5.
sul ricorso numero di registro generale 5084 del 2015, proposto da: 
Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino C.F. GRNNDR53T20H501M, Cecilia Martelli C.F. MRTCCL63T44G273H, con domicilio eletto presso lo studio legale Guarino in Roma, piazza Borghese, 3; 
 

contro

Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
 

nei confronti di

-Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi C.F. LTTFPP63M29H501J, Marco D’Ostuni C.F. DSTMRC73M14F839B, Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, Mario Siragusa C.F. SRGMRA48A01G273D, Francesco Cardarelli C.F. CRDFNC61R04H501F, con domicilio eletto presso lo studio legale LCa in Roma, Via G.P. da Palestrina, 47 – anche appellante incidentale; 
-Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gian Michele Roberti C.F. RBRGMC59D04F839Z, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Via del Foro Traiano, 1/A; 
-Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Cintioli C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso Fabio Cintioli in Roma, Via Vittoria Colonna, 32; 
-BT Italia S.p.a., A.I.I.P. – Associazione Italiana Internet Provider, non costituiti in giudizio; 

per la riforma

-quanto al ricorso n. 4312 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 02775/2015, resa tra le parti, concernente approvazione condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame;

-quanto al ricorso n. 4408 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 02772/2015, resa tra le parti, concernente approvazione condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame;

-quanto al ricorso n. 4446 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 02769/2015, resa tra le parti, concernente approvazione condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame;

-quanto ai ricorsi n. 4970 del 2015 e n. 5084 del 2015:

della sentenza del TAR del Lazio – Roma, Sezione I, n. 03916/2015, resa tra le parti, concernente approvazione delle condizioni economiche e tecniche della offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso su rete in rame;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Telecom Italia S.p.a., Fastweb S.p.a., Wind Telecomunicazioni S.p.a., Vodafone Omnitel B.V., A.I.I.P. – Associazione Italiana Internet Provider;

Visti gli appelli incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Guarino, Roberti, Clarizia, D’Ostuni, Lattanzi, Cardarelli, Caiazzo, Cintioli e l’avvocato Stato Maria Letizia Guida;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appelli in esame riguardano le sentenze (nn. 2769, 2772, 2775 e 3916 del 2015) con cui la I Sezione del TAR Lazio ha respinto le impugnazioni, proposte da Telecom Italia S.p.a., da Fastweb S.p.a. e dalla società BT Italia S.p.a., nei confronti di due delibere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – AGCom (adottate in data 19 dicembre 2013):

– n. 746/13/CONS (recante “Approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame (Mercato 5)”; si tratta dei servizi di accesso a larga banda all’ingrosso: wholesale broadband access – WBA – o bitstream;

– n. 747/13/CONS (recante “Modifiche alla delibera n. 476/13/CONS e approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione (Mercato 4)”; si tratta dei servizi di unbundling del local loop – ULL.

In entrambi i casi, lo scopo della regolazione autoritativa è quello di dettare le condizioni tecniche ed economiche cui debbono sottostare i nuovi operatori (other licencied operators -OLO) per avere accesso alle infrastrutture di proprietà di Telecom Italia, ex-monopolista (incumbent). La regolazione autoritativa di questi rapporti è ritenuta necessaria dal legislatore perché una libera negoziazione è di fatto impraticabile, in quanto l’ex monopolista dei servizi, avendo il monopolio delle infrastrutture, dispone di un potere contrattuale soverchiante.

2. I cinque appelli possono essere riuniti, stante l’evidente connessione oggettiva oltre che soggettiva, ai fini di un’unica pronuncia.

3. Per l’individuazione del quadro regolatorio ed operativo in cui si inseriscono le controversie, può rinviarsi, oltre che alla parte in fatto delle sentenze appellate, alla sentenza di questa Sezione n. 1856/2013, con cui sono state decise impugnazioni concernenti misure regolatorie (delibere AGCom nn. 731/09/CONS, 121/10/CONS e 578/10/CONS – concernenti la definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia) relative al periodo precedente ed in parte comunque presupposte da quelle in contestazione nel presente giudizio.

4. In questa sede ci si può limitare a ricordare i principali riferimenti del quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche, successivo all’introduzione delle direttive comunitarie adottate nel 2002 e modificate nel 2009: nn. 2002/19/CE (“direttiva accesso”), 2002/20/CE (“direttiva autorizzazioni”), 2002/21/CE (“direttiva quadro”), 2002/22/CE (“direttiva servizio universale”).

4.1. L’obbligo di presentazione di un’offerta di riferimento da parte di un operatore delle telecomunicazioni trova fondamento nell’art. 9, comma 2, della direttiva accesso, secondo cui “quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione, le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che egli pubblichi un’ offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che le imprese non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi. L’autorità nazionale di regolamentazione può tra l’altro imporre modifiche alle offerte di riferimento per dare effetto agli obblighi imposti ai sensi della presente direttiva”.

4.2. Tale disposizione è stata recepita dagli artt. 45 e ss. del Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lgs 259/2003 (d’ora in poi, Codice), ove, in particolare, è previsto:

– “Qualora, in esito all’analisi del mercato realizzata a norma dell’articolo 19, un’impresa sia designata come detentrice di un significativo potere di mercato in un mercato specifico, l’Autorità impone, in funzione delle circostanze, gli obblighi previsti agli articoli 46, 47, 48, 49, 50 e 50-bis” (art. 45, comma 1);

– l’Autorità “può imporre obblighi di trasparenza in relazione all’interconnessione e all’accesso, prescrivendo agli operatori di rendere pubbliche determinate informazioni quali informazioni di carattere contabile, specifiche tecniche, caratteristiche della rete, termini e condizioni per la fornitura e per l’uso, comprese eventuali condizioni conformi al diritto europeo che limitino l’accesso a servizi e applicazioni o il loro utilizzo, e prezzi” (art. 46, comma 1);

– l’Autorità può “esigere che, quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell’articolo 47, pubblichi un’offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi” (art. 46, comma 2);

– l’Autorità “con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo” (art. 46, comma 2);

– che “per determinati tipi di interconnessione e di accesso l’Autorità può imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l’obbligo che i prezzi siano orientati ai costi” (art. 50, comma 1).

4.3. Il contesto regolatorio sopra riassunto ha trovato applicazione nei confronti di Telecom, in quanto:

– la società, con delibera AGCom n. 314/09/CONS, è stata identificata quale operatore detentore di significativo potere nei mercati nn. 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla Raccomandazione 2007/879/CE;

– la delibera n. 731/09/CONS ha per l’effetto imposto a Telecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete (tra cui, l’accesso sulle reti in rame e in fibra a diversi livelli), di trasparenza, di non discriminazione, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi;

– tra tali obblighi figura quello di fornire l’accesso agli operatori alternativi ai servizi all’ingrosso oggetto dei mercati in maniera non discriminatoria, ovvero alle stesse condizioni economiche e tecniche a cui fornisce gli stessi servizi o servizi equivalenti alle proprie divisioni interne, in guisa da poter mettere i concorrenti nelle condizioni di replicare efficacemente alle offerte di Telecom nei mercati a valle.

4.4. In questa prospettiva:

– l’art. 9 della delibera n. 731/09/CONS, in relazione all’obbligo di controllo dei prezzi, ha introdotto per i servizi ULL, bitstream (WBA) e WRL il meccanismo di programmazione triennale dei prezzi (price cap) per gli anni 2010, 2011, 2012;

– i valori dei vincoli di cap (limite massimo della tariffa applicabile) sono stati definiti sulla base di un modello a costi incrementali di lungo periodo, di tipo bottom-up;

– con delibera n. 578/10/CONS AGCom ha definito il modello contabile BU-LRIC (bottom up – long run incremental cost; negli atti oggetto della presente controversia, chiamato anche BU-LRAIC) volto alla determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete di Telecom e ha fissato i prezzi per i prodotti ULL, bitstream e WLR del periodo 2010-2012, sulla base di un percorso di transizione verso tariffe calcolate in base al predetto modello; in tale ambito, i prezzi dei servizi bitstream sono stati determinati mantenendo uno “spazio economico” tra essi e quelli ULL, e lo stesso approccio è stato mantenuto per il servizio WRL;

– con delibera n. 643/12/CONS i prezzi del servizio WRL validi dal 1° giugno 2012 al 31 dicembre 2012 sono stati invece fissati secondo il criterio dell’orientamento al costo, motivo per il quale la Commissione UE, in sede di consultazione, ha invitato AGCom a valutare la coerenza tra i prezzi WRL, ULL e bitstream;

– con delibere n. 221/13/CONS e n. 642/12 CONS è stata avviata la consultazione relativa alla valutazione delle offerte di riferimento Telecom concernenti le condizioni economiche e tecniche di fornitura dei servizi di accesso ULL e bitstream per il 2013;

– contestualmente, con delibera 390/12/CONS, AGCom ha avviato la terza analisi del mercato al dettaglio per l’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa (mercato n. 1), dei mercati nn. 4 e 5, e la consultazione nazionale sull’analisi degli stessi mercati;

– i prezzi dei servizi di accesso per l’anno 2013 sono stati fissati non nell’ambito della suddetta analisi di mercato, bensì nell’ambito del procedimento di approvazione delle OR – offerte di riferimento Telecom, conclusasi con le delibere nn. 746/13/CONS e 747/13/CONS, al centro delle controversie in esame.

5. E’ utile aggiungere che le predette delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS sono state annullate in parte dalla sentenza di questa Sezione n. 1856/2013.

La sentenza, in particolare, ha rilevato che AGCom, pur avendo premesso di voler applicare un metodo omogeneo di determinazione dei prezzi, ha stabilito poi, contraddittoriamente, la base di partenza del network cap, sia per i servizi bitstream naked che per quelli WLR, secondo il criterio del retail minus, non orientato al costo e consistente nell’abbattimento del prezzo praticato al pubblico da parte di Telecom di una percentuale forfettaria. L’Autorità, pertanto, avrebbe applicato i valori di aumento del servizio ULL, derivanti dal modello BU-LRIC, ai prezzi iniziali, non orientati al costo, di entrambi i servizi, comportando, quindi, un ulteriore aumento senza alcun nesso con i costi sottostanti.

Secondo la sentenza richiamata, dunque, le delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS sono illegittime nella parte in cui non avrebbero illustrato esaurientemente le ragioni per le quali, per i servizi WLR e bitstream, si sia discostata dal modello di orientamento al costo, adottato invece per i servizi ULL.

AGCom ha inteso dare esecuzione alla sentenza mediante la delibera n. 86/15/CONS.

Con sentenza di questa Sezione n. 5708/2015, è stato respinto l’appello con cui Fastweb ha lamentato, nei confronti del provvedimento, l’inottemperanza o l’elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1856/2013.

6. Per cogliere le specificità delle controversie in esame, giova altresì ricordare, riguardo alle caratteristiche dei diversi servizi oggetto dei provvedimenti impugnati in primo grado dalle odierne appellanti, che:

– i servizi di accesso possono essere distinti in tre grandi categorie: (a) – accesso disaggregato all’ultimo miglio (unbundling del local loop – ULL); (b) – accesso a larga banda all’ingrosso (wholesale broadband access –WBA- o bitstream); (c) – rivendita del canone all’ingrosso (wholesale line rental -WLR);

– la normativa in materia persegue anche l’obiettivo di porre gli OLO nella condizione di svincolarsi dalla rete di Telecom Italia e di creare una propria infrastruttura di comunicazione, pervenendo ad un modello concorrenziale che ha il suo perno nella moltiplicazione delle reti di accesso;

– la strategia incentivante l’infrastrutturazione è sintetizzata dal principio “costruisci o acquista” (c.d. “make or buy”), il quale muove dall’esigenza di fornire agli OLO precisi segnali di mercato per consentire loro di muoversi con maggiore consapevolezza nelle proprie strategie aziendali o decidendo di appoggiarsi alla vecchia rete in rame di Telecom (strategia del buy) o preferendo invece, come l’AGCom mostra di volere privilegiare, l’investimento nella costruzione di una propria rete in fibra (strategia del make), che costituisce il futuro dei sistemi di comunicazione elettronica;

– un simile obiettivo di lungo periodo richiede, però, che gli OLO possano ritagliarsi una “fetta” di mercato adeguata, fornendo servizi sempre più completi, moderni e convenienti alla clientela finale; quest’ultima deve, in tale prospettiva, formulare una domanda di tali servizi tale da indurre gli OLO ad un radicale investimento nei servizi infrastrutturati, sicché gli OLO trovino più conveniente risalire la scala degli investimenti (c.d. ladder of investment) e dotarsi di una rete autonoma da Telecom;

– nella scala degli investimenti i servizi WLR, WBA e ULL si pongono in un ordine crescente di infrastrutturazione: (a) – il servizio di accesso disaggregato richiede all’operatore un maggiore sforzo di investimento; infatti, deve collocarsi presso le centrali locali di Telecom e installare i propri apparati di comunicazione, nonché posare la propria fibra ottica dai propri nodi di rete fino alle centrali locali di Telecom (“segmento di trasporto”), ciò che necessita, fermo il noleggio da Telecom del “doppino” telefonico, l’utilizzo preponderante di apparati propri dell’operatore, a fronte di circa 1.500 centrali Telecom aperte all’ULL; (b) – i servizi WBA o bitstream consistono nella fornitura di una capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale e il punto di presenza di un operatore alternativo interessato ad offrire il servizio a banda larga all’utente finale; l’operatore può coprire l’intero territorio nazionale collocandosi per l’interconnessione in sole 30 centrali, da dove raccoglie il traffico dati dei propri c1ienti, e acquistando da Telecom l’uso degli apparati (digital subscriber line access multiplexer – DSLAM) installati nelle centrali locali (circa 10.000 su tutto il territorio nazionale), più la sezione di trasporto in fibra ottica da queste centrali locali fino ai 30 nodi di consegna; (c) – invece, con il servizio WLR, l’operatore alternativo che intenda offrire un servizio di fonia tradizionale ha la possibilità di acquistare all’ingrosso il servizio di rivendita del canone; il servizio WLR consente all’operatore economico di potersi presentare al cliente finale anche come “operatore di accesso”, così evitando che l’utente finale continui ad essere vincolato contrattualmente a Telecom;

– ne consegue che, al fine di confrontarsi sul mercato, l’operatore attestato in ULL risponde di ingenti investimenti, mentre l’operatore in bitstream risponde esclusivamente del contratto di interconnessione con Telecom, e, quindi, assume un rischio d’impresa di gran lunga inferiore rispetto al primo.

7. E’ utile una premessa generale sui limiti del sindacato esercitabile.

7.1. Il TAR, in più di una delle sentenze in esame, ha ritenuto che i ricorrenti, mediante parte delle censure esposte, intendessero sollecitare l’adesione del giudice a valutazioni di merito diverse da quelle compiute da AGCom, ed ha sottolineato che ciò non è consentito al giudice amministrativo, senza invadere l’ambito della discrezionalità tecnica riservato all’amministrazione.

Ha quindi precisato di attenersi ai criteri ribaditi dalla Cassazione in ordine ai limiti del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità nelle materie regolate dalle autorità indipendenti, nel senso che “Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità [in quel caso, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM] comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (…) detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini” (Cass.civ., SS.UU., n. 1013/2014).

7.2. Negli appelli appresso esaminati, viene in più occasioni sottolineato che la giurisprudenza ammette ormai nei confronti delle valutazioni tecnico discrezionali delle Autorità indipendenti un sindacato pieno e penetrante, che si estrinseca nella possibilità di accertare se l’atto si ponga al di fuori dell’ambito di esattezza o attendibilità, non risultando rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti giurisprudenziali consolidati o dottrinari dominanti; e che investe non soltanto i vizi dell’eccesso di potere (logicità e ragionevolezza), ma anche la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla p.a. quanto a correttezza dei criteri utilizzati ed applicati, potendo sia rivalutare le scelte compiute, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati che orientano le valutazioni tecniche.

7.3. Il Collegio osserva che le prospettazioni indicate esprimono, a ben vedere, punti di vista complementari e condivisibili.

In sintesi, è possibile censurare la sola valutazione che si pone al di fuori dell’ambito di opinabilità, cosicché il sindacato non divenga sostitutivo con l’introduzione di una valutazione parimenti opinabile. Qualora residuino margini di opinabilità in relazione a concetti indeterminati, la valutazione compiuta dall’Autorità non può ritenersi viziata se, attraverso le motivazioni esposte, risulti comprensibile, attendibile secondo la scienza economica, e immune da travisamento dei fatti, da vizi logici o da violazioni di regole normative.

7.4. Il Collegio precisa fin d’ora che, salvo i casi che verranno evidenziati in relazione a specifici profili di censura, le impugnazioni in esame si mantengono nei limiti del sindacato di legittimità consentito al giudice amministrativo.

Giova ricordare, in proposito, che “Il limite del sindacato giurisdizionale, al di là dell’ormai sclerotizzata antinomia [antitesi] forte/debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza, anche e (…) soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali vengano in rilievo poteri regolatori con i quali l’autorità detta, appunto, “le regole del gioco”; e sottolineare che, anche nel presente giudizio, il controllo invocato, di volta in volta, dagli operatori economici appellanti, sulla correttezza del modello economico in concreto applicato dal AGCom a fini di regolazione, “non mira a sostituire la valutazione del giudice a quella della competente Autorità, ma solo a verificare se tale modello, una volta adottato, sia stato coerente nei suoi sviluppi proprio alla luce delle finalità che la scelta regolatoria, nel suo complesso, mira a perseguire. L’incoerente o incompleta applicazione di quel modello, ponendosi in contrasto con i principi che l’informano, può infatti frustare le stesse finalità che hanno giustificato la sua adozione, essendo indubbio che anche teorie o principi economici possano essere applicate ben al di là del loro margine di elasticità e opinabilità, con risultati non consentanei alle loro premesse e, dunque, erronei” (Cons. Stato, III, n. 1856/2013, cit.).

8. Una seconda premessa generale riguarda i criteri che devono orientare l’individuazione dei costi ai fini della determinazione delle tariffe di accesso.

Criteri la cui non corretta applicazione viene lamentata dalle appellanti a sostegno delle contrapposte pretese.

8.1. In sintesi, sostiene Fastweb, dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., oltre alla citata sentenza n. 1856/2013, la n. 5733/2014, sempre di questa Sezione), si traggono i principi secondo i quali i meccanismi di individuazione dei prezzi, quale che sia il criterio seguito, non possono prescindere dall’indagine circa i costi sottostanti; i prezzi devono essere orientati ai costi efficienti (ovvero ai costi che sosterrebbe un operatore soggetto alla normale pressione concorrenziale); i costi efficienti ipotizzati non possono essere superiori ai costi effettivamente sostenuti.

Fastweb ritiene che le delibere impugnate non si siano sempre attenute a detti criteri, e pertanto contesta la ricostruzione di alcune componenti di costo, ritenendo che i prezzi siano fondati su costi non efficienti o addirittura superiori ai costi effettivi.

8.2. Telecom, di contro, contesta l’assunto avversario secondo il quale il TAR avrebbe prefigurato il suo diritto a vedersi riconosciuti tutti i costi, comunque sostenuti per l’erogazione dei servizi, indipendentemente da qualunque valutazione di efficienza.

Sottolinea che il criterio di individuazione dell’efficienza che in concreto deve essere seguito, è quello recepito dal modello tariffario BU-LRIC, definito dalle delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, ed applicato da AGCom anche nel caso delle delibere impugnate.

Modello caratterizzato dall’uso dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura pienamente ottimizzata, tenendo comunque conto dell’attuale configurazione di rete, che conduce alla determinazione di un costo di rete automaticamente ottimizzato e, pertanto, alla definizione di prezzi per i terzi depurati dagli oneri impropri riconducibili alle eventuali inefficienze.

In altri termini, il modello di efficienza applicato dalle delibere non assume a parametro la generica ed indefinita efficienza di soluzioni tecnologico-strutturali alternative ipotizzate da Fastweb sulla base di tecnologie non utilizzate dalla rete dell’incumbent, essendo invece commisurato alla tecnologia impiegata, alla stima della domanda e ai costi unitari fissati, in modo che il modello adottato non si sottragga del tutto dall’esistente realtà infrastrutturale.

8.3. Il Collegio ritiene che dalla sentenza n. 1856/2013 possa trarsi il principio secondo cui è necessario che AGCom orienti tutti i prezzi ai costi sottostanti, dopo aver verificato che si tratti di costi effettivamente sostenuti ed efficienti.

Nella sentenza citata, in particolare (§ 13.3.-13.4.), prendendo atto che nel mercato esiste la prassi di affidare a ditte terze specializzate – denominate system – la risoluzione degli interventi di manutenzione, medianti contratti che prevedono tariffe flat o forfettarie, indipendenti dal numero degli interventi e basate su un tasso medio di intervento più basso, e quindi con un costo inferiore di quello approvato da AGCom, è stata affermata la necessità di considerare detti contratti al fine di “adeguare e ricondurre i costi, calcolati sulla base di ipotesi economiche, alla realtà effettuale, proprio per evitare il rischio che il modello, finendo per peccare di astrattezza, giunga a conclusioni aberranti e persino contrarie alla finalità che si propone, quella, cioè, di simulare una rete efficiente e costi ad essa ragionevolmente parametrati”, l’onere di AGCom di valutare se e in che misura i contratti con i system possano comportare una “incisiva riduzione dei costi di manutenzione, proprio in un’ottica di efficienza, mediante applicazione di tariffe forfetarie per gli interventi sulla rete”, concludendo che l’operato di AGCom fosse illegittimo (per insufficiente ed illogica motivazione, e difetto di istruttoria) nella misura in cui non aveva spiegato perché tali contratti non fossero stati presi in considerazione “per valutare un efficientamento dei costi ipotizzati, che sembrerebbero essere superiori a quelli reali e, dunque, contrastanti con il criterio di efficienza che dovrebbe ispirare il modello adottato dall’Autorità”.

Tuttavia, la sentenza ha anche presupposto (§ 1.6.-1.7.) che “Il modello BULRIC prescelto da AGCOM si caratterizza per la definizione dei prezzi di accesso sulla base non già dei costi storici, effettivamente sostenuti dall’impresa dominante, ma in funzione dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica, una rete che, anche quando configurata con l’approccio di tipo scorched node (che tiene conto di alcuni dati dell’attuale configurazione di rete, come si legge nel Par. 18 della delibera n. 578/10/CONS), è concepita sempre come nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura di costi pienamente ottimizzata”.

8.4. In sintesi, il modello adottato da AGCom ha fatto sì riferimento alla rete in rame di Telecom, per evitare di determinare una configurazione di rete del tutto teorica, ma ha applicato correzioni per renderla efficiente, così che il modello non astrae del tutto dall’esistente realtà infrastrutturale, nell’intento di garantire … “la costruzione di una rete che abbia un certo livello di aderenza alla realtà modellata”.

Non sembra quindi corretto né prescindere dalla effettiva situazione della rete e dalle condizioni concrete di svolgimento del servizio, per cercare ipotesi in assoluto le più efficienti (ciò che, estremizzando, emerge da alcune difese di Fastweb), né limitarsi a prendere atto di tale realtà e dei costi che ne derivano (ciò che, sempre estremizzando, emerge da alcune difese di Telecom).

Nel solco del condivisibile orientamento segnato dalla sentenza n. 1856/2013, e nel rispetto del modello tariffario BU-LRIC di cui alle delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, la cui revisione è stata demandata ad altra occasione, occorre invece distinguere tra le soluzioni tecnologico-strutturali di adeguamento o evoluzione della rete che Telecom può agevolmente apportare per diminuire i costi – che entrano nel parametro di valutazione della rispondenza ad un modello efficiente – e le soluzioni alternative opinabili, ovvero la cui introduzione comporterebbe, in pratica, la costruzione di un’altra rete.

8.5. In base alle contrapposte argomentazioni delle parti, sui contenuti, la fattibilità, i vantaggi e gli inconvenienti delle diverse ipotesi di ricostruzione dei costi efficienti, può distinguersi, relativamente a ciascun profilo di censura, tra l’una e l’altra ipotesi, e valutare la completezza, logicità ed adeguatezza delle motivazioni con cui AGCom ha giustificato le soluzioni prescelte.

Nelle sentenze appellate, il TAR non sempre ha effettuato tale valutazione; talvolta si è trincerato dietro i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica (mentre invece, come esposto, la gran parte delle censure è basata anche sulla irragionevolezza, incongruenza o contraddittorietà ovvero sulla non rispondenza a canoni del diritto europeo o nazionale, e in ultima analisi sulla insufficiente motivazione, delle scelte operate da AGCom); più spesso, ha recepito le difese dell’AGCom, ritenendole sufficienti a giustificare le decisioni prese, talvolta però senza raffrontarle con quelle delle appellanti (in tal modo, lasciando sostanzialmente irrisolta la questione della sussistenza dei vizi, da esse rispettivamente lamentati).

9. Il Collegio ritiene utile a questo punto precisare lo sviluppo del procedimento concluso dalle delibere n. 746/13/CONS e n. 747/13/CONS.

9.1. Le tariffe per il triennio 2010-2012, come esposto, erano state definite dalle delibere nn. 731/09/CONS e 578/2010/CONS, e AGCom aveva stabilito con delibera n. 476/12/CONS che avrebbero dovuto applicarsi fino alla conclusione della nuova analisi di mercato, avviata con delibera n. 390/12/CONS, che si sarebbe dovuta concludere entro la metà del 2013.

9.2. In base alla delibera n. 476/12/CONS, Telecom ha presentato la sua offerta di riferimento senza modificare le condizioni dell’anno precedente.

9.3. Con delibera n. 642/12/CONS è stata avviata apposita consultazione pubblica per fissare i prezzi WBA nell’ambito del procedimento di approvazione dell’offerta di riferimento, ma al di fuori dell’analisi di mercato, e con delibera n. 221/13/CONS è stata avviata analoga consultazione pubblica per fissare i prezzi ULL.

9.4. AGCom ha concluso la consultazione pubblica approvando gli schemi di provvedimento (recanti un WACC del 9,36%) e notificandoli in data 12 luglio 2013 alla Commissione Europea, ex art. 7, comma 3, della direttiva quadro.

Va chiarito fin d’ora che il WACC – weighted average capital cost, ossia costo medio ponderato del capitale – è la componente del calcolo dei prezzi che rappresenta il costo del capitale, proprio o preso a prestito, impiegato per fornire i servizi, espresso come percentuale da applicare al valore del capitale investito.

9.5. E’ seguita in data 12 agosto 2013 una “lettera di seri dubbi” sulle proposte da parte della Commissione, che ha avviato la c.d. fase istruttoria 2 ed ha sospeso per tre mesi l’adozione dei provvedimenti, ex artt. 7-bis, comma 1, della direttiva quadro e 12-bis del Codice.

9.6. In data 20 settembre 2013 il BEREC (organismo consultivo che riunisce i rappresentanti delle autorità di regolazione nazionali) ha espresso parere favorevole sulle proposte AGCom, ritenendo non giustificati i dubbi espressi dalla Commissione.

9.7. A conclusione della fase istruttoria 2, in data 11 dicembre 2013 la Commissione ha adottato una Raccomandazione, sottolineando alcuni profili di criticità nella determinazione del WACC.

In particolare (per quanto più direttamente interessa le censure da esaminare) ha prospettato:

– che le argomentazioni del BEREC non hanno sostanzialmente apportato nuovi elementi, e che “la maggior parte delle riserve espresse nella suddetta lettera siano ancora valide” (§ 46);

– che l’aggiornamento dei pertinenti parametri avrebbe dovuto produrre un WACC per il 2013 diverso da quello calcolato nel 2010 (§ 50);

– di temere che, “mantenendo il WACC allo stesso livello del 2010 nonostante gli sviluppi avvenuti nei mercati finanziari italiani tra il 2010 ed il 2013 ed al di sotto del WACC fissato in altri paesi che hanno vissuto sviluppi analoghi come Spagna Portogallo ed Irlanda, l’AGCom non garantisca all’operatore SPM di ottenere nel tempo un sufficiente margine di profitto sugli investimenti ostacolando così le prospettive di attrarre, nell’attuale scenario concorrenziale, gli investimenti nelle reti NGA già considerevolmente in ritardo rispetto ai livelli UE” (§ 59);

– che “i prezzi ULL e WBA proposti dall’AGCom per il 2013 siano fissati senza il necessario rigore metodologico e pertanto non siano conformi al principio di trasparenza” (§ 66).

Per concludere nel senso che “l’AGCom dovrebbe modificare o ritirare lo schema di provvedimento” e, in tal caso, “dovrebbe aggiornare i parametri del modello BU-LRAIC, onde fissare prezzi di accesso all’ingrosso ULL e WBA per il 2013 nel contesto della revisione dell’offerta di riferimento di Telecom. In particolare, l’AGCom dovrebbe aggiornare il WACC sulla base dei dati aggiornati disponibili, in modo da riflettere la costante evoluzione del mercato in relazione a parametri come il tasso risk-free e, più in generale, la necessità di prezzi all’ingrosso di accesso al rame stabili, trasparenti e prevedibili nel tempo, onde evitare shock e fluttuazioni significativi. I risultanti prezzi di accesso all’ingrosso dovrebbero generare un tasso di rendimento sugli investimenti ragionevole, in grado di garantire il recupero dei costi e promuovere così l’innovazione e gli investimenti efficienti nelle reti NGA, salvaguardando al contempo la concorrenza”.

9.8. AGCom ha adottato le delibere n. 746/13/CONS, riducendo il canone del WBA rispetto al 2012, da 19,50 a 15,14 euro/mese, e n. 747/13/CONS, riducendo il canone dell’ULL da 9,28 a 8,68 euro/mese (confermando ai fini dei relativi calcoli l’applicazione di un WACC pari al 9,36%).

9.9. Con nota in data 10 gennaio 2014, AGCom ha rappresentato alla Commissione, in particolare, che “in accoglimento dei succitati suggerimenti” aveva “ritenuto opportuno procedere ad una più chiara ed esaustiva descrizione delle ragioni sottostanti la conferma del WACC 2010 (9,36%)”, concludendo di aver “accolto la raccomandazione della Commissione di ricalcolare il valore del costo medio ponderato del capitale (WACC) con riferimento all’anno 2013”, nonché di “avere risposto alle osservazioni formulate dalla Commissione in merito all’ambito di applicazione ed alle metodologie di calcolo sottostanti alcuni elementi di costo richiamati dalla raccomandazione, quali il canone del subloco, fornendo ulteriori elementi di chiarimento”.

10. Si esaminano a questo punto gli appelli, nell’ordine in cui sono stati proposti:

– n. 4312/2015, con il quale Fastweb appella la sentenza n. 2775/2015, relativa alla sua impugnazione della delibera n. 746/13/CONS;

– n. 4408/2015, con il quale Telecom Italia appella la sentenza n. 2772/2015, relativa alla sua impugnazione della delibera n. 746/13/CONS;

– n. 4446/2015, con il quale BT Italia appella la sentenza n. 2769/2015, relativa alla sua impugnazione della delibera n. 746/13/CONS;

– n. 4970/2015 e n. 5084/2015, con i quali, rispettivamente, Telecom Italia e Fastweb, appellano la sentenza n. 3916/2015, relativa alle loro impugnazioni della delibera n. 747/13/CONS.

11. In primo grado, Fastweb ha impugnato la delibera n. 746/13/CONS, sostenendo, in relazione a vari aspetti, che il provvedimento, pur dichiarando di uniformarsi al quadro regolatorio comunitario, come interpretato dalla Commissione UE e dalla giurisprudenza amministrativa, ne contraddice il principio chiave costituto dall’applicazione del metodo di orientamento al costo previo efficientamento dei costi dell’operatore incumbent, in quanto compie scelte erronee o comunque non assistite da congrua e logica motivazione, alla luce delle osservazioni fatte pervenire dagli OLO nel corso del procedimento.

Ciò determinerebbe maggiori costi di accesso alla rete per gli OLO, extraprofitti a vantaggio di Telecom ed un effetto distorsivo del mercato.

11.1. Telecom ha proposto ricorso incidentale condizionato.

11.2. Il TAR del Lazio (I, n. 2775/2015) ha respinto il ricorso di Fastweb (e conseguentemente ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale condizionato di Telecom).

12. Appella Fastweb (n. 4312/2015), sostenendo che le motivazioni della sentenza sono insufficienti ed illogiche, e risentono di una tesi di fondo – quella secondo la quale, ove AGCom contemplasse ipotetiche condizioni di efficienza nel ricostruire i costi, non consentirebbe a Telecom il recupero integrale dei costi sostenuti, e questo risultato non sarebbe ammissibile – palesemente erronea.

Viceversa, sostiene Fastweb, non devono essere riconosciuti i costi comunque sostenuti, qualora dovuti ad inefficienza, e prospetta articolate censure, appresso esaminate, volte a dimostrare che, sotto diversi profili, i costi riconosciuti sono superiori a quelli efficienti.

12.1. Controdeducono puntualmente AGCom, Telecom e Wind.

13. Un primo ordine di censure concerne, in generale, la mancata ricostruzione dei costi efficienti.

13.1. Al riguardo, Fastweb in primo grado ha lamentato che:

– l’art. 13, della direttiva 19/02/CE statuisce che tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori devono servire a promuovere l’efficienza (art. 50 del Codice); il comma 3, stabilisce che quando un operatore abbia l’obbligo di orientare i propri prezzi ai costi, le Autorità nazionali di regolazione hanno facoltà di approntare contabilità dei costi anche indipendente da quella dell’operatore stesso al fine di determinare i costi di una efficiente fornitura di servizi; quindi, i costi sulla cui base vanno definiti i prezzi sono i costi efficienti; un prezzo non orientato al costo efficiente, per definizione non è idoneo a correggere le distorsioni nel mercato, ma anzi le produce;

– anche questo Consiglio (cfr. III, n. 1856/2013) ha affermato che l’orientamento al costo è il criterio più efficace per perseguire gli scopi che competono alla regolazione (la centralità del criterio è stata confermata da III, n. 5733/2014);

– la delibera n. 746/13/CONS è incorsa in un difetto generalizzato di istruttoria e motivazione, per non aver AGCom correttamente applicato il criterio dell’orientamento al costo al WBA naked ed essersi invece limitata a recepire le informazioni provenienti da Telecom, senza formulare alcuna considerazione in termini di efficienza (riguardo ad una serie di aspetti, oggetto poi di specifiche censure).

13.2. Il TAR, nel respingere l’impugnazione, ha affermato, in particolare, che:

(a) – sono stati considerati i costi correnti, e non quelli storici, nonché i volumi reali, ovvero il numero di linee esistenti, la cui efficienza è attestata dal corretto funzionamento della rete;

(b) – d’altra parte, la scelta di non tener conto della ipotetica rete efficiente considerata dalla ricorrente, che investe la discrezionalità tecnica del regolatore, è stata compiuta dall’Autorità già in sede di predisposizione del modello BU-LRIC di cui alla delibera n. 578/10/CONS, ovvero dalla delibera da cui ha preso le mosse il procedimento in esame;

(c) – in altre parole, AGCom non ha ritenuto di recepire le richieste formulate nel corso del procedimento di utilizzare soluzioni ipotetiche, perché allo stato non utilizzate nella rete dell’operatore; e un siffatto indirizzo si profila scevro di mende logiche, atteso che, anche in disparte ogni questione in ordine alle esigenze di vaglio della loro asserita maggior efficienza, tali soluzioni ipotetiche non avrebbero consentito a Telecom il recupero dei costi sottostanti la fornitura del servizio in questione;

(d) – il modello BU-LRIC si caratterizza per la definizione dei prezzi di accesso sulla base non già dei “costi storici”, effettivamente sostenuti dall’impresa dominante, ma in funzione dei “costi teorici”, riconducibili ad una sorta di “rete ipotetica”, una rete configurata con l’approccio di tipo scorched node che, cioè, tiene conto di alcuni dati dell’attuale configurazione di rete, risultando, così, non basato sulla “migliore tecnologia” rispetto ad un ipotetico operatore efficiente, quanto, piuttosto, sull’orientamento al costo fondato sul sistema BU-LRIC, rispetto al quale l’Autorità ha ipotizzato la costruzione di una nuova ed efficiente rete di accesso in rame, e ha analizzato i principali elementi di costo per il modello LRIC costituiti dai costi unitari di rete, dai costi di manutenzione e dai costi commerciali, atteso che il modello bottom up non è puro, ma tiene conto della realtà sulla quale va ad incidere.

13.3. Nell’appello, Fastweb sostiene che:

– l’approccio scorched node implica semplicemente che è dato come elemento di input l’effettiva posizione dei nodi di rete esistenti Telecom; fermi quei nodi, il costo di rete va comunque ricostruito in una logica di efficienza; lo conferma la delibera n. 578/10/CONS (§ 3.1., 18, 82 e 144, etc., dove si legge che il modello “individua i prezzi correnti efficienti per le diverse componenti di prezzo” e “si basa su criteri di efficienza” e tiene conto dei “prezzi ipotetici di produzione dei servizi”), che del resto dà atto di alcuni degli efficientamenti apportati ai costi Telecom (§ 3.1. dell’Allegato B, 36, 37, 39, 42 e 44); inoltre, nella delibera n. 731/09/CONS (§ 35, 37, 82 e 83) si legge che il modello BU-LRIC occorre proprio “a simulare i livelli di efficienza che si otterrebbero in un mercato concorrenziale” e a “stimolare Telecom all’incremento della propria efficienza produttiva”; proprio per questo, Cons. Stato, n. 1856/2013 afferma che AGCom ha scelto di modellare una nuova ed efficiente rete in rame;

– il buon funzionamento del sistema non prova nulla, in quanto non si parla di un’efficienza operativa, bensì di una logica economica di valutazione dei costi; sono ammessi a rimborso solo i costi che un operatore oculato sarebbe portato a sostenere, così si pungola l’incumbent a comportarsi come se fosse soggetto alla pressione competitiva, stimolando gli effetti che si produrrebbero in un contesto concorrenziale;

– va riconosciuta la refusione dei costi sostenuti, solo se sono efficienti (lo confermano le Raccomandazioni della Commissione in data 7 maggio 2009 e in data 11 settembre 2013);

– le contestazioni mosse da Fastweb non consistevano in soluzioni ipotetiche da contrapporre alle determinazioni di AGCom, bensì in riscontri oggettivi che dimostrano come il costo riconosciuto da AGCom sia superiore al costo efficiente.

13.4. Con autonomo motivo, posto alla fine dell’appello (e di cui conviene dare conto ora, avendo anch’esso, come il precedente, carattere generale), Fastweb ha precisato, riguardo alla premessa fatta dal TAR sui limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica e sul valore delle pronunce della Commissione europea, che:

– le censure dedotte sono state esaminate, e non sembra che in pratica il TAR abbia ravvisato effettivamente preclusioni esterne al proprio potere di giudizio;

– comunque, in nessun caso l’impugnazione ha sollecitato adesione a valutazioni di merito contrapposte a quelle di AGCom;

– le censure erano volte a denunciare illogicità o irragionevolezze delle determinazioni, alla luce di elementi obiettivi; gli errori contestati non hanno carattere interpretativo, non sottendono valutazioni opinabili, ma mostrano la distonia fra le valutazioni di AGCom ed elementi documentali, a volte di fonte terza, a volte della stessa AGCom;

– la mancata attivazione di una procedura di infrazione ex art. 258 TFUE non significa che non vi sia contrasto con le indicazioni della Commissione, e comunque che le determinazioni impugnate siano compatibili con l’ordinamento comunitario.

13.5. Il Collegio osserva che, in ordine ai limiti del sindacato, può richiamarsi quanto precisato nelle premesse della presente decisione (punti 7 ss.), per ribadire che le censure in esame si mantengono nell’ambito il cui esame è consentito al giudice amministrativo.

Quanto prospettato da Fastweb nell’ultimo ordine di censure (che, a ben vedere, assume carattere generale, ed è volto a contrastare le eccezioni dedotte dalle controparti in relazione alle altre specifiche censure dell’appellante) appare perciò condivisibile, con la precisazione che la rilevanza delle indicazioni della Commissione verrà appresso valutata in relazione ai singoli aspetti contestati.

In ordine alle altre censure, che investono i criteri generali di ricostruzione dei costi efficienti, e la cui ricaduta pratica deve parimenti essere verificata in relazione ai singoli aspetti contestati, il Collegio osserva che:

– Fastweb ha contestato la ricostruzione del costo di alcune componenti del servizio di accesso bitstream per il 2013, sotto diversi profili, accomunati dalla doglianza secondo la quale si discosterebbero dal costo efficiente o dal costo effettivamente sostenuto; con il profilo di censura in esame, ha esplicitato i criteri secondo i quali occorre declinare l’efficienza;

– le premesse normative del parametro dell’efficienza invocato da Fastweb (art. 13, n. 2, direttiva 19/02/CE, art. 50 Codice, Raccomandazione della Commissione UE in data 11 settembre 2013), così come le conseguenze applicative che ne ha tratto la giurisprudenza di questa Sezione, non vengono contestate dalle controparti, le quali sottolineano invece l’incidenza, nell’individuazione del costo efficiente, del modello contabile BU-LRIC definito con delibera n. 578/10/CONS ed applicato in concreto ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato;

– ciò premesso, il modello scelto per il calcolo dei costi (ancorché reale e non ipotetico) non può considerarsi “efficiente” per il solo fatto che non tiene conto dei costi storici, non più attuali, ma di quelli correnti (cioè quelli che sarebbero sostenuti oggi da un operatore che intende realizzare ex novo una rete), e dei volumi (numero delle linee) reali, tali da consentire il corretto funzionamento della rete;

– l’efficienza di cui si discute, sembra infatti costituire un parametro economico, relativo alla giustificazione dei costi sostenuti, e non operativo, relativo all’adeguato funzionamento della rete;

– le premesse della prospettazione della difesa di AGCom e Telecom sono invece condivisibili laddove sottolineano che la delibera n. 578/10/CONS non ha previsto un modello basato su tecnologie e operatività che riflettano la scelta di “un ipotetico operatore efficiente”, in quanto il modello di riferimento per il calcolo dei costi è l’attuale rete di Telecom, con i relativi costi; e che, d’altra parte, nella definizione di un modello di costo bottom up, una delle alternative previste dal quadro comunitario è quella di partire dalle caratteristiche reali della rete da modellare, mentre la ricerca di una ipotetica rete efficiente è solo una delle possibilità lasciate alla discrezionalità tecnica del regolatore, ma tale scelta non è stata utilizzata da AGCom neanche in sede di predisposizione del modello BU-LRIC di cui alla delibera n. 578/10/CONS (cosicché, non si può pretendere che una simile scelta dovesse essere seguita nell’ambito di un procedimento che da tale delibera prendeva le mosse);

– tuttavia, non si può ritenere che le richieste (degli OLO) di utilizzare soluzioni più efficienti, siano improprie solo per il fatto che dette soluzioni non vengono concretamente utilizzate nella rete dell’operatore, e quindi la loro utilizzazione nel calcolo dei prezzi non consentirebbe il recupero dei costi sottostanti la fornitura del servizio.

