto di fondi rustici, per effetto della sentenza n. 318 del 2002, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 9 e 62 della legge n. 203 del 1982, è ormai libera in tutto il territorio nazionale, ad eccezione appunto dei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico.
La medesima disciplina, in ogni caso, in quanto anch’essa basata sui dati risultanti dal catasto del 1939, presenterebbe, in riferimento agli artt. 42 e 44 della Costituzione, i medesimi vizi di costituzionalità da cui erano affette le norme della stessa legge già dichiarate illegittime.

2.– La questione relativa all’art. 3 della legge n. 567 del 1962 è inammissibile, non solo in quanto prospettata («occorrendo») in maniera perplessa (si vedano, tra le tante, la sentenza n. 446 del 2002 e l’ordinanza n. 342 del 2002), ma anche perché il primo capoverso del suddetto art. 3, in quanto sostituito dall’art. 9, primo comma, della legge 3 maggio 1982, n. 203, è già stato dichiarato illegittimo con la citata sentenza n. 318 del 2002, con la conseguenza che l’intero articolo – i cui successivi commi sono strettamente dipendenti dal primo – risulta ormai insuscettibile di ulteriore autonoma applicazione.

3.– La questione proposta con riferimento all’art. 14 della legge n. 203 del 1982 è invece fondata.
3.1.– La premessa da cui muove il rimettente, e cioè che la norma impugnata non sia stata in alcun modo colpita dalla declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 318 del 2002, è corretta.
L’art. 14 della legge n. 203 del 1982 non era, infatti, oggetto di impugnativa in quel giudizio e, d’altro canto, il meccanismo di determinazione dell’equo canone previsto da detta norma per i territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico è diverso da quello contemplato in via generale dagli artt. 9 e 62 della stessa legge, sui quali appunto verteva il giudizio di legittimità costituzionale.
E’ pur vero che il citato art. 14 prevede, come base di calcolo, l’applicazione delle tabelle determinate in base all’art. 3 della legge n. 567 del 1962, vigenti nell’annata agraria anteriore all’entrata in vigore della legge 11 febbraio 1971, n. 11, e che la norma richiamata è stata dichiarata illegittima, quanto al primo capoverso, e risulta di conseguenza inapplicabile per il resto.
Avendo, tuttavia, il rinvio all’art. 3 della legge n. 567 del 1962 carattere ricettizio, in quanto il contenuto di tale norma è divenuto parte del contenuto della norma richiamante, le vicende della norma richiamata restano prive di effetto ai fini dell’esistenza ed efficacia della norma richiamante.
3.2.– Siffatto meccanismo di determinazione dell’equo canone, pur se diverso nel suo sviluppo da quello già previsto per tutti gli altri territori dagli artt. 9 e 62 della legge, al pari di quello si fonda – come si è detto – sulle tabelle di cui alla legge n. 567 del 1962, che sono formate «prendendo a base i redditi dominicali determinati a norma del regio decreto-legge 4 aprile 1939, n. 589, convertito nella legge 29 giugno 1939, n. 976» (art. 3, secondo comma, della legge n. 567 del 1962).
Ma questa Corte, proprio dichiarando l’illegittimità costituzionale dei citati artt. 9 e 62, ha osservato che «a distanza di oltre un sessantennio dal suo impianto, quel catasto ha perso qualsiasi idoneità a rappresentare le effettive e diverse caratteristiche dei terreni agricoli, cosicché non può sicuramente essere posto a base di una disciplina dei contratti agrari rispettosa della garanzia costituzionale della proprietà terriera privata e tale da soddisfare, nello stesso tempo, la finalità della instaurazione di equi rapporti sociali, imposta dall’art. 44 della Costituzione» (sentenza n. 318 del 2002).
D’altra parte, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 9 e 62 della legge n. 203 del 1982, il regime di equo canone dei fondi rustici è venuto meno su tutto il territorio nazionale, ad eccezione dei territori del catasto derivante dall’ex catasto austro-ungarico, cui appunto continua ad applicarsi l’art. 14 della stessa legge. Dal che deriva, dunque, una ingiustificata disparità di trattamento in danno dei proprietari dei fondi rustici situati in quei territori.
3.3.– Ne consegue, pertanto, che anche l’art. 14, secondo comma, della legge 3 maggio 1982, n. 203, va dichiarato in parte qua illegittimo.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
a) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, secondo comma, secondo e terzo periodo, della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari);
b) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge 12 giugno 1962, n. 567 (Norme in materia di affitto di fondi rustici), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 42 e 44 della Costituzione, dal Tribunale di Bolzano, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 ottobre 2004.

Valerio ONIDA, Presidente
Annibale MARINI, Redattore

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/10/2004 n.315 proviene da Giustamm.