– deve invece verificarsi se dette richieste (e le corrispondenti censure rivolte avverso il non recepimento da parte di AGCom) – beninteso, qualora adeguatamente argomentate – siano compatibili con il modello dei costi di riferimento, e quindi siano esigibili, senza uno stravolgimento del modello;

– pertanto, AGCom deve, non soltanto sottoporre a verifica i dati provenienti da Telecom e dagli altri operatori del settore (listini, prezziari) relativi ai costi delle voci considerate dal modello, discostandosene quando non risultino conformi ai costi sostenibili da un operatore efficiente; ma anche rivedere i costi a monte, attraverso la messa in discussione delle scelte delle tecnologie e delle soluzioni organizzative (che sarebbero state) impiegabili senza perdere di aderenza alla realtà della rete modellata;

– può in definitiva richiamarsi quanto esposto in premessa (ai punti 8. ss.) sulla necessità che AGCom orienti tutti i prezzi ai costi sottostanti, dopo aver verificato che si tratti di costi effettivamente sostenuti ed efficienti; che, a tal fine, nel tendenziale rispetto del modello tariffario BU-LRIC di cui alle delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS (la cui revisione è stata demandata ad altra occasione), nel valutare le offerte di Telecom e le richieste di modifica degli OLO, distingua tra le soluzioni tecnologico-strutturali di adeguamento o evoluzione della rete che Telecom potrebbe agevolmente apportare per diminuire i costi (che entrano nel parametro di valutazione della rispondenza ad un modello efficiente) e le proposte la cui introduzione comporterebbe costi non sostenibili, o comunque implicherebbe l’esistenza di un’altra rete; che, infine, scelga motivatamente, sulla base dei contenuti, della fattibilità, dei vantaggi e degli inconvenienti delle diverse ipotesi di ricostruzione dei costi efficienti, tra le diverse soluzioni prospettate e astrattamente possibili.

Si è detto che questo giudice non può sindacare una scelta che non evidenzi carenze, procedimentali, contenutistiche o logiche, per quanto risulti opinabile.

Pertanto – al di fuori delle ipotesi nelle quali si verifica un insuperabile contrasto delle scelte contestate rispetto ad un criterio dettato dalla normativa, oppure oggetto di autolimitazione da parte di AGCom o degli operatori – l’esame di buona parte delle censure proposte (con questo appello e con i successivi) si risolve nella verifica della completezza e correttezza della (esternazione della) valutazione compiuta da AGCom riguardo a ciascuno degli aspetti che le impugnazioni hanno messo in luce. In sostanza, dell’esistenza o meno di un difetto di istruttoria e di motivazione riguardo alla rispondenza dei prezzi al criterio dell’orientamento al costo.

14. Il secondo ordine di censure concerne i costi del DSLAM (si tratta dell’apparato elettronico che occorre nel bitstream per la trasmissione sul doppino in rame dei dati provenienti dai e destinati ai singoli clienti).

14.1. Fastweb ha lamentato in primo grado che il costo unitario, in funzione del costo vivo dell’apparato (CAPEX), del numero dei clienti effettivamente attestati (fattore di riempimento) e dei costi accessori (colocazione; energia; OPEX) sia stato valorizzato da AGCom facendo riferimento ad un costo medio ponderato di due tipi di DSLAM, in tecnologia ATM ed Ethernet, sulla base delle consistenze attuali di utilizzo, ma sia stato sovrastimato (3,93 euro/mese/linea).

14.2. Il TAR, nel respingere l’impugnazione, ha affermato, in particolare, che:

– nella delibera, AGCom, considerando le osservazioni degli OLO, ha chiarito (§ D.47) che la differenza dei costi DSLAM rispetto a quella prospettata dagli OLO (che avevano fornito valutazioni tra 1,52 e 1,8 euro/mese/linea) è legata alla mancata inclusione, da parte di questi, dei costi dei DSLAM ATM (mediamente superiori), alla possibile sottostima dei costi di colocazione, a una maggiore vita utile degli apparati e a fattori di riempimento maggiori; ne deriva che AGCom ha ampiamente motivato sia in ordine al mancato recepimento delle osservazioni degli OLO sia in ordine alle scelte effettuate sul punto;

– la valutazione si è basata sull’orientamento al costo, che, al fine di remunerare l’incumbent dei costi sostenuti, ha tenuto conto delle peculiarità dell’architettura di rete di Telecom (DSLAM impiegati, clienti attestati, costi dell’energia); di talché, sebbene il benchmark selezionato dagli OLO fornisse un costo medio inferiore per l’accesso bitstream, l’ Autorità ha ritenuto di confermare la propria valutazione sulla base dei costi sostenuti; e ciò anche considerato che i dati degli altri Paesi addotti dagli OLO non sono confrontabili con il contesto italiano, essendo differenti i modelli di costo, il numero di clienti attestati e le caratteristiche delle reti;

– AGCom (§ D.45) ha chiarito che il fattore di riempimento medio a livello nazionale, pari al 62% (con conseguente spare capacity del 38%, ritenuta una grave inefficienza da Fastweb rispetto alla logica di mercato), ottenuto sulla base dei dati reali di riempimento della rete in esercizio, risente della presenza di centrali con dati di riempimento fisiologicamente inferiori; quindi, coerentemente all’utilizzo di un modello di costo che parte dai reali dati di occupazione della rete di Telecom, AGCom non ha ritenuto di utilizzare il dato di riempimento teorico proposto dagli OLO, che avrebbe abbattuto il prezzo in maniera eccessiva, non consentendo il recupero dei costi sostenuti per la fornitura del servizio; le difese di AGCom chiariscono inoltre che l’assunzione del riempimento medio dell’85%, pur comportando un immediato risparmio di costi, non corrisponde in realtà a un valore efficiente, lasciando presumere la presenza di DSLAM riempiti quasi al 100%, con conseguente rischio di congestione della rete, mancata soddisfazione, per le correlate aree, di nuove richieste di accessi a banda larga, detrimento della complessiva qualità del servizio offerto e del grado di soddisfazione dei clienti, ostacolo alla crescita della larga banda, necessità di installazione di nuovi DSLAM nelle aree sature, con costi aggiuntivi elevati e lunghi tempi di attesa;

– quanto alla decisione di considerare la combinazione di DSLAM tra ATM ed Ethernet (censurata, stante il maggior costo e l’obsolescenza degli apparati ATM, fuori produzione da oltre quattro anni, comportante quindi, in ogni caso, una sovrastima, stante il loro valore residuo ad oggi sostanzialmente azzerato), anche tale censura sconta la mancata considerazione della situazione reale, nell’ambito della quale, ancorché in via di esaurimento, gli apparati ATM rappresentano la maggioranza di quelli utilizzati da Telecom, con conseguente necessità di considerare il loro costo; AGCom ha utilizzato un modello di costo basato non su dati di contabilità regolatoria a costi storici (che, dopo un certo numero di anni, possono tendere a zero laddove gli apparati obsoleti non venissero sostituiti con dei nuovi) bensì su un costo di sostituzione, ovvero il costo che sosterrebbe un operatore che oggi volesse realizzare tale rete, e tanto in linea con l’approccio indicato nella delibera n. 12l/10/CONS;

– quanto all’inclusione nel provvedimento finale dei costi di manutenzione correttiva del DSLAM, non contemplati nello schema sottoposto a consultazione, la non inclusione originaria è dovuta a mero errore.

14.3. Nell’appello, Fastweb prospetta distinte censure, a seconda che il costo venga contestato assumendo gli stessi parametri di base di AGCom (costo “effettivo”), ovvero venga dedotto il contrasto di detti parametri con la logica dell’efficienza (“costo efficiente”).

14.3.1. Quanto al costo “effettivo”, Fastweb ripropone le censure non esaminate dal TAR, sostenendo che il costo è comunque troppo elevato, in quanto:

– una fonte indicativa del prezzo di mercato è il listino Telecom pubblicato nelle offerte di riferimento 2013; applicando al prezzo di listino le stesse ipotesi di AGCom (WACC 9,36%, fattore di riempimento al 62%, vita utile ai fini dell’ammortamento di 5 anni) e considerando tutte le voci di costo delle componenti del DSLAM riportate nella OR 2013, si ottiene un costo di 1,15 euro, esclusi i costi di colocazione stimati da AGCom in 0,88 euro, vale a dire poco più della metà del valore approvato da AGCom;

– AGCom non ha fornito alcuna spiegazione su come perviene nel dettaglio a calcolare 3,93 euro; ha indicato (pagg. 56, 61 e 62 della delibera n. 746/13/CONS) solo alcune macrovoci, ma non la stima specifica di esse; comunque, se si considerano quelle stesse voci come valorizzate nell’OR 2013, si ottiene un valore inferiore, e quindi la motivazione è generica;

– il benchmark europeo sottoposto all’attenzione di AGCom (costruito selezionando i paesi che hanno un servizio bitstream e che utilizzano un metodo di orientamento al costo per la definizione del suo prezzo) mostra valori sensibilmente inferiori a quello approvato da AGCom (per DSLAM più costi accessori, al massimo, 3,7 euro contro i 6,46 euro stabiliti dalla delibera); è erroneo ritenerlo irrilevante (in ragione del fatto che negli altri paesi potrebbero essere diversi i modelli di costo utilizzati, il numero dei clienti, le caratteristiche delle reti), infatti il DSLAM si acquista a listino dagli stessi (pochi) fornitori in tutta Europa, e pertanto nessuno di detti elementi vale a distinguere effettivamente le situazioni italiana ed europea in modo da renderle non paragonabili, posto che i modelli di costo utilizzati sono indifferenti se si tratta di stimare il prezzo di un apparato elettronico a listino commerciale su scala mondiale;

– nella prospettiva indicata, in particolare: (i) – eventuali metodi differenti nella ricostruzione del costo (considerando, ad esempio, solo le soluzioni tecnologiche più efficienti disponibili sul mercato, o invece l’effettiva soluzione in campo, o ancora diversi parametri di allocazione dei costi) non giustificano differenze tanto elevate; (ii) – il numero dei clienti collegati non è di per sé un fattore essenziale per la determinazione del costo del DSLAM, in quanto può essere composto in modo modulare in base alle necessità, ovvero in base al numero dei clienti, aggiungendo gli elementi (c.d. schede) predisposti a gestire i dati del singolo cliente, e quindi la dimensione ed il costo di ogni singolo DSLAM sono pianificabili per un utilizzo efficiente delle risorse; quel che conta sono dunque le ipotesi di pianificazione efficiente (fattore di riempimento, come rapporto tra risorse concretamente utilizzate e risorse totali disponibili); (iii) – quanto alle caratteristiche della rete, nei paesi che figurano nel benchmark, sono del tutto analoghe alla situazione nazionale, sia se si intendano riferite ad una diversa topologia e struttura della rete in rame, sia se si intendano riferite alla diversa tecnologia ATM o Ethernet dei DSLAM utilizzati.

14.3.2. Quanto al costo “efficiente”, Fastweb lamenta che il TAR si sia accontentato della “fotografia” della rete Telecom senza compiere alcuna ulteriore indagine, e ribadisce le contestazioni, appresso distinte a seconda dei parametri cui si riferiscono.

(a) – Fattore di riempimento, tipo (tecnologia) di DSLAM e periodo di ammortamento.

Fastweb sostiene che AGCom, considerando i dati reali Telecom, ha considerato un fattore di riempimento del 62%, che tuttavia comporta un’inefficienza (oltre alle stime di uno studio tecnico commissionato ad una primaria società di consulenza – Cost Determination for Naked Bitstream in Italy, della WIK -, che indicano un coefficiente efficiente di mercato pari all’85%, Fastweb ha allegato che essa stessa impegna i propri DSLAM almeno in misura pari a detta percentuale), in violazione del vincolo di orientamento del prezzo al costo efficiente (artt. 8 e 13 della direttiva 19/02/CE e 50 del Codice).

Inoltre, è illogica la giustificazione data dal TAR, secondo la quale il riempimento proposto dagli OLO implicherebbe il rischio di congestione della rete ed ostacolerebbe la crescita della banda larga, posto che acquistare nuovi DSLAM in ipotesi di saturazione implicherebbe maggiori tempi e costi.

Infatti, la spare capacity (ossia il numero di risorse del DSLAM che vengono pianificate in più rispetto alla richiesta attuale) può essere più contenuta e più razionale se la stima delle richieste di nuova attivazione e delle disdette del servizio è maggiormente affidabile perché fondata su un ampio e consolidato campione; è questa la situazione in cui si trova Telecom, e per tale motivo rileva il confronto con Fastweb: se quest’ultima gestisce un numero di clienti molto inferiore per centrale e realizza senza cadere in situazioni di saturazione una percentuale di spare capacity (ossia un indice di non utilizzazione) sulle porte dei DSLAM non superiore al 15%, ciò significa che la s.c. di Telecom è inefficiente.

La logica dell’efficienza richiede di valutare i costi sulla base della più moderna tecnologia disponibile, come ha affermato la Commissione nella Raccomandazione dell’11 settembre 2013, invece AGCom ha stimato il costo sulla base di ipotesi di utilizzo degli apparati ATM, obsoleti e più costosi, fuori produzione dal 2009, mentre avrebbe dovuto considerare il costo dell’ultima tecnologia disponibile, vale a dire Ethernet.

I DSLAM ATM sono ormai pressoché integralmente ammortizzati e quindi la loro incidenza sui costi deve essere pari a zero.

Il TAR ha respinto l’argomento basato sul coefficiente di ammortamento effettivo, sulla base della considerazione che il modello bottom up sarebbe svincolato dalla contabilità regolatoria, basandosi sui costi che sosterrebbe oggi un operatore che volesse realizzare la medesima rete, in linea con l’approccio delineato dalla delibera n. 121/10/CONS. Ma ciò sconta un paradosso: per il tipo di apparati si deve far riferimento alla realtà, mentre per il coefficiente di ammortamento si deve far riferimento ad una rete nuova ipotetica. Viceversa, se la rete va realizzata oggi, va valorizzato per forza di cose l’unica tecnologia oggi disponibile, Ethernet.

Il coefficiente di ammortamento deve essere legato alla situazione effettiva, tenendo conto dell’end of sale e del prezzo effettivo degli apparati, secondo la logica scelta dalla delibera n. 121/10/CONS (c.d. tilted annuity: come risulta dal § 61, viene calcolata una quota di ammortamento annuale il cui valore cambia di anno in anno in funzione del tasso di variazione previsto per i prezzi dei cespiti – questo per evitare di dare segnali scorretti nel caso in cui il prezzo del bene da ammortizzare diminuisca o aumenti sul mercato nel corso del tempo).

(b) – Oneri di manutenzione.

Secondo Fastweb, AGCom ha aggiunto il relativo importo nella delibera, integrando quanto sul punto era stato posto in consultazione.

Il TAR ha accettato la tesi dell’errore materiale.

Ma Fastweb aveva contestato che vi fosse stata una dimenticanza; come dimostrano le considerazioni del rapporto WIK (§ 4.1.1. – punti 25 e 26), la componente della manutenzione è già inclusa nel costo del DSLAM, e lo stesso si evince dalle OR di Telecom.

Il TAR non spiega perché così non sarebbe, e si limita a richiamare l’argomento di AGCom secondo cui le osservazioni spese dagli OLO in consultazione non sono state tenute in considerazione in quanto non sufficientemente dettagliate (delibera impugnata, § D.47).

Ma così non è, essendo state raccolte evidenze che mostrano che il prezzo non è orientato al costo.

14.4. AGCom ha controdedotto puntualmente, sottolineando che:

– per quanto concerne i presunti errori commessi nel calcolo del DSLAM, in buona sostanza gli OLO hanno usato modelli contabili differenti da quello usato da AGCom; tuttavia, mentre AGCom ha largamente motivato nella delibera la propria valutazione economica finale (§ D.47), Fastweb non ha dato prova della maggiore bontà del suo metodo, limitandosi a ribadire le argomentazioni già fornite in sede di consultazione nazionale, senza replicare alle spiegazioni date;

– riguardo al benchmark internazionale, i dati degli altri Paesi addotti dagli OLO non sono in alcun modo confrontabili con il contesto italiano, essendo differenti i modelli di costo, il numero di clienti attestati e le caratteristiche delle reti dei paesi europei selezionati; molti Paesi fanno riferimento a ipotesi di riempimento teoriche, cosiddette efficienti, tuttavia AGCom ha ritenuto che il concetto teorico di efficienza non sia idoneo a rappresentare i costi unitari sostenuti, né a determinare il corretto spazio economico tra servizi bitstream e gli altri servizi all’ingrosso; la differenza tra le ipotesi di riempimento dei DSLAM nei vari Paesi rende i valori dei rispettivi costi unitari non direttamente confrontabili;

– riguardo al fattore di riempimento, il valore del 62% è un valore medio ottenuto sulla base dei dati reali di riempimento della rete in esercizio, coerentemente all’utilizzo di un modello di costo che parte dai reali dati di occupazione della rete di Telecom; l’utilizzazione di un dato teorico, fissato peraltro in modo arbitrario, avrebbe abbattuto il prezzo in maniera eccessiva, non consentendo a Telecom di recuperare i costi sostenuti per la fornitura del servizio; un riempimento medio dell’85% sarebbe comunque tutt’altro che efficiente, in quanto farebbe presumere la presenza di alcuni DSLAM riempiti quasi al 100%, con rischio di congestione della rete, e, a fronte di un immediato risparmio dei costi, richiedendo costi aggiuntivi elevati e lunghi tempi di attesa per nuove attivazioni nelle aree satura, impedirebbe la crescita della banda larga;

– infine, sulla limitata considerazione della tecnologia Ethernet, la definizione del prezzo non può non tener conto del fatto che, ancorché in via di esaurimento a beneficio di quelli in tecnologia Ethernet, gli apparati ATM rappresentano ancora oggi la grande maggioranza (80%) degli apparati utilizzati; il modello di costo utilizzato non si basa su dati di contabilità regolatoria a costi storici, bensì su un costo di sostituzione, cioè sul costo che sosterrebbe un operatore che volesse realizzare tale rete oggi; non poteva dunque trascurarsi che Telecom ancora sosteneva i costi di esercizio e manutenzione e di reperimento dei ricambi dei DSLAM ATM (del resto, non può trascurarsi che gli stessi OLO, in sede di consultazione, avevano espressamente chiesto ad AGCom di mantenere in vigore l’obbligo di fornire servizi bitstream in ATM in assenza di DSLAM Ethernet nella stessa centrale – vedi delibera n. 158/11/CIR.

14.5. Anche Telecom ha controdedotto puntualmente, prospettando che:

– nella delibera, la valutazione è stata effettuata (§ D.45) stimando in via ipotetica un numero efficiente di apparati, non coincidente con quelli in dotazione a Telecom, e i costi sono stati determinati mediante il modello BU-LRIC; la delibera dedica corpose repliche alle osservazioni degli OLO spiegando in dettaglio come sia stato quantificato il costo (§ D.47), e Fastweb non le ha confutate;

– il listino di Telecom invocato da Fastweb riguarda solo il costo diretto di un apparato DSLAM in tecnologia Ethernet e della sua installazione, mentre un operatore efficiente nella fase attuale del mercato italiano deve fornire anche i più costosi DSLAM in tecnologia ATM, nonché sostenere i costi indiretti considerati nel modello BU-LRIC (delibera n. 121/10/CONS), per cui non c’è omogeneità con il valore prospettato da Fastweb per dimostrare l’erroneità dei prezzi contestati;

– il benchmark indicato da Fastweb (§ D.40) non indica il costo dei DSLAM nei vari Stati europei, bensì la differenza di prezzo tra servizi ULL e servizi bitstream naked, per cui è irrilevante; inoltre, AGCom ha svolto una valutazione basata sull’orientamento al costo degli apparati, per cui non vi era bisogno di ricorrere a metodologie presuntive o indirette; e comunque, la differenza di prezzo non dipende solo dai costi degli apparati utilizzati ma da numerosi altri fattori, che rendono non comparabili i valori esteri con il contesto italiano;

– anche nella determinazione del fattore di riempimento dei DSLAM, AGCom ha valutato lo stato attuale della rete e la domanda di servizi a banda larga, applicando poi le correzioni del caso secondo principi di efficienza; in particolare, non è corretto ipotizzare che un gestore efficiente dimensioni i propri apparati in modo da addirittura saturarli (come presuppone un valore medio di riempimento del 85%), essendo invece efficiente un dimensionamento della rete in modo da assecondare il prevedibile sviluppo prospettico della domanda ed evitare continui e ripetuti interventi di ampliamento;

– quanto al mix produttivo, le questioni tecniche e i tempi di cessazione delle forniture degli apparati DSLAM in tecnologia ATM (c.d. end of sale ATM) sono oggetto dal 2011 di un apposito tavolo tecnico tra gli operatori, cui partecipa anche Fastweb (cfr. delibera n. 158/11/CIR e § 25 ss. delibera n. 94/12/CIR), ma nelle more Telecom resta obbligata a fornire questi apparati, che interessano il 95% degli accessi acquistati nel 2013 dagli OLO, i quali nel procedimento hanno chiesto un ulteriore slittamento della data end of sale ATM e conseguentemente un’estensione del periodo di migrazione alla tecnologia Ethernet almeno fino al 31 dicembre 2015, non essendo evidentemente pronti o disposti all’abbandono della tecnologia ATM (delibera impugnata, § D.78);

– non è vero che gli apparati ATM siano completamente ammortizzati e non comportino perciò alcun costo; infatti, la valorizzazione è stata eseguita attraverso il modello BU-LRIC, ipotizzando una rata di ammortamento costante nel tempo in funzione del periodo di vita utile fissato in cinque anni (§ D.45; vedi anche allegato D alla delibera n. 121/10/CONS); peraltro, l’uso della metodologia contabile tilted annuity non garantisce il risultato sperato da Fastweb, dato che con detto metodo di annualizzazione l’età del cespite non è rilevante; comunque, nemmeno in concreto il costo di questi apparati è pari a zero, come risulta dall’ultima contabilità regolatoria di Telecom, che espone ancora un costo riferibile a detti apparati;

– riguardo alla pretesa duplicazione dei costi di manutenzione, il rapporto WIK invocato da Fastweb non può provare detta circostanza, in quanto è precedente alla delibera, e comunque afferma addirittura che la delibera non prevederebbe alcuna forma di remunerazione per la manutenzione degli apparati.

14.6. Ad avviso del Collegio, quanto all’approvazione di un costo del DSLAM superiore al costo “effettivo”:

– anzitutto, non sembra che la prospettazione di Fastweb sia generica e basata su parametri diversi da quelli utilizzati da AGCom;

– al contrario, Fastweb, a sostegno della pretesa ad un costo unitario più basso (1,15 euro) ha prodotto un report (della società di consulenza WIK), che risulta aver considerato il mix produttivo individuato da AGCom (90% apparati ATM, 10% Ethernet; fattore di riempimento al 62%; periodo di ammortamento di 5 anni); ha richiamato il listino Telecom relativo all’offerta di riferimento 2009, sottolineando che il prezzo ATM è al massimo più alto del 17% rispetto a quello dell’Ethernet; ha richiamato il costo unitario della porta Ethernet risultante dallo schema di provvedimento della nuova analisi di mercato, pari a 1,53 euro; concludendo, sulla base di questi elementi, che il costo effettivo corretto può essere al massimo pari a 2,50 euro/mese/linea; ha richiamato gli elementi di raffronto desumibili dal benchmark riferito a paesi in condizioni assimilabili a quelle italiane, con prezzi approvati secondo il criterio dell’orientamento al costo, sottolineando nel contempo le ragioni per le quali i prezzi di acquisto di tali apparati dagli stessi produttori a livello mondiale non potrebbero differire in maniera rilevante;

– ha pertanto fornito gli elementi oggettivi a disposizione per sostenere la propria tesi, accompagnando tale ricostruzione con l’ulteriore supposizione, secondo la quale il costo unitario è così elevato in quanto comprende il costo della co-locazione, addebitata anche come voce autonoma, e quindi due volte (al riguardo, il Collegio rinvia all’esame di un successivo, specifico profilo di censura);

– di contro, AGCom si è limitata, anche in giudizio, a richiamare le componenti (macrovoci) enumerate al par. D.47 della delibera n. 746/13/CONS, ma non ha spiegato in dettaglio quali sono le voci di costo analitiche che condurrebbero ad un costo unitario di 3,93 euro, né ha specificato le fonti da cui ha tratto le necessarie informazioni;

– pertanto, anche prescindendo dal rilievo che possa assumere il benchmark (del quale le parti appellate hanno contestato la rilevanza), deve ritenersi fondata la censura di difetto di istruttoria e di motivazione in ordine all’indicazione analitica dei fattori della determinazione del costo effettivo.

Quanto, poi, alle criticità in ordine ai parametri relativi al mix produttivo ATM/Ethernet, al fattore di riempimento ed all’ammortamento:

– se è vero, come sopra esposto, che il modello di costo utilizzato non si basa su dati di contabilità regolatoria a costi storici, bensì su un costo di sostituzione, cioè sul costo che sosterrebbe un operatore che volesse realizzare tale rete oggi, allora l’ipotesi di calcolare il prezzo del DSLAM considerando il costo di una componente fuori produzione, e che figura per l’ultima volta nei listini Telecom nel 2009 (gli apparati ATM), sembra in contraddizione con la logica del costo corrente;

– infatti, se la logica è quella del costo corrente, la tecnologia di riferimento, in assenza di preclusioni ad una sua progressiva generale introduzione, non può che essere la più moderna ed efficiente disponibile, vale a dire (al riguardo non sembra vi siano contestazioni) la tecnologia Ethernet;

– tuttavia, Telecom ha eccepito che l’esigenza di considerare il costo del DSLAM ATM derivi dalla circostanza che la delibera n. 158/11/CIR le avrebbe imposto un obbligo di accesso; tale circostanza sembra al Collegio rilevante; infatti, anche se Fastweb sottolinea che detta delibera, di approvazione dell’offerta di riferimento 2011, ha efficacia annuale e non è dunque idonea a fondare alcun obbligo per il 2013, anno di riferimento della delibera n. 746/13/CONS, va considerato che l’offerta per il 2013 ripropone tale aspetto, e che, come sostenuto da Telecom e non confutato da Fastweb, alcuni OLO hanno chiesto nel procedimento un’estensione del periodo di migrazione alla tecnologia Ethernet almeno fino al 31 dicembre 2015;

– sembra al Collegio che tale ultima circostanza sia sufficiente a giustificare lo slittamento della migrazione verso la nuova più efficiente tecnologia imposta dall’end of sale della vecchia, e di conseguenza impedisca di ritenere incongrua la considerazione ai fini del calcolo dei costi per il 2013 del relativo mix produttivo;

– quanto all’ammortamento, se non può dirsi che l’end of sale implichi che il costo “al nuovo” del DSLAM ATM non sia mai valorizzabile, in quanto non tutti gli apparati (gli ultimi dei quali, come esposto, presumibilmente sono stati acquistati nel 2011) avevano maturato il periodo quinquennale di ammortamento (come sottolinea Telecom), è plausibile che il valore residuo – se non pari a zero, come sostiene Fastweb – sia comunque limitato; peraltro, detto valore effettivo, non ammortizzato, avrebbe dovuto essere calcolato, non essendo possibile la remunerazione al nuovo di un costo già ammortizzato;

– tuttavia, non emergono dalla delibera n. 746/13/CONS e dalle difese delle parti appellate, elementi utili per comprendere come ed in che misura sia stato considerato l’ammortamento fino a quel punto maturato; deve pertanto ritenersi fondata la censura di difetto di istruttoria e di motivazione anche in ordine alla mancata indicazione dei valori considerati ai fini dell’ammortamento (in particolare degli apparati ATM);

– infine, quanto alla percentuale di riempimento, Fastweb ha prospettato la percentuale dei propri apparati (85%), motivando sui fattori che permetterebbero (ad ogni operatore, ma assai più fruttuosamente a Telecom, in ragione del più ampio e consolidato campione di utenza) di contenere e dimensionare in modo razionale la spare capacity; sottolineando anche l’opportunità di pianificare la dimensione ed il costo di ogni singolo DSLAM in base al numero dei clienti;

– con memoria, ha sottolineato anche come quello dell’85% sia il valore adottato da AGCom, quale “livello ragionevole ed in linea con i valori suggeriti in consultazione”, nello schema di provvedimento relativo alla nuova analisi di mercato;

– anche in questo caso, pertanto, Fastweb ha fornito gli elementi oggettivi a disposizione per sostenere la propria tesi;

– di contro, AGCom, in linea con Telecom, ha giustificato la percentuale del 62% con l’esigenza di evitare pericoli di congestione della rete;

– ora, se il valore proposto dall’appellante non può costituire un parametro vincolante per l’individuazione del fattore efficiente (in quanto, nel primo caso, riferito ad una situazione di mercato non comparabile; nel secondo, riferito ad un diverso periodo, e comunque non definitivo), quanto meno dimostrano che all’85% di riempimento non sussiste un problema di saturazione/congestione della rete, nella prospettiva (condivisa anche da Telecom) secondo la quale sarebbe efficiente un dimensionamento della rete in modo da assecondare il prevedibile sviluppo prospettico della domanda ed evitare continui e ripetuti interventi di ampliamento;

– né, per quanto esposto sulla necessità di ricercare il costo efficiente, a giustificare il recepimento della percentuale del 62% può valere il rischio, paventato da AGCom, di un abbattimento del prezzo tale da non consentire a Telecom di recuperare i costi sostenuti per la fornitura del servizio;

– pertanto, anche riguardo al recepimento ai fini del calcolo della percentuale di riempimento del 62%, la motivazione della delibera impugnata appare insufficiente;

– infine, riguardo agli oneri di manutenzione, la tesi secondo la quale la componente della manutenzione è già inclusa nel costo del DSLAM, non appare supportata da argomentazioni apprezzabili dal Collegio direttamente (vale a dire senza dover attingere a valutazioni tecniche, meramente richiamate nelle difese di Fastweb, che tuttavia non ne ha reso comprensibile il significato), e non può pertanto valutarsene la fondatezza.

15. Il terzo ordine di censure concerne la banda di backhaul (si tratta del servizio di trasporto dei dati offerto da Telecom sul link di rete che trasferisce i flussi di dati dagli apparati DSLAM nella centrale Telecom verso il punto di raccolta del traffico dell’OLO collegato alla propria rete).

15.1. Fastweb in primo grado ha sostenuto che la banda si fonda sulla stessa tecnologia del DSLAM, cui è collegata; e quindi, AGCom avrebbe dovuto o prendere a riferimento per il servizio di backhauling la tecnologia dell’operatore efficiente (Ethernet) o valorizzare il dato reale e calcolare i collegamenti di backhauling in tecnologia ATM secondo I’ammortamento effettivo.

15.2. Il TAR, per respingere le censure, ha sottolineato che AGCom ha proseguito nel calcolare i costi di banda sulla base dei dati di costo e dei volumi risultanti dalla contabilità regolatoria, valorizzando il costo della banda in ragione dell’ammortamento effettivo; e che, a ben vedere, quindi, l’Autorità ha adottato la seconda opzione indicata da Fastweb.

15.3. Nell’appello, Fastweb ribadisce che:

– il costo per la realizzazione della banda in tecnologia ATM è ormai integralmente ammortizzato ma gli OLO continuano a pagarlo al nuovo;

– nella prospettiva della valutazione di efficienza, l’unica tecnologia a poter essere correttamente valutata è la più moderna tecnologia disponibile, vale a dire Ethernet.

15.4. AGCom ha controdedotto, nel senso che:

– AGCom ha adottato la seconda opzione indicata da Fastweb, vale a dire un approccio che guardi al dato reale, ed ha tenuto conto di quanto riportato nella contabilità regolatoria valorizzando il costo della banda in ragione dell’ammortamento effettivo;

– se detto costo fosse stato completamente ammortizzato, in contabilità risulterebbe un costo pari a zero; dato che ciò non è, il costo va remunerato.

15.5. Anche Telecom ha controdedotto, sottolineando che la delibera, come rilevato anche dal TAR, ha “valorizza[to] il costo della banda in ragione dell’ammortamento effettivo”, considerando quindi sia la reale età che l’effettivo utilizzo di tali collegamenti; e sottolineando che AGCom, per valorizzare i collegamenti in questione, ha “effettuato una valutazione, sulla base dei costi sottostanti” mediante i “dati di cui alla CoRe 2010 (ultima certificata) che mostrano rispetto ai dati contabili 2008 una riduzione dei costi complessivi ed un aumento dei volumi” (delibera n. 746/13/CONS, § D.59), quindi ha usato un “dato reale” (la contabilità di Telecom) approntandovi riduzioni per renderli analoghi a quelli di un operatore efficiente.

15.6. Ad avviso del Collegio:

– non è contestato il fatto (sottolineato da Telecom) che il servizio di trasporto dati in backhauling debba essere erogato nella stessa tecnologia usata dai DSLAM di riferimento;

– pertanto, una volta ammesso che un gestore efficiente debba continuare ad usare (in ragione delle esigenze manifestate dagli stessi OLO) anche la tecnologia ATM, l’uso della stessa tecnologia per il backhauling è necessario;

– in replica, Fastweb ha contestato l’affermazione delle controparti sull’avvenuta valorizzazione di un “dato reale”, ritenendola indimostrata ed irragionevole, in quanto alla luce del mix (95% ATM 5% Ethernet) il costo della banda dovrebbe essere irrisorio, e così invece non è; e comunque, poiché allora occorrerebbe spiegare per quale motivo la banda sarebbe stata valorizzata secondo l’ammortamento effettivo e il DSLAM invece al prezzo “al nuovo” dell’ATM;

– il Collegio ritiene di condividere tali osservazioni, che dimostrano, anche rispetto all’ammortamento dei costi del backhauling, un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla mancata specificazione dei valori considerati ai fini dell’ammortamento.

16. Un quarto ordine di censure concerne il premio di infrastrutturazione.

Si tratta di un mark up sul costo ricostruito (pari al 3% del canone, derivante da una maggiorazione del WACC del 4 %) di circa 50 cent /mese/linea.

16.1. Fastweb in primo grado ne aveva contestato, sotto vari profili, la contrarietà al criterio dell’orientamento del prezzo al costo.

16.2. Il TAR ha ritenuto il mark up immune dalle censure, affermando che:

(a) – AGCom ha inteso incoraggiare gli operatori ad utilizzare i servizi di accesso disaggregato (ULL), più infrastrutturati, rispetto ai servizi bitstream, dimostrando come il servizio di accesso disaggregato richieda all’operatore un maggiore sforzo di investimento e comporti un rischio d’impresa assai superiore; non si profila pertanto irragionevole la scelta di privilegiare indirettamente l’operatore che investe in ULL, mediante l’introduzione del premio di infrastrutturazione sul canone bitstream calcolato mediante il criterio dell’orientamento al costo;

(b) – se il prezzo del bitstream fosse orientato al costo, senza l’applicazione del mark up in esame, l’operatore bitstream, per fornire il servizio al cliente finale, sosterrebbe per il servizio di accesso lo stesso costo dell’operatore ULL, il quale, pertanto, non avrebbe più alcuna convenienza a investire in unbundling, comportante lo stesso prezzo a fronte di un minor rischio, a scapito, quindi, della concorrenza infrastrutturale, che la delibera impugnata intende perseguire in linea con le richieste della Commissione europea;

(c) – non è censurabile la scelta di introdurre, per il canone bitstream, il medesimo premio di rischio (4%) stabilito per l’ operatore che realizza reti in fibra, avendo l’Autorità chiarito come la ratio di tale scelta risieda nell’opportunità di applicare un premio di rischio già approvato e condiviso con il mercato e con la Commissione europea, qual è quello riconosciuto dalle delibere n. 9/13/CIR e n. 10/13/CIR per le reti in fibra, nell’ottica del principio della prevedibilità regolamentare previsto dal Codice; e non essendovi, pertanto, alcuna correlazione sostanziale tra il premio di rischio e la diversa propensione al rischio dell’operatore che investe in rame piuttosto che in fibra, atteso che il predetto parametro mira esclusivamente a creare, sulle reti in rame, uno “spazio economico” tra due servizi (bitstream e ULL) caratterizzati da un diverso grado di infrastrutturazione.

16.3. Nell’appello, Fastweb sostiene che:

– come affermato dalla Commissione europea, un criterio di orientamento al costo coerentemente applicato a tutti i servizi, vale di per sé ad istituire uno spazio economico adeguato; e l’orientamento al costo è il metodo più funzionale e corretto da applicare anche ai fini della risalita della scala degli investimenti (cfr. anche Cons. Stato III, n. 1856/2013 e n. 5733/2014);

– una politica correttamente intesa in termini di incentivo alla concorrenza infrastrutturale richiede che gli investimenti siano incoraggiati ove efficienti ed economicamente possibili; solo se i prezzi sono orientati ai costi lungo tutta la scala degli investimenti, gli operatori possono acquisire, acquistando i servizi intermedi (fra essi, il bitstream), quella massa critica di clienti che consente di ripartire il costo dell’investimento del servizio posto sul gradino superiore (l’ULL), reso così efficiente ed economicamente possibile;

– rendere meno conveniente il bitstream significa ostacolare la risalita della scala degli investimenti nel gradino intermedio, producendo un indebito vantaggio per l’incumbent a scapito dei competitors e delle condizioni da proporre all’utenza;

– lo “spazio economico”, non può essere considerato come criterio di individuazione dei costi, ma deve essere inteso come la differenza oggettiva di costo che sussiste tra due servizi;

– la stessa AGCom (nella delibera n. 86/15/CONS, con cui, almeno in linea teorica, si propone di ottemperare alla sentenza n. 1856/2013) ha preso posizione sull’esigenza di stimolare la risalita della scala degli investimenti, affermando che il mantenimento dello spazio economico, alla luce di come si è evoluto il mercato, ha perso parte della sua efficacia (infatti, l’ULL è cresciuto solo nelle aree con forte densità di clienti, dove l’investimento era economicamente sostenibile); e in seguito il criterio è stato abbandonato, tanto che già nella consultazione per la definizione dei prezzi 2014-2017, il mark up è scomparso;

– il TAR ha affermato che è ragionevole l’applicazione al bitstream dello stesso premio di rischio già previsto per la fibra con le delibere n. 9/13/CIR e n. 10/13/CIR, poiché tale valore sarebbe già condiviso dal mercato; ma se, come anche afferma il TAR, ciò non significa che sia stato riconosciuto lo stesso rischio su rame e fibra, trattandosi di servizi non comparabili, allora detta condivisione non può avere nessun valore;

– l’ammontare è slegato da qualunque effettiva indagine di costo (e AGCom non ha spiegato come calcola il premio, come rimarcato dalla Commissione nella lettera di seri dubbi in data 12 agosto 2013);

– soprattutto è errato affermare, come fa il TAR, che, in assenza del mark up, l’operatore bitstream sosterrebbe per fornire il servizio al cliente finale lo stesso costo dell’operatore ULL, il quale pertanto, non avrebbe alcuna convenienza ad investire; viceversa, ULL e bistream non hanno lo stesso prezzo, tra i due servizi vi è un congruo spazio economico (14,68 euro/mese/linea a fronte di 8,68).

16.4. AGCom controdeduce puntualmente.

In particolare, in ordine alla sufficienza dell’orientamento al costo:

– sottolinea che lo spazio economico può essere definito attraverso tre modalità alternative, in cui la differenza di prezzo è definita: (i) in maniera indipendente dai costi sottesi; (ii) aggiungendo un mark up; (iii) utilizzando la “distanza naturale” tra i prezzi orientati ai costi;

– ribadisce che con l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo “puro”, senza mark up, l’operatore in ULL non avrebbe più convenienza ad investire in unbundling, preferendo acquistare anch’esso il bitstream, pagando lo stesso prezzo, ma sopportando un minor rischio;

– il premio di infrastrutturazione non si pone in antitesi rispetto al criterio dell’orientamento al costo, ma lo presuppone, in quanto il sovrapprezzo è finalizzato a favorire la risalita della ladder of investiment;

– la delibera n. 86/15/CONS, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, dà conto che l’utilizzo del criterio dello spazio economico, all’epoca, si è dimostrato più idoneo di quello dell’orientamento al costo “puro” a raggiungere l’obiettivo di infrastrutturazione perseguito, avendo determinato un aumento delle centrali aperte all’ULL.

In ordine all’entità del premio di rischio:

– ribadisce che non vi è correlazione tra livello di rischio e percentuale del mark up;

– sottolinea che Fastweb mette a confronto il dato nudo e crudo dei due canoni, omettendo di considerare che l’operatore che decide di investire in ULL non si limita a pagarne il canone, ma deve sostenere in proprio costi delle componenti di rete (DSLAM, trasporto, etc.), che l’operatore in bitstream acquista da Telecom (e che ammontano, appunto, a circa 6 euro, che è la differenza tra i canoni dei servizi).

16.5. Anche Telecom (la quale sul tema del premio di infrastrutturazione ha proposto anche appello incidentale, appresso esaminato) controdeduce, sottolineando che:

– la Commissione europea nella Raccomandazione ha rilevato che “il premio di rischio del 4%, che l’AGCOM pare applicare solo ai prodotti di accesso in fibra ottica (premio di rischio NGA), non riflett[e] il rischio aggiuntivo a cui si espongono gli operatori alternativi che utilizzano l’ULL per installare le loro apparecchiature DSLAM invece di optare per un servizio [bitstream]” (§ 65); quindi ha affermato che il premio non è incompatibile con la regolamentazione comunitaria o con l’orientamento al costo, e che è stato sottostimato, non riflettendo l’effettivo rischio dell’operatore che investe nella rete tradizionale in rame;

– la delibera n. 86/15/CONS non segna nessun ripensamento al riguardo, in quanto “la scelta dell’Autorità di mantenere lo spazio economico tra i servizi bitstream e unbundling negli anni 2010 e 2012 ha contribuito al rafforzamento della concorrenza almeno in alcune aree del Paese, perseguendo quindi gli obiettivi prefissati” e “ha contribuito all’aumento del numero delle centrali aperte all’unbundling” (§ V.15); ivi aggiungendosi che “la scelta, di per sé stessa, di modificare nel tempo un approccio regolamentare non può determinare una revisione ex post delle decisioni precedenti, né può rendere incoerenti o non giustificate le scelte precedenti. Nell’ambito del presente provvedimento e, infatti, importante mantenere la coerenza temporale-regolamentare, in base alla quale l’approccio metodologico scelto (il mantenimento dello spazio economico) va inquadrato nel contesto competitivo della sua adozione e non può essere riletto alla luce delle modifiche che esso stesso ha contribuito a determinare.”.

16.6. Ad avviso del Collegio:

– la tesi di AGCom, sostenuta da Telecom, è che il premio in questione sia necessario per incentivare la risalita nella scala degli investimenti;

– va subito chiarito che il rilievo di Fastweb secondo cui i prezzi dei servizi sono già molto differenti, non appare rilevante, posto che – come precisato dalle controparti – l’operatore che investe in ULL non si limita a corrispondere il canone a Telecom ma sostiene anche i costi delle componenti di rete (DSLAM, trasporto) cui deve provvedere in proprio;

– vero è, invece, che la risalita della scala degli investimenti non è l’unico obiettivo assegnato alla regolazione, e che l’infrastrutturazione deve essere perseguita compatibilmente con gli altri obiettivi (enunciati dall’art. 13 del Codice) che si compendiano nell’istituzione di una concorrenza sostenibile ed efficiente;

– ciò conduce a ritenere che l’acquisto dell’ULL debba essere incoraggiato solo qualora l’operatore abbia raggiunto (acquistando bitstream e/o altri servizi di accesso) la qualità di clienti necessaria a far ritenere l’investimento possibile e ad ammortizzarne il costo; diversamente, di fronte ad un aumento del prezzo del bitstream eccessivo, l’operatore non comprerà ULL, ma uscirà dal mercato, non acquisirà la massa critica di clienti e non potrà mai effettuare l’investimento connesso al maggior grado di infrastrutturazione; viceversa, in un sistema in cui i prezzi sono correttamente orientati al costo, non appena l’operatore avrà acquisito la massa critica sufficiente, sarà propenso ad acquistare ULL, perché l’ULL consente un maggiore potere commerciale nonché una maggiore autonomia nell’offerta e nella qualità del servizio, e dà quindi modo all’operatore di diversificare la propria offerta, consentendogli di lucrare i maggiori margini di profitto legati all’aumento del segmento di produzione e vendita dei servizi;

– alla luce di tale premessa, sembra eccessiva la prospettazione di Fastweb, nel senso che tale percorso di infrastrutturazione possa avvenire indipendentemente dal prezzo del bistream, e che, correlativamente, lo spazio economico tra i servizi adeguato è quello “naturale”, cioè che deriva dall’applicazione del criterio di orientamento al costo a tutti i servizi, senza maggiorazioni; di modo che il premio in esame sarebbe una “bizzarria” propria della delibera n. 746/13/CONS, rimasta isolata;

– infatti, la Commissione, nella Raccomandazione, sembra avallarne l’utilizzazione;

– inoltre, se pure non è contestato che di un premio siffatto non vi sia traccia prima della delibera impugnata, né dopo (come sottolinea Fastweb, lo schema di delibera relativa alla nuova analisi di mercato prevede che il premio di rischio, variabile tra 1,2 e 3,2 %, venga applicato solo alle nuove infrastrutture di posa per apparati in fibra ottica: dunque ad elementi di rete non già installati, che sono connotati da un rischio di investimento reale e specifico, che rende il premio rappresentativo di un costo effettivo), ed anche i risultati ottenuti, pure enfatizzati dalle parti appellate, risultino di incerto apprezzamento (Fastweb sostiene che il ricorso all’ULL non è aumentato nelle centrali che non fossero caratterizzate da una maggiore densità di linee, e sottolinea che nel triennio 2010-2012, in esito all’applicazione del prezzo di 19,50 euro del bitstream naked, cioè di un valore superiore al prezzo maggiorato del premio di infrastrutturazione del 2013, si è raggiunta una penetrazione degli OLO in ULL solo del 65% del mercato italiano, mentre in altri Paesi nei quali il prezzo WBA è stato orientato al costo puro e semplice, quali la Francia ed il Regno Unito, la penetrazione è superiore al 90%), non sembra potersi negare in radice la legittimità, né la adeguatezza allo scopo di una misura siffatta;

– in particolare, per apprezzare l’incidenza del premio non sembra decisivo quanto affermato nella delibera n. 86/15/CONS, in quanto non vengono forniti dati puntuali di raffronto, e comunque manca la controprova, vale a dire la proiezione di quale sarebbe stata la diffusione dell’ULL in assenza del premio;

– in ogni caso, la decisione contenuta nella delibera n. 746/13/CONS va valutata alla luce del quadro regolatorio e conoscitivo esistente al momento della sua adozione (si è detto che anche Telecom rivendica che l’approccio metodologico scelto debba essere inquadrato nel contesto competitivo della sua adozione), ed in relazione ad esso AGCom avrebbe dovuto valutare il prevedibile impatto del premio di infrastrutturazione, tenendo conto della logica imprenditoriale (che può supporsi orienti le scelte di investimento degli operatori) suindicata;

– non risulta dalla delibera impugnata, né dalle difese in giudizio, che AGCom lo abbia fatto, e pertanto entro questi limiti, vale a dire sotto il profilo del difetto di istruttoria e motivazione in ordine ai presupposti rilevanti, può ritenersi fondata la censura in esame.

– quanto appena affermato riguardo all’an, può ribadirsi riguardo al quantum del premio, essendo rimasta senza risposta la censura di Fastweb volta ad evidenziare l’irragionevolezza della giustificazione di AGCom, accolta dal TAR – secondo la quale sarebbe ragionevole l’applicazione al bitstream dello stesso premio di rischio già previsto per la fibra con le delibere n. 9/13/CIR e n. 10/13/CIR, poiché tale valore sarebbe già condiviso dal mercato – in quanto, se, come anche afferma il TAR, ciò non significa anche che sia stato riconosciuto lo stesso rischio su rame e fibra, trattandosi di servizi non comparabili, allora detta condivisione non può avere un valore tale da giustificare la misura del premio.

17. Un quinto ordine di censure è incentrato sulla duplicazione dei costi di co-locazione.

AGCom ha stimato come voce autonoma la co-locazione, vale a dire il costo dello spazio necessario alla sistemazione degli apparati (DSLAM) necessari all’erogazione del servizio, e delle facility (condizionamento, alimentazione, security) necessarie al loro funzionamento, per 0.88 euro/mese.

17.1. In primo grado, Fastweb ha lamentato che i costi di colocazione fossero sovrastimati, in quanto mutuati dai soli dati di Telecom, ovvero a piè di lista, in contraddizione con la logica della ricerca del costo efficiente e trasferendo agli OLO i costi dell’inefficienza di Telecom.

17.2. Il TAR ha affermato che:

– emerge dal provvedimento gravato (§ D.36, pag. 56) che il tema dei costi di colocazione è stato affrontato in consultazione pubblica, nell’ambito della quale le osservazioni degli OLO sono risultate corrispondenti, in relazione al valore unitario, alla stima effettuata dall’ Autorità, pari a 0,82 euro/mese, sulla base di un listino ULL 2013 provvisorio, ovvero non approvato;

– l’approvazione, nelle more di tale listino, del listino ULL 2013, sulla base dei costi reali sostenuti, ha portato poi al valore di 0,88 definitivamente assunto (§ D.50, pag. 63).

17.3. Nell’appello, Fastweb sostiene anzitutto che il costo della co-locazione è già incluso nel prezzo del DSLAM:

– la circostanza è dimostrata documentalmente, con valore confessorio, da AGCom, la quale, a pag. 11 della memoria del 16 luglio 2014, ha affermato apertamente che “è una delle componenti che determina il costo complessivo di 3,93 euro/mese/linea”, ed a pag. 7, ha affermato che gli OLO propongono un costo più basso perché probabilmente non hanno incluso nel costo unitario i costi dell’energia, che è la componente principale del costo della co-locazione; AGCom ha anche apertamente dichiarato che per valorizzare il costo del DSLAM ha fatto riferimento anche ai dati di targa per l’occupazione degli spazi e consumi di alimentazione e condizionamento (pag. 17, delibera n. 642/12/CONS; e pag. 51 della delibera n. 746/13/CONS);

– anche il TAR afferma che il costo del DSLAM approvato diverge dalle stime degli operatori perchè include la colocazione (pag. 24, sentenza appellata).

Comunque, sono del tutto incerte ed apodittiche le modalità con cui il costo è stato quantificato; nessuna ipotesi/indagine di efficienza è stata formulata in ordine al livello del costo dell’energia dichiarato da Telecom, alla quantità di spazio considerato per la co-locazione, alla quantità di moduli N3; nessuna spiegazione è stata data, a fronte delle osservazioni di Fastweb (nel senso che: il prezzo dell’energia non è in linea con il costo di mercato, il numero di moduli N3 che occupano lo spazio locato è inefficiente, ed è irragionevole che il costo sia negli anni sempre aumentato malgrado ciò non corrisponda all’andamento di mercato dei costi sottostanti).

17.4. AGCom ha controdedotto, ribadendo la correttezza della sentenza sul punto.

17.5. Anche Telecom ha controdedotto, prospettando che:

– la censura sulla duplicazione della quantificazione della voce di costo è inammissibile in quanto non formulata in primo grado, dove Fastweb si era limitata a contestare il valore, ritenendolo sovrastimato;

– comunque, i costi ricorrenti di cui si controverte attengono alle facilities, ai servizi di security, al condizionamento, etc., tutte componenti diverse dalla locazione degli spazi necessari per la collocazione degli apparati, e in ogni caso tenute distinte da questa nel modello prescelto discrezionalmente da AGCom;

– quanto alla quantificazione dei costi ricorrenti, il TAR ha dato atto che le osservazioni degli OLO diversi da Fastweb sono state aderenti alla stima effettuata da AGCom nello schema di provvedimento (0,82); con l’approvazione dei prezzi ULL 2013, il valore è stato fissato in 0,88;

– Fastweb non ha fornito in appello elementi comprovanti l’affermazione che il costo non sia in linea con i prezzi del mercato; il calcolo da essa proposto è quello svolto da WIK (Cost Determination …, cit.), che tuttavia contiene un’analisi errata quanto meno con riferimento ai parametri di occupazione spazi e consumi energetici attribuiti al DSLAM: infatti: (i) – fa riferimento a spazi ed energia di un modulo N3 utilizzando uno spazio di 1,2 mq invece che i 2,1 mq che corrispondono al reale spazio di un modulo, ed un consumo di 1 KW; (ii) – non definisce l’effettivo numero di moduli N3 necessari per ospitare un DSLAM, mediamente caratterizzato da maggiori dimensioni ed assorbimenti rispetto a quelli considerati nel calcolo (nel modello BU-LRIC di cui alla delibera 121/10/CONS, lo spazio occupato dal DSLAM per la sua collocazione in centrale è pari a 3 mq, il che comporta l’utilizzo di due moduli N3 invece dell’unico modulo considerato da WIK); (iii) – riguardo ad alimentazione e condizionamento, WIK non prende in considerazione i dati di targa di consumo dei DSLAM, applicando in modo semplicistico i prezzi dell’offerta di colocazione al valore massimo di potenza acquistabile in associazione a un singolo modulo N3 (1 KW), che risulta però insufficiente per l’alimentazione di un DSLAM equipaggiato con un numero medio di accessi pari a quelli che WIK stessa considera attestati ad un DSLAM medio (595 accessi).

17.6. Ad avviso del Collegio:

– le argomentazioni di censura incentrate sulla duplicazione dei costi, in effetti, non erano contenute nel ricorso di primo grado (IV motivo – “Sovrastima dei costi di colocazione …”), né appaiono implicite, e quindi desumibili dalla contestazione dell’eccessivo ed illogico valore del costo della co-locazione, e devono pertanto ritenersi inammissibili, quale ius novi;

– per il resto, l’operatore che contesti una stima di costo è tenuto a prospettare elementi in base ai quali essa viene ritenuta inattendibile, nonché, per quanto possibile sulla base delle conoscenze disponibili riguardo ai presupposti fattuali rilevanti, quale diversa ricostruzione del costo sarebbe corretta; riguardo al profilo in esame, mentre Telecom ha puntualmente sottolineato le ragioni per cui non possono considerarsi le valutazioni contenute nello studio della società di consulenza WIK, prodotto da Fastweb, Fastweb non le ha ulteriormente confutate;

– pertanto, la parte del motivo di appello in esame che si sottrae alla suddetta eccezione di inammissibilità, non può ritenersi fondata.

18. Un sesto ordine di censure concerne i canoni del bitstream simmetrico.

Va premesso che il bitstream simmetrico sottende una catena produttiva simile a quella del bitstream asimmetrico, da cui differisce per due particolarità: i DSLAM sono realizzati in tecnologia SHDSL, ed è possibile che sia presente il c.d. rilancio (prolungamento trasmissivo per raggiungere la centrale Telecom munita del DSLAM SHDSL).

18.1. Fastweb aveva lamentato in primo grado che:

– considerata la sostanziale identità tra i principali elementi costitutivi del servizio, il significativo scostamento dei prezzi (euro 30,79 linea/mese per il b.s.; euro 15,54 linea/mese per il b.a.) è irragionevole e privo di motivazione;

– la carenza di motivazione è ancora più grave tenendo conto che AGCom ha confermato il prezzo del canone di accesso del bitstream simmetrico 2012, fondato sugli indici di riduzione annuale del network cap di cui alla delibera n. 578/10/CONS, annullata in sede giurisdizionale;

– la circostanza che il canone del bitstream simmetrico non rispecchi i costi di un operatore efficiente emerge anche dal fatto che AGCom, nel documento di consultazione dell’analisi dei mercati nn. 1, 4 e 5 di cui alla delibera n. 238/13/CONS, ha indicato un prezzo del servizio per il 2016 ricompreso in una forchetta di euro 20,03 – 20,99 linea/mese.

18.2. Il TAR ha affermato che:

– il costo del bitstream simmetrico, già a partire dai canoni degli accessi simmetrici approvati con delibera n. 71/09/CIR, è stato strutturato dall’Autorità “come somma dei costi dei singoli elementi della catena produttiva del servizio per il quale Telecom Italia è soggetta all’obbligo di fornitura”, su cui poi applicare il meccanismo del network cap (pagg. 52 e ss.).

– il valore assunto nel documento di consultazione dell’analisi dei mercati, non ancora terminata, non può dirsi in alcun modo consolidato;

– risulta, quindi, privo di mende che tale sistema, che ha determinato una riduzione annua progressiva dello 0,87% sui canoni approvati, sia stato considerato già “efficientato”, e indi confermato per il 2013.

Il TAR ha altresì sottolineato che la delibera suddetta rimanda alla descrizione della catena produttiva del servizio, di cui al § 64 della delibera n. 13/09/CIR, per l’individuazione dei singoli costi della catena impiantistica sottostante alla sua fornitura.

18.3. Nell’appello, Fastweb sostiene che:

– la delibera di consultazione n. 238/13/CONS, che prevede un prezzo compreso tra 20,03 e 20,99/linea/mese, è indice del difetto di istruttoria, e conferma che AGCom, se avesse effettuato l’indagine di costo omessa, avrebbe riconosciuto un prezzo più basso;

– la delibera 71/09/CIR prescindeva dall’orientamento al costo, e dunque il prezzo di partenza non aiuta a supplire l’assenza dell’indagine di costo e l’incongruenza con i prezzi dei servizi similari per i quali invece l’indagine di costo è stata condotta; un prezzo non orientato al costo, seppur ridotto di anno in anno, non è un prezzo efficiente.

18.4. AGCom ha controdedotto:

– quanto al fatto che il b.s. fosse già orientato ai costi, la delibera n. 746/13/CONS (§ 27) afferma che “Il costo mensile, per l’anno 2013, di un accesso bitstream simmetrico (ATM ed ethernet) è ottenibile come somma dei costi dei singoli elementi della catena produttiva del servizio per il quale Telecom Italia è soggetta all’obbligo di fornitura”, e da ciò si evince chiaramente che il prezzo è dato dai costi dei servizi sottostanti;

– che già la delibera n. 71/09/CONS avesse orientato al costo il servizio per il 2012 lo dimostra il § 27: “Canone mensile di accesso simmetrico xDSL. Con riferimento agli accessi simmetrici in tecnologia SHDSL, l’Autorità, nel rispetto del principio dell’orientamento al costo e di causalità, e tenuto conto delle problematiche di carattere economico/gestionale sollevate dagli Operatori, legate alla differenziazione dei prezzi degli accessi “con e senza rilanci”, ritiene condivisibile la richiesta, dagli stessi avanzata, di ripristinare un prezzo medio (ottenuto cioè considerando una media dei costi degli accessi “con e senza rilanci”)”; ciò dimostra che il prezzo discende da un prezzo già orientato al costo, basato sulla catena impiantistica sottostante (le cui caratteristiche sono anche riportate nel § 64 della delibera 13/09/CIR, a cui la delibera 71/09/CIR si riferisce);

18.5. Anche Telecom ha controdedotto.

Sostiene anzitutto che le censure sono inammissibili in quanto Fastweb ha dimenticato di contestare in appello la principale ragione indicata nella delibera per giustificare la differenza di prezzo, ossia la presenza dei c.d. rilanci, che risulta necessaria solo nel caso del b. simmetrico.

Sostiene che, comunque, la tesi di Fastweb è infondata:

– lo conferma il fatto che la sentenza n. 1856/2013 ha annullato la delibera n. 578/10/CONS limitatamente ai servizi WLR e bitstream naked, perché AGCom non aveva giustificato il mancato uso di prezzi orientati ai costi come base di partenza per il meccanismo di riduzione pluriennale tariffaria (network cap), usando invece prezzi determinati nel 2009 mediante il retail minus; invece non ha mosso simili contestazioni agli altri servizi (ULL, bitstream condiviso e bitstream simmetrico) perché i prezzi di partenza non erano stati fissati con il retail minus, ma erano già orientati ai costi (infatti, il meccanismo del network cap non è stato censurato come tale);

– peraltro, è la delibera impugnata a chiarire che le tariffe del servizio bitstream simmetrico sono effettivamente orientate ai costi, posto che vi si legge (§ 27) che tali tariffe sono state approvate “con delibera n. 71/09/CIR sulla base dei costi sottostanti” ed ivi si affermava che le tariffe sono stabilite “nel rispetto del principio dell’orientamento al costo”;

– la circostanza che il prezzo proposto in consultazione pubblica dalla delibera n. 238/13/CONS sia inferiore non indica alcuna contraddizione, trattandosi del valore che il modello di gestione efficiente si prefigge di raggiungere nel 2016, attraverso riduzioni tariffarie lineari a partire proprio dal contestato valore del 2013.

18.6. Ad avviso del Collegio:

– l’appellante ha lamentato il prezzo eccessivo del b.s., a suo dire non orientato al costo, e prima ancora l’assenza di un’analisi di costo, prospettando a dimostrazione della sua tesi il divario rispetto ai prezzi del b. asimmetrico nonostante la sostanziale identità tra i principali elementi costitutivi del servizio, ed i valori proposti in consultazione pubblica per il periodo 2014-2016;

– l’omessa contestazione in appello della fondamentale giustificazione di una differenza di prezzo rispetto al b. asimmetrico, consistente nella presenza dei “rilanci”, non rende inammissibile la censura, posto che i rilanci riguardano il 10% dei casi ed il prezzo applicato da Telecom è medio (come risulta dallo schema di analisi di mercato, citato);

– AGCom afferma di aver svolto l’indagine di costo, tuttavia di questa istruttoria non v’è dimostrazione nella delibera impugnata, e non possono a tal fine ritenersi sufficienti le affermazioni di principio sull’orientamento al costo del prezzo, contenute nella delibera n. 746/13/CONS e nella delibera 71/09/CIR, né la mera indicazione della catena impiantistica sottostante le cui caratteristiche risultano dal § 64 della delibera 13/09/CIR, cui la precedente delibera si riferisce;

– la circostanza che la sentenza n. 1856/2013 non abbia riscontrato profili di illegittimità riguardo al costo del b. simmetrico sarebbe stata rilevante, qualora la specifica questione oggi in esame fosse stata prospettata in quella sede, ma ciò non risulta;

– il valore proposto nella delibera n. 238/13/CONS, se non può costituire parametro vincolante, data la diversa proiezione temporale dei valori previsti dal provvedimento, sottolineata da Telecom, tuttavia assume significato sintomatico di conferma della tesi dell’appellante; in questa prospettiva, va aggiunto che Fastweb, per “corroborare” la censura, ha infine sottolineato, nella memoria di replica, che il prezzo risultante dallo schema di analisi di mercato, ed ivi definito “orientato al costo”, calcolato sulla base del costo medio pesato tenendo dell’incidenza dei casi in cui risulta necessario un “rilancio”, è pari a 23,98 euro/mese (cfr. Annex C, pag. 19, n. 86);

– deve pertanto ritenersi fondata la censura di difetto di istruttoria e di motivazione, riguardo alla mancata dimostrazione dell’avvenuto orientamento al costo del prezzo del bitstream simmetrico.

19. Un settimo ordine di censure concerne i costi di commercializzazione.

19.1. In primo grado Fastweb ha lamentato che:

– la delibera include nel canone bitstream sia i costi specifici di commercializzazione, calcolati come mark up sul costo totale del servizio (euro 0,59 linea/mese), sia i costi di commercializzazione del canone ULL, presupposto per l’erogazione del bitstream stesso, calcolati anch’essi come mark up sul costo totale del servizio (euro 0,35 linea/mese), e ciò a fronte dell’unicità delle attività di fatturazione/commercializzazione/gestione del servizio venduto agli OLO che acquistano bitstream;

– né varrebbe considerare che AGCom afferma di aver scongiurato una qualche duplicazione effettuando con la delibera impugnata una riconciliazione sui dati di contabilità regolatoria, verifica che non proverebbe l’assunto, per mancato efficientamento del costo contabile anche in riferimento al corretto dimensionamento delle risorse umane di ciascun servizio di Telecom;

– i costi contabili di Telecom non sarebbero rappresentativi dei costi di un operatore efficiente, che non dovrebbero superare il 2%, e la scelta di calcolare il costo in mark up sarebbe in ogni caso criticabile di per sé, soprattutto con riferimento ai costi commerciali, da valutare con massimo rigore, soprattutto laddove provenienti da un monopolista.

19.2. Il TAR, nel respingere le censure, ha affermato che:

– non si rinviene la duplicazione di costi paventata da Fastweb, stante l’approccio contabile utilizzato da AGCom proprio per evitare una doppia remunerazione; infatti, a fronte delle osservazioni degli OLO, nella delibera AGCom, anche “ritenendo ragionevoli le osservazioni di diversi operatori”, ha chiarito (§ D.43) che: “In relazione ai costi di commercializzazione (punti D.35 e D.37) … l’Autorità ritiene di applicare, in linea con altri servizi di accesso regolamentati, una quota del 4% sui costi del servizio. Si rimanda a quanta riportato nella delibera n. 747/13/CONS in relazione alla riconciliazione, mediante un ‘analisi bottom-up, dei costi OLO che si ritiene di approvare per il 2013 per i servizi di accesso in rame, con il valore contabile 2011. In relazione al rischio di doppia remunerazione paventato da qualche OLO, si rileva che tale evenienza è scongiurata nel momento in cui, nella suddetta riconciliazione, il calcolo complessivo dei ricavi di Telecom Italia da costi di commercializzazione OLO, è ottenuto moltiplicando il costo unitario di commercializzazione per servizio per il numero complessivo di unità di servizio che derivano sia dalla vendita di linee ULL e SA, sia di linee WLR, bitstream naked e bitstream condiviso, in cui ULL e SA entrano come transfer charge”.

– inoltre, AGCom ha riferito nelle proprie difese che i costi complessivi riconosciuti a Telecom, con il modello di costo approvato, risultano inferiori al valore contabile certificato, in tal modo attestando l’avvenuto efficientamento di tali costi.

19.3. Nell’appello, Fastweb ribadisce che:

– il costo contabile non è un valido parametro di indagine in quanto non è stato verificato che non sia dovuto ad inefficienze;

– anzi, vi sono elementi che dimostrano che il costo contabile è sicuramente inefficiente; basti considerare che il budget annuale Telecom della struttura di vendita deputata ai servizi di accesso wholesale include tra i costi una voce di 20 milioni di euro (erano 18 nel 2013) per i costi commerciali di attività promozionali, marketing, eventi, consulenze, etc. – esclusi costi vivi di fatturazione e vendita – ma è lecito dubitare che sia efficiente, e meriti quindi rimborso l’attività promozionale per servizi di accesso che gli OLO non possono che acquistare e non possono che acquistare da Telecom;

– la stessa AGCom ha affermato di aver calcolato i costi commerciali in mark up in quanto la contabilità regolatoria non possiede un grado di disaggregazione tale da consentire di rilevare detti costi, e con ciò ha in pratica escluso anche che possa costituire parametro di validazione.

19.4. AGCom ha controdedotto, ribadendo la correttezza sul punto della sentenza appellata.

19.5. Anche Telecom ha controdedotto, nel senso che:

– le tesi di Fastweb non spiegano perché la riconciliazione non avrebbe eliminato il rischio di duplicazione dei costi;

– comunque, il motivo è infondato in quanto la valorizzazione dei costi di commercializzazione è sottostimata (per le ragioni dedotte da Telecom con l’appello incidentale – appresso esaminato).

19.6. Ad avviso del Collegio:

– il profilo originario di censura incentrato sulla duplicazione dei costi commerciali (in quanto inclusi nel canone ULL, che figura nel bitstream come transfert charge) ha trovato una qualche risposta nella sentenza, mediante la sottolineatura della riconciliazione contabile effettuata da AGCom (come riportato nella delibera n. 747/13/CONS), in cui i costi di commercializzazione sono stati calcolati moltiplicando il costo unitario di commercializzazione per servizio per il numero complessivo di unità di servizio;

– tuttavia, resta la censura concernente la stessa inattendibilità del costo contabile, in quanto non è stato verificato che non sia dovuto ad inefficienze; in questa prospettiva, Fastweb ha indicato due elementi sintomatici: uno metodologico, legato alla considerazione che, se la contabilità regolatoria non possiede un grado di disaggregazione tale da consentire di rilevare detti costi (e proprio questo è alla base del calcolo mediante un mark up), allora non può neanche costituire parametro di validazione; l’altro contenutistico, legato alla natura di una cospicua parte dei costi commerciali, che, consistendo in attività lato sensu promozionali o pubblicitarie, mal si concilierebbe con la situazione del mercato che vede Telecom come venditore in regime di monopolio dei servizi di accesso;

– il Collegio non è ovviamente in grado di valutare se il valore stabilito con il mark up, e tanto meno i sottostanti costi sostenuti da Telecom, siano o meno efficienti; ed in particolare se, ed in che misura costi come quelli per le predette attività promozionali o pubblicitarie, ancorché riguardino un servizio in monopolio, possano ritenersi ammissibili al rimborso (ad es., perché finalizzati a far conoscere agli altri operatori le opportunità di acquisto); ciò rientra nella valutazione discrezionale di AGCom, tenuta, anche riguardo a tale aspetto, ad adottare scelte motivate con riferimento alle condizioni del mercato, alla tutela della concorrenza, alla promozione degli investimenti;

– si limita ad osservare che le difese delle parti appellate non forniscono una convincente risposta alla prospettazione dell’appellante, laddove evidenzia, sotto i due profili esaminati, un vizio logico nel riferimento contabile presupposto che AGCom ha utilizzato riguardo al calcolo dei costi commerciali, ed un’omessa attività di valutazione di attinenza/efficienza di alcune tipologie di costi nell’ambito del complesso dei costi sostenuti per la voce in esame;

– è poi evidente che la contrapposta pretesa di Telecom ad un maggiore valore del mark up per i costi in questione, che verrà esaminata in prosieguo in quanto oggetto di appello incidentale, non può costituire replica efficace alle censure di Fastweb;

– cosicché se ne deve trarre la conclusione che anche riguardo alla quantificazione ed all’orientamento al costo dei costi commerciali la delibera impugnata denunci un difetto di istruttoria e di motivazione.

20. Un ottavo (erroneamente rubricato come nono) ordine di censure concerne i contributi.

Si tratta di pagamenti una tantum a fronte di specifiche attività di manodopera compiute dall’incumbent (per l’attivazione del servizio).

20.1. Fastweb in primo grado ha lamentato che:

– l’inclusione nello stesso paniere e l’assoggettamento al medesimo indice di variazione di canoni e contributi, aventi un diverso andamento, pregiudicando la ricerca del costo efficiente;

– non è stata effettuata alcuna reale analisi dei costi sottostanti; in particolare, nessuna valutazione ha investito i tempi, che continuano ad essere quelli di cui alla delibera n. 14/00/CIR, malgrado essi, secondo l’andamento normale della curva di apprendimento dovrebbero nel tempo diminuire; inoltre, il prezzo dei contributi di attivazione/disattivazione cresce come multiplo della velocità per il bitstream simmetrico con velocità superiore a 2 Mbps, mentre, come accertato dalla delibera n. 133/07/CIR, la componente di costo incrementale legata alla velocità riguarda solo il 38% delle voci di costo di cui si compone il contributo.

20.2. Il TAR, per respingere le censure, ha affermato che:

– AGCom ha ritenuto non accoglibili le richieste degli OLO di riduzione delle tempistiche coinvolte nelle attività sottostanti i contributi una tantum, esponendo che le stesse sono già state efficientate;

– l’efficientamento è attestato dalla specificazione dell’Autorità che le condizioni economiche di alcuni contributi bitstream sono, nel 2013, superiori al 2012, in quanto queste ultime “risentono del meccanismo di network cap vigente in tale anno e nei precedenti (2010-2011), in ottemperanza del quale Telecom Italia ha applicato delle riduzioni, in alcuni casi anche rilevanti, per compensare prezzi di altri servizi, all’interno dello stesso paniere, in aumento”.

– ciò posto, AGCom rileva come le condizioni economiche 2013 abbiano riequilibrato i prezzi allineandoli ai costi delle attività sottostanti, sia in aumento che in riduzione.

20.3. Nell’appello, Fastweb sostiene che:

– anche ammettendo che un andamento divergente dei prezzi rispetto ai costi possa trovare giustificazione nella circostanza per cui Telecom avrebbe apportato nello stesso paniere riduzioni per compensare aumenti di altre componenti e rispettare il vincolo di variazione complessivo, tale condotta sarebbe illegittima in quanto si presta a strumentalizzazioni del limite imposto dal regolatore, e comunque l’obiettivo dell’orientamento al costo dei contributi del 2013 era proprio quello di correggere le illegittimità che il network cap (proprio perché determinava prezzi indipendenti dai costi) aveva provocato negli anni precedenti;

– in ogni caso, il regime previgente è irrilevante, dovendosi orientare i contributi ai costi, sulla base di una analisi di costo effettiva, che non risulta sia stata compiuta.

20.4. AGCom ha controdedotto, sostenendo sul punto la correttezza della sentenza appellata.

20.5. Anche Telecom ha controdedotto, nel senso che:

– la doglianza di Fastweb si fonda sul travisamento delle risposte date da AGCom alle contestazioni effettuate in sede procedimentale (“le condizioni economiche 2013 riequilibrano i prezzi allineandoli ai costi delle attività sottostanti” – § VI.3, D.73); AGCom, in sostanza, ha affermato che i contributi non potevano essere ridotti perché allineati ai costi, mentre quelli relativo al 2010-2012 avevano beneficiato di riduzioni ammesse dal modello network cap al fine di compensare altri prezzi in aumento, all’interno dello stesso paniere, e Fastweb ha assunto strumentalmente a parametro di valutazione proprio questi ultimi; come dichiarato nella delibera, deve quindi ritenersi “singolare che alcuni OLO abbiano in questi anni contestato il meccanismo di network cap, a causa della possibilità per Telecom Italia di modificare (in aumento o in riduzione) i prezzi dei singoli servizi pur nel rispetto del cap complessivo, salvo in questa occasione richiedere l’applicazione delle sole riduzioni di prezzo intercorse”.

20.6. Ad avviso del Collegio:

– pur condividendo la predetta eccezione di Telecom, resta senza adeguata confutazione il profilo di censura incentrato sulla mancata dimostrazione di un analisi dei costi effettivi;

– al riguardo, Fastweb ha prospettato elementi (da un lato, il mancato aggiornamento dei tempi sottesi all’esercizio di ogni attività, malgrado le informazioni disponibili siano risalenti alla delibera n. 14/00/CIR, e dovendosi considerare la normale curva di apprendimento che caratterizza le attività tecniche; dall’altro, la circostanza che i contributi di attivazione del bitstream simmetrico variano come multiplo della velocità – 2, 4, 6, 8 Mbps, mentre non tutte le componenti di costo variano al variare della velocità, e quelle che non variano dovrebbero essere contate una sola volta) che potenzialmente contraddicono l’orientamento al costo;

– a fronte di detti elementi sintomatici, il Collegio non trova nelle motivazioni della delibera n. 746/13/CONS un sicuro riscontro dell’affermazione di AGCom secondo la quale il provvedimento avrebbe riequilibrato i prezzi, allineandoli ai costi delle attività sottostanti, in alcuni casi aumentandoli, in altri riducendoli;

– da qui la fondatezza della censura sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.

21. Il nono (rubricato decimo) ordine di censura investe la decorrenza dell’orientamento al costo.

Nell’optare per il 2013 per il criterio dell’orientamento al costo per il bitstream naked, AGCom ha precisato che le condizioni di mercato non avevano richiesto o suggerito, a differenza di quanto accaduto per il WLR, di fissare la decorrenza del nuovo criterio ad un momento antecedente.

21.1. Fastweb in primo grado aveva lamentato che detta scelta genera distorsioni perché altera lo spazio economico fra i servizi equivalenti dal punto di vista dell’utente finale (WLR+bitstream condiviso/bitstream naked), azzerando la differenza di costo fra la soluzione più infrastrutturata e quella meno infrastrutturata.

21.2. Il TAR ha respinto il rilievo sul presupposto che la pretesa avrebbe formato oggetto dell’ottemperanza al giudicato formatosi in ordine alle sentenze n. 1856/2013 e n. 1837/2013, nel cui ambito AGCom era chiamata a definire i prezzi per il triennio 2010-2012.

21.3. Nell’appello, Fastweb ribadisce la propria tesi, ma precisa anche che la censura viene riproposta “per scrupolo e per cautela”, nella misura in cui le affermazioni di AGCom possano essere ritenute preclusive dell’integrale applicazione del principio di orientamento al costo a tutti i servizi di accesso.

21.4. AGCom ha controdedotto, ribadendo la correttezza sul punto della sentenza appellata.

21.5. Anche Telecom ha controdedotto, sottolineando che sono sopravvenute due circostanze che rendono inammissibile la censura: (a)- analoga doglianza era stata proposta da Fastweb contro la delibera n. 643/12/CONS, con cui AGCom aveva anticipato di sei mesi rispetto alla scadenza naturale l’introduzione del criterio dell’orientamento al costo per la determinazione dei canoni del servizio WLR, lamentando sia la mancata retrodatazione degli effetti della modifica al 1 maggio 2010, sia la mancata estensione ai servizi bitstream; ebbene il TAR Lazio ha respinto il ricorso con sentenza n. 767/2014; (b) – AGCom, con delibera n. 86/15/CONS ha concluso la consultazione pubblica finalizzata a dare esecuzione alla sentenza n. 1856/2013, e Fastweb ha impugnato il provvedimento.

21.6. Il Collegio ritiene fondata detta ultima eccezione, ricordando che il ricorso volto a contestare la violazione o l’elusione del giudicato nei confronti della delibera n. 86/15/CONS è stato respinto da questa Sezione con la sentenza n. 5708/2015.

Peraltro, il tuziorismo di Fastweb nel riproporre la censura non ha concretamente ragion d’essere, in quanto il Collegio, nel solco delle pronunce citate, ha già dimostrato di condividere, in linea di principio, la pretesa dell’appellante che il principio di orientamento al costo venga applicato nei confronti di tutti i servizi di accesso.

22. Infine, viene riproposta la censura di invalidità derivata, in quanto la delibera n. 746/13/CONS mutua molte delle componenti di costo dalla coeva delibera n. 747/13/CONS sull’ULL, separatamente impugnata.

22.1. La censura è parzialmente fondata.

Al riguardo, si rinvia all’esito dell’esame dell’appello n. 5084/2015, concernente le previsioni della delibera n. 747/13/CONS, presupposte.

23. Telecom ha proposto ricorso incidentale condizionato (all’accoglimento, anche parziale, delle censure avversarie, in quanto potrebbero causare la riduzione delle tariffe), riproponendo censure del ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile dal TAR.

Alla luce dell’esito di parziale accoglimento dell’appello principale di Fastweb, occorre esaminare l’appello incidentale, articolato su tre motivi che riguardano la sottovalutazione, rispettivamente, di una parte dei costi di rete, dei costi commerciali e del premio di infrastrutturazione.

23.1. Fastweb ha controdedotto, anche eccependo l’inammissibilità dell’appello incidentale, sottolineando che con esso sono stati in realtà dedotti vizi autonomi ed indipendenti da quelli dedotti con l’appello principale, ed avrebbero pertanto dovuto essere proposti entro gli ordinari termini decadenziali; infatti, il rapporto di dipendenza e connessione con le censure principali non può infatti risolversi in un nesso di mera occasionalità, ma va inteso in senso tecnico.

23.2. Il Collegio ritiene di disattendere detta eccezione, in quanto (mentre, sulla base della disciplina previgente la giurisprudenza prevalente riteneva che l’appello incidentale autonomo dovesse comunque rispettare gli ordinari termini di impugnativa – cfr., Cons. Stato, IV, n. 5196/2006; V, n. 1785/2010; VI, n. 1736/2007) l’art. 96, comma 4, cod. proc. amm. ammette oggi espressamente la possibilità di un appello incidentale tardivo proposto ai sensi dell’art. 334 cod. proc. civ. anche su capi di sentenza autonomi rispetto a quelli investiti dal relativo appello principale.

L’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c., che è proponibile entro sessanta giorni dalla notificazione di altra impugnazione, anche se a tale data è decorso il termine breve decorrente dalla notificazione della sentenza o quello lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza, può dunque essere proposta dalla parte in via subordinata all’accoglimento di quella principale o in via autonoma, ma è comunque condizionata all’esito di quella principale, nel senso che perde ogni efficacia se quella principale è dichiarata inammissibile; in definitiva, la notificazione di altra impugnazione sortisce l’effetto di rimettere in termini la parte che era decaduta dal termine di impugnazione breve o lungo, ma ne condiziona anche la successiva sorte processuale (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1298/2015).

24. Con il primo motivo dell’appello incidentale, Telecom lamenta che

– contraddicendo l’obbiettivo dichiarato di aggiornare i parametri del modello BU-LRIC di cui alla delibera n. 578/10/CONS, AGCom ha aggiornato solo una parte dei costi di rete, ma non la vita utile dei cavi (Telecom aveva segnalato come ingiustificato l’allungamento della vita utile delle infrastrutture di rete “direttamente” interrate) ed i costi di scavo e ripristino (che Telecom aveva rilevato superiori nelle aree a bassa densità abitativa rispetto a quelli sostenuti nelle aree agricole, in quanto le amministrazioni locali non consentivano l’utilizzo del più economico “materiale di ripristino di tipo terroso”);

– AGCom si è limitata ad osservare che esula dai compiti del provvedimento una revisione strutturale del modello BU-LRIC, tema su cui è in corso una specifica consultazione in sede di analisi di marcato (delibera n. 747/13/CONS, § D.67);

– tuttavia, Telecom non aveva chiesto modifiche strutturali del modello, ma soltanto di aggiornare i parametri del modello;

– la necessità di modificare il modello per aggiornare i costi di rete è smentita dalla delibera n. 238/13/CONS, che, pur mantenendo intatta la struttura del modello contabile ed utilizzando “le medesime tipologie di infrastrutture (cavidotti e palificazioni), nelle stesse percentuali ivi ipotizzate” (All. F), ha accertato un costo di rete ben superiore (in particolare quasi raddoppiando i valori unitari di costo nelle aree a bassa densità abitativa);

– non è nemmeno vero che Telecom non avesse fornito una stima dell’incremento dei costi di rete legato alla revisione del modello in relazione ai parametri suddetti (delibera n. 747/13/CONS, § D.19), posto che nel proprio contributo nella consultazione pubblica aveva indicato (par. 2.2.1.) i valori corretti risultanti dalla delibera n. 238/13/CONS.

24.1. Fastweb ha controdedotto, nel senso che:

– gli assunti contestati da Telecom appartengono al modello di cui alla delibera n. 578/10/CONS (in quella sede AGCom ha definito i dieci geotipi e clusters rappresentativi dei costi di rete, caratterizzati da una differente densità di linea, idonei a ricostruire i costi degli scavi nelle aree urbane e rurali, intensamente o scarsamente popolate), e la loro rappresentatività non è mai stata contestata da Telecom, e non può essere contestata ora;

– i rilievi sono generici ed apodittici, non avendo Telecom fornito la stima puntuale degli errori di valutazione e dell’impatto che esplicherebbero sui costi di rete;

– comunque, correttamente per il 2013, anno di transizione prima della nuova analisi di mercato, AGCom ha scelto di non rivedere i postulati fondamentali del modello;

24.2. Ad avviso del Collegio:

– Telecom non contesta la struttura e non solleciti una revisione strutturale del modello BU-LRIC (rappresentatività dei geotipi e clusters), bensì richieda un aggiornamento, alla luce di fattori o conoscenze sopravvenuti, dei parametri (i valori) attribuiti alle componenti del modello;

– sembra che, a sostegno della scelta di non rivedere i parametri, in attesa della nuova analisi di mercato, non siano state prospettate da AGCom, né dalle altre parti appellate, adeguate ragioni giustificatrici;

– il nodo della questione, dunque, è se Telecom, che certamente ha a disposizione ogni elemento informativo aggiornato concernente la vita utile dei cavi ed i costi effettivi di scavo e ripristino nelle aree a bassa densità abitativa, abbia dedotto al riguardo una censura ammissibile, sotto il profilo della completezza degli elementi prospettati a sostengo della pretesa ad una modifica dei parametri;

– in questa prospettiva, sembra al Collegio che il riferimento ai diversi valori considerati da AGCom stessa nella delibera n. 238/13/CONS, operato da Telecom in sede di consultazione pubblica, comportasse un onere di presa in considerazione motivata, che non risulta soddisfatto;

– da qui la fondatezza della censura di difetto di istruttoria e motivazione.

25. Con il secondo motivo, Telecom lamenta che:

– il principio di orientamento al costo esige la remunerazione integrale anche dei costi commerciali, dato che se non fosse obbligata a erogare i servizi di accesso agli OLO Telecom non li sosterrebbe;

– contrariamente a quanto sostenuto da Fastweb nel proprio appello, i costi commerciali, espressi in termini percentuali rispetto a quelli di rete (c.d. mark up) sono stati sottostimati;

– infatti, la repentina riduzione, dal 6,52% (per il 2012, ex delibera n. 578/10/CONS) al 4%, contraddice il dichiarato obbiettivo di aggiornare i dati di input del modello BU-LRIC, posto che AGCom non ha usato unicamente i dati contabili più recenti all’epoca disponibili (quelli della contabilità regolatoria del 2011, che indicavano un mark up del 5,2%), ma anche dati risalenti a 6-7 anni prima, già disponibili ma non usati nel 2010 quando fu definito il modello contabile; inoltre, la brusca riduzione (quasi – 40% in un anno) viola altresì i principi di gradualità e predicibilità regolamentare di cui all’art. 8 del Codice.

25.1. Fastweb ha controdedotto, nel senso che

-Telecom non ha interesse a contestare la riduzione del valore del mark up per i costi di commercializzazione (4%), per rivendicare uno maggiore (5,2%), dato che il mark up effettivo sul bitstream (se si considera che il canone ULL comprende un costo di commercializzazione pari a 0,35 euro/mese/linea che si aggiunge, come transfer charge, a quello riconosciuto sul canone bitstream, pari a 0,59) è pari al 6,4%;

– comunque, anche in questo caso, la censura è solo enunciata e non dimostrata; risulta dalla delibera n. 747/13/CONS (§ 24) che AGCom ha valutato la contabilità regolatoria 2010, che espone un valore dei costi commerciali pari a 0,39 euro, cioè più basso di quello approvato, così che per scongiurare il rischio di definire un prezzo superiore al costo effettivo, AGCom ha ridotto il mark up;

– in ogni caso, il riferimento alla contabilità regolatoria non può essere considerato assorbente di qualsiasi altra valutazione, dovendo AGCom ricercare il costo efficiente.

25.2. Ad avviso del Collegio:

– in ordine alla remunerabilità dei costi commerciali, può richiamarsi quanto affermato in ordine alla omologa contrapposta censura dedotta con l’appello principale da Fastweb (19.6.);

– appare condivisibile la considerazione di Fastweb, secondo la quale è l’orientamento al costo (efficiente) il criterio fondamentale che deve guidare la quantificazione; in presenza di valutazioni non rispondenti ai costi effettivi ed efficienti, detto criterio non può essere disapplicato soltanto per l’esigenza di evitare repentine riduzioni dei costi rispetto al periodo precedente;

– in concreto, la contabilità regolatoria (anche se, come è stato precisato, non possiede, o non possedeva, un grado di disaggregazione tale da consentire di rilevare le diverse componenti dei costi in esame) costituisce la base per stabilire un mark up;

– le difese delle parti private contrastano su quale contabilità regolatoria sia stata utilizzata, se quella più recente disponibile al momento della valutazione (come sembrano implicare le difese di Fastweb, che però richiamano la contabilità del 2010, e per di la sua utilizzazione per definire i costi commerciali dell’ULL), ovvero anche contabilità più risalenti nel tempo (come lamenta Telecom); sembra al Collegio che l’attualità dei riferimenti contabili non sia un dettaglio trascurabile, dovendosi di regola utilizzare la contabilità più aggiornata che presumibilmente dà la rappresentazione più fedele della effettiva struttura dei costi sostenuti;

– tuttavia, il Collegio ritiene che non sia univocamente desumibile dagli atti, anche in assenza di concrete difese di AGCom sul punto, quali riferimenti contabili siano stati utilizzati per il calcolo del mark up, e con quali argomentazioni;

– cosicché, anche sotto il profilo in esame deve rilevarsi un difetto di istruttoria e motivazione.

26. Con un terzo motivo, Telecom lamenta che:

– la quantificazione del premio di infrastrutturazione (che ha il dichiarato fine di remunerare il maggior rischio di investimento sostenuto da un operatore che utilizza l’ULL rispetto a quello che utilizza il bitstream, ed aumentare lo spazio economico tra i rispettivi costi nel principio della ladder of investment ed al fine di incentivare l’infrastrutturazione – delibera, § 26, 29 e D.43) è insufficiente e comunque arbitraria;

– infatti, il valore del 4% non deriva da un’istruttoria autonoma, bensì dall’equiparazione del premio di infrastrutturazione al diverso premio di rischio stabilito per gli investimenti sulle reti di nuova generazione (NGA); ma questo è sbagliato, perché gli OLO corrono un rischio più elevato per acquistare i tradizionali servizi ULL in nuove aree che per offrire i servizi più avanzati ai propri preesistenti clienti;

– la stessa Commissione europea aveva segnalato come il premio di rischio “non rifletta il rischio aggiuntivo a cui si espongono gli operatori alternativi che utilizzano l’ULL” e sia stata determinata “senza il necessario rigore metodologico” (Raccomandazione, § 65 – 66), e AGCom non ha replicato, limitandosi ad asserire che la Commissione si sarebbe contraddetta, e a riproporre alcuni estratti del parere del BEREC (delibera, § 50);

– una stima corretta avrebbe evitato, a dire di Telecom, “un vero e proprio shock al mercato come la riduzione abnorme dei prezzi di bitstream (-22% in un solo anno)”.

26.1. Fastweb ha controdedotto, nel senso che

– Telecom sostiene che debba essere remunerata per i rischi connessi all’investimento, si tratta tuttavia di rischi in cui incorrono gli OLO;

– la censura è inammissibile per genericità, infatti Telecom afferma che il premio riconosciuto per la fibra non sarebbe adeguato alla rete in rame, e che il premio non rifletterebbe il rischio specifico, ma non spiega quale sarebbe il valore adeguato;

– in realtà, non vi è alcun rischio specifico di un nuovo particolare progetto di investimento nella rete, in quanto il mercato del bitstream è maturo, come quello dell’ULL, ha una percentuale di penetrazione del 96%, gli apparati sono sempre gli stessi installati da anni, integralmente ammortizzati e già utilizzati da Telecom per erogare servizi ai propri clienti (è significativo quanto osservato da AGCom nella delibera n. 34/06/CONS, al § 487 “con riferimento al valore del costo del capitale da impiegare per i servizi bitstream, l’Autorità ritiene che non vi siano motivazioni sufficienti per differenziare il ritorno sul capitale impiegato per i servizi bitstream dai valori calcolati nell’ambito dei provvedimenti sui mercati dei servizi di accesso disaggregato e dell’interconnessione. I servizi bistream ed i servizi di accesso ed interconnessione condividono infatti gran parte degli elementi di rete, sia d’accesso, sia di trasporto …”);

– tant’è vero che con la delibera n. 42/15/CONS, recante l’ultimo schema di provvedimento della nuova analisi del mercato, il premio è stato abolito;

– in sintesi: ai sensi dell’art. 50 del Codice, nessun meccanismo di fissazione autoritativa dei prezzi, per non introdurre distorsioni, può prescindere dalla fedele ricostruzione dei costi sottostanti (cfr. Cons. Stato, III, n. 5733/2014 e n. 1856/2013); per stimolare la risalita della scala degli investimenti il prezzo del bitstream naked deve essere pari al costo dell’unbundling maggiorato del costo incrementale efficiente di forniture bitstream; AGCom ha accertato che detto costo incrementale è pari a 4,5 -5 euro/mese/linea, e pertanto il b.n. non può avere un prezzo superiore alla somma di canone ULL e costo efficiente (8,69 + 5).

26.2. Ad avviso del Collegio:

– come più volte sottolineato, è il criterio di orientamento al costo che deve orientare la determinazione dei prezzi, anche se ciò può determinare delle brusche variazioni da un periodo all’altro;

– si è già esposto, in relazione ad omologa contrapposta censura di Fastweb, che la tesi di AGCom, accolta dal TAR, è nel senso che non vi è una correlazione sostanziale tra il premio di rischio e la diversa propensione al rischio dell’operatore che investe in rame piuttosto che in fibra, atteso che il predetto parametro mira soprattutto a creare, sulle reti in rame, uno “spazio economico” tra due servizi (bitstream e ULL) caratterizzati da un diverso grado di infrastrutturazione, ed incentivare la risalita della scala degli investimenti;

– cade, con ciò, lo stesso presupposto su cui si basa la prospettazione del motivo di appello in esame, che pertanto risulta infondato.

27. Anche Telecom Italia ha impugnato la delibera n. 746/13/CONS, lamentando che fosse stato esteso alle tariffe del servizio bitstream (WBA) per il 2013 il medesimo WACC definito contestualmente per i servizi ULL con la delibera n. 747/13/CONS (pari al 9,36%):

– senza aggiornarlo all’attuale contesto economico; cioè, non considerando che, per effetto della crisi economica globale, il costo del capitale nel 2011-2012 era assai più elevato del valore riconosciuto per il triennio 2010-12 dalla delibera n. 578/2010/CONS, ma confermando il valore fissato nel 2010 sulla base di dati relativi agli anni precedenti;

– imponendo che trovasse applicazione retroattiva dal 1 gennaio 2013 (e quindi associandolo ad investimenti effettuati da Telecom confidando nei più elevati valori delle tariffe prescritte con la delibera n. 476/12/CONS, inopinatamente revocata).

27.1. Fastweb ha proposto ricorso incidentale.

27.2. Il TAR del Lazio (I, n. 2772/2015) ha respinto il ricorso di Telecom (e conseguentemente ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Fastweb).

28. Telecom appella (NRG 4408/2015), sostenendo che le motivazioni della sentenza sono insufficienti ed illogiche e riproponendo le censure disattese dal TAR.

28.1. Si sono costituite in giudizio AGCom, Fastweb, Vodafone e Wind, e controdeducono puntualmente.

28.2. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente anche l’AIIP – Associazione Italiana Internet Provider.

29. Il primo motivo articolato da Telecom concerne la scelta di non aggiornare nel 2013 la componente tariffaria WACC, a differenza di tutte le altre, mantenendola al valore del 2010 (9,36%), nonostante la grave crisi economica intervenuta nel frattempo.

Telecom sostiene la natura apparente e contraddittoria delle motivazioni poste alla base della sentenza e della delibera impugnata, che sarebbe anche in contrasto con l’obbligo di orientamento al costo e promozione degli investimenti, con la Raccomandazione della Commissione in data 11 dicembre 2013 e con la stessa prassi decisionale dell’AGCom.

29.1. In particolare, riguardo alle censure di Telecom, il TAR ha affermato che:

(a) – l’AGCom ben poteva discostarsi dalle raccomandazioni della Commissione, trattandosi di osservazioni isolate non condivise dal BEREC e respinte nella delibera con giustificazioni motivate, non più discusse dalla Commissione;

(b) – infatti, la delibera è frutto di una lunga e complessa istruttoria comunitaria, che non può essere ridotta al solo periodo intercorso tra la raccomandazione e la decisione di non modificare sul punto il contenuto del provvedimento;

(c) – non vi è neanche contrasto con la prassi decisionale di AGCom, perché nella delibera di consultazione n. 221/13/CONS figurava anche il valore di 9,36%, poi adottato; mentre la bozza di delibera dell’analisi di mercato 2014-2016, che pure indica un valore del WACC maggiore, utilizza un metodo differente;

(d) – la delibera tiene conto degli effetti della crisi, ma anche di dati di segno opposto registrati nel corso del 2013; in particolare, per il parametro RFR (risk free rate: tasso di remunerazione degli investimenti privi di rischio; ovvero rendimento atteso dai titoli pubblici a lungo termine – una delle principali componenti della formula per calcolare il WACC), AGCom si è attenuta alle richieste della Commissione di individuare un arco temporale di riferimento tale da consentire di neutralizzare le instabilità del mercato, e ciò mediante il ricorso ad un criterio (media del tasso di rendimento dei BTP degli ultimi cinque anni) non illogico, usato quale parametro medio, inferiore ai picchi della crisi economica; per il parametro ERP (equità risk premium: premio per l’investimento in titoli azionari; ovvero rendimento aggiuntivo richiesto per l’investimento in titoli azionari anziché in titoli pubblici – altra componente fondamentale della formula), avendo la Commissione raccomandato l’utilizzo di un parametro di riferimento internazionale, AGCom ha deciso di utilizzare le analisi di Dimson-Marsh-Staunton, largamente riconosciute e basate su medie storiche dei rendimenti azionari a lungo termine (calcolate su 110 anni circa);

(e) – in definitiva, AGCom è giunta a calcolare un valore del WACC per il 2013 pari al 9,33%, la cui prossimità a quello vigente fino al 2012 ha consentito di confermare quest’ultimo (9,36%).

29.2. Telecom, nell’appello, prospetta che la delibera si accredita, nel contempo, sia come giustificata inosservanza che come pedissequa attuazione della raccomandazione, nascondendo dietro le indicazioni della Commissione scelte arbitrarie che ne sono l’esatto contrario sia nei metodi che nei risultati, e quindi risulta intrinsecamente contraddittoria. Infatti:

– AGCOm non ha avuto il tempo materiale per svolgere una nuova istruttoria dopo la Raccomandazione, così che da detta contraddittorietà e dalle stesse dichiarazioni rese “a caldo” dal presidente di AGCom (sulla prevedibile conferma del WACC), può desumersi che abbia combinato dati eterogenei, senza basi oggettive, al solo fine di confermare il valore del 2010;

– inoltre, la delibera stravolge la precedente prassi decisionale; infatti, per il parametro RFR, fino alla notifica della Raccomandazione, AGCom aveva usato metodi diversi (nella delibera n. 578/10/CONS, un tasso spot, cioè calcolato su periodi brevi, dell’anno precedente; nella delibera n. 221/13/CONS, di avvio della consultazione, la media annuale del 2012; nello schema di provvedimento notificato alla Commissione di nuovo il tasso spot, anche se per ragioni di opportunità nelle more dell’acquisizione di elementi dal mercato); per il parametro ERP, nella delibera n. 578/10/CONS AGCom ha usato il valore storico “normale” pari a 4,5%, come stimato dallo studio di Dimson-M-S per il 2007 (ciò, affermando che diverse analisi empiriche dimostrano che nei periodi di crisi e di recessione tende ad aumentare rapidamente per poi tornare ai valori “normali” a crisi ultimata), nello schema di provvedimento notificato ha confermato detto valore normale (alla luce delle notevoli divergenze delle stime prodotte dagli analisti, che variano dal 3,4% al 5,8%), ma poi, ricevuta la Raccomandazione, e pur consapevole che la crisi si fosse aggravata nel triennio 2010-2012 facendo lievitare il costo degli investimenti, ha superato ogni perplessità prendendo a riferimento la più bassa delle stime, appunto al 3,4%, nonostante la sua evidente anomalia persino rispetto al valore reputato “normale” in assenza di crisi;

I contenuti della Raccomandazione non giustificano affatto le scelte effettuate; infatti:

– quanto al valore del WACC, la Commissione aveva sottolineato come fosse molto distante da quello osservato in paesi con difficoltà finanziarie simili all’Italia (Spagna 10,48% nel 2012; Portogallo 11,7% nel 2011, 10,85% nel 2012 e 11,69%nel 2013; Irlanda 11,5% nel 2013), e aveva ritenuto la conferma del 9,36% inidonea a garantire a Telecom un sufficiente margine di profitto sugli investimenti;

– quanto al RFR, la Commissione aveva raccomandato l’uso di una media su un periodo più lungo (ad. es., di un anno, come proposto nelle consultazioni), anche perché la media annuale è il metodo per il calcolo che AGCom sottopone a consultazione (nel contesto della revisione dei prezzi ULL e delle analisi dei mercati nn. 1, 4 e 5), abitualmente utilizzato nell’UE, più adeguato onde evitare fluttuazioni e pure in linea con la nuova raccomandazione sul costing della rete di accesso; inoltre, aveva affermato che la scelta del WACC deve essere effettuata in base alle stesse condizioni economiche generali e allo stesso periodo di tempo degli altri parametri utilizzati per il calcolo del prezzo, ed aveva segnalato il rischio di calcolare lo stesso RFR per il 2010 ed il 2013, nonostante nel periodo intermedio abbia raggiunto livelli significativamente superiori;

– quanto all’ERP, la Commissione aveva ritenuto che il valore del 4,5% scaturisse dal confronto in maniera acritica tra le stime degli analisti (che variano dal 3,4 al 5,8%), e che AGCom avrebbe dovuto usare un parametro di riferimento internazionale, fissando il valore al livello della media calcolata dal BEREC (pari al 5,56% – media aritmetica- o al 5,11% – mediana), e in particolare, per non trovarsi al di sotto di tale media, adottare un valore vicino a quello di un paese con un mercato finanziario simile a quello italiano (come ad esempio la Spagna, dove l’ERP nel 2012 è pari al 5,80%).

Vi è quindi una violazione dell’obbligo di fornire la “giustificazione motivata”, richiesta dall’art. 7-bis, commi 6-8, della direttiva quadro per discostarsi dalla Raccomandazione (cfr. C.G.U.E., causa C-55/06; TAR Lazio, n. 8232/2012); nonché degli obblighi procedimentali ex artt. 7-bis, cit., e 12-bis del Codice, dato che AGCom ha strumentalizzato le indicazioni della Commissione per mutare radicalmente metodi di analisi all’ultimo momento (lo stesso risultato, nello schema frutto della decisione di mantenere il valore del 2010, viene raggiunto nel provvedimento mediante metodi del tutto nuovi), senza sottoporli a consultazione pubblica ed al successivo confronto con la Commissione stessa mediante il meccanismo di notifica.

La circostanza che la Commissione non abbia ritenuto di avviare una procedura di infrazione non prova nulla, trattandosi di facoltà che la Commissione non usa e non può usare in via sistematica; e comunque la Commissione ha espresso il suo dissenso mediante due lettere di commento (in data 8 maggio 2014 e 16 ottobre 2014), ex art. 7 della direttiva quadro, commentando negativamente l’estensione del medesimo WACC ad altri servizi ed invitando nuovamente AGCom ad assicurare un’applicazione coerente del quadro normativo nell’UE.

Né, infine, può dirsi che il parere del BEREC abbai “isolato” le critiche della Commissione, in quanto esso non è vincolante, e la Commissione si è rammaricata che non avesse sostanzialmente apportato nuovi elementi.

29.3. Le parti appellate, con argomentazioni distinte ma sostanzialmente convergenti, hanno replicato che:

– non è condivisibile la censura incentrata sul difetto di istruttoria fondata sulla brevità del tempo trascorso tra la ricezione della Raccomandazione e l’adozione della delibera, in quanto può supporsi che le decisioni si siano basate anche sugli approfondimenti e sull’interlocuzione con la Commissione nei tre mesi intercorsi dal parere del BEREC alla lettera di seri dubbi;

– non vi è stato uno stravolgimento della prassi seguita in precedenza, posto che il calcolo del RFR in base ad un valore spot era stato criticato dalla Commissione perché ritenuto inattendibile a causa dell’eccessiva volatilità di un valore puntuale, ed in ragione di ciò AGCom ha adottato il parametro della media quinquennale; per l’ERP vi è poi continuità nell’utilizzo del criterio delle c.d. medie storiche geometriche di Dimson-M-S, ed il valore più basso rispetto a quello del 2010 deriva dall’aggiornamento delle medie a causa del diverso andamento del mercato italiano;

– non vi era un obbligo di aderire integralmente alle indicazioni della Commissione, stante la natura non vincolante della Raccomandazione, e la necessità di tener conto anche del parere del Berec, così che AGCom era soltanto tenuta a formulare adeguate giustificazioni rispetto ai profili di disallineamento;

– non si può evincere dall’atto finale della Commissione che il WACC dovesse necessariamente essere fissato ad un livello più elevato; le osservazioni ed indicazioni della Commissione sono metodologiche e sembrano consistere: (a) – in una rivalutazione del WACC alla luce del mutato contesto economico degli ultimi due anni rispetto ai valori stabiliti nel 2010, anche con riferimento al benchmark internazionale (§ 50-53, e 58-59, della Raccomandazione); (b) – nella necessità di seguire, nel relativo calcolo, un approccio metodologico basato sull’utilizzo di dati validi e aggiornati, anche al fine di garantire stabilità e prevedibilità dei prezzi (§ 47 e 48); (c) – nella determinazione del RFR sulla base di una media a medio-lungo termine dei titoli, e nella determinazione dell’ERP utilizzando un parametro di riferimento internazionale (§ 60-63);

– pertanto, la delibera ha ricalcolato il valore del WACC rivalutando i parametri RFR ed ERP tenendo conto dell’approccio metodologico indicato dalla Commissione (§ 52-54; cfr. anche § D.58-D.66 della deliberazione n. 747/13/CONS).

30. Anche il secondo motivo dedotto da Telecom concerne la scelta di mantenere fermo il valore del WACC, stabilendo i predetti valori per i parametri RFR, ERP e tax rate (pressione fiscale), che viene censurata sotto i profili della violazione degli obblighi di orientamento al costo e promozione degli investimenti.

30.1. Il TAR, riguardo alle omologhe censure proposte in primo grado, ha ritenuto che:

(a) – le censure tendono a sollecitare l’adesione del giudice a valutazioni di merito diverse da quelle compiute da AGCom, invadendone l’ambito della discrezionalità tecnica, mentre in presenza di valutazioni e apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, al giudice spetta soltanto di verificare che il provvedimento non abbia esorbitato da detti margini;

(b) – per il RFR, la delibera impugnata si è attenuta alle richieste della Commissione di individuare un arco temporale di riferimento tale da neutralizzare l’instabilità del mercato;

(c) – per l’ERP, la delibera ha usato un valore sostenuto nella letteratura tecnica per evitare una sovrastima, mentre la Commissione non ha mai individuato lo specifico e più alto valore cui si riferisce la ricorrente;

(d) – per la pressione fiscale, AGCom ha correttamente tenuto conto degli effetti di sopravvenute norme fiscali.

30.2. Nell’appello, Telecom sottolinea che:

– secondo la giurisprudenza, il giudice può e deve controllare l’interpretazione dei dati di natura economica, verificando non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì accertare se tali elementi costituiscono l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se sono di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono; – perciò, il giudice nazionale deve garantire la corretta applicazione dell’obbligo di orientamento al costo (art. 13 della Direttiva accesso e Considerato XX, recepiti dall’art. 50, del Codice) da parte di AGCom. (cfr. C.G.U.E., C-55/06; Cons. Stato, n. 1645/2013, n. 1837/2013 e n. 1856/2013).

Ciò comporta la necessità di distinguere le decisioni oggettivamente opinabili, dalle opinioni oggettivamente arbitrarie; in questa prospettiva:

– per il RFR, la composita media quasi-quinquennale 2009-2013 è priva di correlazione con le altre voci di costo prese in considerazione ai fini delle tariffe, e quindi non è un dato né reale, né valido, né aggiornato (ma un numero scelto al solo fine di pervenire alla conferma del WACC del 2010, decisa a priori); gli investimenti effettuati da Telecom nel 2011-2012 hanno contribuito alla riduzione dei costi constatata da AGCom nel medesimo periodo e al conseguente abbassamento, nell’ambito del modello di operatore efficiente di cui alla delibera n. 578/10/CONS, delle componenti tariffarie diverse dal WACC, creando una correlazione reale tra i dati che non è arbitrariamente scindibile (§ 55 della Raccomandazione), e pertanto dopo aver scelto dati del 2011-2012 per aggiornare tutte le altre voci della tariffa, AGCom avrebbe dovuto aggiornare anche il WACC in base a dati del medesimo periodo, per non sconfinare nell’arbitrarietà;

– per l’ERP, il valore fissato (3,4%) si discosta immotivatamente dai parametri misurati dalla stessa AGCOm (nelle delibere n. 578/10/CONS e n. 60/11/CONS – 4,5%- così come in sede di notifica alla Commissione), dal BEREC (4,5%), dalla Commissione (che ha indicato come riferimento il valore della Spagna – 5,80%- o la media europea aritmetica – 5,56% – o meridiana – 5,11%), e dagli stessi valori suggeriti dagli operatori concorrenti in sede di istruttoria (tra 3,5 e 8,4%); essendo un parametro che misura il rischio dell’investimento, che deve quindi aumentare al crescere del rischio, in tempo di crisi, e quindi non appare spiegabile perché nel 2013 in Italia, durante una grave crisi economica che non si è riflessa analogamente sugli altri Stati membri dell’UE (fatta eccezione forse per Spagna, Irlanda, Portogallo e Grecia), l’ERP sarebbe sceso sotto il valore “normale” e persino al di sotto della media europea;

– inoltre, un altro elemento di inattendibilità deriva dalla circostanza che l’ERP è stato individuato attraverso lo studio di Dimson-M-S. sull’osservazione (della differenza tra il rendimento delle azioni e quello dei titoli del debito pubblico, sulla base dei dati a consuntivo) di una media di oltre cento anni; ma le serie di Dimson tendono ad indicare paradossalmente che il rischio di investimenti diminuisca subito dopo l’esplosione di crisi economiche epocali, mentre nella realtà aumenta a dismisura o comunque è percepito come ben più alto; pertanto, in tempi di crisi, non può frasi riferimento ai valori recenti della serie geometrica Dimson (tant’è vero che le delibere n. 578/10/CONS e n. 60/11/CONS avevano identificato il dato Dimson del 2007 come normale, perché anteriore alla crisi);

– infine, il riferimento alle sopravvenute norme fiscali non è idoneo a giustificare la conferma del tax rate, posto che nel 2013 la pressione fiscale non è diminuita ma si è aggravata.

30.3. AGCOm ha controdedotto puntualmente:

– nella delibera n. 221/13/CONS il RFR era stato calcolato sulla base della media del rendimento dei BTP decennali nel 2012 (5,51%), poi la Commissione ha suggerito di utilizzare una media su un periodo di tempo sufficientemente lungo, e così AGCom ha ritenuto che la media del rendimento dei BTP degli ultimi cinque anni (gennaio 2009-novembre 2013) fosse significativamente più rappresentativa (il valore nel 2012, rispetto sia agli anni precedenti che a quelli successivi, ha subito un “picco”, in quanto influenzato da una specifica congiuntura economica);

– se si aderisse alla pretesa di Telecom di prendere come riferimento il valore registrato nell’ultimo anno (il 2012, per il 2013), stante la discesa registrata dai rendimenti dei BTP dopo il 2012, si determinerebbe un rapido tracollo del WACC, così che la scelta effettuata da AGCom ha posto al riparo (in particolare Telecom, ma anche tutto) il mercato da brusche fluttuazioni dei prezzi, evitando effetti destabilizzanti ai fini della pianificazione degli investimenti;

– in ordine alla attendibilità della metodologia di Dimson non vi è stata alcuna obiezione da parte della Commissione, e la sua applicazione all’Italia, aggiornata al 2012, fornisce un valore di 3,4% (media geometrica – 6,8% come media aritmetica); esso è in linea con quello riportato nel report del BEREC, che, mediante un benchmark dei valori utilizzati dalle autorità di regolazione europee, ha calcolato un valore mediano del 5% con una deviazione standard del 2,21% (ed il valore calcolato da AGCom ricade in questo intervallo); anche la delibera n. 238/13/CONS, per l’analisi di mercato in consultazione, indica un valore assai prossimo (3,76%, nonostante sia stato calcolato in piena crisi e con approccio forward looking, avendo come traguardo il 2016);

– quanto alla contestazione del valore della media geometrica, in luogo della media aritmetica, la prima è caldeggiata nella letteratura tecnica laddove sussista una correlazione tra rendimenti azionari nel tempo ovvero tra i rendimenti delle azioni e delle obbligazioni, a maggior ragione quando per la stima del RFR si utilizzano obbligazioni dello Stato a lungo termine; ed inoltre la sua scelta ha salvaguardato la coerenza con la delibera n. 578/10/CONS;

– quanto al tax rate, la riduzione del valore al 36% si giustifica a seguito della deduzione dell’IRAP dalla base imponibile IRES/IRPEF ai sensi del d.l. 201/2011; detta misura (tenuto conto delle contrapposte richieste degli OLO, secondo i quali per rappresentare il tax rate sarebbe stata adeguata l’aliquota nominale vigente (IRES + IRAP, pari al 31,4%) costituisce un ragionevole contemperamento degli interessi.

30.4. Analoghe considerazioni sono state svolte dalle altri parti appellate.

30.4.1. In particolare, Vodafone sviluppa il profilo dell’inammissibilità delle censure in quanto impingono nel merito, sottolineando che Telecom propone una propria alternativa applicazione delle nozioni economiche applicate da AGCom, chiedendo di fatto al giudice un sindacato sostitutivo sulle scelte, comunque plausibili, da essa effettuate.

30.4.2. Wind sottolinea, in particolare, che:

– la raccomandazione, nel sistema delle fonti del diritto dell’Unione Europea, è atto tipico non vincolante ai sensi dell’art. 288 del TFUE (secondo l’art. 7-bis, par. 4, lettera a), della direttiva quadro, la Commissione eventualmente “invita” l’Autorità Nazionale di Regolamentazione a modificare o ritirare il proprio progetto);

– la Commissione deve tenere “nella massima considerazione” il parere del BEREC, e deve fornire le ragioni che giustificano l’adozione di una raccomandazione “in particolare qualora il BEREC non condivida i seri dubbi” (art. 7-bis, cit., par. 5);

– spetta pur sempre all’Autorità Nazionale di Regolazione decidere al riguardo, dovendo soltanto esternare, qualora decida di non seguire la raccomandazione della Commissione, una “giustificazione motivata” (art. 7-bis, cit., par. 7);

– nel caso in esame, il BEREC aveva ritenuto che AGCom avesse sufficientemente motivato le proprie scelte in merito al WACC per il 2013 e che i seri dubbi della Commissione non fossero giustificati.

Wind, inoltre, prospetta (richiamando pareri e studi economici) che l’analisi svolta da AGCom è caratterizzata da una certa “prudenza” conservativa, nel senso che per tutte le variabili considerate si sarebbero potuto definire – utilizzando opzioni plausibili e metodologicamente corrette, e che quindi avrebbero potuto essere scelte da AGCom nell’ambito della propria discrezionalità regolatoria – valori inferiori e dunque un WACC 2013 finale inferiore, fino al 7,56%, senza per questo sposare una metodologia imprudente o scorretta.

30.4.3. Fastweb sottolinea, in particolare, che:

– è vano il tentativo di Telecom di continuare a leggere disappunto nei rilievi della Commissione, dopo la decisione di non promuovere una procedura di infrazione; infatti dalle note prot. C (2014) 3195 in data 8 maggio 2015 (sul WLR 2013) e prot. C (2015) 2242 in data 26 marzo 2015 (sulle tariffe di terminazione fissa), con un WACC inalterato per lo stesso periodo di riferimento, la Commissione non ha svolto rilievi critici;

– le pretese incongruenze e contraddizioni nelle scelte dei valori di RFR ed ERP che si sono susseguiti nelle proposte di AGCom, sono superate (nel senso che hanno trovato una spontanea soluzione) dal fatto che, nell’analisi di mercato in corso, con delibera n. 42/15/CONS, è stato proposto un valore del WACC del 9,18%, il che conferma la correttezza del calcolo effettuato con la delibera impugnata;

– l’idoneità del WACC approvato a remunerare gli investimenti di Telecom discende anche da una serie di previsioni (passaggio dalla metodologia dei costi storici ai costi correnti; riconoscimento del premio di investimento; riconoscimento di un fattore di riempimento DSLAM del 65%; discesa dei valori effettivi 2013, anno di riferimento dei prezzi, rispetto a quelli 2012) che hanno avvantaggiato Telecom.

30.4.4. Fastweb, inoltre, ripropone con memoria notificata “a valere se del caso come ricorso incidentale” le censure che aveva proposto sotto forma di ricorso incidentale in primo grado; l’atto ha dichiaratamente “scopo meramente cautelativo … posto che l’interesse di Fastweb è esclusivamente quello a che non maturino preclusioni di sorta all’esame del proprio ricorso in appello avverso la del. 746/13” (NRG 4312/2015, sopra esaminato).

30.4.5. Per quanto esposto ai punti precedenti riguardo a detto appello, le censure riproposte possono essere dichiarate improcedibili.

31. Il Collegio, riguardo al primo ed al secondo motivo di appello, rileva che riguardano le medesime scelte di AGCom, considerate sotto profili di criticità complementari.

Possono quindi essere esaminati congiuntamente.

Con la precisazione che viene qui contestato il recepimento da parte della delibera 746/13/CONS del valore del WACC definito dall’altra delibera 747/13/CONS (oggetto di identiche censure nella relativa impugnazione), e che le considerazioni svolte in questa sede potranno quindi essere richiamate quando si tratterà l’appello NRG 4970/2015.

31.1. In ordine al rispetto dei limiti del sindacato consentito al giudice amministrativo, si può richiamare quanto affermato in premessa (punti 7. ss.), ribadendo che, anche in questo caso, le censure si mantengono all’interno di quei limiti, consistendo nella denuncia di profili di irragionevolezza, illogicità ed incoerenza, riferiti a parametri della regolazione stabiliti da disposizioni europee, ed in particolare dell’orientamento dei prezzi al costo, in ordine al rispetto del quale si lamenta in sostanza non essere stata data adeguata e convincente motivazione.

31.2. Il Collegio osserva anzitutto che:

– il tempo ristretto intercorso tra il ricevimento della Raccomandazione e l’adozione del provvedimento impugnato non può costituire di per sé indice di insufficiente istruttoria, ovvero della rispondenza della decisione ad un obiettivo precostituito di riduzione dei prezzi;

– anche la prassi decisionale fino a quel momento seguita non costituisce parametro vincolante, dovendo tenersi conto, ai fini della decisione, di una molteplicità di fattori in evoluzione, e delle considerazioni espresse nel procedimento dalla Commissione e dal BEREC;

– viceversa, i contenuti della Raccomandazione assumono una particolare rilevanza, in ragione della provenienza e soprattutto della circostanza specifica che AGCom ha giustificato le proprie scelte definitive (ed il TAR le ha ritenute legittime) proprio con riferimento all’esigenza di tener conto delle indicazioni contenute nella Raccomandazione dell’11 dicembre 2013.

31.3. Riguardo al parere reso dal BEREC, sul quale le parti appellate hanno basato parte delle loro difese:

– non sembra al Collegio che nella delibera vi siano significativi riferimenti ad esso quale motivazione principale per giustificare lo scostamento delle decisioni rispetto alle indicazioni della Commissione; sembra piuttosto che la valorizzazione del parere del BEREC sia stata operata dalla sentenza del TAR, e ripresa nelle difese delle parti appellate;

– le parti appellate ed il TAR hanno posto in evidenza il ruolo rivestito dal BEREC, che opererebbe su un piano paritetico con la Commissione; sembra al Collegio che, fermo restando che è alla Commissione che l’art. 17 del TUE attribuisce in via esclusiva il compito di vigilare sull’applicazione del diritto dell’Unione, mentre al BEREC il Regolamento CE 1211/2009, che lo ha istituito, attribuisce la funzione di “forum esclusivo per la cooperazione tra le ANR e tra queste ultime e la Commissione, nell’esercizio di tutte le loro responsabilità” (Considerando n. 6), tale diversità di ruoli si rifletta anche nella disciplina del procedimento disciplinato dall’art. 7-bis della direttiva quadro; infatti, è previsto che la Commissione notifichi all’Autorità Nazionale di Regolamentazione ed al BEREC la lettera di seri dubbi con “i motivi per cui ritiene che il progetto di misura crei un ostacolo al mercato unico o che dubita seriamente della sua compatibilità con il diritto comunitario” (comma 1) e che unicamente nell’ipotesi in cui “nel proprio parere condivide i seri dubbi della Commissione” il BEREC “coopera strettamente con l’autorità nazionale di regolamentazione interessata allo scopo di individuare la misura più idonea ed efficace” (comma 4), mentre spetta alla Commissione tenere “nella massima considerazione l’eventuale parere del BEREC” e “formulare una raccomandazione in cui si invita l’autorità nazionale di regolamentazione interessata a modificare o ritirare il progetto di misura, includendo proposte specifiche a tal fine” e in tal caso “fornire le ragioni che giustificano la sua raccomandazione, in particolare qualora il BEREC non condivida i seri dubbi” (comma 5); qualora ciò accada, l’ANR è tenuta a decidere se “modificare” o “ritirare il progetto di misura… sulla base della raccomandazione” fornendo una “giustificazione motivata” nel caso in cui se ne discosti (comma 7);

– pertanto, il richiamo alle indicazioni del BEREC non avrebbe potuto, di per sé, costituire sufficiente giustificazione motivata di scelte non coerenti con le indicazioni della Commissione;

– né, da successive lettere di commento ex art. 7 della direttiva quadro, concernenti altri provvedimenti in cui il valore del WACC era rimasto inalterato per lo stesso periodo di riferimento, può ritenersi che la Commissione stessa, non riproponendo analoghi rilievi critici, abbia operato un ripensamento ed abbandonato le proprie posizioni, posto che un tale significato non emerge espressamente, non riscontrandosi alcuna smentita delle precedenti considerazioni (ed anzi, il richiamo in nota della Raccomandazione dell’11 dicembre 2013, in relazione alla “necessità di una maggiore cooperazione in materia di calcolo del costo del capitale (WACC)” – pag. 6, nota prot. C(2014) 3195 in data 8 maggio 2015, cit.);

– anche la circostanza che alla delibera impugnata non abbia fatto seguito l’attivazione di un procedimento di infrazione, non fa venir meno la rilevanza della Raccomandazione; d’altra parte, si è chiarito che la Raccomandazione non è atto direttamente vincolante le scelte dell’ANR, e che la sua rilevanza nel presente giudizio – alla luce dell’impianto motivazionale delle delibere, delle censure dedotte e delle valutazioni del TAR – consiste nel rappresentare un parametro per la valutazione di logicità, coerenza e completezza motivazionale delle scelte di AGCom contestate.

31.4. Occorre dunque verificare se le scelte effettuate da AGCom corrispondono effettivamente alle indicazioni della Commissione, in quanto, altrimenti, come sostiene l’appellante, si sarebbe in presenza di una motivazione apparente; questa prospettiva consente di valutare il potere esercitato con aderenza ai canoni della logicità, congruità e completezza della motivazione, evitando di superare i limiti del sindacato del giudice amministrativo.

Come esposto, detti limiti sono stati ricordati nella sentenza appellata e il TAR ha fatto discendere da tale premessa una critica ad alcune delle censure dedotte, ma senza trarne conseguenze specifiche sotto il profilo della loro inammissibilità, ed anzi valutando le censure nel merito ed affermando la coerenza delle scelte di AGCom con riferimento alle indicazioni della Raccomandazione ed a quelle del BEREC.

Il Collegio non trova convincente tale impostazione.

31.4.1. Già alcuni raffronti sugli esiti sembrano mettere in dubbio che AGCom abbia tenuto nel debito conto delle indicazioni della raccomandazione, o quanto meno abbia adeguatamente motivato al riguardo; infatti, la Commissione aveva chiesto di non mantenere il WACC allo stesso livello del 2010 (Raccomandazione, § 50 e 59), ed invece questo è l’esito della nuova valutazione; sul valore del RFR, la Commissione aveva valutato positivamente il valore (5,5%) sottoposto a consultazione pubblica, vale a dire la “media su un periodo più lungo (ad es. un anno, da gennaio a dicembre 2012, come proposto dalla stessa AGCOM nelle citate consultazioni)” (Racc. § 51; delibera 747/13/CONS, § 40), ma tale media annuale 2012 non è stata utilizzata; sul valore dell’ERP, la Commissione aveva chiesto di rivedere quello proposto (4,5%) e di fissarlo al livello della media calcolata dal BEREC (5,56-5,51%), mentre la delibera ha stabilito il 3,4%.

31.4.2. Se si cerca di individuare la effettiva portata delle indicazioni della Raccomandazione, sembra di poter affermare che non hanno riguardato l’utilizzazione di un qualsiasi valore medio di medio-lungo periodo (per l’RFR), ovvero di un qualsiasi parametro internazionale (per l’ERP), come in definitiva sostengono AGCom e le altre parti appellate; che, in altri termini, non si siano tradotte soltanto in suggerimenti metodologici di massima; a ben vedere, infatti, la Commissione (per l’RFR) aveva chiesto di utilizzare una media riferita ad un periodo sufficientemente lungo, affinché il parametro riflettesse gli sviluppi avvenuti nei mercati finanziari tra il 2010 ed il 2013 (Racc. § 59 e 53); e (per l’ERP) di alzare il valore del parametro per allinearlo alla media europea (Racc. § 62-63).

31.4.3. Inoltre, quanto al valore del RFR, sostiene l’appellante – e tale argomentazione, che non trova confutazione nelle difese avversarie, appare al Collegio convincente – le predette indicazioni della Commissione nascono dagli obblighi di orientamento al costo, e da quelli connessi di protezione degli investimenti e della concorrenza, che impongono – secondo quanto riconosciuto dalla delibera n. 747/13/CONS (§ 24), cui rinvia per il calcolo del WACC la delibera n. 746/13/CONS (§ 23-24) – di operare la stima di RFR ed ERP, “come richiesto dalla Commissione nella propria lettera, sulla base di parametri economici relativi allo stesso periodo di tempo degli altri parametri utilizzati per il calcolo dei prezzi”: e infatti “tutti i parametri utilizzati nel calcolo del canone ULL si riferiscono al 2011-2012”, ossia agli sviluppi avvenuti tra il 2010 ed il 2013, tranne, va sottolineato, quelli relativi al calcolo del WACC, sui quali, appunto, si controverte.

Non sembra al Collegio destituita di fondamento la considerazione di Telecom secondo la quale, variando le date del periodo di riferimento, si può giustificare qualsiasi tipo di risultato, ma al prezzo di perdere il rapporto con la realtà e con gli obiettivi regolamentari, primo tra tutti l’orientamento al costo e la promozione degli investimenti.

Non appare logica l’osservazione della difesa di AGCom, secondo la quale la media (quasi) quinquennale ha consentito di calmierare, mediante rendimenti nella norma, il picco dei rendimenti dei titoli pubblici legato al momento di crisi economica del Paese; infatti, è proprio in quel periodo di crisi che Telecom ha sostenuto le spese di capitale per erogare i servizi di accesso nel 2013.

Parimenti non appare improprio usare esclusivamente gli indici registrati durante il picco della crisi economica, come ha sostenuto Fastweb, in quanto invece essi rappresentano i costi reali, vale a dire i costi già sostenuti da qualsiasi impresa attiva in quel periodo e sono quelli che consentono di tener conto delle turbolenze economiche verificatesi in Italia (Raccomandazione §§ 52-53) nel periodo di riferimento a tal fine rilevante, cioè nel 2012.

Né può ritenersi fosse necessario individuare un valore rappresentativo delle condizioni del mercato dei BTP nell’ultimo quinquennio, come sostiene la difesa di AGCom, in quanto la delibera ha un ambito applicativo limitato al 2013 (e comunque, i periodi regolamentari hanno, ai sensi dell’art. 19, comma 8, del Codice, una durata triennale).

31.4.4. Quanto invece al valore dell’ERP:

– contrariamente a quanto sostiene la difesa di AGCom, la Commissione non si è limitata ad indicazioni metodologiche, ma aveva indicato dei valori di riferimento che sottintendevano l’insufficienza di quello proposto da AGCom a conferma del valore del 2010; infatti, ha raccomandato di consultare una serie di fonti che quantificavano l’ERP in misura superiore al 5% (cfr. nota n. 8 a pag. 15), anche indicando (§ 62) la media 2013 del BEREC (5,56-5,11%) e precisando che “fissando l’ERP al livello della media calcolata dal BEREC si otterrebbe un valore vicino all’ERP del 5,80%, valore che era stato preso in considerazione dall’autorità di regolamentazione spagnola per fissare il WACC del 2012; ovvero vicino all’ERP di un paese con un mercato finanziario simile a quello italiano …” (§ 63).

Sembra al Collegio non illogico quanto sostiene Telecom, nel senso che la giustificazione data da AGCom alla propria scelta, equivale a sostenere che, in una fase in cui chi aveva investito in Italia incontrava serie difficoltà, tutti gli altri investitori erano talmente pronti ad investire in Italia da accontentarsi di tassi di rendimento inferiori alla media europea, a quelli ottenibili in paesi meno colpiti dalla crisi (come Germania, Francia, regno Unito, Paesi Bassi, Paesi Scandinavi) e a quanto normalmente chiedevano negli anni passati.

31.4.5. Le appellate hanno eccepito che il valore del WACC proposto nell’analisi di mercato in corso con delibera n. 42/15/CONS è più basso (9,18%) di quello contestato.

Il Collegio, al riguardo, osserva che le scelte dell’analisi di mercato si distinguono da quella in contestazione per la connotazione prospettica, i dati ed il periodo di riferimento ed il momento della valutazione. E che, per quanto esposto circa la particolarità della crisi e dei valori del 2012, la diminuzione non può di per sé confutare la tesi dell’appellante.

31.4.6. – Per quanto concerne il valore del tax rate, invece, le censure di Telecom appaiono generiche e insufficienti ad evidenziare una contraddittorietà o illogicità della scelta di ridurre tale componente del calcolo del WACC; la motivazione data da AGCom, imperniata sul contemperamento di interesse tra il valore precedente e quello proposto dagli OLO, si sottrae pertanto a dette censure.

31.5. Il Collegio osserva le prospettazioni incentrate sulla palusibilità e correttezza metodologica di opzioni e valori diversi da quelli utilizzati per il calcolo delle tariffe, ed ancora meno favorevoli a Telecom, non possono rilevare in questa sede, posto che il sindacato si esercita sulla legittimità (soprattutto, sotto il profilo della logicità e della completezza della motivazione) delle scelte tecnico discrezionali effettuate, alla luce degli elementi e dei parametri concretamente introdotti nel procedimento.

Riguardo invece alla rilevanza di altre previsioni, pure incidenti sull’entità delle tariffe in questione e tali da avvantaggiare Telecom (previsioni che sono oggetto di contrapposta impugnazione da parte di Fastweb), occorre sottolineare che la legittimità di ciascuna scelta va valutata autonomamente, senza che in questa sede si possa operare una compensazione, essendo demandata ad AGCom non una valutazione discrezionale complessiva di una serie di fattori, bensì una stima delle singole componenti del costo strutturata secondo un modello analitico.

31.6. In conclusione, per quanto detto, le censure concernenti la scelta dei valori da attribuire alle componenti tariffarie RFR ed ERP, e, come conseguenza, al valore del WACC, sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione e dell’illogicità, in relazione al parametro costituito dalle indicazioni della Commissione europea che AGCom stessa ha dichiarato di recepire, risultano fondate.

Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non è rinvenibile nella delibera, anche alla luce delle difese svolte in giudizio, una puntuale e coerente giustificazione delle ragioni che hanno indotto AGCom a discostarsi da alcune delle indicazioni della Commissione.

E’ ben vero che le indicazioni della Commissione non sono tutte dello stesso segno ed appaiono suscettibili di applicazioni diverse, tuttavia, era onere di AGCom motivare anche in ordine alle indicazioni non recepite, perché non condivise, oppure ritenute alternative a quelle dichiaratamente recepite, ovvero da esse assorbite.

32. Il terzo motivo dell’appello di Telecom è incentrato sulla violazione dei principi di prevedibilità regolamentare e di affidamento, nonché di irretroattività dell’efficacia dell’atto amministrativo.

Telecom lamenta che la fissazione dei prezzi di accesso sia avvenuta al di fuori del procedimento di analisi del mercato, contraddicendo l’autovincolo stabilito con la delibera n. 476/12/CONS, e prevedendo la decorrenza retroattiva dal 1° gennaio 2013.

32.1. Il TAR, al riguardo, ha ritenuto che:

(a) – le stesse delibere di analisi di mercato poste in consultazione (delibere n. 731/09/CONS, art. 6, comma 3, e n. 238/13/CONS., art. 8, comma 4) hanno previsto che le condizioni economiche definite nei procedimenti di approvazione delle OR abbiano efficacia dal 1° gennaio dell’anno di riferimento;

(b) – in linea generale, la questione della legittimità di una decorrenza anticipata dei nuovi prezzi previsti in una OR dall’incumbent, rispetto alla data della delibera recante la sua approvazione, è stata da tempo risolta dalla giurisprudenza amministrativa in senso positivo;

(c) – nel 2012 era stato lo stesso mercato a chiedere ad AGCom di anticipare la definizione dei prezzi 2013 nei procedimenti di approvazione delle offerte di riferimento, consentendo così agli OLO di pianificare le proprie strategie, senza attendere i tempi necessari all’analisi di mercato, e di ciò il mercato è stato avvisato per tempo, avendo AGCom resa nota agli operatori tale sua determinazione già nel dicembre 2012, con la delibera n. 642/12/CONS; tant’è che la stessa Commissione, nella Raccomandazione, ha concluso che non vi era stata violazione del principio comunitario della predicibilità dell’azione regolamentare.

32.2. Nell’appello, Telecom premette che:

– ha pubblicato, entro il 31 ottobre 2012, l’offerta di riferimento 2013, in applicazione dell’art. 1, comma 3, della delibera n. 476/12/CONS, come meramente riproduttiva delle condizioni economiche già approvate per il 2012 (infatti, il § 4 della motivazione della delibera prevedeva che: “nelle more della conclusione del procedimento istruttorio di analisi di mercato, si ravvisa la necessità di adottare una soluzione transitoria per il 2013 al fine di evitare ripetute variazioni delle condizioni economiche dei servizi in questione in un breve arco temporale e di salvaguardare la stabilità economica del mercato”); in data 20 dicembre 2012, AGCom ha riveduto tale assetto, preannunciando la possibilità che i prezzi 2013 fossero rivalutati in riduzione in sede di approvazione dell’OR, senza attendere l’esito dell’analisi di mercato, come invece previsto dall’art. 45 del Codice;

– non si è trattato quindi di una vera e propria approvazione con modificazioni dell’OR, posto che nessuna proposta è stata formulata, essendosi Telecom dovuta conformare alle prescrizioni dell’AGCom, ed essendo in seguito intervenuta una revoca di dette prescrizioni, che quindi non può che avere decorrenza ex nunc;

32.3. Secondo l’appellante, le implicazioni di tale assunto sono molteplici.

32.3.1. Risulta anzitutto violato il principio di prevedibilità (o predicibilità) regolamentare (art. 8, par. 5, lettera a), della direttiva quadro).

Anche se la Commissione ha accettato le giustificazioni (perché gli OLO stessi avevano provveduto a richiedere modalità di intervento più sollecite sui prezzi del 2013 ed erano stati resi edotti della determinazione di AGCom), ciò non fa venir meno la violazione del principio, tant’è che la Commissione ha concluso nel senso della modifica o del ritiro della delibera allo scopo di aggiornare i parametri.

Infatti, quando ha presentato la OR, Telecom non conosceva la nuova determinazione di AGCom, e anche se ne fosse stata a conoscenza in ogni caso la proposta non avrebbe potuto contenere condizioni diverse da quelle del 2012, in applicazione della delibera n. 476/12/CONS; con la conseguenza che, dovendo Telecom (in base alla delibera n. 499/10/CONS, che ha lo scopo di garantire agli OLO condizioni effettive di replicabilità) predisporre le proprie offerte commerciali agli utenti finali conformandosi alle condizioni economiche fissate nelle vigenti OR per la fornitura all’ingrosso dei beni e servizi intermedi agli OLO, si è verificata una asimmetria tra Telecom e gli OLO, i quali, sin dal marzo 2013, sono venuti a conoscenza della concreta possibilità di una riduzione del canone di accesso e ne hanno potuto tener conto nella determinazione del livello economico delle loro offerte retail, introducendo contenuti più competitivi.

D’altra parte, anche successivamente alla Raccomandazione, la Commissione, con nota in data 8 maggio 2014, ha ribadito la necessità che “AGCom eviti di fissare nuovi prezzi con effetto retroattivo (ovvero al 2013), in quanto ciò è fonte di incertezza giuridica per gli operatori di mercato e può avere un effetto disincentivante sugli operatori che intendono investire nella realizzazione delle reti NGA in Italia”… chiedendo pertanto ad AGCom “di far sì che le tariffe proposte per i mercati 1, 4 e 5, applicabili retroattivamente, non incidano sulla certezza del diritto per gli operatori che prestano attualmente servizi in base ad obblighi imposti in precedenza” ed esortandola “a concludere quanto prima possibile l’analisi di mercato, in particolare per quanto riguarda le reti di accesso di nuova generazione. La Commissione ritiene essenziale, per la concorrenza e il contesto per gli investimenti in Italia, che l’AGCom fissi in modo lungimirante i futuri prezzi di accesso e, in ogni caso, prima del periodo oggetto dell’analisi”.

32.3.2. Un autonomo profilo di invalidità deriva dal fatto che AGCOm, solo pochi mesi prima, si era auto vincolata ad attendere le conclusioni dell’analisi di mercato per stabilire i canoni dei servizi WBA, così suscitando al riguardo un legittimo affidamento.

Telecom invoca le sentenze della Sezione che, in vicende a suo dire speculari, hanno affermato l’illegittimità di atti di regolazione attuativi dell’obbligo di controllo dei prezzi imposti ex art. 45 del Codice, in ragione dell’esistenza di una precedente delibera di autovincolo ad intervenire sulle condizioni economiche solo all’esito dell’analisi di mercato nel frattempo già avviata (cfr. Cons. Stato, III, n. 21/2013, e n. 2840/2013, che, in sede di revocazione, ne chiarisce la portata applicativa).

32.3.3. La decorrenza anticipata delle tariffe è in sé discutibile.

Come esposto, il TAR ha respinto le censure, richiamando la giurisprudenza che ammette la decorrenza retroattiva dei prezzi stabiliti in sede di approvazione di una OR dell’incumbent.

Secondo Telecom, tuttavia, detto orientamento trova giustificazione unicamente nell’esigenza di prevenire eventuali tentativi dell’operatore dominante di assumere comportamenti opportunistici per sottrarsi ai propri obblighi regolamentari (ad es., proponendo tariffe eccessive, da ridurre ex tunc a tutela degli OLO); e comunque, le sentenze citate dal TAR (Cons. Stato, VI, n. 2439/2011; TAR Lazio, nn. 4722 e 4713/2010, n. 4032/2014) riguardano delibere di approvazione di offerte di riferimento per le quali non trovava ancora applicazione la delibera n. 499/10/CONS (con l’obbligo dell’operatore dominante di conformare le offerte commerciali alle condizioni economiche fissate nelle OR vigenti), e che esprimevano effettivamente autonome valutazioni dell’operatore stesso, condizioni che nel caso in esame per quanto esposto non sussistono.

Rispetto al caso in esame, sono più confacenti le considerazioni espresse (da TAR Lazio, n. 1187/2015) riguardo all’illegittimità dell’applicazione ad istruttorie ancora in corso relativamente ad annualità precedenti, delle nuove metodologie di calcolo (in quel caso, del costo netto del servizio universale).

Né vale ad escludere l’illegittimità, la circostanza che l’efficacia retroattiva fosse già stata prevista dalla delibera n. 476/12/CONS, oltre che dalle delibere di analisi del mercato poste in consultazione (n. 731/09/CONS e n. 238/13/CONS), in quanto la previsione era ivi correlata al completamento dell’analisi di mercato (cioè di un’istruttoria compiuta ed esaustiva) ed a un procedimento che prevedibilmente si sarebbe concluso entro i primi mesi del 2013, ma così non è stato.

Con nota in data 26 marzo 2015 C(2015) 2242 final, la Commissione è tornata sull’argomento della retroattività della regolamentazione, ribadendo la sua precedente osservazione (per il caso IT/2014/1586, relativo ai mercati n. 1, 4 e 5, di cui alla raccomandazione del 2007 sui mercati rilevanti ed ha chiesto ad AGCom “ogni qualvolta possibile, di evitare la fissazione di nuove tariffe con un effetto retroattivo lungo (ex 2013), in quanto ciò è fonte di incertezza giuridica per gli operatori del mercato e può avere impatto disincentivante sugli operatori che intendono investire nella realizzazione delle reti NGA in Italia. In questo contesto, si chiede pertanto all’AgCom di garantire che le tariffe proposte per i mercati nn 1, 4 e 5, applicabili retroattivamente, non incidano sulla certezza del diritto per gli operatori che attualmente presentano servizi sulla base di obblighi imposti in precedenza”.

Senza contare che la retroattività non è immune da contestazioni anche sulla base dei principi che regolano il diritto interno.

32.4. Le parti appellate hanno controdedotto puntualmente.

Ribadiscono che l’anticipazione della definizione dei prezzi 2013 era stata chiesta dal mercato e comunicata da AGCom già nel gennaio 2013, ed è stata accettata dalla Commissione, e che non vi è stata asimmetria informativa, ma al contrario, con la pubblicazione della delibera n. 642/12/CONS sul sito web dell’AGCom in data 11 gennaio 2013, è stato pienamente rispettato il principio della “parità delle armi”, in quanto tutti hanno potuto definire le proprie strategie commerciali, nella piena consapevolezza che i prezzi di accesso sarebbero cambiati all’esito dei procedimenti di approvazione delle offerte di riferimento.

D’altro canto, la decorrenza retroattiva dal 1° gennaio 2013 era prevista dalla delibera n. 731/09/CONS, all’art. 6, comma 3, dalla delibera n. 238/13/CONS, all’art. 8, comma 4, e dalla stessa delibera n. 476/12/CONS, all’art. 1, comma 2, in coerenza con l’orientamento della giurisprudenza, che ha riconosciuto che il potere di verifica/controllo sul contenuto dell’offerta di Telecom che AGCom esercita ai sensi dell’art. 46, comma 2, del Codice, in quanto successivo, è necessariamente destinato ad operare ex tunc.

Non ha fondamento il rilievo di Telecom secondo cui non avrebbe formulato autonome (libere) proposte per il 2013 nelle offerte pubblicate a fine ottobre 2012, posto che Telecom ha avuto comunque la possibilità di rappresentare i prezzi che riteneva di dover applicare e le sue proposte sono state valutate secondo il procedimento ordinario di approvazione.

Il riferimento alla giurisprudenza riguardante il costo netto del servizio universale non è conferente, trattandosi di istituto differente, nel quale la disciplina di ripartizione degli oneri tra gli altri operatori ha lo scopo di neutralizzare le perdite economiche subite dall’impresa designata per l’adempimento degli obblighi connessi al servizio; è invece conferente la succitata giurisprudenza che ha ritenuto legittimi interventi modificativi retroattivi di AGCom in tema di offerte di riferimento; anche gli altri casi richiamati da Telecom, in cui AGCom ha approvato nuove condizioni economiche prevedendo una decorrenza differita rispetto alla naturale cadenza regolatoria, non sono pertinenti, in quanto connotati da particolarità.

33. Ad avviso del Collegio, il terzo motivo di ricorso è infondato.

33.1. Quanto alla scelta di definire i prezzi al di fuori (e prima della conclusione) dell’analisi di mercato, come sottolineato dalle parti appellate, era stato il mercato a chiedere di anticipare la definizione dei prezzi 2013 nei procedimenti di approvazione delle offerte di riferimento, per consentire agli OLO di pianificare tempestivamente le proprie strategie, senza attendere i tempi dell’analisi di mercato.

AGCom ha accolto dette richieste, rendendo nota la sua determinazione già nel gennaio 2013 con la delibera n. 642/12/CONS, e la stessa Commissione, che con la sua lettera di seri dubbi aveva chiesto chiarimenti anche sul punto, ha poi concluso (§ 64 della Raccomandazione) che, avendo avuto gli operatori conoscenza del cambiamento di approccio, non vi era stata al riguardo violazione della prevedibilità regolamentare e della trasparenza.

Tale sostanziale avallo riposa sul presupposto implicito dell’esigenza di un tempestivo adeguamento dei prezzi (tanto più che, come più volte sottolineato, nei confronti di quelli fissati per il periodo precedente, erano state riscontrati profili di illegittimità – cfr. Cons. Stato, III, n. 1856/2013). La previsione dell’art. 45 del Codice, nel richiedere che gli obblighi all’operatore dominante conseguano ad una idonea analisi di mercato, deve intendersi riferita alla sostanza degli approfondimenti necessari, non necessariamente alla tipologia del procedimento nell’ambito del quale i prezzi sono fissati.

33.2. Non può pertanto ritenersi che dalla delibera n. 476/12/CONS discendesse un autovincolo ad attendere le conclusioni dell’analisi di mercato, idoneo a fondare un legittimo affidamento e precludere la fissazione dei prezzi nell’ambito dell’offerta di riferimento.

Un simile principio non sembra potersi trarre dalle sentenze invocate da Telecom al riguardo (Cons. Stato, III, n. 21/2013, e n. 2840/2013); infatti, in quel caso, è stata ritenuta illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione, una ulteriore riduzione della tariffa di terminazione (di H3G) in quanto disposta, con delibera n. 446/08/CONS, a distanza di soli otto mesi da quella disposta (con delibera n. 628/07/CONS) già tenendo conto dei rilievi della Commissione europea.

Vale a dire, in quel caso c’era stata una riduzione, e quindi l’affidamento riposava sulla adeguatezza delle nuove condizioni, seppur transitoriamente definite, a differenza di quanto si verifica nel caso in esame. Se la regola generale è quella della determinazione nell’ambito dell’analisi di mercato, preminente è il principio di orientamento al costo dei prezzi nel periodo di riferimento, e quindi nel caso in esame non vi era motivo per non dare prevalenza all’esigenza di tempestivo aggiornamento delle tariffe volta ad evitare distorsioni della concorrenza, e realizzare l’obiettivo del controllo ex art. 45, cit..

33.3. Quanto alla decorrenza retroattiva, deve ribadirsi che la data di partenza della validità annuale dell’offerta indica non il termine entro cui deve concludersi il procedimento di approvazione, bensì solo il termine perentorio a partire dal quale l’offerta e le condizioni ivi contenute – come risultanti dall’esercizio del potere pubblicistico di approvazione assegnato ad AGCom dall’art. 46, comma 2, del Codice, mediante l’adozione di un atto che integra una condizione di efficacia dell’offerta, e come tale destinato ad operare ex tunc – devono spiegare effetti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2439/2011; Tar Lazio, Roma, III-ter, nn. 4722/2010 e 4713/2010; I, 10 aprile 2014, n. 4032.

Come esposto, la giurisprudenza ha chiarito la ratio di tale decorrenza, che origina dall’esigenza di evitare comportamenti speculativi di Telecom volti a sfruttare nel periodo necessario all’approvazione una eventuale sovrastima dei prezzi offerti.

La possibilità che gli operatori alternativi, una volta venuti a conoscenza della probabilità di una riduzione del canone di accesso, ne tengano conto nella determinazione del livello economico delle loro offerte retail, con contenuti più competitivi, è dunque intrinseca nel sistema di determinazione dei prezzi.

Vi sono casi in cui AGCom ha approvato nuove condizioni economiche prevedendo una decorrenza differita rispetto alla naturale cadenza regolatoria. Detti precedenti, invocati da Telecom, non mettono in discussione la regola generale, né la sua applicazione al caso in esame, in quanto appaiono connotati da particolarità (nella delibera n. 578/10/CONS, la decorrenza del network cap dal mese di maggio 2010 era legata al tempo necessario alla fornitura dei risultati del modello di costo teorico BU-LRIC; nella delibera n. 643/12/CONS, il rispetto del principio della predicibilità regolamentare derivava dal cambiamento, in corso d’opera, del parametro di controllo dei prezzi, dal network cap all’orientamento al costo).

Il riferimento alla giurisprudenza riguardante il costo netto del servizio universale espletato da Telecom (cfr. TAR Lazio, n. 1187/2015, nelle more del presente giudizio confermata in appello, per quanto riguarda il punto della retroattività, da Cons. Stato, III, n. 4616/2015) non è invece conferente, trattandosi di istituto differente, nel quale la disciplina di ripartizione degli oneri tra gli altri operatori ha lo scopo di neutralizzare le perdite economiche subite dall’impresa designata per l’adempimento degli obblighi connessi al servizio.

33.4. Non è in discussione l’opportunità che la determinazione dei prezzi avvenga preventivamente, o comunque in modo il più possibile tempestivo, limitando l’eventuale effetto retroattivo, per evitare incertezze agli operatori ed un effetto disincentivante degli investimenti. In questo senso non può certo disconoscersi l’orientamento espresso dalla Commissione, che tuttavia non si è tradotto in censura di legittimità, a fronte di procedimenti che si sono protratti o quasi per tutto il periodo oggetto di regolazione.

33.5. Telecom sostiene che l’orientamento giurisprudenziale suindicato riguarda delibere di approvazione di offerte di riferimento per le quali non trovava ancora applicazione la delibera n. 499/10/CONS (con l’obbligo dell’operatore dominante di conformare le offerte commerciali alle condizioni economiche fissate nelle ORR vigenti), e che esprimevano effettivamente autonome valutazioni dell’operatore stesso, condizioni che nel caso in esame non sussisterebbero.

Tuttavia, com’è stato sottolineato dalle parti appellate, in base all’art. 6, comma 3, della delibera n. 731/09/CONS, “L’offerta approvata ha validità a partire dal 1 gennaio dell’anno di riferimento e gli effetti dell’approvazione, ove non diversamente previsto, decorrono da tale data anche retroattivamente rispetto alla data di approvazione dell’Offerta. A tal fine, nelle more dell’approvazione dell’Offerta di Riferimento, Telecom Italia pratica le ultime condizioni di offerta approvate dall’Autorità”; nello stesso senso, l’art. 8, comma 4, della delibera n. 238/13/CONS; inoltre, secondo l’art. 1, comma 2, della stessa delibera n. 476/12/CONS, le condizioni economiche per l’anno 2013 “che saranno definite nell’ambito dell’analisi di mercato avviata con delibera n. 390/12/CONS, hanno efficacia a partire dal 1° gennaio 2013”.

Pertanto, nel caso in esame era univocamente stabilito che la modifica avesse effetto retroattivo, e non può ritenersi che il riferimento ad uno specifico procedimento di determinazione costituisse condizione di tale retroattività.

La questione che pongono i rilievi di Telecom, dunque, non è tanto se AGCom abbia la facoltà di correggere una strategia regolamentare precedentemente assunta, laddove le condizioni di mercato lo richiedano – alla quale sembra potersi dare risposta positiva. Quanto piuttosto se AGCom potesse vincolare i contenuti dell’offerta, posto che essa condiziona, nelle more dell’approvazione dei prezzi, le strategie commerciali di Telecom.

Tuttavia, se davvero dalla delibera n. 476/12/CONS derivava a Telecom un vincolo a tener ferme, riproponendole per il 2013, le condizioni dell’offerta precedente, rendendo così (in ragione del congelamento delle condizioni retail che, in applicazione della delibera n. 499/10/CONS, ne sarebbe derivato per tutto il periodo di durata del procedimento di determinazione dei nuovi prezzi) la sua posizione rispetto asimmetrica a quella dei concorrenti, allora Telecom avrebbe dovuto impugnare il provvedimento.

Viceversa, l’avervi dato esecuzione conduce a ritenere che quei prezzi (ed il corrispondente congelamento delle condizioni retail, da Telecom lamentato) non sono stati considerati pregiudizievoli per la politica commerciale di Telecom, alla luce delle aspettative riguardo all’esito del procedimento di determinazione.

34. La delibera AGCom n. 746/13/CONS è stata impugnata anche da BT Italia S.p.a.

34.1. Il TAR Lazio (I, n. 2769/2015) ha respinto il ricorso.

35. BT Italia ha appellato (NRG 4446/2015) la sentenza.

35.1. Si sono costituiti in giudizio e controdeducono AGCom e Telecom Italia.

35.2. E’ intervenuta, ma senza svolgere concrete difese, Wind.

36. Nell’appello, BT Italia contesta anzitutto la premessa svolta dal TAR in ordine ai limiti del sindacato esercitabile.

36.1. Al riguardo, il Collegio ritiene sufficiente richiamare le considerazioni esposte in sede di premesse generali (punti 7 ss), ribadendo che, anche in questo caso, le censure si mantengono all’interno di quei limiti, consistendo nella denuncia di profili di irragionevolezza, illogicità ed incoerenza, riferiti a parametri della regolazione stabiliti da disposizioni europee.

37. Passando alle censure specifiche, come già esposto in relazione alle impugnazioni di Fastweb e Telecom, la delibera n. 746/13/CONS ha stabilito che il canone di accesso bitstream asimmetrico deve scontare un c.d. premio di infrastrutturazione, pari a circa il 3% (derivante dall’applicazione, nel calcolo dei costi, di un WACC maggiorato del 4% rispetto a quello, del 9,36%, che si assume sostenuto da un operatore infrastrutturato).

37.1. BT Italia ha lamentato in primo grado l’illogicità e la contraddittorietà di detta previsione, in quanto contraria al principio, pure dichiaratamente assunto nella delibera, dell’orientamento al costo, già di per sé (come sostenuto anche dalla Commissione UE) idoneo a protegge il giusto spazio economico tra i diversi prodotti di accesso, e comunque contrastante con la politica comunitaria di promozione della competizione infrastrutturale sulle reti in rame e in fibra.

Secondo la ricorrente, per il raggiungimento dei dichiarati obiettivi, AGCom, anziché penalizzare gli operatori alternativi che utilizzano i servizi bitstream, avrebbe dovuto introdurre incentivi diretti per gli investimenti nell’ULL.

La previsione sarebbe ingiustificata anche quanto alla misura del premio di rischio (4%), analoga a quella prevista per gli investimenti sulla rete in fibra, stante l’evidente diverso livello di rischio.

37.2. Il TAR ha ritenuto infondate le censure, sottolineando che qualsiasi ipotesi di previsione di diretta incentivazione economica per gli investimenti ULL è fuori dal raggio di azione della delibera impugnata.

Posto che l’operatore attestato in ULL risponde di ingenti investimenti, mentre l’operatore in bitstream risponde esclusivamente del contratto di interconnessione con Telecom, e, quindi, assume un rischio d’impresa di gran lunga inferiore rispetto al primo, non si profila irragionevole la scelta di AGCom di incentivare indirettamente gli operatori ad investire in ULL.

Infatti, ha sottolineato il TAR, se il prezzo del bitstream fosse semplicemente orientato al costo, senza l’applicazione del mark up contestato, l’operatore bitstream sosterrebbe per il servizio di accesso lo stesso costo dell’operatore ULL, e quest’ultimo non avrebbe più alcuna convenienza a investire in “unbundling”.

Quanto alla misura dell’incentivazione, è giustificata dall’opportunità di applicare un premio di rischio già approvato e condiviso con il mercato e con la Commissione europea (delibere n. 9/13/CIR e n. 10/l3/CIR per le reti in fibra), nell’ottica del principio della prevedibilità regolamentare previsto dal Codice, non essendovi peraltro alcuna correlazione sostanziale tra il premio di rischio al 4% e la diversa propensione al rischio dell’operatore che investe in rame piuttosto che in fibra.

37.3. Con il primo motivo di appello, BT Italia precisa di non contestare le finalità del premio di infrastrutturazione (incentivazione degli operatori alternativi ad investire nella realizzazione di una propria rete, e tutela dei relativi investimenti, a rischio rispetto a quelli di chi acquista bitstream), bensì il modo e la misura con cui si è inteso conseguirle.

37.3.1. BT Italia lamenta anzitutto che il riconoscimento del premio di rischio contraddice il principio dell’orientamento al costo.

37.3.2. In realtà, osserva il Collegio, lo deroga parzialmente in ragione di finalità che, come riconosce la stessa appellante, in conformità al quadro normativo devono perimenti orientare la determinazione dei prezzi. Si è gia detto che un premio di infrastrutturazione non è di per sé incompatibile con la regolamentazione comunitaria ed il modello di orientamento al costo (BU-LRIC) prescelto da AGCom (si rinvia ai punti 16 ss. e 26 ss).

37.3.3. Le altre censure di BT Italia si appuntano su aspetti applicativi, ovvero sui presupposti motivazionali del premio di infrastrutturazione.

BT Italia sostiene che non sarebbe logico penalizzare un servizio diverso da quello da incentivare, e che la regolamentazione avrebbe quindi dovuto identificare degli incentivi specifici per chi investe in ULL.

37.3.4. Il Collegio osserva che è restata senza confutazione la (condivisibile) considerazione del TAR sull’estraneità di incentivi diretti alla delibera n. 746/13/CONS.

Se, poi, per incentivi diretti si intende la diminuzione dei prezzi dell’ULL, vale la obiezione dell’AGCom, secondo la quale tale opzione alternativa non era praticabile, in quanto, essendo il prezzo orientato al costo, uno “sconto” avrebbe determinato un prezzo sotto costo, come tale non proponibile.

37.3.5. BT Italia contesta anche l’affermazione del TAR – secondo la quale il prezzo dei due servizi è uguale, e quindi senza il premio l’OLO attestato in bitstream si troverebbe a sostenere un costo pari a quello sostenuto da un operatore che investe in ULL, ma sopportando un minor rischio, e non avrebbe quindi convenienza ad investire in unbundling – sottolineando che così non è, posto che il canone bistream è di 14,68 euro/mese a fronte di 14,68/mese, e quindi lo spazio economico fra i due servizi di accesso alla rete è già preservato.

37.3.6. Il Collegio, ribadendo considerazioni già esposte, osserva che, come ribadito da AGCom, il confronto tra i prezzi dei due servizi va effettuato non considerando solo i canoni, ma sommando a quello dell’ULL i costi di quelle componenti di rete (DSLAM, trasporto, etc.) che l’operatore in bitstream acquista direttamente da Telecom e che l’operatore in ULL deve realizzare in proprio; così che i costi sostanzialmente si allineano (8,68 euro/mese + circa 6 euro = 14,68).

Osserva anche, però, che la convenienza nel passaggio all’ULL consiste nella possibilità di gestire una propria rete (infatti, l’operatore si coloca presso una delle circa 1.500 centrali locali Telecom aperte all’ULL e vi installa i propri apparati, e posa la propria fibra ottica fino ai propri nodi di rete; di fatto, noleggia da Telecom solo il doppino telefonico, affidandosi per il resto ad apparati propri), con ogni correlata opportunità di conseguire maggiori profitti attraverso una efficiente gestione aziendale.

Ciò, se non fa venir meno, in linea di principio, la giustificazione dell’utilizzo del premio come incentivo alla infrastrutturazione, accentua la necessità che il suo impatto sul mercato sia valutato in modo concreto ed approfondito.

37.3.7. BT Italia, considerando concretamente le ragioni della dedotta illogicità del premio, sostiene che il premio si risolve proprio in una penalizzazione degli operatori che si vorrebbero tutelare, qualora questi non trovino la sostenibilità economica per procedere all’investimento in una rete propria.

37.3.8. Il Collegio ribadisce che è condivisibile l’assunto secondo il quale gli operatori acquistano ULL o bitstream in funzione delle caratteristiche delle singole aree territoriali e passano progressivamente dal secondo al primo nelle aree in cui acquisiscono un numero di clienti sufficiente a giustificare i maggiori costi infrastrutturali a proprio carico e l’assunzione del rischio legato ai costi non recuperabili in caso di insuccesso d’impresa (al riguardo, si richiama quanto esposto al punto 16.6.).

La censura di illogicità, sottende implicitamente un’inadeguata esternazione della sussistenza dei presupposti di mercato necessari affinché potesse determinarsi l’effetto incentivante dichiarato, e non soltanto (o, comunque, non in misura prevalente) la penalizzazione degli operatori non in grado di investire nell’ULL ed a rischio di essere esclusi dalla fornitura dei servizi bitstream, nonché l’introduzione di una barriera all’ingresso al mercato dei servizi bitstream a danno degli operatori nuovi entranti.

Si tratta forse di un effetto della fissazione dei prezzi dell’accesso bitstream al di fuori di una analisi di mercato, dalla quale sarebbe emerso un quadro compiuto della situazione degli operatori nei diversi servizi, e la sussistenza o meno di un congruo numero di essi, per una significativa incidenza sul mercato, in grado di passare dall’acquisto del bistream a quello dell’ULL, così determinando in concreto l’auspicabile effetto di risalita nella scala degli investimenti.

Queste considerazioni, che toccano il nodo della questione, non sembra trovino confutazione, né in generale attenzione nelle difese delle parti appellate.

Tuttavia, i presupposti suindicati sembrano indispensabili per argomentare la legittimità del premio di infrastrutturazione nonostante il principio di orientamento dei prezzi al costo.

Il Collegio non è in grado di riscontrare sufficienti considerazioni al riguardo nell’ambito della delibera, né, si ripete, le parti appellate hanno specificamente dedotto su questo aspetto.

Se ne deve pertanto ricavare la conclusione che, per tale aspetto, la delibera sia viziata da difetto di istruttoria e di motivazione, in relazione alla sussistenza dei presupposti indicati.

37.3.9. Non appaiono fondati gli ulteriori profili di censura.

BT Italia aggiunge che la scelta di AGCom è del tutto ingiustificata rispetto al contesto di riferimento, in cui si registra un progressivo passaggio dalla rete in rame a quella in fibra.

Non è stato spiegato quale sia il rischio connesso alla realizzazione di infrastrutture afferenti ad una rete già esistente e completamente ammortizzata dall’operatore dominante; né si comprende perché il rischio compaia solo nel 2013 e non prima, dal 2001 (allorché gli operatori alternativi hanno avviato gli investimenti nell’unbundling).

Dall’altro, sarebbe contraddittoria l’affermazione del TAR – il quale, pur riconoscendo che la rete in rame e quella in fibra non sono ambienti comparabili, ha affermato che l’attribuzione della medesima percentuale di rischio discende dall’opportunità di applicare un premio di rischio già approvato e condiviso con il mercato e la Commissione, ma anche che ciò non significa che AGCom abbia valutato il rischio come identico, mancando una correlazione sostanziale tra i due elementi, ed ha poi precisato che l’incremento di prezzo sul bitstream in rame è inferiore rispetto a quello sulla fibra.

37.3.10. Il Collegio condivide che tra la mancanza di una correlazione sostanziale tra i due mark up, a fronte di due livelli di rischio degli investimenti evidentemente diversi, e la scelta di mutuare per l’uno la misura dell’altro, in quanto già accettata dagli attori del sistema di regolazione, vi sia un salto logico; e che anche la precisazione sulla differente incidenza del premio sui prezzi della fibra non appare pertinente.

Tuttavia, se è vero che la funzione del premio sta nella creazione di un (più adeguato, e quindi incentivante) spazio economico tra i prezzi, questo non riflette i rapporti tra i livelli di rischio tra fibra e rame, bensì quelli tra servizi più o meno infrastrutturati della medesima tecnologia di trasmissione; poiché l’appellante non ha dedotto perché la misura scelta da AGCom sia eccessiva, la censura in esame si arresta dinanzi ad una scelta opinabile, tra quelle consentite, e pertanto non aggiunge nulla alla censura sopra esaminata e ritenuta fondata.

37.3.11. BT Italia sostiene infine che anche le modalità di calcolo del premio mostrano criticità, che il TAR non ha preso in considerazione; infatti, applicando il mark up alle componenti di rete/attività i cui costi possono rappresentare un investimento a rischio rispetto a chi acquista in bitstream (costi non ricorrenti e DSLAM), si ottiene un premio di 0,17 euro/mese, anziché di 0,46 e 0,20 euro/mese (bitstream naked / bitstream condiviso), e comunque un premio non differenziato.

37.3.12. Il Collegio, tenuto conto che il mark up del 4% si applica al WACC, vale a dire ad una delle componenti del calcolo dei costi, deve arrestarsi di fronte alla non compiuta esplicitazione della censura, riguardo al complessivo processo di calcolo dei costi (senza contare che AGCom eccepisce che BT Italia commette un errore metodologico, applicando il mark up del 4% ai costi unitari DSLAM e ai costi non ricorrenti, laddove invece deve essere applicato ai soli costi dei DSLAM, peraltro a quelli unitari e non a quelli complessivi).

38. Il secondo motivo di appello investe la quantificazione dei canoni dell’accesso bitstream simmetrico.

38.1. BT Italia ha lamentato in primo grado che AGCom, dopo aver sostenuto di voler valutare al costo detti canoni, ha poi continuato ad utilizzare il meccanismo del network cap. E che, mentre i canoni del bitstream asimmetrico registrano una diminuzione del 22%, quelli del bitstream simmetrico confermano i valori del 2012.

Per essi, inoltre, AGCom non avrebbe dato evidenza dei singoli costi della catena impiantistica sottostante alla fornitura del servizio, utilizzati per il calcolo della tariffa.

38.2. Il TAR, aderendo alla posizione espressa da AGCom, ha sottolineato che il canone del bitstream simmetrico, già a partire dalla delibera n. 71/09/CIR, è stato strutturato come somma dei costi dei singoli elementi della catena produttiva del servizio, su cui poi applicare il network cap, e che tale sistema, avendo determinato una riduzione annua progressiva dello 0,87% sui canoni approvati, è stato considerato già “efficientato”, e quindi confermato per il 2013.

Tale evoluzione non può essere confrontata con la diminuzione del 22% registrata dal 2012 al 2013 dai canoni del bitstream asimmetrico, che si è determinata proprio con il passaggio alla metodologia dell’orientamento al costo, stabilito dalla delibera impugnata.

Quanto alla individuazione dei singoli costi della catena impiantistica sottostante alla fornitura del servizio, il TAR ha sottolineato che la delibera rimanda chiaramente alla descrizione di cui al § 64 della delibera n. 13/09/CIR.

38.3. BT Italia ribadisce le proprie censure, sottoponendo a critica la sentenza.

38.3.1. Poiché il principio di orientamento al costo era stato sancito, ex artt. 7, comma 3, delibera n. 34/06/CONS e 23, comma 3, delibera n. 249/07/CONS, per entrambe le tipologie di accesso, simmetrico ed asimmetrico (con l’unica eccezione delle tariffe del b. naked, da determinare col meccanismo del retail minus, ma pur sempre in un’ottica di orientamento al costo), e per entrambe le tipologie la delibera n. 731/09/CONS ha introdotto il metodo del network cap, con progressivo regime di efficientamento, non si capisce per quale ragione le tariffe del bitstream simmetrico, determinate attraverso l’applicazione dello stesso metodo, debbano essere considerate già orientate al costo.

38.3.2. Tanto più, che gli elementi costitutivi del servizio sono molto simili, differenziandosi per due peculiarità: nel bitstream simmetrico, i DSLAM sono realizzati in tecnologia SHDSL, e può esserci la presenza un “rilancio” (prolungamento trasmissivo della centrale di Telecom cui è attestato il cliente fino ad altra centrale dotata di DSLAM con porte SHDS); a meno di questi due fattori, sarebbe dunque stato ragionevole attendersi che il prezzo del canone di accesso del bitstream simmetrico seguisse lo stesso trend di efficientamento seguito dal canone del bitstream asimmetrico.

38.3.3. Comunque, la giustificazione data da AGCom non spiega perché dal 2012 al 2013 non vi sia stato un ulteriore “efficientamento progressivo”.

Inoltre, a differenza di quanto fatto per i canoni del bitstream asimmetrico, non è stata data evidenza dei costi delle singole voci della catena impiantistica sottostante la fornitura del servizio utilizzati per il calcolo; infatti, il § 64 della delibera n. 13/09/CONS, richiamata dal TAR, contiene solo una descrizione della catena produttiva ma non un’analisi dei costi della stessa (che sono quelli che BT e gli OLO hanno chiesto fossero valorizzati nel corso della consultazione); e comunque l’analisi ivi compiuta da AGCom ha come finalità la verifica dei costi di attivazione (contributi una tantum), voce di prezzo distinta dal canone di accesso bitstream.

38.4. Il Collegio osserva che, nella delibera n. 746/13/CONS, AGCom ha sottolineato che “il costo mensile per l’anno 2013 di un accesso bitstream simmetrico … è ottenibile come somma dei costi dei singoli elementi della catena produttiva del servizio”, per la cui descrizione si richiama la “descrizione della catena produttiva del servizio di cui alla delibera n. 13/09/CIR (punto 64)” (§ 27). Ed ha confermato nel 2013 le stesse tariffe approvate nel 2012 “alla luce degli ulteriori approfondimenti svolti e non avendo rilevato evidenze” contrarie (§ D.54).

Sembra pacifico tra le parti che la catena impiantistica del bitstream simmetrico sia in parte (non trascurabile) diversa da quella del bitstream asimmetrico, e quindi giustifichi un prezzo differente.

Telecom ha poi sottolineato che vi è notevole differenza di prezzo tra i servizi simmetrici con e senza i c.d. rilanci (che comportano l’uso di apparati o servizi specifici e costosi come gli DSLAM SHDSL, i RAF, i modem e i flussi trasmissivi per i rilanci), tanto che, su richiesta degli OLO, con la delibera n. 71/09/CIR, AGCom ha imposto a Telecom di applicare dal 2009 un prezzo medio che stemperasse l’incidenza economica dei rilanci sui canoni.

La diversità nella struttura dei costi dei servizi, dunque, impedisce di desumere un’anomalia soltanto dalla differente evoluzione dei canoni.

L’appellante rivendica un parallelismo tra i servizi, quanto al trend di diminuzione dei canoni. Tuttavia, tale prospettazione non è supportata da una analisi quantitativa idonea a provare l’eccessività del canone del bitstream simmetrico, limitandosi l’appellante a contestare in astratto la metodologia seguita da AGCom.

E’ invece fondata il profilo di censura concernente il difetto di istruttoria e motivazione in ordine alle componenti di costo che hanno condotto a stabilire il prezzo contestato e quindi alla mancata dimostrazione dell’avvenuto orientamento al costo anche del bitstream simmetrico.

Può al riguardo richiamarsi quanto esposto in ordine all’analoga censura di Fastweb (punti 18 ss.), ribadendo che AGCom afferma di aver svolto l’indagine di costo, tuttavia di questa istruttoria non v’è dimostrazione nella delibera impugnata, e non possono a tal fine ritenersi sufficienti le affermazioni di principio sull’orientamento al costo del prezzo, contenute nella delibera n. 746/13/CONS e nella delibera n. 71/09/CIR, né la mera indicazione della catena impiantistica sottostante le cui caratteristiche risultano dal § 64 della delibera n. 13/09/CIR, cui la precedente delibera si riferisce.

39. Con distinti ricorsi Telecom Italia e Fastweb hanno impugnato dinanzi al TAR del Lazio, per motivi contrapposti, la delibera n. 747/13/CONS.

39.1. Telecom ha esteso l’impugnazione anche alla delibera n. 155/14/CONS, relativa alle condizioni attuative degli obblighi di co-locazione e accesso ai cabinet previsti dalla prima delibera.

40. Telecom ha prospettato in primo grado le censure appresso riassunte.

40.1. E’ mancato l’aggiornamento in aumento del valore del WACC, che nella delibera impugnata è pari a quello fissato nel 2010, non più attuale e sottostimato (in quanto non tiene conto degli effetti della crisi finanziaria in corso degli ultimi anni); AGCom ha più volte modificato detto valore, in modo contraddittorio, senza recepire i rilievi della Commissione europea e modificando arbitrariamente i valori delle componenti RFR, ERP, Beta, tax rate e capitale di debito.

40.2. Il canone mensile del Subloop ULL (quantificato in 2/3 del canone ULL) non è stato orientato al costo.

40.3. Vi è stata violazione dell’auto-vincolo con il quale AGCom si era impegnata ad intervenire sui canoni dei servizi di accesso solo all’esito dell’analisi di mercato nel frattempo già avviata.

40.4. Sono stati imposti, senza alcuna previa analisi di mercato, nuovi ed insostenibili obblighi regolamentari; in particolare, Telecom ha lamentato che le si richieda di realizzare sopralzi, sui propri cabinet, ogniqualvolta non sia tecnicamente possibile alloggiare gli apparati degli OLO nei cabinet già realizzati, oppure, nel caso in cui il sopralzo non sia sufficiente a soddisfare le manifestazioni di interesse di più OLO, di realizzare un cabinet aggiuntivo, così imponendo un nuovo gravoso onere, non previsto nella procedura inizialmente concertata, e quindi in carenza d’istruttoria; ciò non attua gli obblighi di co-locazione per ubicare gli apparati degli OLO nei cabinet già esistenti, ma determina l’obbligo di Telecom a realizzarne di nuovi per conto di questi trasformandola in un’esecutrice di cabinets, quando invece gli obblighi comunitari di accesso consistono nel rendere accessibili risorse delle imprese dominanti, e non nel costruirne di nuove.

41. Fastweb, nel proprio ricorso, ha sostenuto di contro che il valore del WACC ed i costi di manutenzione correttiva (che concorrono con i costi di rete e i costi commerciali alla determinazione del canone per il servizio ULL) sarebbero troppo elevati, lamentando, in particolare, quanto appresso sintetizzato.

41.1. Il valore del RFR e del costo del debito, avrebbero dovuto essere calcolati su base annuale, assumendo a riferimento i soli valori del 2013 e non quelli del quinquennio precedente 2009-2013.

41.2. In presenza di un calo strutturale della domanda in termini di linee attive, un operatore efficiente ridimensionerebbe la propria rete per adeguarla alla realtà, giungendo in tal modo alla riduzione dei costi totali; viceversa, AGCom, nonostante la riduzione dei volumi, ha erroneamente tenuto fermi i costi totali della rete, giungendo così all’aumento dei costi unitari.

41.3. Per la manutenzione correttiva sono stati previsti costi troppo elevati; il valore stabilito da AGCom non sarebbe rappresentativo di costi effettivi ed efficienti, mentre sostituendo nel modello il tasso attuale di guasto si sarebbe avuto un valore più basso; inoltre, sarebbe errato il calcolo effettuato dall’AGCom ai fini della determinazione del valore della bonifica impulsiva, a causa dell’inversione dei pesi necessari per operare la media ponderata tra aree ULL e non ULL, laddove, valorizzando i pesi corretti, il valore diminuirebbe.

41.4. Anche Fastweb sostiene l’illegittimità della delibera impugnata nella parte in cui introduce o chiarisce gli obblighi in capo a Telecom in materia di accesso all’armadio di strada, o cabinet.

42. Il TAR ha riunito i due ricorsi e li ha respinti (I, n. 3916/2015).

42.1. In generale, ha affermato che, dalle contrapposte censure delle due ricorrenti e dalle controdeduzioni di AGCom, si può trarre la conclusione che le impugnate delibere sono state legittimamente adottate all’esito di un procedimento rispettoso delle esigenze di partecipazione di tutti gli operatori e priva dei contestati “salti logici”, essendo stato ogni contenuto sviluppato da AGCom motivando adeguatamente le scelte iniziali e le variazioni apportate anche alla luce delle osservazioni critiche della Commissione europea, che ha comunque infine validato l’operato dell’Autorità.

42.2. Quanto alle censure di Telecom, il TAR ha ritenuto, in particolare, che:

(a) – in ordine all’illogicità metodologica che ha condotto alla fissazione del valore del WACC, anche alla luce della crisi finanziaria che ha attraversato il Paese con particolare riferimento al 2012, AGCom ha motivato adeguatamente la ragionevolezza del metodo adottato, che comunque ha incluso anche il 2012, ma che, mediante il riferimento alla media del rendimento dei BTP degli ultimi 5 anni ha ottenuto un parametro maggiormente rappresentativo e realistico per l’anno di riferimento; dalla rideterminazione dei parametri ERP e RFR, che teneva anche conto delle indicazioni della Commissione, AGCom è giunta quindi a calcolare un valore del WACC per il 2013 pari al 9,33%, la cui prossimità a quello vigente fino al 2012 ha consentito di confermarlo (9,36%);

(b) – in ordine all’utilizzo per il solo 2013 di una metodologia storica, laddove per la determinazione del WACC nei periodi 2010-2012 e 2014-2016 si sarebbe utilizzata una metodologia forward looking, la delibera non manifesta particolari contraddittorietà; infatti, già nella delibera n. 578/10/CONS, il calcolo del valore del WACC era stato basato su dati storici, e non su metodologie forward looking, mentre il metodo forward looking è stato seguito solo recentemente, per la determinazione del valore del WACC con riguardo al triennio 2014-2016, nella delibera n. 238/13/CONS, ma AGCom ha dato ampiamente conto dei motivi della differenza, dipendente dalla diversa metodologia di calcolo utilizzata per determinare il valore di uno dei suoi componenti (ERP), in ragione della diversa finalità degli atti.

42.3. Quanto alle censure di Fastweb, il TAR ha ritenuto, in particolare, che:

(a) – da quanto esposto, specularmente, risulta la non fondatezza delle censure secondo cui il valore del WACC sarebbe troppo elevato e le sue componenti avrebbero dovuto essere calcolate su base annuale, assumendo a riferimento i soli valori del 2013, e non quelli del quinquennio 2009-2013;

(b) – AGCom dimostra di aver correttamente ponderato il contestato calo strutturale della domanda in termini di linee attive, che in ragione della “ridondanza” delle infrastrutture dedicate ha comportato ragionevolmente non una riduzione degli investimenti e delle spese di manutenzione della rete, ma al contrario solo un lieve aumento dei costi unitari della singola linea, dovendo i costi complessivi essere ripartiti per un numero inferiore di linee attive;

(c) – la censura riferita alla eccessiva valutazione degli oneri della manutenzione correttiva non supera la duplice motivazione di AGCom circa la necessità di determinare il valore delle attività di manutenzione sia impulsiva (cioè di mera riparazione dei guasti) che correttiva, anche al fine di valutare l’effettiva incidenza dei contratti di System, (che afferiscono alla sola attività di “bonifica impulsiva”) con i quali Telecom esternalizza alcune attività di riparazione, nonché circa la necessità di calcolare il valore della bonifica impulsiva su base nazionale, tenendo conto sia dei contratti System, che beneficiano di economie di scala ma che riguardano solo il 60% dei casi nelle aree ULL, quelle ad alta intensità di linee, sia delle minori economie di scala degli interventi su centrali con un ridotto numero di linee.

42.4. A detta del TAR, inoltre, non fondate si rivelano altresì le censure, coincidenti, delle due ricorrenti contro la nuova disciplina dell’obbligo di consentire l’accesso al cabinet e dell’obbligo di condivisione del cabinet, atteso che la pur non perspicua e forse perfettibile nuova disciplina prevede, in realtà, un ventaglio di ipotesi alternative (in estrema sintesi, sopraelevazione del cabinet, realizzazione del cabinet in aderenza da parte di Telecom ovvero autonoma realizzazione da parte degli altri operatori del nuovo cabinet da interconnettere a quello Telecom) tutte soggette a previa verifica tecnica caso per caso e, comunque, tutte cospiranti alla finalità di favorire l’accesso dei nuovi operatori (OLO) ed, anche per tale via, l’infrastrutturazione e l’ammodernamento della rete.

42.5. Infine, il TAR ha ritenuto che gli altri motivi di gravame, con cui le ricorrenti contestano le scelte di metodo effettuate da AGCom, non emergendo particolari vizi di manifesta irragionevolezza o di grave ingiustizia, finiscono per impingere in valutazioni di merito rimesse ad AGCom, e non sindacabili dal giudice amministrativo.

43. La sentenza è stata appellata sia da Telecom (NRG 4970/2015), sia da Fastweb (NRG 5084/2015).

43.1. AGCom si è costituita in giudizio e resiste in entrambi gli appelli e controdeduce puntualmente. Così come, reciprocamente, le società appellanti.

43.2. Anche Wind si è costituita e controdeduce, a difesa delle soluzioni adottate con il provvedimento impugnato.

43.3. Si è costituita in giudizio nell’appello di Telecom, e controdeduce, anche l’A.I.I.P. – Associazione Italiana Internet Provider.

44. Nel suo appello, Telecom prospetta cinque motivi.

44.1. Il primo motivo (incentrato sulla natura apparente e contraddittoria della motivazione) ed il secondo motivo (incentrato sulla violazione degli obblighi di orientamento al costo e promozione degli investimenti), rivolti da Telecom nei confronti della decisione di AGCom di mantenere al 9,36% il valore del WACC, contengono sostanzialmente le stesse censure già esaminate e ritenute fondate, in relazione all’appello NGR 4408/2015 proposto da Telecom avverso la sentenza n. 2772/2015.

44.2. Parimenti, il quinto motivo (incentrato sulla violazione dei principi di predicidibilità regolamentare e di affidamento, nonché di irretroattività dell’efficacia dell’atto amministrativo), rivolto nei confronti della previsione della decorrenza dei prezzi dal 1° gennaio 2013), contiene sostanzialmente le stesse censure già esaminate e ritenute infondate, in relazione all’appello predetto.

44.3. In sostanza, si tratta di aspetti comuni alle delibere n. 747/13/Cons e n. 746/13/Cons, sottoposti alle medesime censure ed a fronte delle quali le parti appellate hanno dedotto sostanzialmente le stesse argomentazioni.

Pertanto, per accogliere i primi due motivi dell’appello in esame, e respingere il quinto, si può rinviare alle considerazioni svolte in relazione all’appello NGR 4408/2015, rispettivamente ai punti 31 ss., e 33 ss..

Restano dunque da esaminare il terzo ed il quarto motivo dell’appello.

45. Con il terzo motivo, Telecom censura la decisione del TAR concernente il prezzo del canone del sub-loop unbundling (SLU).

45.1. Telecom sottolinea che nella delibera n. 747/13/CONS, AGCom, da un lato, sostiene di non poter accogliere la richiesta, di alcuni OLO e di Telecom Italia, di una valutazione dei costi di rete mediante uno specifico modello dei costi dello SLU, in quanto “oggetto di uno specifico procedimento” e volendo quindi evitare di “duplicare i procedimenti amministrativi” (§ D.78); dall’altro, in risposta alla Commissione, afferma di aver chiarito “nel corso della fase II, che il rapporto 2/3 (tra canone SLU e ULL) era stato determinato, nel 2001, sulla base di valutazioni di costo”, rimandando “in proposito a quanto osserva il BEREC”, di cui cita testualmente il parere (§ 50).

Ma la Commissione, nella Raccomandazione (§ 63), ha affermato che proprio “le spiegazioni aggiuntive fornite dal BEREC … confermano che il prezzo proposto non sia effettivamente orientato al costo”; e la stessa AGCom, in successivo provvedimento (delibera n. 69/14/CIR, § D.28) ha affermato che “il canone del subloco ULL non è stato determinato sulla base di uno specifico modello di costo BU-LRIC bensì deriva dalla valutazione di massima svolta nel 2001”.

Il TAR – a fronte della contestazione di Telecom che il canone mensile del servizio SLU non fosse orientato al costo, bensì stabilito in percentuale forfetaria di 2/3 di quello dell’ULL, che tuttavia è stata fissata dodici anni prima e non riflette i costi di fornitura – ha ritenuto che le censure finissero per impingere nel merito insindacabile ed ha omesso di valutarle ulteriormente.

Viceversa, sostiene Telecom, non si è in presenza di margini di valutazione riservata ad AGCom, trattandosi di verificare il rispetto del criterio normativo di orientamento al costo, ed inoltre la sussistenza di una “giustificazione motivata” nella risposta fornita da AGCom ai rilievi della Commissione.

Né le spiegazioni date in giudizio da AGCom (le linee attivate sono poche decine di migliaia, e comunque per le tariffe del 2014 si prevede un procedimento di analisi di mercato) consentono di superare detti rilievi, in quanto non risponde al vero che dal numero esiguo delle linee di SLU attivate discende la mancanza di rilevanza economica della tariffa, posto che (a parte la doverosità del criterio di orientamento al costo, in via di principio):

– lo SLU è un servizio che consente agli OLO che dispongono di una rete in fibra ottica estesa fino all’armadio di distribuzione di Telecom di offrire servizi innovativi agli utenti; perciò, secondo la stessa AGCom, “gli obblighi sullo SLU appaiono funzionali a stimolare gli investimenti” (delibera n. 42/15/CONS, § 117);

– inoltre, AGCom ha proposto di prorogare nel 2014 le tariffe contestate (delibera n. 42/15/CONS, § 195), ed ha usato tali tariffe in successivi provvedimenti per stabilire le tariffe di accesso alla rete di nuova generazione (ad es., delibera n. 69/14/CIR);

– comunque, le linee SLU, a dicembre 2013 erano 34.000, sei mesi dopo 74.000 (cfr Relazione annuale AGCom per il 2014, Tabella 2.20) ed oggi sono più di 250.000.

45.2. AGCom ha controdedotto.

Sostiene che la pronuncia del TAR, che ha ritenuto trattarsi di questione di merito, non è stata puntualmente censurata con l’appello, e ciò determina l’inammissibilità del motivo.

Nel merito, il motivo è comunque infondato; infatti:

– non è corretto affermare che il canone del sub-loop sia completamente slegato da valutazioni di costo, posto che, se il canone ULL 2013 è orientato al costo e se il rapporto di 2/3 è stato determinato nel 2001 sulla base di una valutazione, ancorché di massima, del rapporto tra i costi della sezione primaria e secondaria del local loop, anche il canone SLU 2013 deve ritenersi orientato al costo;

– è vero che la valutazione “al costo” operata nell’OR 2013 era tendenziale e di massima, e quindi non dotata del rigore di quella derivante dal modello bottom up che è stato poi approvato nell’analisi di mercato, ma tale valutazione era pienamente giustificata dallo scarso interesse del mercato per tale servizio, dall’esiguità del numero di linee SLU attivate nel 2013;

– del resto, in oltre dieci anni di vigenza, Telecom Italia non ha mai contestato il rapporto 2/3, stabilito sulla base di valutazioni di costo.

45.3. Anche Wind sostiene che la valutazione operata dal TAR, secondo il quale la scelta rientra nell’alveo della discrezionalità tecnica riconosciuta al legislatore, non è stata censurata nell’appello (se non con una fugace ed immotivata affermazione di massima), e che pertanto il motivo di appello è inammissibile.

E che, comunque è infondato, in quanto:

– il servizio SLU ha avuto un interesse di mercato limitato per un lungo periodo, solo dopo il 2012 gli OLO hanno avviato l’attivazione di tale servizio, e per tale ragione il rapporto 2/3 tra canone SLU e ULL è stato sempre determinato, sin dal 2001, sulla base di valutazioni di costo, ed in particolare del rapporto tra i costi del sub-loop e del local-loop completo, “svolte in ottica di ragionevolezza”;

– dal 2014 anche il corrispettivo di tale servizio sarà definito nel quadro della nuova analisi di mercato; tenuto conto della limitata diffusione del servizio fino al 2013, “l’impatto economico di un eventuale scostamento dovuto all’applicazione del meccanismo dei 2/3 sarebbe in ogni caso trascurabile”.

45.4. Va anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità, non apparendo generica la prospettazione del motivo di impugnazione.

Infatti, Telecom ha contestato la decisione di confermare semplicemente il rapporto di 2/3 (67%) tra SLU e ULL, sottolineando che l’orientamento al costo è un criterio giuridico previsto dalla disciplina nazionale ed europea, non è derogabile e non è stato rispettato.

Ha anche prospettato che detta percentuale sia sottostimata, come emergerebbe anche dall’analisi di mercato di cui alla delibera n. 238/13/CONS e dal confronto con i rapporti tra i due valori registrati nei principali paesi europei.

Non può nemmeno ritenersi che la censura, appunto incentrata sulla mancata considerazione del costo specifico del servizio di sub-loop unbundling, in quanto sostituito da una percentuale forfettaria calcolata dodici anni prima e non più aggiornata o verificata, impinga nel merito, come erroneamente ritenuto dal TAR.

Non viene chiesto al giudice di sostituirsi ad una valutazione opinabile spettante ad AGCom, ma solo di sindacare una lacuna fondamentale del procedimento di determinazione del prezzo, così che, una volta riscontrata l’illegittimità derivante dal mancato orientamento al costo, spetterà poi ad AGCom in sede conformativa rivedere le tariffe.

Nel merito, il Collegio ritiene fondata la censura, nei sensi e limiti appresso indicati.

Sembra al Collegio evidente che l’affermazione secondo la quale il rapporto di 2/3 discenda da una analisi dei costi, ed in particolare dal raffronto tra i costi della sezione primaria e secondaria del local loop, ancorché “di massima” o “approssimativa” ovvero svolta secondo un “ottica di ragionevolezza” (per usare le espressioni delle parti resistenti), alla luce del modello disponibile nel 2001, è un’asserzione di AGCom, avallata dagli OLO in giudizio, ma non risulta corredata da alcuna specifica motivazione o riferimento documentale.

Del resto, sul punto, AGCom ha replicato alla Commissione europea richiamando il parere del BEREC. Ma nel parere si fa riferimento alla circostanza che la percentuale del 67% era stata accettata dal mercato “as a reasonable approximation of a cost oriented price” ed applicata per diversi anni, e la Commissione non si è mostrata convinta, posto che nella Raccomandazione (§ 65) si legge che “le spiegazioni aggiuntive fornite dal BEREC in relazione al metodo di calcolo proposto … confermano che il prezzo proposto non sia effettivamente orientato ai costi”.

Rispetto a ciò, non costituisce giustificazione adeguata quella data da AGCom agli OLO, di non poter accogliere la loro richiesta di una valutazione dei costi di rete mediante uno specifico modello dei costi dello SLU, in quanto “oggetto di uno specifico procedimento” e volendo quindi evitare di “duplicare i procedimenti amministrativi” (§ D.78). Infatti, nessuna di tali ultime argomentazioni legittima la rinuncia ad una valutazione attuale, ancorché semplificata o induttiva, orientata al costo.

Le parti resistenti, con argomenti sostanzialmente coincidenti, per giustificare quella che, a quanto sembra, esse stesse riconoscono come un’approssimazione, fanno leva sullo scarso interesse del mercato per il servizio nel periodo (2013) di riferimento e quindi la limitata incidenza economica del canone.

Ma, sembra al Collegio, che simili considerazioni (a parte ogni valutazione della loro aderenza alla realtà del mercato, e degli effetti che la conferma del criterio potrebbe avere nei confronti di provvedimenti successivi che lo presuppongono – profili in ordine ai quali Telecom ha svolto confutazioni) non possono superare il vizio in esame, concernendo la rilevanza economica, la “quantità” degli effetti della lesione alla situazione dell’appellante (la quale, d’altro canto, non perde interesse alla censura, alla luce della prospettiva che i prezzi dello SLU possano risultare nel periodo successivo anche più bassi), non la sua esistenza.

Deve pertanto ritenersi che sia mancata un’adeguata istruttoria e motivazione circa l’asserito orientamento al costo dei valori originari. In assenza di tale dimostrazione, l’affermazione che il prezzo del sub-loop unbundling sia orientato al costo costituisce mera asserzione e non soddisfa in concreto il principio.

46. Con il quarto motivo, Telecom sostiene l’irragionevolezza e la non proporzionalità degli obblighi di annuncio ed accesso al cabinet per il servizio di subloop ULL, ed in particolare, dell’obbligo di realizzazione di un’architettura multi-operator vectoring (MOV) nei cabinet.

46.1. Telecom premette che, in precedenza, gli OLO hanno costruito gli armadi (cabinet) per le proprie infrastrutture accanto a quelli di Telecom, connettendoli mediante raccordi, pozzetti, fibra ottica e canalizzazioni forniti da Telecom; tale sistema ha sempre funzionato bene (ad esempio, Fastweb ha realizzato circa 13.000 armadi adiacenti a quelli di Telecom) ed è tuttora quello utilizzato, a conferma che l’armadio di Telecom è duplicabile e non costituisce un ostacolo (bottleneck) per la concorrenza; per altro verso, vi erano modalità che imponevano a Telecom di recepire le richieste di co-locazione degli OLO, nei limiti della ragionevolezza e della capienza fisica del singolo alloggiamento.

Invece, la delibera n. 747/13/CONS, imponendo a Telecom di integrare la propria offerta per l’accesso al subloco ULL prevedendo il meccanismo di annuncio e di accesso al cabinet descritto al § D.154 delle premesse, inclusa l’architettura MOV (§ D.155), comporta la condivisione del cabinet tra operatori e difficoltà gestionali legate alla coesistenza forzata di scelte tecnologiche e architetturali (tanto che in Europa è eccezionalmente prevista in pochi Paesi, soltanto per le nuove lottizzazioni o in arre periferiche non servite dalla rete di accesso).

46.2. Ciò premesso, deduce le censure appresso indicate.

46.2.1. Riguardo agli obblighi di accesso al cabinet, Telecom sostiene che:

– l’art. 19, comma 3, del Codice, stabilisce che quando l’Autorità è tenuta a decidere in merito all’imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese, essa determina, in base all’analisi di mercato di cui al comma 1, se uno dei mercati rilevanti sia effettivamente concorrenziale; invece, nessuna analisi di mercato ha concluso per l’effettiva utilità delle predette previsioni, nessuna adeguata istruttoria è stata effettuata in merito alla necessità di tali obblighi al fine di tutelare la concorrenza; anzi, le reazioni degli OLO (Fastweb e Wind, tranne Vodafone) sono state negative;

– detta violazione è accentuata dalla successiva delibera n. 155/14/CONS (recante condizioni attuative degli obblighi di co-locazione e accesso al cabinet), nella quale si dà atto che solo Vodafone, tra gli OLO, ha condiviso la scelta di AGCom, mentre gli altri hanno confermato che la soluzione preesistente è l’unica in grado di contemperare interessi attuali e futuri degli operatori, inclusi quelli che entreranno nel processo di infrastrutturazione in una fase successiva, ed hanno ritenuto tecnicamente non possibile l’installazione di sopralzi OLO su quelli di Telecom; così che AGCom è stata costretta ad avviare una “verifica di fattibilità tecnica” (ancora in corso) sospendendo l’obbligo di Telecom di realizzare i sopralzi;

– ai sensi dell’art. 49, comma 1, del Codice, AGCom può imporre agli operatori di accogliere richieste ragionevoli di accesso, qualora verifichi che il rifiuto di concedere l’accesso o la previsione di termini e condizioni non ragionevoli di effetto equivalente ostacolerebbero lo sviluppo di una concorrenza sostenibile al dettaglio e sarebbero contrari agli interessi dell’utente finale; ma, ai sensi del comma 3, tale imposizione deve tenere conto della fattibilità tecnica dell’uso o dell’installazione di risorse concorrenti e della fattibilità della fornitura dell’accesso proposto; ebbene, l’obbligo di dotare i cabinet di sopralzo o addirittura di realizzare un nuovo cabinet laddove nessun sopralzo sia possibile, non è giustificato da nessuno dei descritti presupposti, in quanto: (i) – gli stessi OLO, che ne dovrebbero beneficiare, hanno più volte affermato di ritenere preferibile la realizzazione di propri cabinet, e comunque sussistono ragioni tecniche riconosciute dalla stessa AGCom che dimostrano allo stato la misura non idonea per i fini promossi (tant’è che al 18 luglio 2014, termine della manifestazione di interesse svolta da Telecom in attuazione della delibera 155/14, nessun OLO aveva manifestato interesse per i cabinet nel 2014, e solo Vodafone lo ha manifestato a partire dal 2015 (cfr. nota AGCom prot. 2209 TI in data 23 luglio 2014), mentre dal luglio 2014 a marzo 2015 risulta l’ordine di un solo OLO per 522 armadi sui 22.198 complessivamente annunciati da Telecom; (ii) – inoltre, gli obblighi contestati possono pregiudicare l’autonomia commerciale degli OLO ed il conseguente sviluppo delle loro reti, in quanto favoriscono l’utilizzo di soluzioni tecniche che distolgono gli operatori dall’investimento nella costruzione di una propria rete in fibra (secondo la strategia del make) che costituisce il futuro dei sistemi di comunicazione elettronica, violando il principio regolamentare della ladder of investment;

– né varrebbe affermare, con la difesa di AGCom, che gli obblighi costituiscano mera declinazione di una misura attuativa dell’obbligo di accesso imposto all’esito della precedente analisi di mercato conclusasi con delibera n. 731/09/CONS, in quanto invece l’obbligo di realizzare ex novo armadi si prospetta come del tutto innovativo ed eccentrico rispetto al quadro regolatorio previgente.

46.2.2. Il TAR si è limitato ad affermare che la nuova disciplina, pur non perspicua e forse perfettibile, prevede in realtà un ventaglio di ipotesi alternative (sopraelevazione del cabinet, realizzazione del cabinet in aderenza, autonoma realizzazione del cabinet da parte degli OLO), tutte soggette a previa verifica tecnica caso per caso, e comunque tutte finalizzate a favorire l’acceso agli OLO e, per tale via, l’infrastruttura e l’ammodernamento della rete.

Ma, sostiene ancora l’appellante Telecom, in ciò trovano conferma le suddette censure sulla mancanza dell’analisi di mercato per la nuova disciplina, sulla mancanza del necessario presupposto della fattibilità tecnica, sulla irragionevolezza (stante l’affermazione della non disponibilità sul mercato delle soluzioni tecnologiche) dell’onere della relativa implementazione e standardizzazione.

Del resto, la stessa circostanza che la delibera preveda (oltre all’onere di sperimentare tecnologie ad oggi non adeguatamente collaudate) più soluzioni alternative da valutare in sede istruttoria caso per caso, determina costi non giustificabili e ritardi che pregiudicano gli OLO ed i consumatori.

46.2.3. In particolare, poi, riguardo all’architettura MOV, Telecom sostiene che:

– la violazione degli artt. 11, 12, 19 e 45 del Codice, risulta ancora più evidente, se si considera che la delibera ha altresì imposto a Telecom la realizzazione di un’architettura multi-operator vectoring (MOV) nei cabinet, con l’auspicio di ridurre le interferenze che ostacolano la velocità di trasmissione (si tratterebbe di installare un apparato che misura l’interferenza ed elabora in tempo reale un segnale in c.d. controfase che riduca per compensazione il rumore provocato dalla coesistenza di più doppini sullo stesso fascio), sebbene le altre Autorità europee l’abbiano finora ritenuta non realizzabile nel breve-medio periodo e non esista uno standard internazionale di riferimento né siano definite le specifiche nazionali dal tavolo interoperatore presieduto dall’AGCom;

– in sostanza, si tratta di imposizione di obblighi prematura ed intempestiva, rispetto ad una soluzione tecnica ad oggi non adeguatamente sperimentata;

– lo conferma la coeva analisi di mercato di cui alla delibera n. 238/13/CONS – all. D – in cui AGCom ha riconosciuto che i nuovi apparati multi operatore sono in corso di sviluppo da parte dei due principali produttori Huawei e Alcatel, segnalando che “i due produttori consultati evidenziano alcune criticità di differente natura ed entità connesse all’implementazione del vectoring in uno scenario multi operatore [tra le quali: soluzioni proprietarie; numero limitato di fruitori; necessità di coordinamento tra operatori; mancanza di un prodotto in vendita], affermando che “le soluzioni tecniche che consentono, contestualmente all’implementazione delle tecniche di vectoring, a più operatori l’accesso fisico alla sottorete locale in rame non sono attualmente disponibili sul mercato. Inoltre una volta disponibili, tali soluzioni sembrano comportare una serie di problematiche… che richiederebbero un’attenta valutazione” per tale ragione riservandosi “di monitorare i prossimi sviluppi tecnologici e di mercato ed eventualmente di rivedere la propria posizione anche alla luce dell’effettiva implementazione delle tecniche di vectoring nella sottorete locale e dell’eventuale disponibilità sul mercato di nuove soluzioni tecnologiche”;

– ciononostante, AGCom ha affermato “si ritiene che Telecom Italia sia il soggetto naturale a fungere da coordinatore e redattore delle norme tecniche ai fini della implementazione dello scenario multi operatore suddetto. Tali norme dovranno essere riportate nell’offerta di riferimento di accesso disaggregato e valutate, in contraddittorio con il mercato, dall’Autorità”;

– di qui la contraddittorietà della delibera n. 747/13/CONS, nella parte in cui ha imposto di realizzare i cabinet applicando la tecnologia MOV, addossando di fatto a Telecom l’incombente di implementare e redigere norme tecniche per lo scenario multi operatore, quasi che fosse un “organismo di standardizzazione”.

46.3. AGCom ha controdedotto puntualmente.

46.3.1. In ordine alla pretesa novità degli obblighi contestati da Telecom, sostiene che:

– la Commissione non ha sollevato al riguardo ulteriori rilievi nella propria Raccomandazione;

– nessun nuovo obbligo di accesso è stato quindi imposto, né è stata introdotta modifica a quello già esistente, ma semplicemente attuato quello già esistente, e quindi non era necessaria una nuova analisi di mercato; infatti, l’obbligo di accesso al cabinet era già vigente, ai sensi dell’ultima analisi di mercato ex delibera n. 731/09/CONS e confermato nella delibera n. 1/12/CONS; la misura riportata nella delibera impugnata non fa altro che declinare ulteriori dettagli di carattere tecnico e procedurale, volti a favorire il co-investimento degli operatori nelle opere necessarie ed a minimizzare gli impatti ambientali, suddividendo i costi;

— l’esigenza di dare concreta attuazione all’obbligo di accesso ai cabinet è divenuta estremamente attuale e cruciale per gli operatori concorrenti, solo dopo che Telecom ha scelto di implementare la propria rete di nuova generazione (NGAN) utilizzando un’architettura di tipo FTTC, che richiede la possibilità per gli OLO di installare i loro apparati nei pressi dei punti di concentrazione (cabinet o armadi di strada) di Telecom.

46.3.2. In ordine alle difficoltà gestionali:

– la delibera n. 747/13/CONS rinvia ad uno specifico tavolo tecnico (avviato a febbraio 2014 ed ormai concluso) il compito di definire sia le procedure da seguire per il meccanismo di co-investimento, sia le specifiche tecniche degli armadi che dovranno ospitare gli apparati degli OLO;

— non vi è violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obbligo di accesso al cabinet è strettamente funzionale agli obiettivi che il Codice (artt. 4 e 13) rimette all’azione regolamentare, al fine di promuovere la concorrenza e favorire la condivisione delle infrastrutture.

46.3.3. In ordine alla pretesa sospensione dell’obbligo:

– la misura non ha colto di sorpresa gli OLO, posto che il tema era stato affrontato in sede di consultazione pubblica;

– né l’obbligo di realizzazione di un sopralzo sul cabinet di Telecom è stato “congelato”, essendo invece stata prevista una verifica, caso per caso, della fattibilità tecnica di siffatta modalità (“laddove tecnicamente fattibile” – § D.154, ii), che è stata affidata ad un Istituto universitario.

46.3.4. In ordine al preteso mancato interesse degli OLO:

– la manifestazione di interesse transitoria per ciò che restava al momento dell’entrata in vigore della delibera concerneva unicamente gli armadi già realizzati e quelli da realizzare entro il 2014, che rappresentano una quota minima, per di più in aree nelle quali sia Telecom che Fastweb hanno già acquisito clientela; piuttosto, ciò che va enfatizzato, a dimostrazione della efficacia pro-competitiva della misura, è l’interesse manifestato da Vodafone per i 600 nuovi cabinet che Telecom ha programmato di realizzare entro il 2015, allorché partirà alla pari con Telecom sul mercato, lanciando la propria offerta contestualmente a quella dell’incumbent.

46.3.5. In ordine all’architettura MOV:

– non vi è contraddizione nell’operato di AGCom, ma solo un’ordinaria evoluzione determinata dal confronto con gli operatori; infatti, nella delibera di consultazione dell’analisi di mercato si proponeva di rimuovere l’obbligo di accesso al sub-loop nelle centrali in cui Telecom implementava il vectoring (una tecnica di trasmissione dati) e si indicava Telecom come gestore unico del vectoring; poi, a fronte del crescente interesse del mercato per lo sviluppo di soluzioni indipendenti di accesso (reti FTTC), AGCom ha ritenuto di ripristinare l’obbligo di accesso al sub-loop, e nel contempo, per non vanificare i benefici legati alla novità del vectoring, ha introdotto il c.d. multi operator vectoring, vale a dire una modalità coordinata di installazione degli apparati di vectoring (una tecnica innovativa di cancellazione delle interferenze nei cavi in rame) all’interno dei cabinet (di Telecom e, adiacenti, degli OLO); qualora ciò non avvenisse, verrebbe vanificato l’utilità della tecnologia nel caso di più operatori colocati presso lo stesso cabinet di Telecom;

– nel nuovo scenario (confermato anche nell’analisi di mercato che verrà adottata a breve), tutti gli operatori sono tenuti ad implementare per il vectoring le specifiche tecniche che AGCom dovrà definire; né rileva che alcune soluzioni tecniche non siano attualmente disponibili sul mercato, in quanto l’analisi di mercato è destinata ad operare per l’avvenire e deve quindi prevedere soluzioni anche solo futuribili, se più efficienti.

46.4. Anche Vodafone ha controdedotto, sostenendo che:

– in un contesto nel quale Telecom sta concentrando i propri sviluppi nelle reti NGA sulla base di un’infrastruttura FTTC basata sull’implementazione di una rete in fibra primaria e sul mantenimento di una rete in rame secondaria, ove il cabinet rappresenta il “punto di concentrazione” che funge da cerniera tra fibra e rame, gli OLO che intendano offrire servizi di connettività avanzata devono necessariamente raggiungere il cliente finale collegando i propri apparati al cabinet per poi acquisire linee d’accesso attraverso il servizio di sub loop unblundling, il quale costituisce perciò l’unica opzione a disposizione degli OLO per sviluppare propri piani di investimento nelle reti di nuova generazione e progredire nella scala degli investimenti;

– Telecom sostiene che gli OLO non debbano avere accesso alla rete di nuova generazione attraverso l’utilizzo dei cabinet da essa realizzati, ma debbano realizzare dei propri “armadietti” accanto a quelli già esistenti, connettendoli mediante raccordi, pozzetti, fibra ottica e canalizzazioni in rete primaria offerti da Telecom; tuttavia, è evidente che per un OLO realizzare dei nuovi cabinet è sicuramente più impegnativo, in termini di organizzazione ed investimenti, che accedere ai cabinet già esistenti, così che la posizione di Telecom sembra celare l’intento di ostacolare lo sviluppo di un mercato pienamente concorrenziale, mantenendo in piedi degli ostacoli che rendono più difficile la realizzazione di infrastrutture parallele a quelle dell’operatore dominante;

– emerge chiaramente dalla delibera (§ D.154) che AGCom ha ritenuto che il procedimento costituisse l’ambito idoneo ad attuare le “condizioni tecniche” dell’obbligo di fornitura dell’accesso al subloco ULL e dei relativi servizi accessori, “avendone l’analisi di mercato di cui alla delibera n. 731/09/CONS già stabilito la caratteristica di bottleneck”; ha valutato le diverse opzioni possibili al fine di “determinare condizioni di fornitura tali per cui tutti gli operatori siano posti in pari condizioni al fine di competere, mediante l’accesso al subloco, sul mercato dei servizi a banda ultralarga”; e ha ritenuto che “la realizzazione da di un nuovo cabinet da parte di Telecom Italia di uno zainetto (sopralzo) e la realizzazione di un nuovo cabinet da parte di ciascun OLO non necessariamente costituisca l’unica soluzione tecnica”, risultando maggiormente idoneo a garantire il raggiungimento degli obiettivi “un meccanismo di cooperazione nel processo di infrastrutturazione” che garantisce al contempo efficienza e tutela della concorrenza;

– la delibera n. 155/14/CONS ha recepito gli esiti del tavolo tecnico convocato da AGCom (su richiesta di Telecom) al fine di definire le “questioni di carattere implementativo delle misure previste”;

– in base al § D.154, il meccanismo di colocazione è imposto a Telecom soltanto qualora essa stessa abbia proceduto o intenda procedere all’adeguamento dei propri armadi, o alla realizzazione di nuovi cabinet nell’ambito della propria strategia industriale, e fermo restando il rimborso dei costi.

46.5. Ha controdedotto anche Wind, sostenendo anch’essa che le misure in questione hanno ad oggetto la declinazione di rimedi già esistenti, ed essenziali per consentire agli OLO di competere con Telecom. Infatti:

– la delibera n. 731/09/CONS ha previsto che, ai sensi dell’art. 49 del Codice, Telecom è soggetta all’obbligo “di fornire accesso e di garantire l’uso delle risorse della propria rete di accesso locale metallica” (art. 3, comma 1), e a tal fine si prevede altresì l’obbligo di “fornitura dei servizi accessori di colocazione” (art. 3, comma 3); detti servizi accessori consistono proprio nell’accesso agli armadi di Telecom, mediante armadio adiacente o sopralzo;

– inequivocabile al riguardo è l’art. 24, che prevede “la co-locazione delle strutture degli operatori è realizzata in un apposito “cabinet/armadio” nei pressi dei siti dell’operatore notificato (recinto di centrale), eventualmente sul terreno dello stesso operatore notificato …”; mentre, nel contesto della disciplina delle offerte di riferimento, l’art. 41, comma 2, prevede che in uno “specifico e separato allegato” vanno riportate le “condizioni tecniche ed economiche” aventi tra l’altro ad oggetto (c) i “servizi di co-locazione nell’armadio di distribuzione di Telecom Italia, in sito ad esso adiacente o nelle sue immediate vicinanze …”;

– l’obbligo di accesso agli armadi è stato poi confermato nel 2012 anche dalla delibera n. 1/12/CONS in materia di rimedi per le reti di nuova generazione; infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 5, Telecom è soggetta all’obbligo di “fornitura dei servizi accessori di colocazione presso le centrali locali della propria rete di accesso e presso i punti di concentrazione” (e nell’architettura della c.d. rete di tipo fibra all’armadio – FTTC – il “punto di concentrazione” è costituito dall’armadio che collega la rete di acceso primaria in fibra alla rete di accesso secondaria costituita dal tradizionale doppino di rame);

– l’attuazione dell’obbligo si è resa necessaria nel momento in cui Telecom ha optato per una rete di nuova generazione di tipo FTTC, in cui gli OLO interessati a fornire servizi a banda ultra-larga in concorrenza con essa devono avere la possibilità di accedere agli armadi presenti nei c.d. punti di concentrazione, per installarvi i propri apparati;

– infondate sono le obiezioni in merito a difficoltà attuative o gestionali; la delibera impugnata ha infatti rinviato ulteriori aspetti tecnici di dettaglio ad un apposito tavolo tecnico (cfr. delibera n. 155/14/CONS);

— la possibilità di chiedere un permesso unico per la realizzazione dei nuovi armadi consente un processo di infrastrutturazione meno costoso e più veloce.

46.6. Il Collegio ritiene anzitutto di puntualizzare l’effettivo contenuto degli obblighi dettagliati dalla delibera n. 747/13/CONS (§ D.154), oggetto delle censure in esame.

In sostanza, si prevede che:

– qualora il cabinet non sia dotato di sopralzo e non possa ospitare gli apparati di tutti gli OLO interessati, Telecom “realizza, previo impegno vincolante degli operatori richiedenti a remunerare i costi sostenuti per l’intero processo, un cabinet aggiuntivo finalizzato ad ospitare i mini dslam degli OLO richiedenti”;

– per i cabinet già muniti di sopralzo restano invece in vigore le attuali regole di colocazione, con obbligo di Telecom, “laddove tecnicamente fattibile”, di “consentire l’adattamento dell’attuale sopralzo” in modo da ospitare anche l’OLO richiedente (previo impegno di quest’ultimo a remunerarla per i costi sostenuti); in continuità con l’assetto preesistente, è previsto che, laddove vi sia interesse di più OLO, questi possono concordare tra loro di realizzare (a loro carico) un cabinet comune in prossimità di quello di Telecom, “usufruendo della modalità di annuncio” seguente;

– qualora Telecom “intenda realizzare nuove infrastrutture di accesso (cabinet) o relativi adeguamenti” (sopralzi) in quelli esistenti, tre mesi prima della data di inizio lavori deve invitare gli OLO interessati a manifestare l’eventuale impegno ad acquistare i servizi di accesso al cabinet, mediante un’apposita procedura denominata “Meccanismo di annuncio e prenotazione”, che prevede in sequenza: annuncio con informazioni tecniche e tempistica dettagliate; manifestazione di interesse ed impegno ad aderire al progetto; comunicazione preliminare dei costi; conferma dell’impegno economico.

Con la precisazione che chi non abbia manifestato interesse entro il termine, utilizza le modalità preesistenti di colocazione, con la realizzazione di un cabinet aggiuntivo o l’adattamento del sopralzo, ma la richiesta “è soggetta a studio di fattibilità” (in caso di esito negativo, l’OLO può chiedere a Telecom di pubblicare un annuncio per la realizzazione congiunta di un nuovo cabinet multi operatore, ma non prima di 12 mesi dal precedente annuncio).

46.6.1. Ciò premesso, occorre valutare se detti obblighi costituiscano obblighi “nuovi”, che come tali presuppongano un’analisi di mercato (aggiornata), oppure l’attuazione di obblighi preesistenti.

In questa prospettiva, va rilevato che:

– la delibera n. 731/09/CONS ha previsto che, ai sensi dell’art. 49 del Codice, Telecom è soggetta all’obbligo “ di fornire accesso e di garantire l’uso delle risorse della propria rete di accesso locale metallica” (art. 3, comma 1), e a tal fine si prevede altresì l’obbligo di “fornitura dei servizi accessori di colocazione” (art. 3, comma 3); detti servizi accessori consistono proprio nell’accesso agli armadi di Telecom, mediante armadio adiacente o sopralzo; rilevante al riguardo è anche l’art. 24, che prevede “la co-locazione delle strutture degli operatori è realizzata in un apposito “cabinet/armadio” nei pressi dei siti dell’operatore notificato (recinto di centrale), eventualmente sul terreno dello stesso operatore notificato …”; mentre, nel contesto della disciplina delle offerte di riferimento, l’art. 41, comma 2, prevede che in uno “specifico e separato allegato” vanno riportate le “condizioni tecniche ed economiche” aventi tra l’altro ad oggetto (c) i “servizi di co-locazione nell’armadio di distribuzione di Telecom Italia, in sito ad esso adiacente o nelle sue immediate vicinanze …”;

– l’obbligo di accesso agli armadi è stato poi confermato nel 2012 anche dalla delibera n. 1/12/CONS in materia di rimedi per le reti di nuova generazione; infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 5, Telecom è soggetta all’obbligo di “fornitura dei servizi accessori di colocazione presso le centrali locali della propria rete di accesso e presso i punti di concentrazione”; e nell’architettura della c.d. rete di tipo fibra all’armadio – FTTC – il “punto di concentrazione” è costituito dall’armadio (o meglio dal sito dove si trova l’armadio) che collega la rete di acceso primaria in fibra alla rete di accesso secondaria costituita dal tradizionale doppino di rame.

46.6.2. Vodafone ha sottolineato (senza confutazione di controparte) che, in un contesto nel quale Telecom sta concentrando i propri sviluppi nelle reti NGA sulla base di un’infrastruttura FTTC basata sull’implementazione di una rete in fibra primaria e sul mantenimento di una rete in rame secondaria, ove il cabinet rappresenta il “punto di concentrazione” che funge da cerniera tra fibra e rame, gli OLO che intendano offrire servizi di connettività avanzata devono necessariamente raggiungere il cliente finale collegando i propri apparati al cabinet per poi acquisire linee d’accesso attraverso il servizio di sub loop unblundling, il quale costituisce perciò l’unica opzione a disposizione degli OLO per sviluppare propri piani di investimento nelle reti di nuova generazione e progredire nella scala degli investimenti.

E’ con riferimento a detto contesto che occorre considerare le motivazioni della delibera n. 747/13/CONS (§ D.145).

AGCom ha ritenuto che il procedimento costituisse l’ambito idoneo ad attuare le “condizioni tecniche” dell’obbligo di fornitura dell’accesso al subloco ULL e dei relativi servizi accessori, “avendone l’analisi di mercato di cui alla delibera n. 731/09/CONS già stabilito la caratteristica di bottleneck”; ha valutato le diverse opzioni possibili al fine di “determinare condizioni di fornitura tali per cui tutti gli operatori siano posti in pari condizioni al fine di competere, mediante l’accesso al subloco, sul mercato dei servizi a banda ultralarga”; e ha ritenuto che “la realizzazione da di un nuovo cabinet da parte di Telecom Italia di uno zainetto (sopralzo) e la realizzazione di un nuovo cabinet da parte di ciascun OLO non necessariamente costituisca l’unica soluzione tecnica”, risultando maggiormente idoneo a garantire il raggiungimento degli obiettivi “un meccanismo di cooperazione nel processo di infrastrutturazione” che garantisce al contempo efficienza e tutela della concorrenza.

La delibera n. 155/14/CONS, recante “Condizioni attuative degli obblighi di colocazione e accesso al cabinet di cui alla delibera n. 747/13/CONS” ha poi recepito gli esiti del tavolo tecnico convocato da AGCom (su richiesta di Telecom, sottolineano le controparti) al fine di definire le “questioni di carattere implementativo delle misure previste”.

46.6.3. Il Collegio osserva che, secondo quanto previsto al § D.154, il meccanismo di colocazione è imposto a Telecom soltanto qualora essa stessa abbia proceduto o intenda procedere all’adeguamento dei propri armadi (i) o a realizzare nuovi cabinet (ii) nell’ambito della propria strategia industriale, e fermo restando il rimborso dei costi; mentre l’adattamento dei cabinet già adattati con sopralzo, “in modo da ospitare un ulteriore OLO richiedente” è previsto “laddove tecnicamente fattibile” (iii).

Sembra dunque da escludere che si tratti di nuovi obblighi, non direttamente collegati all’esigenza di assicurare in concreto l’attuazione di quelli già esistenti, in sinergia con le scelte di intervento operate da Telecom.

E deve escludersi anche che la delibera comporti una compressione delle scelte imprenditoriali di Telecom, in misura non adeguata o sproporzionata rispetto alla necessità di assicurare in concreto agli OLO l’accesso al servizio in condizioni di parità, posto che tiene conto della fattibilità tecnica degli interventi previsti, e prevede la sopportazione integrale dei costi dell’intervento da parte degli OLO.

Al contrario, questa parte della delibera sembra funzionale agli obiettivi che il Codice (artt. 4 e 13) rimette all’azione regolamentare, al fine di promuovere la concorrenza e favorire la condivisione delle infrastrutture.

Tanto più che la delibera n. 747/13/CONS rinvia ad uno specifico tavolo tecnico (avviato a febbraio 2014 ed ormai concluso, secondo le parti appellate) il compito di definire sia le procedure da seguire per il meccanismo di co-investimento, sia le specifiche tecniche degli armadi che dovranno ospitare gli apparati degli OLO – ed in ordine ai risultati di tali approfondimenti non risultano ulteriori argomentazioni critiche dell’appellante.

Certamente, non può negarsi che gli OLO trarranno un vantaggio dalla declinazione degli obblighi di accesso, precedentemente affermati ma non compiutamente definiti, in quanto per un OLO realizzare in proprio dei nuovi cabinet è di regola più impegnativo, sotto i profili dell’organizzazione, dei necessari investimenti e dei tempi di realizzazione, che non accedere ai cabinet adeguati o realizzati da Telecom nell’ambito del “Meccanismo di annuncio e prenotazione”.

Tuttavia, ciò non costituisce motivo di illegittimità della delibera.

Nemmeno può dirsi sintomatico di vizi, il preteso mancato interesse degli OLO nei confronti delle previsioni in esame.

Infatti, la manifestazione di interesse transitoria per le opportunità rimaste al momento dell’entrata in vigore della delibera concerneva unicamente gli armadi già realizzati e quelli da realizzare entro il 2014, che rappresentano una quota minima, per di più in aree nelle quali sia Telecom che Fastweb hanno già acquisito clientela; piuttosto, a dimostrazione della efficacia pro-competitiva della misura, assume rilevanza l’interesse manifestato da Vodafone per i 600 nuovi cabinet che Telecom ha programmato di realizzare entro il 2015, allorché avrebbe potuto lanciare sul mercato la propria offerta contestualmente a quella dell’incumbent.

46.6.4. In conclusione, le censure di Telecom concernenti gli obblighi di accesso non possono ritenersi fondate.

46.7. Un discorso diverso richiede la considerazione dell’architettura MOV (Multioperator Vectoring).

46.7.1. A differenza di quanto avvenuto riguardo al meccanismo per l’accesso al subloco ULL, riguardo alla tematica predetta le argomentazioni delle parti resistenti non hanno considerato il contenuto degli obblighi contestati da Telecom, né hanno confutato le argomentazioni critiche dell’appello.

La delibera, dopo aver indicato l’esigenza che, per garantire le prestazioni ottenibili con il vectoring, “vi sia, tra gli apparati VDSL2 vectored installati dai diversi OLO, uno scambio di informazioni sulle caratteristiche del canale trasmissivo di linee afferenti a schede VDSL dei differenti miniDSLAM”, ed aver individuato come “possibile soluzione il multioperator vectoring (o MOV)” basato “sull’idea che il “vectoring group” (l’insieme delle linee di accesso processate in modo sincrono per la cancellazione delle interferenze) sia gestito da un unico operatore”, ha individuato le condizioni di fattibilità di un’architettura di tipo MOV (semplificando: caratteristiche degli apparati compatibili, norme tecniche condivise di installazione delle linee, distanza tra gli apparati e numero limitato degli operatori).

Per concludere sul punto che “si ritiene che Telecom Italia sia il soggetto naturale a fungere da coordinatore e redattore delle norme tecniche ai fini della implementazione dello scenario multi operatore suddetto. Tali norme dovranno essere riportate nell’offerta di riferimento di accesso disaggregato e valutate, in contraddittorio con il mercato, dall’Autorità”.

46.7.2. Tuttavia, dalla delibera non sembra possibile trarre argomentazioni, né le difese delle parti forniscono in tal senso elementi, per confutare le obiezioni sollevate da Telecom, secondo la quale le altre Autorità europee finora hanno ritenuta non realizzabile l’architettura in questione nel breve-medio periodo, non esiste uno standard internazionale di riferimento né sono definite le specifiche nazionali dal tavolo interoperatore presieduto dall’AGCom.

Né risultano confutate le conferme dei propri assunti che l’appellante trae dalla delibera n. 238/13/CONS – allegato D, in ordine alla perdurante indisponibilità sul mercato delle soluzioni tecnologiche connesse all’implementazione del vectoring in uno scenario multi operatore.

AGCom, a ben vedere, si limita a difendere la coerenza delle previsioni in esame rispetto alle scelte precedentemente adottate.

Infatti, sottolinea che, mentre nella delibera di consultazione dell’analisi di mercato si proponeva di rimuovere l’obbligo di accesso al sub-loop nelle centrali in cui Telecom implementava il vectoring e si indicava Telecom come gestore unico del vectoring, in seguito, a fronte del crescente interesse del mercato per lo sviluppo di soluzioni indipendenti di accesso (reti FTTC), ha ritenuto di ripristinare l’obbligo di accesso al sub-loop, e nel contempo, per non vanificare i benefici legati alla novità del vectoring, ha introdotto il c.d. multi operator vectoring.

Tuttavia, in questo caso, non è in discussione la correttezza dell’individuazione degli obiettivi e delle soluzioni, quanto l’introduzione di un obbligo in assenza (o, per lo meno, in mancanza della dimostrazione dell’esistenza) delle condizioni di sostenibilità.

AGCom, quanto all’attuale indisponibilità sul mercato di alcune soluzioni tecniche, si limita a ricordare che l’analisi di mercato è destinata ad operare per l’avvenire e deve quindi prevedere soluzioni anche solo futuribili, se più efficienti.

Ma dimentica che è di un obbligo attuale (teoricamente) addossato a Telecom in relazione alla conformazione della propria offerta di riferimento per il 2013, e quindi gli auspicabili sviluppi del contesto tecnologico e di mercato non risolvono le fondate perplessità dell’appellante.

46.7.3. Ciò, ad avviso del Collegio, conduce a ritenere fondate le censure dell’appellante.

Nel senso che non si rinvengono nella delibera impugnata, né sono state esposte in giudizio adeguate motivazioni per superare la tesi – come esposto, supportata da indizi non trascurabili – che si sia trattato dell’imposizione di obblighi in maniera intempestiva, posto che la soluzione tecnica che si è inteso introdurre non era ancora adeguatamente sperimentata.

In altri termini, appare non ingiustificato il timore che, imponendo di realizzare i cabinet applicando la tecnologia MOV, si sia impropriamente addossato a Telecom l’incombente di implementare e redigere norme tecniche per lo scenario multi operatore, quasi che fosse un “organismo di standardizzazione”.

Tale parte delle doglianze contenute nel quarto motivo di appello si rivela pertanto fondata, evidenziando anche in questo caso un difetto di istruttoria e di motivazione.

47. La sentenza n. 3916/2015 è stata appellata anche da Fastweb, che prospetta i motivi di appello appresso esaminati.

48. Il primo motivo di appello riguarda il valore del WACC (per il quale, come esposto in relazione alle contrapposte censure di Telecom, la delibera n. 747/13/CONS ha confermato il valore di 9,36%, applicato nel 2012).

48.1. Fastweb lamenta che, essendo l’approvazione della delibera intervenuta alla fine del 2013, la valutazione da compiere avrebbe dovuto essere retrospettiva, non prospettica: il valore doveva essere rilevato sulla base dei dati storici registrati nell’anno di riferimento e non formulando ipotesi su come esso si sarebbe potuto evolvere, considerata una serie storica di dati più risalente.

In particolare, riguardo alle singole componenti del WACC:

– il valore del RFR (come esposto, stimato da AGCom, sulla base della media quinquennale dei rendimenti dei BTP, al 4,72%) avrebbe dovuto essere del 4,36% in quanto a partire dal 2012 se ne è registrato un andamento decrescente;

– il costo del debito è stato stimato al 5,89%, mentre dalle relazioni della gestione di Telecom risulta nel 2013 pari al 5,4%.

In tal modo, si sarebbe ottenuto un WACC dell’8,01%, del tutto il linea con la media europea.

Le considerazioni svolte dal TAR per confutare la pretesa di Telecom ad un WACC più alto, alle quali la sentenza ha rinviato, non possono essere utilizzate per respingere le predette censure di Fastweb, che erano fondate su fatti e motivi diversi, non concretamente esaminati dalla sentenza appellata.

In particolare, non giova il rilievo secondo cui, per il RFR, AGCom avrebbe aderito alle indicazioni della Commissione di far riferimento a periodi più lunghi, in quanto l’orizzonte temporale avrebbe potuto anche essere annuale, il che appunto coincide con quanto richiesto da Fastweb, riguardo al 2013.

48.2. AGCom ha controdedotto.

Ribadisce le proprie difese in ordine alla scelta compiuta, già esaminate a proposito dell’appello di Telecom.

In sintesi:

– riguardo al RFR, la Commissione nella Raccomandazione ha suggerito di utilizzare “una media su un periodo di tempo sufficientemente lungo” in quanto più idonea a fornire un’indicazione economica maggiormente stabile, sottolineando anche (§ 53) che solo “utilizzando la media su un periodo di tempo sufficientemente lungo, l’AGCom riuscirebbe a tener conto della variabilità temporale dell’RFR” e che in base alla “prassi regolamentare seguita dall’UE” l’RFR nominale è “solitamente calcolato in base alla media degli interessi dei titoli di Stato registrata in un arco temporale da medio a lungo termine” (§ 56);

– in ragione di ciò, AGCom ha ritenuto che la media del rendimento BTP degli ultimi cinque anni (gennaio 2009-novembre 2013) fosse significativamente rappresentativa del parametro RFR; ciò, tenuto conto che il valore dei BTP nel 2012 aveva avuto un picco, essendo stato influenzato da una specifica congiuntura economica (crisi del debito sovrano) che rappresenta una singolarità rispetto agli altri anni rilevati, prima e dopo il 2012, e che quindi i suoi effetti sono stati calmierati dai rendimenti nella norma registrati negli altri anni presi a riferimento; tale metodo consentirà di ottenere risultati più stabili ed affidabili anche nei prossimi anni, nei quali il calcolo del WACC, svolto su un arco temporale di cinque anni, consentirà di bilanciare gli effetti di eventuali fluttuazioni anomale dell’ultimo anno;

– Fastweb cade in contraddizione, in quanto auspica che si utilizzi la media dei tassi su base annuale, ma non vuole che si assuma a riferimento il 2012 (vale a dire il valore dell’anno precedente, come sarebbe naturale dovendosi determinare il valore per il 2013), perché, a causa dell’impennata del RFR, andrebbe a suo discapito;

– il costo del debito, nella delibera n. 578/10/CONS era calcolato come spread rispetto al RFR dell’1,71%, determinato sulla base del valore delle obbligazioni emesse da Telecom su un periodo di due anni; la delibera n. 221/13/CONS ha superato tale approccio, e ha quantificato il costo del debito direttamente dalla media del valore facciale (cedola) delle obbligazioni emesse da Telecom ancora in circolazione, ottenendo un valore del 5,89%; valore che è stato confermato nella delibera n. 747/13/CONS (§ D.62).

48.3. Anche Telecom ha controdedotto.

Sostiene che è infondato che per il RFR si dovessero utilizzare solo i dati del 2013, infatti:

– la Commissione aveva chiesto di scongiurare “il rischio … di calcolare lo stesso RFR per il 2010 e il 2013, nonostante che nel periodo intermedio l’RFR abbia raggiunto livelli significativamente superiori a quelli registrati nel 2010 e 2013” (Raccomandazione § 53); si doveva calcolare un valore del RFR che riflettesse, non già il costo del denaro nel 2013 (o nel 2010), bensì le “turbolenze economiche verificatesi in Italia” nel 2011/2012, quando Telecom aveva investito e si era indebitata per erogare i servizi in questione nell’anno di riferimento della delibera (§ 53);

– l’utilizzo dei dati 2013 sarebbe incoerente anche con la funzione attribuita ad AGCom dalla normativa, posto che le tariffe devono essere approvate prima della loro applicazione, non a consuntivo, per incentivare gli OLO ad investire nelle proprie reti e Telecom a rendersi più efficiente.

Non è nemmeno vero che AGCom abbia stabilito un costo del debito superiore a quello “confessato” da Telecom, dato che (come già confutato durante la consultazione pubblica – delibera n. 747/13/CONS, § D.13) il valore indicato da Fastweb è parziale, in quanto riferito ad un’unica emissione di obbligazioni con scadenza a 8 anni avvenuta nell’ultima parte del 2012, mentre nel corso di quell’anno vi sono state altre emissioni con rendimenti superiori (ad es, con scadenza a 6 anni e rendimento al 6,12%); anche i valori risultanti dal bilancio di gruppo di Telecom sono irrilevanti, posto che nel costo medio del debito totale includono finanziamenti a società operanti in Brasile e Argentina o nel più redditizio settore mobile, obbligazioni in valuta diversa dall’euro, finanziamenti bancari e finanziamenti agevolati; tant’è vero che AGCom non ha semplicemente corretto la stima indicata da Fastweb in sede di consultazione pubblica, ma ha proceduto ad una valutazione diretta del costo del debito, quantificando “la media del valore facciale (cedola) delle obbligazioni emesse da Telecom” a tasso fisso ancora in circolazione (§ D.62);

Il valore del WACC stabilito da AGCom è già inferiore a quello dei Paesi presenti nel benchmark avversario.

48.4. Il Collegio ritiene condivisibili le critiche all’utilizzazione bivalente che il TAR ha fatto delle proprie argomentazioni relative alle omologhe censure di Telecom, in quanto effettivamente non c’è piena simmetria rispetto a quelle di Fastweb.

Tuttavia, le censure in esame non sono fondate.

La questione della dimensione temporale (spot, annuale o pluriennale) del periodo da considerare ai fini del calcolo del RFR, è stata esaminata in relazione alla contrapposta censura dedotta da Telecom nel suo appello.

Richiamando quanto sottolineato ai punti 31 ss., può dunque, in particolare, ribadirsi che le indicazioni della Raccomandazione possono essere lette nel senso di auspicare:

– l’utilizzazione di una media su un periodo di tempo sufficientemente lungo, affinché il parametro del RFR riflettesse gli sviluppi avvenuti nei mercati finanziari tra il 2010 ed il 2013 (Racc. § 59 e 53);

– la stima di RFR (ed ERP), “come richiesto dalla Commissione nella propria lettera, sulla base di parametri economici relativi allo stesso periodo di tempo degli altri parametri utilizzati per il calcolo dei prezzi”: e infatti “tutti i parametri utilizzati nel calcolo del canone ULL si riferiscono al 2011-2012”, ossia agli sviluppi avvenuti tra il 2010 ed il 2013 (delibera 747/13/CONS, § 24).

Pertanto, la pretesa di Fastweb alla considerazione del RFR sulla base del tasso del solo 2013 sembra contrastare con l’esigenza, sottesa anche alle osservazioni della Commissione, di tener conto del periodo cui si riferiscono le scelte di investimento e di indebitamento di Telecom per erogare i servizi nel 2013.

Tanto più che, nel periodo 2011-2012, i tassi hanno registrato un picco, per effetto della crisi economica, la cui considerazione verrebbe neutralizzata ove si utilizzasse soltanto il tasso del periodo successivo (o di quello precedente).

Sotto il profilo metodologico, può accadere, e la vicenda relativa alla fissazione dei prezzi per il 2013, in quanto conclusa con i provvedimenti deliberati in data 19 dicembre 2013, ne è la più immediata conferma, che la disciplina regolatoria assuma portata parzialmente o pressoché interamente retroattiva.

Il Collegio rileva che tutte le parti concordano che la prassi di definire i prezzi a periodo di riferimento già trascorso, ancorché originata da difficoltà oggettive (comprese quelle derivanti dagli effetti del contenzioso che accompagna le decisioni), costituisca un aspetto patologico del sistema, che rischia di vanificare la funzione di dare certezza ed incentivare gli investimenti e la ricerca di efficienza da parte degli operatori (anche tale questione è stata esaminata in ordine agli appelli di Telecom).

Tuttavia, ciò non comporta che, in tali casi, la valutazione debba cessare di essere prospettica (prognostica), per diventare meramente retrospettiva (ricognitiva di un fenomeno già verificatosi e oggettivamente registrabile).

E’ vero, invece, che, per restare fedeli al principio del rispetto dei costi effettivi, se, durante il procedimento di determinazione dei prezzi, una delle variabili da considerare assume una dimensione certa, diversa da quella precedentemente ipotizzata, se ne deve in linea di principio tenere conto. A condizione che la riconsiderazione del dato informativo sia compatibile con la cadenza procedimentale stabilita ai fini della conclusione del procedimento.

Nel caso in esame, non sembra che sia stata omessa la considerazione di un dato oggettivo, tempestivamente acquisito al procedimento.

L’appellante, infatti, riguardo al valore del RFR nel 2013 richiama i dati tratti dai report della Banca d’Italia (cfr. tabella pag. 1, doc. n. 15), ma detti dati si può supporre che siano stati elaborati dopo la fine del periodo di riferimento. Lo stesso può dirsi, per quanto concerne il valore del costo del debito, a proposito della relazione Telecom sulla gestione 2013.

Inoltre, in ordine al costo del debito, le considerazioni delle parti appellate, incentrate sulla disomogenità delle emissioni obbligazionarie considerate ai fini del calcolo, nonché sulla valutazione diretta del parametro effettuata da AGCom, forniscono una risposta plausibile alla censura dedotta, e non risultano oggetto di replica da parte di Fastweb.

49. Il secondo motivo di appello riguarda la sopravvalutazione dei costi di rete.

49.1. Fastweb premette che la Raccomandazione della Commissione dell’11 settembre 2013 (adottata al precipuo scopo di imprimere criteri di valorizzazione dei prezzi omogenei, che tutte le ANR sono tenute a seguire al fine di ottenere l’effettiva armonizzazione della regolazione nel mercato interno) enuncia il principio (§ 6., lettera a) secondo cui il modello di definizione dei costi deve essere sviluppato “a partire dalle previsioni sulla domanda in termini di abbonamento e traffico”.

Ne discende che (dovendo le ANR ipotizzare le dotazioni di reti efficienti che sarebbero predisposte da un operatore soggetto alla pressione competitiva) occorre formulare ex ante una valutazione in termini di efficienza che parta dalle caratteristiche della domanda e arrivi a determinare le dotazioni di reti necessarie a soddisfare efficacemente quella domanda.

49.2. Su tale base, Fastweb ha prospettato in primo grado che, nella delibera n. 747/13/CONS, AGCom:

– ha dimensionato la rete ipotetica in base a vecchie stime della domanda (maggiori di quelle attuali), ha calcolato il relativo costo di realizzazione della rete ed ha suddiviso tale costo sulla attuale minore domanda, così calcolando un costo per linea (passato da 6,74 a 6,85 euro/mese/linea) maggiore del dovuto;

– ha sì rilevato che Telecom utilizza solo metà della rete di cui è dotata (dopo un calo nel 2013 di 500.000 linee, vi erano quasi 22 milioni di linee attive, e una “ridondanza” di 20 milioni di coppie inattive, che comunque incidono sui costi di rete), ma senza trarne le dovute conseguenze (§ D.67).

In sostanza, secondo Fastweb, non essendo stato valutato se il mantenimento inalterato del dimensionamento della rete rispondesse ad una logica di efficienza, vi sarebbe un difetto di istruttoria e di motivazione, oltre alla violazione degli artt. 4 e 50 del Codice e 13 della Direttiva 19/02 (come interpretata dalla Raccomandazione succitata).

49.3. Nell’appello, Fastweb ribadisce dette censure.

Lamenta che il TAR abbia dapprima riconosciuto che AGCom dovesse considerare il calo strutturale della domanda, ma poi abbia erroneamente ritenuto che tale considerazione vi fosse stata e fosse corretta, posto che la “ridondanza” delle infrastrutture dedicate ha comportato ragionevolmente una riduzione degli investimenti e delle spese di manutenzione e solo un lieve aumento dei costi di rete.

Secondo Fastweb, contrariamente a quanto affermato dal TAR:

– l’aumento dei costi non è stato lieve;

– il costo della manutenzione è sceso perché AGCom ha finalmente considerato (ancorché male e soltanto in parte) i contratti con i system (oggetto di distinta censura, appresso esaminata), non per il ridimensionamento della rete (i costi di manutenzione sono costi operativi ricorrenti e non hanno correlazione con l’aumento dei costi di rete legato alla riduzione degli accessi su rete fissa);

– il costo di investimento non è diminuito, ma rimasto costante (il WACC era ed è stato mantenuto al 9,36%).

49.4. AGCom ha controdedotto.

Premette che il TAR ha riconosciuto che la delibera ha tenuto conto della ridondanza delle linee, sottolineando che un calo del numero delle linee attive non si traduce necessariamente nella riduzione degli investimenti e delle spese di manutenzione sulla rete, e quindi non produce necessariamente una riduzione dei costi totali della rete, come preteso da Fastweb.

Al fine di dimostrare la correttezza di tale giudizio, AGCom svolge una disamina dei fattori che influenzano il valore del costo unitario di rete (costo di linea, che concorre a determinare il prezzo del canone ULL per linea, insieme ai costi della manutenzione correttiva ed ai costi di vendita del servizio):

– il costo unitario di rete è dato dal rapporto tra i costi complessivi di rete (ammortamenti + costi operativi + WACC) e volume delle linee;

– la diminuzione di 500.000 linee attive ha determinato un incremento del costo unitario di 11 centesimi;

– Fastweb sostiene che a un calo della domanda avrebbe dovuto corrispondere anche la riduzione dei costi complessivi di rete, così da evitare o ridurre l’aumento del costo unitario; tuttavia, sostiene AGCom, ciò avviene solo in astratto; infatti, la predetta interrelazione non segue un andamento lineare, bensì a gradini, poiché l’infrastruttura è già storicamente realizzata prevedendo una ridondanza sul numero di coppie attive (ad es., su un totale di circa 10.000 centrali, l’avvenuta riduzione di 500.000 coppie di rame attive corrisponde ad una riduzione di appena 50 coppie per centrale, che non alterano in alcun modo l’architettura della rete; con una simile riduzione di volumi, un progettista di rete disegnerebbe sempre la stessa rete).

Peraltro, le ragioni secondo cui la variazione dei volumi registrata (afferente ad un errore di previsione dell’andamento delle linee nel periodo 2009-2012) non richiede alcuna revisione della struttura del modello, sono state chiarite nella delibera n. 747/13/CONS (§ D.67); i criteri di dimensionamento della rete sono stati ritenuti adeguati nell’ambito del procedimento che ha condotto alla delibera n. 578/10/CONS e mai prima contestati da Fastweb; come chiarito in più punti (§ 34, D.67) la revisione strutturale del modello dei costi di rete BU-LRIC utilizzato nella delibera n. 578/10/CONS, e cioè la modifica dell’architettura della rete di accesso e dei relativi costi sottostanti, non rientrava tra gli obiettivi della delibera impugnata, e sul tema è stata avviata la consultazione pubblica in sede di analisi di mercato.

Comunque, ridondanza non costituisce di per sé elemento di inefficienza.

49.5. Anche Telecom ha controdedotto.

Sottolinea che la catena impiantistica di riferimento dei servizi in questione è stabilita dalla delibera n. 578/10/CONS, ormai inoppugnabile; essa ha determinato le dotazioni di rete mediante il modello BU-LRIC, quantificando la “domanda” dei servizi e il conseguente “dimensionamento della rete”, per individuare “l’ammontare complessivo di opere infrastrutturali necessarie alla realizzazione di una rete di accesso per la copertura dell’intero paese” (§ 34 ss.); la delibera n. 747/13/CONS ha solo aggiornato tale modello con modifiche minime (§ D.67), per i costi di rete AGCom ha riscontrato solo un “insignificante” scostamento pari a meno del 5% rispetto ai valori del modello.

Peraltro, Fastweb ha già impugnato la delibera n. 578/10/CONS per le stesse ragioni qui riproposte, ed il Consiglio di Stato ha respinto la sua tesi.

In ogni caso, una modesta riduzione del numero delle linee avrebbe un impatto economico trascurabile, dato che gran parte dei costi delle infrastrutture sono fissi (sunk cost) perché non dipendono dalle variazioni della domanda (ad es., scavi e tracciati, o centrali telefoniche, comportano costi a prescindere da quante linee vengono servite); non è vero che AGCom abbia proceduto alla meccanica divisione dell’invariato monte-totale dei costi per il numero delle linee attive, in quanto il modello di gestore efficiente ha eliminato dal monte-costi totale quei marginali costi di rete che sono influenzati dal volume della domanda.

Anche la contestata ridondanza è stata determinata dal modello BU-LRIC, con la conseguenza che quella effettiva di Telecom è irrilevante; comunque, AGCom, dopo aver riscontrato un trascurabile incremento della ridondanza, lo ha ritenuto normale e fisiologico, ed anzi positivo per il mercato, sottolineando che diminuisce “l’interferenza” tra le linee telefoniche, “a beneficio della qualità delle coppie utilizzate per i servizi a banda larga e ultralarga” (§ D.67) – infatti i servizi innovativi dati non possono essere erogati in presenza di congestione delle linee.

In ogni caso, Fastweb non dice quale sarebbe una ridondanza efficiente, e quali sarebbero i costi efficienti di rete.

49.6. Osserva il Collegio che la tesi di Fastweb, ribadita nella memoria di repliche, è così sintetizzabile: dato che il prezzo che si ricava dal modello costruito sulla domanda considerando un determinato numero di linee attive (numeratore) è poi ripartito fra quelle stesse linee attive (denominatore) per calcolare il costo unitario (risultato), se si ritiene immodificabile il modello, non si può poi modificare solo il denominatore senza alcun’altra indagine, perché i dati non sono più omogenei.

Sembra al Collegio che (tenuto conto che la conferma del costo di investimento è irrilevante, posto che il TAR aveva rilevato la riduzione del “volume” degli investimenti) la censura in esame si risolva nella pretesa che, ai fini del calcolo dei costi di rete, AGCom debba verificare se il mantenimento dell’attuale incidenza del numero di linee inattive sul numero complessivo delle linee (“ridondanza”) sia efficiente, o invece avrebbe dovuto indurre Telecom ad una riduzione delle stesse, con conseguente tendenziale abbattimento dei costi complessivi e del costo unitario.

Le parti appellate eccepiscono a questa pretesa, anzitutto, che il modello dei costi di rete è quello sotteso alla delibera n. 578/10/CONS, che ha quantificato la “domanda” dei servizi e il conseguente “dimensionamento della rete”, per individuare “l’ammontare complessivo di opere infrastrutturali necessarie alla realizzazione di una rete di accesso per la copertura dell’intero paese”, nella consistenza di linee attuale. E che la revisione strutturale dei tale modello, e cioè la modifica dell’architettura della rete di accesso e dei relativi costi sottostanti, non rientrava tra gli obiettivi della delibera (ma è stato ricompreso nella consultazione pubblica in sede di analisi di mercato di cui alla delibera n. 238/13/CONS).

Inoltre, sottolineano l’incidenza quantitativamente trascurabile che, anche in ragione dell’andamento “a gradini” dei costi di rete, una riduzione delle ridondanze avrebbe sui costi complessivi di rete.

Il Collegio osserva che, a ben vedere, nella delibera n. 747/13/CONS, la possibilità di una revisione del modello è stata presa in esame, e motivatamente esclusa per due ordini di ragioni concorrenti, legati all’incidenza quantitativa della riduzione delle linee attive ed al beneficio in termini di funzionalità del servizio che si assume correlato alla ridondanza.

AGCom ha infatti considerato (§ D.67) la progressiva riduzione delle linee attive rispetto alla previsione originaria, ha sottolineato il ragionevole errore di previsione da ciò desumibile, ed ha ritenuto che “tale variazione di volume … non richieda alcuna revisione della struttura del modello (come richiesto da alcuni OLO), anche alla luce del fatto che la rete è storicamente realizzata predisponendo una ridondanza sul numero di coppie attive che varia dal 40% al 60% a seconda del segmento di rete …” e che “Una riduzione del numero di coppie attive di circa 0,5 mln di fatto incide in maniera trascurabile sull’architettura di rete”; aggiungendo “D’altro canto, l’aumento del numero di coppie non attive riduce l’effetto dell’interferenza (in ambiente cavo) tra coppie adiacenti a beneficio della qualità delle coppie utilizzate per servizi a banda larga ed ultralarga. Trattasi quindi di un valore aggiunto di cui il mercato può beneficiare”.

Posto che una riduzione di 500.000 coppie attive corrisponde in media ad una riduzione di 50 coppie per centrale, e anche volendo concentrare la riduzione nelle principali 1.526 centrali locali (centrali ULL), detta riduzione inciderebbe per meno del 5%, AGCom ha concluso nella delibera che “non ritiene che a tale variazione possa corrispondere un differente progetto di rete”.

Il Collegio trae da ciò la conclusione che l’incidenza della riduzione delle linee attive sui costi sia stata considerata e sia stata esclusa nella delibera impugnata, sulla base di motivazioni, anche incentrate sul vantaggio corrispettivo della ridondanza di linee, che non sono state sottoposte ad adeguata specifica censura.

La censura in esame non può pertanto ritenersi fondata.

50. Il terzo motivo di appello riguarda la sopravvalutazione dei costi di manutenzione.

50.1. Fastweb ha lamentato in primo grado che, per i costi di manutenzione, la delibera n. 747/13/CONS abbia stabilito un valore pari a 1,48 euro/mese/linea, anziché di 1,15.

50.2. Il TAR non ha conclusivamente valutato le relative censure, limitandosi a sottolineare le giustificazioni di AGCom, basate sulla necessità di tener conto, oltre che dei costi della bonifica impulsiva, anche di quelli della bonifica evolutiva (che invece nel precedente modello erano esclusi dal computo), e sulla precisazione che i costi dei contratti con i system devono essere considerati, ma riguardano solo il 60% dei casi nelle aree ULL, ad alta intensità di linee, e che per gli interventi su centrali con ridotto numero di linee vi sono minori economie di scala.

50.3. Nell’appello, Fastweb sottolinea che si tratta di una non risposta, in quanto ciascuna di dette spiegazioni era stata specificamente contestata in primo grado.

Ripropone quindi le censure, che appresso si sintetizzano, distinte per tematica.

50.3.1. Fastweb sostiene anzitutto che vi è stata una duplicazione dei costi bonifica evolutiva.

La delibera n. 747/13/CONS (tabella a pag. 111) dettaglia le componenti considerate ai fini del calcolo del costo medio nazionale della manutenzione: attività di back office – 0,39 euro/mese/linea; di intervento risolutivo – 0,83; di bonifica evolutiva – 0,25; attività per i guasti number portability – 0,01. La bonifica evolutiva (cioè, i guasti cavo più complessi che non riguardano una sola linea) è dunque conteggiata come voce autonoma.

Ma AGCom, con la memoria in data 30 giugno 2014, a dimostrazione della tesi secondo la quale il costo della bonifica impulsiva è più alto di quello che risulta dalla sola contemplazione dei contratti con i system perché include l’onere della bonifica evolutiva (giustificazione che, come esposto, è stata accettata dal TAR), ha esposto un conteggio (nota 11 della memoria citata), da cui si ricava che il costo di bonifica impulsiva determinato da AGCom già include la bonifica evolutiva.

Poiché, tuttavia, la bonifica evolutiva è stata considerata anche a parte, come voce autonoma, ne risulta una sicura duplicazione;

50.3.2. Un altro profilo di censura investe il costo degli interventi di manutenzione (a quanto sembra, altrimenti definiti di intervento risolutivo o di bonifica impulsiva).

A fronte del costo dei contratti con i system, pari a 0,53 euro (che Fastweb ribadisce essere stato riconosciuto come indice del costo efficiente), AGCom ha invece approvato un valore medio di 0,83 euro.

Il relativo calcolo, ad avviso di Fastweb, sconta però una serie di errori, che si traducono in illegittimità del costo della manutenzione approvato:

(a) – l’aver considerato il costo system riferibile solo al 60% delle linee in aree ULL (38% delle linee totali);

(b) – l’aver considerato, per il resto delle linee (in aree ULL e non ULL) un costo di 1,02 euro, ingiustificato;

(c) – il non aver considerato il costo dei system come rappresentativo del costo efficiente anche sulle linee in aree non ULL.

A dimostrazione di ciò, Fastweb sottolinea che:

– le aree ULL, indipendentemente dalla titolarità del servizio di accesso sul mercato all’ingrosso, hanno le stesse economie di scala, la stessa guastabilità e si trovano in aree densamente popolate con caratteristiche del tutto simili; pertanto, ipotizzare una differenza di costo è del tutto ingiustificato;

– viceversa, per linee attestate in aree ULL (ed anche alla stessa centrale), AGCom ha stabilito che l’intervento costa euro 0,53 se affidato ai system, ed euro 1,02 se invece è Telecom che risolve il guasto attraverso la propria manodopera, così che ne risulta una media di 0,83 euro; ma si tratta di scelta inefficiente, in quanto il costo del system è obiettivamente rappresentativo del costo efficiente di mercato (del resto, per i system il tasso di guasto sostanzialmente coincide con quello di intervento, in quanto, ricevendo un compenso forfettario, si adoperano per risolvere i guasti “al primo colpo” e registrano una lievissima differenza tra tasso di guasto e tassi di intervento); la scelta di Telecom di sostenere un costo più alto è ad essa imputabile, è negligente e trasferisce sugli OLO le sue inefficienze;

– in ogni caso, AGCom non ha spiegato come perviene alla soglia del 60% (lo ha rivelato solo in corso di giudizio, ma non ha corroborato il dato con nessuna evidenza oggettiva); ciò equivarrebbe a ritenere l’utilizzo dei system su appena il 38% delle linee, mentre, di contro, nel procedimento AGCM I-761, Telecom ha dichiarato di far ricorso ai system quantomeno per il 51% delle linee totali;

– il ragionamento suindicato vale anche per le aree non ULL; AGCom afferma che differenti economie di scala in differenti aree geografiche possono giustificare un costo più elevato, e che quindi i valori possono discostarsi in modo “ragionevole”; ma un costo doppio non può ritenersi ragionevole, posto che (cfr. tabella a pag. 23 dell’appello, che rielabora i dati della tabella a pag. 109 della delibera n. 747/13/CONS) non si registrano differenze significative, tra linee ULL OLO, linee non ULL OLO e linee Telecom Retail, in ordine ad alcuno dei parametri che influenzano il costo della manodopera (tasso intervento, costo medio unitario intervento, tempo medio di intervento);

– del resto, nei contratti con i system non vi è nessuna limitazione in termini di oggetto ed estensione dell’attività, riguardo all’area ULL o non ULL, ove deve essere effettuato l’intervento, e l’oggetto dei contratti è omnicomprensivo.

50.3.3. Un terzo specifico profilo di censura riferibile ai costi della manutenzione, concerne il livello eccessivo dei costi di back office.

La delibera n. 747/13/CONS ha computato in maniera autonoma i costi di tutte le attività che precedono l’intervento on field (ricezione della segnalazione, diagnosi tecnica, localizzazione, dispacciamento e chiusura del guasto) approvando un valore pari a 0,39 euro/mese/linea.

Fastweb sottolinea che le attività di diagnosi tecnica e localizzazione sono estranee al perimetro dei costi di manutenzione, in quanto riguardano esclusivamente le linee retail di Telecom; esse sono svolte dagli OLO per proprio conto, con strutture dedicate il cui costo è da loro interamente sostenuto.

AGCom lo riconosce, ma afferma che detti costi non sarebbero stati considerati.

Tuttavia, secondo Fastweb, non è così; in realtà (considerando un costo della manodopera di 46,88 euro/ora, un tasso di intervento dell’11,67% – parametri AGCom) si può ottenere il valore di 0,39 euro solo considerando che l’attività richieda un tempo di 51 minuti, e se si guarda alla citata tabella a pag. 109, un tempo simile include necessariamente le attività di diagnosi tecnica e localizzazione per le sole linee retail di Telecom (i 20 minuti ivi indicati nella seconda colonna della tabella), altrimenti, escludendo le attività solo Telecom, il tempo sarebbe di 35 minuti complessivi, e risulterebbe un costo per il back office di 0,27 euro.

50.3.4. Fastweb prospetta anche una censura di carattere generale (sui costi di manutenzione).

Lamenta che, ai fini dell’analisi dei costi di manutenzione, AGCom abbia considerato soltanto le informazioni provenienti da Telecom; ciò denota un difetto di istruttoria; tanto più se si considera la pendenza del procedimento AGCM I-761 (avente ad oggetto l’accertamento della presunta posizione dominante di Telecom nella gestione dei contratti con i system ed i costi di manutenzione dei servizi ULL), che avrebbe dovuto condurre ad un’istruttoria autonoma sui costi di manutenzione, per validare l’attendibilità e correttezza in un’ottica di efficienza delle informazioni fornite.

50.4. AGCom ha controdedotto.

Premette che nel modello elaborato nella delibera n. 578/10/CONS il costo unitario (per linea) mensile dell’intervento di manutenzione correttiva è il prodotto del costo del singolo intervento moltiplicato per il tasso di intervento medio, diviso per i 12 mesi; e che nel processo di manutenzione correttiva sono incluse: le attività di back office (di natura gestionale, svolte centralmente da Telecom – tra cui la risoluzione guasti di number portability) e quelle svolte sul territorio (bonifica impulsiva sulle singole linee di accesso, bonifica evolutiva sulle parti comuni), realizzate in parte con risorse interne, in parte mediante aziende esterne, tra cui i system.

Sottolinea che il modello originale non distingueva tra la bonifica impulsiva e quella evolutiva, né operava distinzioni tra attività di risoluzione guasti svolte in proprie ed esternalizzate (mentre la citata sentenza n. 1856/2013 ha annullato la delibera, disponendo proprio che si dovesse tener conto dell’incidenza dei contratti dei system), cosicchè sono stati apportati correttivi al modello, disaggregando per ciascuna tipologia di servizio le singole componenti di costo delle attività di bonifica impulsiva, bonifica evolutiva e guasti number portability.

Il costo complessivo della manutenzione correttiva è risultato quindi più basso, passando da 1,94 a 1,48 euro/mese/linea (1,22+0,25+0,1 – rispetto alle tre tipologie suddette).

Sulla base di tale premesse, sostiene, per quanto concerne la pretesa duplicazione dei costi di bonifica evolutiva, che il valore della bonifica impulsiva non include la bonifica evolutiva, calcolata in modo indipendente nella delibera (§ D.72-74).

In ordine al costo degli interventi di manutenzione impulsiva, prospetta che:

– alcune delle centrali aperte all’ULL (che sono 1.550 per un totale di circa 13,6 milioni di linee, di cui 5 milioni cedute agli OLO e le altre di clienti Telecom) sono installate in comuni più piccoli, dove, in assenza di economie di scala, i costi sono maggiori; si è quindi ipotizzato di applicare il costo dei system al 60% delle linee attestate sulle centrali aperte all’ULL; in buona sostanza, AGCom non ha fatto altro che tenere in conto la circostanza che, nelle aree ULL, le imprese system operano solo sul 60% delle linee;

– il valore di euro 0,83 approvato da AGCom costituisce il costo medio nazionale determinato dalla media ponderata tra 0,53 (costo dei system) e 1,0 (costo che ipoteticamente si sosterrebbe se i system operassero a livello nazionale anche nei piccoli Comuni);

– allorchè Fastweb lamenta che ciò equivarrebbe ad ipotizzare l’utilizzo dei system solo sul 38% delle linee, presuppone che il 60% sia stato applicato alle sole linee ULL cedute agli OLO, mentre è stato applicato a tutte le linee in aree aperte all’ULL;

– il valore di 1,02 relativo al costo della manutenzione nelle aree non ULL, che Fastweb lamenta eccessivo, ha soltanto una valenza esplicativa; ed è un valore ragionevole, in quanto, applicandosi in aree non ULL caratterizzate da ridotte economie di scala, si avvicina all’estremità del range desumibile dai contratti con i system depositati dagli OLO relativi alle linee ULL (che indicano costi ricompresi tra 0,58 e 0,97 – cfr. § D.29); così come è ragionevole il valore medio nazionale di 0,83, che ricade nel predetto range di valori;

– la scelta di AGCom di determinare un costo della manutenzione correttiva medio (indipendente dal fatto che si tratti di linea degli OLO o retail di Telecom) discende dall’art. 61, comma 5, della delibera n. 731/09/CONS.

Quanto all’inclusione nel calcolo del prezzo della diagnosi tecnica e localizzazione, dette attività sono svolte dall’impresa system solo per le linee in ULL, per le quali l’OLO ha il controllo esclusivo della linea, negli altri casi sono svolte da Telecom (sia per i propri clienti nelle linee retail, sia “per conto” degli OLO quando si attestano sulla rete in bitstream, in WLR o shared access o terminating); quando sono svolte da Telecom, tali attività vanno remunerate e quindi computate nella quantificazione del canone; restano fuori solo i costi per il c.d. front end svolto sia da Telecom che dagli OLO (in sede di valutazione preliminare della segnalazione, nell’ambito del colloquio con il cliente, prima dell’apertura del trouble ticket) che infatti non sono ricompresi nella tabella a pag. 109 della delibera impugnata.

50.5. Anche Telecom ha controdedotto.

In ordine alla duplicazione dei costi affermata da Fastweb, non risponde al vero che la difesa erariale abbia “confessato” in giudizio la duplicazione; la memoria di AGCom descrive in realtà il metodo per dare seguito alle indicazioni della sentenza n. 1856/2013 (l’originario modello stabiliva un unico costo di manutenzione, senza distinguere tra bonifica impulsiva e bonifica evolutiva, e siccome il system unico non svolge la seconda è stato necessario valorizzare separatamente le due attività).

Quanto ai costi della bonifica impulsiva, prospetta che:

– la sentenza n. 1856/2013 non ha imposto di allineare i costi ai valori del system unico; non è nemmeno vero che euro 0,53 sia l’unico valore risultante dal system unico, posto che proprio gli OLO hanno comunicato ad AGCom che il prezzo praticato dal system unico per singolo intervento oscilla tra 0,5 e 0,9 (delibera impugnata, § D.29), e dunque il valore stabilito dalla delibera con il modello si inserisce nella forchetta; in ogni caso, le tariffe del system sono parziali e non rappresentano l’intero mercato nazionale (riguardano soltanto gli interventi di riparazione in quella parte delle aree ULL che, come spiegato dalla delibera – § D.74- sono ad alta densità abitativa e consentono quindi l’ottimizzazione degli interventi), e quindi il valore del costo del system (quale che sia) non può rappresentare un parametro di prezzo generale;

– non risponde al vero che la delibera impugnata presupponga costi diversi per la risoluzione dei guasti sulle linee degli OLO e di Telecom all’interno delle medesime centrali ULL, infatti nelle aree servite dal system unico AGCom ha applicato il relativo valore a tutti gli interventi di riparazione; peraltro, l’elevata percentuale di applicazione del system unico ipotizzata da AGCom con riferimento alle linee Telecom è per essa penalizzante perché non considera che su parte di esse deve eseguire interventi di riparazione ulteriori (ad es., quelli sui circuiti terminating – cfr. tabella a pag. 109);

– la tabella a pag. 78 della delibera dimostra interventi plurimi ed in percentuali comparabili anche per le linee riparate dal system unico; i relativi contratti non possono rappresentare un parametro di efficienza, perché presuppongono (vedi delibera n. 86/15/CONS, p. 47) un tasso di intervento (11,87%) superiore a quello medio sulla totalità delle linee (11,67% – tabella a pag. 109, cit.);

– non si comprende come Fastweb abbia redatto la tabella a pag. 23 dell’appello (con la quale intende dimostrare che il tasso di intervento e il tempo di soluzione dei guasti sarebbero pressoché equivalenti nelle aree ULL e non ULL), dato che i dati separati per aree ULL/non ULL non si trovano nella delibera;

– non risponde al vero che i contratti di system unico siano applicabili sull’intero territorio nazionale; infatti, le offerte delle imprese terze indicate dagli OLO ad AGCom (euro 0,5 – 0,9) si riferiscono soltanto alle “attività di manutenzione correttiva sulle linee ULL” (§ D.29), né Fastweb ha indicato quali sarebbero gli ipotetici prezzi praticati dal system unico nelle aree non ULL o sull’intero territorio nazionale (che sarebbero necessariamente superiori a quelle praticate nelle aree ULL, a maggiore densità abitativa).

Per quanto concerne i costi del back office:

– le attività contestate (diagnosi tecnica e localizzazione) sono state incluse nel modello della delibera n. 578/10/CONS, ormai inoppugnabile (del resto, durante la consultazione pubblica Fastweb non aveva chiesto la rivisitazione della precedente decisione di inclusione); per di più, in occasione della delibera n. 578/10/CONS, AGCom aveva accolto la richiesta degli OLO secondo cui “la valorizzazione dei costi di manutenzione deve essere indipendente dalla tecnologia utilizzata e dal soggetto che acquisisce il servizio … in modo che il costo totale di manutenzione sia ripartito uniformemente su tutte le coppie in rame (§ 176 – ciò, nelle intenzioni degli OLO, avrebbe impedito che l’asserita minore guastabilità delle linee usate dai clienti di Telecom generasse tariffe di accesso più basse a beneficio delle sole divisioni commerciali di Telecom, le quali acquistano dalle divisioni rete i servizi di accesso, al pari degli OLO);

– l’inclusione di detti costi è coerente con la logica del modello astratto di gestione efficiente, in quanto il modello simula i costi di riparazione sostenuti da un ipotetico gestore efficiente a prescindere dalla concreta situazione degli OLO o di Telecom (ad es., Fastweb beneficia di detto modello, in quanto acquista i servizi ULL prevalentemente per erogare i servizi dati, che sono soggetti a maggiori guasti non interamente remunerati dalla delibera – cfr. al riguardo, uno dei motivi dedotti da Telecom con l’appello incidentale appresso esaminato);

– come chiarito dalla delibera impugnata (§ D.74), “le tempistiche indicate … rappresentano non un tempo di attraversamento di un dato all’interno di un sistema informativo bensì un modo per valutare, oltre alla quota parte di opex, anche i capex coinvolti nel processo”; e Fastweb non contesta detta spiegazione, né censura le modalità di quantificazione delle spese per capitale;

– non risponde al vero che AGCom avrebbe duplicato i costi di diagnosi e localizzazione imputandoli anche alle linee OLO: la tabella a pag. 109, cit., evidenzia che detti costi sono stati allocati solo sulle linee Telecom.

50.6. Il Collegio ritiene fondato il motivo di appello in esame, nei sensi e limiti appresso indicati.

50.6.1. In ordine al profilo di censura basato sulla duplicazione dei costi di bonifica evolutiva, il Collegio osserva che:

– l’appellante ha prospettato un elemento, l’indicazione delle componenti di costo contenuta in una memoria di controparte, potenzialmente significativo (ancorché, con valore non decisivo) del fatto che il valore della bonifica impulsiva possa includere il costo della bonifica evolutiva; di contro, le controparti, si sono limitate a sminuire la portata di detta affermazione, sottolineandone la valenza meramente metodologica, ed a sottolineare che alla bonifica evolutiva la delibera ha assegnato un valore autonomo;

– ritiene il Collegio che il dubbio sollevato dall’appellante non sia stato superato, non essendo evidente che, pur essendo esposti in sede di conclusioni sul punto (§ D.74, part. Tabella a pag. 111) valori distinti (costi medi disaggregati) per le due componenti in questione (ivi definite, rispettivamente, “intervento risolutivo manutenzione impulsiva (MOS)” – euro 0,83 – e “Assurance evolutiva MOI” – euro 0,25), circostanza peraltro presupposta nella censura dell’appellante, nel calcolo della prima non vi sia davvero stata la duplicazione paventata da Fastweb;

– pertanto, la delibera, sotto tale profilo, non riesce a sottrarsi ad un difetto di istruttoria e di motivazione.

50.6.2. In ordine al costo della manutenzione impulsiva:

– non sembra al Collegio che tra le parti vi sia contestazione sul fatto che, per le linee OLO nelle aree ULL, circa 5 milioni su circa 22 milioni complessivamente attive, i guasti sono sempre risolti dai system; mentre per le linee retail Telecom in aree ULL, circa 8,6 milioni, e per le linee in aree non ULL, circa 8,5 milioni, Telecom stipula con i system contratti quadro di assurance che prevedono che una porzione dei guasti sia risolta dalla manodopera Telecom ed una porzione dai system;

– Fastweb insiste sul fatto che Telecom ha dichiarato che i system intervengono sul 51% delle linee (31,55 + 19,03 – MOI/SU), vale a dire su 11 milioni di linee, e che AGCom, in contrasto con questi dati, ha invece approvato un prezzo fondato sull’assunto che i system intervengano sul 60% delle sole linee in area ULL, vale a dire il 38% delle linee totali;

– il Collegio ipotizza che detta differenza possa trovare una spiegazione nel fatto sopraindicato, e cioè che i system intervengono sia in base a contratti di c.d. system unico che nell’ambito dei contratti c.d. assurance, e che la percentuale del 60% sia calcolata considerando solo i primi;

– in ogni caso, AGCom, correttamente, ha ipotizzato l’utilizzo del parametro di costo costituito dal contratto system (euro 0,53), per tutte le linee in aree ULL (sia alle linee OLO che alle linee retail Telecom); ha però poi ritenuto che per il 40% di esse il costo dovesse essere superiore, e pari a euro 1,02, in forza di asseriti maggiori costi legati alla mancanza di economie di scala nelle aree (centrali) a minore densità di utenze;

– occorre tuttavia considerare che nelle aree ULL gli OLO sono presenti ed hanno linee attestate a propri clienti in tutte le centrali (altrimenti l’area non sarebbe qualificabile come area ULL: lo afferma Fastweb e non viene confutato in giudizio); d’altro canto, il calcolo operato da AGCom sembra supporre che i system intervengano indifferentemente ad un costo di 0,53 nei confronti delle linee OLO, senza che di tale intervento siano state indicate in giudizio distinzioni o limitazioni relative a zone o a centrali (i contratti dei system depositati non contengono distinzioni di prezzo a seconda delle dimensioni o della localizzazione delle centrali);

– in sostanza, non emergono dagli atti elementi che consentano di confutare la deduzione di Fastweb secondo la quale il costo di euro 0,53 sia già il frutto di un prezzo medio omnicomprensivo, che tenga conto della disomogeneità tra le aree quanto alla densità di utenze ed ai costi correlati;

– occorre quindi concludere che non siano state indicate adeguatamente le ragioni per le quali la bonifica impulsiva debba avere un costo differente nel 40% delle linee, e non possa invece applicarsi il costo di 0,53 euro/mese per il 100% delle linee in aree ULL;

– può aggiungersi che Fastweb, nella memoria di replica, combinando gli accertamenti condotti da AGCom e quelli condotti da AGCM nel procedimento I-761, espone una ipotesi ricostruttiva secondo la quale i contratti quadro di c.d. assurance stipulati da Telecom con i system (per interventi diversi da quelli gestiti dal c.d. system unico, vale a dire per gli interventi in aree ULL su linee Telecom retail, e per gli interventi in aree non ULL, come esposto effettuati in parte da Telecom con manodopera propria ed in parte dai system), hanno addirittura un costo più basso di quello dei system unici, e pari a 0,51 euro/linea/mese; il Collegio non è in grado di valutare la correttezza metodologica della ricostruzione, che tuttavia non risulta confutata dalle controparti;

– Fastweb sostiene anche che il prezzo di euro 1,02 è comunque ingiustificato anche a voler considerare le sole aree non ULL; infatti, i parametri rilevanti per calcolare il prezzo, vale a dire il tasso di intervento ed il tempo di intervento, non differiscono in maniera significativa in aree ULL e non ULL; la dimostrazione sarebbe data dalla tabella a pag. 23 dell’appello, che costituisce aggregazione ponderata (media ponderata sul numero di linee del tasso e del tempo per ciascuna tipologia di servizio: OLO ULL, OLO non ULL e Telecom retail) dei dati contenuti nella tabella di pag. 109 della delibera n. 747/13/CONS; anche in questo caso il Collegio non è in grado di valutarne la correttezza metodologica dell’aggregazione, che viene contestata dalle controparti;

– ci si deve dunque attestare sulla conclusione secondo la quale AGCom non ha adeguatamente spiegato come, dal parametro di costo “efficiente” di euro 0,53, si giunga al costo di 1,02 euro/mese/linea (per il 40% delle linee in aree ULL e per tutte le linee in aree non ULL);

– la circostanza secondo la quale gli OLO hanno depositato contratti di system che espongono un valore tra 0,5 e 0,9 euro non conduce a diversa conclusione, posto che, come ha replicato Fastweb, non si tratta di prezzi relativi ai servizi pagati da Telecom bensì offerte (preventivi) formulate dalle imprese system ai singoli OLO per interventi sulle loro linee ULL, per l’ipotesi di disaggregazione dei servizi di manutenzione (cfr. § D.29; nota 12 del § 20 della delibera n. 747/13/CONS); ciò, senza dover mettere in discussione la attendibilità dei contratti come parametro (che, peraltro, secondo Fastweb sarebbe tutta da verificare, in quanto detti contratti potrebbero costituire il frutto di un illecito concorrenziale);

– sembra invece pertinente la considerazione secondo la quale AGCom aveva a disposizione i contratti effettivi tra Telecom ed i system per le attività di manutenzione correttiva in aree non ULL, ma non li ha usati come riferimento per il calcolo dei costi, o comunque non ha dimostrato di averlo fatto; in effetti, sarebbe stato sufficiente depositare copia dei contratti con i system effettivamente analizzati per dare conto della congruenza dei valori;

– occorre pertanto concludere che anche in ordine ai costi della manutenzione correttiva vi è un difetto di istruttoria e motivazione.

50.6.3. Per quanto concerne i costi del back office:

– Fastweb lamenta che siano stati ricomprese nei costi le attività di diagnosi tecnica e localizzazione, nonostante si tratti di segmenti di attività che gli OLO svolgano per proprio conto, con strutture dedicate il cui costo è da loro interamente sostenuto;

– sembra di capire dagli atti che, in realtà, in alcuni casi verrebbero svolte da Telecom, in altri casi no; c’è comunque concordanza tra le parti sul principio secondo il quale non debbano essere computate le attività non svolte da Telecom per le linee utilizzate da altri;

– Telecom ha eccepito la non modificabilità, almeno nel procedimento concluso dalla delibera n. 747/13/CONS, del modello di costi di cui alla delibera n. 578/10/CONS; tuttavia, il Collegio non è stato in grado di individuare nel provvedimento la previsione, concernente la specifica considerazione delle attività in questione, che precluderebbe di metterla in discussione in questa sede (come sottolinea Fastweb in replica, la delibera n. 578/10/CONS, si limitava a stabilire il costo medio rappresentativo di tutti i servizi – cfr. § 182, tabella pag. 19); né ritiene che analoga preclusione possa derivare dal principio, pure recepito dalla predetta delibera (§ 178), secondo il quale “la valorizzazione dei costi di manutenzione deve essere indipendente dalla tecnologia utilizzata e dal soggetto che acquisisce il servizio”, o, in generale, dal rispetto della logica del modello astratto di gestione efficiente, posto che il presupposto logico di essi è che si tratti di costi per attività effettivamente svolte da Telecom; anche la precisazione di Telecom sul corretto significato metodologico dalle tempistiche sottese alla tabella riportata a pag. 109, cit., non consente di superare l’argomentazione presuntiva da cui muove la censura di Fastweb, in quanto basata sull’aggregazione dei tempi delle varie attività, quale che sia il loro significato intrinseco;

– pertanto, a fronte di un principio di prova fornito dall’appellante, non trovandosi negli atti una evidente dimostrazione della infondatezza di quanto da essa argomentato sulla possibile computazione di attività di back office non effettivamente svolte da Telecom, deve ritenersi sussistente il vizio di difetto di istruttoria e di motivazione.

51. Con il quarto motivo Fastweb censura la sopravvalutazione dei costi commerciali.

51.1. AGCom ha determinato i costi commerciali in mark up (sul presupposto che la contabilità regolatoria non fosse dotata di un grado di disaggregazione tale da consentirne la ricostruzione analitica), riducendolo leggermente rispetto al passato, in quanto la contabilità più recente mostrava un’inflessione dei costi.

Fastweb lamenta che la riconciliazione con il dato contabile di per sé non è utile e non è corretta; infatti, AGCom avrebbe dovuto ricostruire il costo commerciale efficiente, mentre invece nel budget Telecom Italia – Network Wholesale Service (NWS) sono inclusi importi molto elevati per attività promozionale, eventi, meeting, pubblicità – tutti costi che un operator efficiente eviterebbe, poiché attengono alla rete non replicabile in regime di monopolio esclusivo, trattandosi di servizi che non possono che essere acquistati da Telecom.

A riprova della sua prospettazione, Fastweb sottolinea che i servizi di accesso OLO nel 2013 sono aumentati del 10%, mentre i costi commerciali del 34%.

51.2. Telecom controdeduce, sottolineando che, in applicazione del modello BU-LRIC, la delibera n. 578/10/CONS aveva “ulteriormente efficientato” i costi commerciali stabilendo un mark up pari al 6,52%, e che, d’altra parte, l’utilizzo del modello astratto esclude l’inclusione di voci di costo non pertinenti o comunque imputabili ad arbitrarie scelte di Telecom; inoltre, la delibera n. 747/13/CONS ha significativamente ridotto il mark up al 4% (in ordine a tale aspetto, Telecom ha anche proposto appello incidentale, appresso esaminato).

51.3. Anche AGCom controdeduce, sottolineando che la delibera impugnata (§ D.75) ha verificato che la quota percentuale dei costi di commercializzazione approvati per il 2013 fosse in linea con il valore contabile 2010/2011 (ed anzi risultasse inferiore, addirittura “efficientato”); il valore dei costi commerciali incluso nel canone ULL per il 2013 è pari a euro 0,35, quindi in calo del 40% rispetto a quello del 2012 (0,6).

51.4. Il Collegio osserva che:

– le parti appellate si sono limitate ad eccepire che la riduzione del mark up rispetto al periodo precedente soddisferebbe le esigenze di efficientamento;

– non sembra dubbio il fatto che la contabilità regolatoria non sia sufficientemente dettagliata/disaggregata e che tale circostanza costituisca un limite oggettivo che giustifica la stessa utilizzazione del metodo del mark up;

– tuttavia, non è stato adeguatamente precisato, e comunque non è dato comprendere per quale ragione, alla luce del predetto limite della contabilità regolatoria, l’utilizzo del modello astratto sia di per sè idoneo a consentire di verificare e, se del caso, di escludere l’inclusione ai fini del calcolo di voci di costo non pertinenti; secondo la logica del costo efficiente, sembra ragionevole che AGCom debba considerare la natura dei costi ricompresi nella contabilità come costi commerciali, e valutare la loro pertinenza effettiva ad una situazione di mercato come quella esistente, ma dagli atti non si evince se e come ciò sia avvenuto;

– la censura di Fastweb si appunta in definitiva su quest’ultimo aspetto, evidenziando un profilo di difetto di motivazione ed istruttoria, ed appare dunque, nei termini descritti, fondata.

52. Con il quinto motivo Fastweb censura la sopravvalutazione dei contributi.

52.1. AGCom afferma di aver valutato i costi sulla base delle attività sottostanti e dei tempi necessari a svolgerle; i tempi considerati sono quelli di cui alla delibera n. 14/09/CONS, ovvero di 5 anni prima.

In relazione a questo, Fastweb lamenta che vi è un errore nel metodo, posto che, in base alla regola generale della curva di apprendimento, il tempo necessario è decrescente, e pertanto prezzi fondati su tempi del 2009 sono eccessivamente elevati;

Lo dimostrano, secondo Fastweb, le specifiche considerazioni sui singoli contributi:

– per i contributi su linea non attiva, AGCom ha approvato un aumento per tener conto del tempo impiegato dal tecnico di open access per il perfezionamento dell’appuntamento e per il contatto con il referente dell’OLO prima di sospendere l’ordine qualora il cliente non fosse reperibile all’appuntamento; ma si tratta di attività aggiuntiva (procedura c.d. del quarto referente) che non è stata introdotta nel 2013 e pertanto non è stata utilizzata dagli OLO nel periodo di riferimento, e quindi non può esserne richiesta la remunerazione;

– l’aumento è ingiustificato anche qualora AGCom intenda riferirsi al nuovo processo di delivery (che ha introdotto la novità di un avviso sms qualora il cliente sia irreperibile affinché l’OLO possa adoperarsi per rintracciarlo), in quanto detta attività è eventuale, istantanea, e quindi non giustifica l’aumento generalizzato; e comunque, anche in questo caso, si tratta di una procedura che non è stata utilizzata nel 2013 e di cui gli operatori non hanno fruito (nella relazione annuale OdV 2015, a pag. 99, si legge che, ancora nel 2014, per l’ULL la migrazione alla nuova procedura di delivery non era completa);

– per l’onere della verifica di fattibilità tecnica AGCom ipotizza un tempo di 15 minuti, ma si tratta di un’attività oggi non più espletata in quanto i processi sono stati interamente automatizzati e pertanto al massimo potrebbe richiedersi il corrispettivo di una manciata di secondi;

– per i contributi di attivazione del sub loop unbundling, non sono descritti le attività ed i tempi sottostanti; il che, essendo un servizio di recente utilizzo per gli operatori e mancando quindi dati storici, impedisce qualunque sindacato e denota di per sé un difetto di istruttoria.

52.2. AGCom ha controdedotto.

Sottolinea che il costo di attivazione di una linea ULL è il prodotto del costo orario della manodopera per il tempo necessario a svolgere l’attività; quanto al primo fattore, si è utilizzato il valore di 46,88 euro/h approvato con delibera n. 141/12/CONS (OIR WLR 2013); quanto al secondo, considerato che nel corso della consultazione il mercato non ha addotto nessun elemento di novità rilevante, si è ritenuto di rinviare alle valutazioni effettuate nell’ambito dei procedimenti di approvazione delle offerte relative agli anni passati (delibere nn. 69/08/CIR e 14/09/CIR relative alle offerte 2008 e 2009); ciò, atteso che si tratta di attività di carattere strettamente operativo (spostamenti in macchina dei tecnici, svolgimento di connessioni tra cavi, riparazione di armadi stradali, etc.) per le quali non sono intervenute ragioni per giungere ad una compressione delle tempistiche, essendo semmai aumentato il livello di traffico nelle strade e dovendo le opere manuali rispettare determinati standard di qualità previsti da norme tecniche rimaste invariate.

Per la nuova policy di contatto con il cliente e la sovrastima dell’attività relativa alla fattibilità tecnica, AGCom rimanda ai § D.110-D.111 della delibera impugnata; sottolinea, inoltre, che è inopportuno ridurre le tempistiche anche riguardo ai 15 minuti considerati per la fattibilità tecnica di un’attivazione ULL su linea non attiva; che il nuovo processo di delivery (relativo alle sospensioni dell’ordinativo per irreperibilità o indisponibilità del cliente all’appuntamento (procedura c.d. del quarto referente) è stato effettivamente introdotto nel 2013 (come reso noto da Telecom nel corso dell’istruttoria – § D.103), e comporta che si debba tener conto dell’impegno orario del tecnico di open access, sia per la gestione telefonica di perfezionamento dell’appuntamento, sia per il contatto con il referente dell’operatore alternativo prima di sospendere l’ordine affinché quest’ultimo si attivi per la risoluzione della problematica evidenziata con il cliente finale (5 minuti, ragionevoli come tempo medio tra i casi in cui l’attività non è svolta e gli altri); mentre le informazioni sulle attività e tempistiche relative all’attivazione del servizio di sub-loop unbundling sono fornite nell’ambito della delibera n. 69/08/CIR (cui si riferisce il § 48 della delibera n. 747/13/CONS), e non risponde al vero che tali contributi siano stati approvati per la prima volta nel 2013, in quanto il servizio è previsto nell’offerta di riferimento da anni.

52.3. Anche Telecom ha controdedotto.

AGCom non ha ignorato in sede istruttoria le richieste di Fastweb, le quali trovano ampia replica nella delibera impugnata (§ D.104-111); infatti, AGCom ha ritenuto la richiesta di ridurre i contributi “non accoglibile … atteso che le tempistiche sottostanti già derivano da ipotesi di efficientamento sulla base di economie di scala e di scopo. Una ulteriore riduzione, senza un reale riscontro sul campo, rischia di determinare prezzi sottocosto, atteso che trattasi di tempistiche (per lo più relative a spostamenti e ad attività manuali di permuta) difficilmente comprimibili”; in assenza di ulteriori elementi forniti dagli OLO, AGCom ha quindi rinviato alle valutazioni effettuate nelle delibere nn. 69/08/CIR e 14/09/CIR (cfr., al riguardo, Cons. Stato, VI, n. 2439/2011).

Semmai, è il costo della manodopera ad essere insufficiente (su tale aspetto, è stato proposto ricorso incidentale).

La remunerazione delle attività svolte in base alla nuova procedura operativa del 2013, qualora il cliente dell’OLO non risulti reperibile all’appuntamento per attivare la linea telefonica (c.d. del quarto referente) è legittima; infatti la gestione telefonica dell’appuntamento con il cliente o con il referente (in caso di indisponibilità del cliente) impegna il personale Telecom, ed è congrua la quantificazione dell’impegno orario in 5 minuti, trattandosi di attività (studiare la pratica, contattare telefonicamente utente o referente, gestire la pratica al fine di portare a buon fine l’appuntamento e l’attivazione dell’utenza dell’OLO) tutt’altro che istantanee.

52.4. Sembra al Collegio che:

– le difese delle parti appellate in ordine al mancato aggiornamento dei tempi delle attività che entrano nel calcolo dei costi abbiano offerto delle plausibili giustificazioni, che non vengono messe in discussione dall’appellante in sede di replica; in particolare, la circostanza che la procedura c.d. del quarto referente sia addebitata a qualsiasi attivazione su linea non attiva, pur essendo eventuale, non sembra rilevante, trattandosi di un valore medio che entra a far parte del costo unitario;

– lo stesso può ritenersi per le informazioni sulle attività e tempistiche relative all’attivazione del servizio di sub-loop unbundling;

– non è stato invece adeguatamente argomentato e tanto meno dimostrato che la procedura di contatto con il cliente prima delle sospensioni dell’ordinativo per irreperibilità o indisponibilità all’appuntamento (c.d. del quarto referente, ovvero NPD – Nuova Procedura di Delivery) sia stata effettivamente attivata e svolta nel 2013, sembrando evidente al Collegio che anche in questa ipotesi debba trovare applicazione il principio (peraltro, non espressamente confutato da nessuna delle parti) secondo il quale possono essere remunerate soltanto attività effettivamente svolte o messe a disposizione dell’operatore, e che pertanto abbiano comportato costi effettivi;

– Fastweb nega di aver usufruito del servizio nel 2013, e comunque ha introdotto un giudizio un principio di prova da cui potrebbe desumersi che nel 2013, o comunque per parte del 2013, il servizio non sia stato effettivamente disponibile (cfr. la determinazione n. 14/2015, recante comunicazione preliminare ai sensi del Regolamento dell’Organo di vigilanza, concernente anomalie ostative alla migrazione verso il nuovo processo di delivery segnalate da Wind, tra cui il mancato utilizzo della procedura c.d. del quarto referente); trattandosi di un servizio nuovo, sarebbe stato onere di AGCom verificare e dare conto specificamente della decorrenza dell’attivazione, ai fini dell’inclusione nel calcolo; non si può evincere dagli atti che ciò sia avvenuto, per cui tale aspetto della censura in esame può ritenersi fondato, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.

53. Occorre dar conto che Fastweb ha proposto nell’appello in esame un ultimo motivo, volto a confutare l’affermazione con cui il TAR, dopo aver richiamato le difese di AGCom ed averle ritenute condivisibili, così respingendo la maggior parte delle censure, ha ritenuto che le altre impingessero nel merito insindacabile.

53.1. Fastweb, per dimostrare l’ammissibilità delle censure dedotte, sottolinea che:

– un costo commerciale approvato sulla base di un dato contabile che include voci estranee al perimetro è illogico e manifestamente ingiusto; un contributo calcolato per attività eventuali e non svolte è illogico; la mancata indagine circa i costi efficienti contrasta con l’ordinamento comunitario e con i principi di cui alla sentenza III, n. 1856/2013;

– la stessa sentenza della Cassazione invocata dal TAR (SS.UU., n. 1013/2014, cit.) richiede la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del decidere;

– piuttosto, a chiarire l’effettiva estensione del sindacato sulla discrezionalità tecnica, sta l’indirizzo maturato con la sentenza n. 1856/2013, che ha sottolineato come ogni volta che il controllo richiesto mira a far verificare che il modello di costo scelto da AGCom sia coerente nei suoi sviluppi alla luce della finalità della regolazione, si rientra pienamente nei limiti del sindacato consentito; e come spetti al giudice verificare se le singole scelte di AGCom siano rispettose di un criterio di intrinseca razionalità;

– questo sindacato non è stato svolto dal TAR; né può essere supplito dal richiamo agli argomenti difensivi svolti da AGCom, posto che essi erano stati confutati in giudizio da Fastweb.

53.2. Il Collegio ritiene di potersi limitare a richiamare, in senso adesivo alla prospettazione dell’appellante, quanto precisato, in generale, nelle premesse di cui ai punti 7 ss.

54. Occorre a questo punto esaminare l’appello incidentale condizionato proposto da Telecom (dichiaratamente condizionato al previo accoglimento integrale o parziale dell’appello principale di Fastweb, in quanto volto a neutralizzare gli effetti di esso)

I quattro motivi di appello riguardano la pretesa sottostima, rispettivamente, dei costi di rete, dei costi della manodopera, dei costi della manutenzione, e dei costi commerciali.

54.1. Con memoria, anche a valere ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., Fastweb controdeduce, anche nel merito.

Sostiene anzitutto che l’appello incidentale è inammissibile, in quanto le censure sono solo formalmente dipendenti da quelle di Fastweb, ma in realtà queste ultime sono la mera occasione per introdurre temi di contestazione autonomi ed indipendenti, che si fondano su fatti costitutivi diversi ed ampliano il thema decidendum, al fine di trarre un vantaggio economico da ulteriori modifiche della delibera impugnata, ove le contestazioni principali fossero accolte.

Pertanto, Telecom avrebbe dovuto svolgere le censure nel contesto del proprio ricorso principale, e non può sfuggire ai termini ordinari di decadenza.

54.2. Il Collegio ritiene di disattendere detta eccezione.

La qualificazione sulla natura delle censure è corretta, tuttavia, ai sensi dell’art. 96, cod. proc. amm., l’appello incidentale è consentito, entro sessanta giorni dalla notifica del principale, anche per capi autonomi della sentenza. Può al riguardo rinviarsi a quanto precisato al punto 23.2.

Occorre pertanto esaminare nel merito i motivi dell’appello incidentale di Telecom.

54.3. Con il primo motivo Telecom censura la sottostima dei costi di rete.

54.3.1. Telecom lamenta che la delibera impugnata, contraddicendo l’obbiettivo dichiarato di aggiornare i parametri del modello BU-LRIC di cui alla delibera n. 578/10/CONS, abbia aggiornato solo una parte dei costi di rete, ma non la vita utile dei cavi (Telecom aveva segnalato come ingiustificato l’allungamento della vita utile delle infrastrutture di rete “direttamente” interrate) ed i costi di scavo e ripristino (che Telecom aveva rilevato superiori nelle aree a bassa densità abitativa rispetto a quelli sostenuti nelle aree agricole, in quanto le amministrazioni locali non consentivano l’utilizzo del più economico “materiale di ripristino di tipo terroso”).

AGCom, nel procedimento, si è limitata ad osservare che esula dai compiti del provvedimento una revisione strutturale del modello BU-LRIC, tema su cui è in corso una specifica consultazione in sede di analisi di marcato (delibera 747/13/Cons, § D.67); e che Telecom non avrebbe fornito indicazioni sui costi superiori asseriti.

Tuttavia, Telecom precisa che non aveva chiesto modifiche strutturali, ma soltanto di aggiornare i parametri del modello.

L’esigenza di modificare il modello per aggiornare i costi di rete è smentita dalla delibera 238/13/Cons (schema di provvedimento della nuova analisi di mercato), che, pur mantenendo intatta la struttura del modello contabile ed utilizzando “le medesime tipologie di infrastrutture (cavidotti e palificazioni), nelle stesse percentuali ivi ipotizzate” (All. F), ha accertato un costo di rete ben superiore (in particolare quasi raddoppiando i valori unitari di costo nelle aree a bassa densità abitativa).

Non risponde al vero nemmeno che Telecom non avesse fornito una stima dell’incremento dei costi di rete legato alla revisione del modello in relazione ai parametri suddetti (delibera 747/13/CONS, § D.19), posto che nel proprio contributo nella consultazione pubblica aveva indicato (par. 2.2.1.) i valori risultanti dalla delibera n. 238/13/CONS.

54.3.2. Ad avviso del Collegio:

– la delibera n. 747/13/CONS, per i profili relativi ai costi dei tracciati nelle aree a scarsa densità ed alla vita utile delle infrastrutture direttamente interrate, è confermativa del modello di cui alla delibera n. 578/10/CONS (che AGCom ha ritenuto di non modificare e stravolgere prima della nuova analisi di mercato); in particolare, i costi degli scavi sono stati ricavati dal modello ipotizzando diversi geotipi e clusters che, a partire dai dati Telecom, sono stati ritenuti idonei a rappresentare i costi di una rete efficiente; tale rappresentatività non è mai stata censurata da Telecom e pertanto, sostiene Fastweb in sede di replica, non può essere messa in discussione ora;

– Fastweb propone un’eccezione di carattere metodologico, sottolineando che la censura è fondata su un presupposto errato, cioè che i dati di bilancio mostrerebbero costi superiori per alcune componenti, mentre invece occorre considerare che la rete ipotizzata dal modello è una rete astratta ed efficiente, non è la rete di Telecom esistente in concreto;

– il Collegio osserva, di contro, che (anche in questo caso, coerentemente con quanto affermato in relazione ad altre censure) occorra distinguere tra adeguamento del parametro, cioè dei valori attribuiti alla componente di costo, alla luce dei costi effettivi attuali, e modifica strutturale del modello;

– in questa prospettiva, l’argomentazione di Telecom basata sul rilievo che la delibera n. 238/13/CONS, pur mantenendo intatta la struttura del modello con riferimento agli elementi rilevanti ai fini del costo in questione, abbia significativamente aggiornato in aumento i valori, appare convincente (e non risulta specificamente confutata dalle controparti);

– l’adeguamento del valore della componente di costo non è dunque preclusa dall’ambito procedimentale; ed occorreva, dunque, secondo il principio generale, verificare i costi effettivi attuali e la loro efficienza;

– al riguardo, Fastweb ha eccepito anche la genericità della censura, richiamando quanto afferma, riguardo alle analoghe osservazioni di Telecom nel procedimento, la delibera impugnata (§ D.19 – “Telecom non fornisce una stima dell’incremento dei costi di rete legato alla revisione del modello in relazione ai parametri suddetti”);

– tuttavia, sembra al Collegio che il richiamo dei valori proposti con la delibera n. 238/13/CONS, sia sufficiente ad introdurre un elemento a supporto della pretesa di un maggior valore anche per il 2013, e costituisca elemento di raffronto di cui l’istruttoria avrebbe dovuto motivatamente dare conto;

– da qui, la fondatezza del vizio riferibile ad un difetto di istruttoria e di motivazione.

54.4. Con un secondo motivo Telecom censura la sottostima del costo della manodopera.

54.4.1. Telecom lamenta che, distaccandosi da quanto accertato nello schema di provvedimento sulla base dell’apposito modello contabile (cioè un valore, per il 2012, pari a euro 47,43/h), AGCom abbia poi ritenuto “acquisito” il costo medio della manodopera per il 2013 pari a euro 46,88/h definito nel distinto procedimento di approvazione del prezzo del WLR (§ D.70), rimandando “per gli specifici dettagli” sulle ragioni di quell’inferiore valore allo “schema di delibera approvato agli esiti della consultazione pubblica nazionale relativa all’offerta WLR 2013” (§ D.104).

Sostiene che, la delibera impugnata (in quanto provvedimento attuativo della delibera n. 731/09/CONS, conclusiva dell’analisi di mercato, con cui AGCom si era auto vincolata a determinare i costi sottostanti all’erogazione dei servizi di accesso mediante un apposito modello contabile BU-LRIC, poi approvato con delibera n. 578/10/CONS) non poteva derogare a quanto stabilito ed utilizzare un metodo diverso (nel procedimento relativo al WLR 2013, AGCom non ha aggiornato i dati del modello BU-LRIC, bensì ha proceduto a ricalcolare ex novo i parametri del costo della manodopera); tanto più che il modello, per tale aspetto, aveva superato indenne il vaglio giurisdizionale (infatti, la sentenza n. 1856/2013 non ha accolto le censure incentrate sul costo troppo elevato della manodopera).

Nel merito, l’applicazione del modello BU-LRIC non poteva condurre a costi eccessivi, poiché si risolveva nell’adeguamento all’inflazione del valore approvato con la delibera n. 14/09/CIR (orientato al costo e conforme “al parametro dell’efficientamento” – cfr. Cons. Stato, n. 2439/2011, cit.); adeguamento, peraltro, parziale (in quanto pari al 75% del tasso di inflazione previsto, ex § 63 delibera n. 578/10/CONS); anche tenuto conto che, con delibera n. 59/12/CIR, AGCom aveva approvato nel 2012 un valore ben superiore, questa repentina riduzione viola il principio di predicibilità regolamentare di cui all’art. 8 del Codice e contraddice il trend esistente in Italia di rincaro di tutti i fattori di produzione.

Inoltre, al momento dell’adozione della delibera impugnata, non esisteva, o comunque non era pubblicamente disponibile, alcuno schema di provvedimento relativo all’offerta WLR 2013 (reso conoscibile solo in data 9 aprile 2014, in occasione della notifica alla Commissione, ex art. 7 direttiva quadro – caso IT/2014/1585), per cui si è trattato di rinvio ob relationem ad un provvedimento non definitivo.

La delibera definitiva sull’offerta WLR 2013, n. 67/14/CIR, è stata peraltro impugnata da Telecom dinanzi al TAR del Lazio.

54.4.2. Ad avviso del Collegio:

– non sembra che la pretesa debba ritenersi inammissibile, poiché di segno opposto alla precedente (Fastweb sostiene che la pretesa, in contraddizione rispetto alla precedente sui costi di rete, implica che il modello non debba essere aggiornato nonostante il minor costo che emerge dal bilancio di Telecom); infatti, in questo come nell’altro caso, si discute sul metodo di calcolo del costo efficiente che AGCom deve applicare tenendo conto, ma criticamente, dei dati della contabilità regolatoria;

– altro profilo di inammissibilità, per carenza di interesse, eccepito da Fastweb, è incentrato sul rilievo che gli interventi di manutenzione on field nelle aree ULL sono affidati a system unici che praticano tariffe flat omnicomprensive ed espongono un costo orario della manodopera di 28 euro ed un costo medio per linea di 0,53 euro al mese, e pertanto anche ove il costo medio affermato da Telecom fosse corretto, esso andrebbe necessariamente mediato con detto costo system e ne risulterebbe un costo medio (di 35,2 euro/ora) ben più basso di quello approvato; al riguardo, il Collegio osserva che il costo rivendicato da Telecom dovrebbe essere un costo medio, che già sconta, almeno nella prospettazione dell’appellante incidentale, l’incidenza di costi più bassi delle attività espletate da personale esterno;

– nel merito, Fastweb eccepisce che, come risulta dal § D.69 della delibera impugnata, la valutazione della componente di costo è stata operata in linea con i criteri di cui alla delibera n. 578/10/CONS, semplicemente utilizzando parametri aggiornati; infatti, dal § 20 della delibera n. 141/12/CONS, si legge che il costo orario della manodopera per il WLR per il 2013 è stato calcolato sulla base della metodologia adottata negli anni precedenti (si richiamano i criteri di cui alle delibere nn. 59/12/CIR e 54/11/CIR);

– sembra al Collegio che tali considerazioni sull’omogeneità del modello di costo utilizzato da AGCom, non ulteriormente confutate da Telecom, trovino riscontro nella delibera n. 747/13/CONS, che conferma il modello di calcolo di cui alla delibera n. 578/10/CONS per i costi della manutenzione correttiva (§ D.69), utilizzando ai fini dell’applicazione di detto modello il valore del costo della manodopera sottoposto a consultazione pubblica nell’ambito del procedimento di approvazione del prezzo del WLR 2013 (§ D.70);

– in ogni caso, se il calcolo del costo della manodopera effettuato ai fini del WLR 2013 è corretto, sotto il profilo dell’orientamento al costo efficiente, oltre che basato su dati aggiornati – e tali aspetti non risultano oggetto di specifiche confutazioni da parte di Telecom – il Collegio non ravvisa preclusioni a che il dato risultante da detto procedimento (46,88 euro/ora) venisse utilizzato in quello relativo al prezzo dell’ULL, concluso dal provvedimento impugnato; a maggior ragione, se è vero ciò che sostiene Fastweb, riguardo al fatto che con la delibera n. 578/10/CONS il modello BU-LRIC sarebbe stato utilizzato (cfr. fogli di calcolo a pagg. 15-16) solo per ricostruire il costo di rete, ma il costo della manodopera, come di consueto, sarebbe stato ricavato dai dati di bilancio di Telecom (§ 63 delibera n. 578/10/CONS), e resterebbe quindi da verificare la sua efficienza;

– infine, Fastweb eccepisce che la motivazione per relationem è corretta, in quanto lo schema di provvedimento per l’approvazione del WLR 2013, che reca (§ 20-23) la descrizione dei criteri per il calcolo del costo del personale, è stato pubblicato nel dicembre 2012, e quindi era noto a tutti gli operatori; ed anche tale prospettazione è rimasta senza confutazione;

– in conclusione, il Collegio ritiene che la censura in esame non possa ritenersi fondata.

54.5. Il terzo motivo riguarda la sottostima dei costi di manutenzione.

54.5.1. Telecom lamenta che la delibera abbia stabilito un costo unitario della manutenzione correttiva, a prescindere dalla concreta utilizzazione della linea, mediante una media asseritamente ponderata.

Tuttavia (come AGCom ha sempre riconosciuto: cfr. delibera n. 24/01/CIR, oltre alla stessa delibera n. 747/13/CONS § D.77), le linee utilizzate per l’erogazione dei servizi dati (ADSL) oppure utilizzate congiuntamente per i servizi dati e voce si guastano di più di quelle utilizzate per i soli servizi voce (POTS), provocando così costi di manutenzione più elevati;

Telecom aveva chiesto in consultazione pubblica di definire un costo differenziato per servizio offerto al cliente finale, ma non vi è stata alcuna motivazione sul punto;

54.5.2. Ad avviso del Collegio, la censura non può ritenersi fondata, in quanto, come eccepisce Fastweb:

– non è dimostrato che le linee SLU si guastino di più (Fastweb aveva prospettato in primo grado l’esatto contrario – doc. 33);

– comunque, il tasso di guasto considerato da AGCom è un tasso medio ponderato, che, come tale, tiene conto degli specifici tassi di guasto di ogni tipologia di servizio; ed è la stessa Telecom che ragiona su tassi di guasto complessivi (peraltro, più contenuti di quello considerato da AGCom – Fastweb al riguardo richiama le slides a pag. 10 del Piano di Sviluppo della rete, doc. 34 depositato in primo grado) quando presenta la propria rete.

54.6. Il quarto motivo riguarda la sottostima dei costi commerciali.

54.6.1. Telecom premette che il principio di orientamento al costo esige la remunerazione integrale anche dei costi commerciali, dato che se non fosse obbligata a erogare i servizi di accesso agli OLO Telecom non li sosterrebbe.

Contrariamente a quanto sostenuto da Fastweb nell’appello principale, i costi commerciali, espressi in termini percentuali rispetto a quelli di rete (c.d. mark up) sono stati sottostimati.

Infatti, la repentina riduzione, dal 6,52% (applicabile sino al 2012, ex delibera 578/10) al 4%, contraddice il dichiarato obbiettivo di aggiornare i dati di input del modello BU-LRIC, posto che AGCom non ha usato unicamente i dati contabili più recenti all’epoca disponibili (quelli della contabilità regolatoria del 2011, che indicavano un mark up del 5,2% ), ma anche dati risalenti a 6-7 anni prima, già disponibili ma non usati nel 2010 quando fu definito il modello contabile; da qui, a dire di Telecom, un insanabile difetto istruttorio.

Inoltre, la brusca riduzione (quasi – 40% in un anno) viola altresì i principi di gradualità e predicibilità regolamentare di cui all’art. 8 del Codice (mentre il valore indicato da Telecom – 5,2% – rappresentava una riduzione più graduale.

54.6.2. Ad avviso del Collegio, la censura non può ritenersi fondata, in quanto, come eccepisce Fastweb:

– dal § 24 della delibera impugnata risulta che AGCom ha valutato la contabilità regolatoria 2010, che espone un valore pari a 0,39 euro/mese/linea, a fronte di un costo approvato da AGCom di 0,35; Telecom contrappone a tale efficientamento una mera enunciazione, che però risulta irrilevante, trattandosi di ricercare il costo efficiente;

– tanto, a prescindere dalla inclusione o meno nel costo contabile di voci non pertinenti (profilo oggetto di autonoma censura nell’appello principale, sopra esaminato).

55. In conclusione, per quanto esposto, devono essere accolti, nei sensi e limiti sopraindicati:

– l’appello di Fastweb n. 4312/2015 ed il relativo appello incidentale di Telecom Italia;

– l’appello di Telecom Italia n. 4408/2015, con dichiarazione di improcedibilità del relativo atto di memoria anche a valere come appello incidentale di Fastweb;

– l’appello di BT Italia n. 4446/2015;

– l’appello di Telecom Italia n. 4970/2015.

– l’appello di Fastweb n. 5084/2015 ed il relativo appello incidentale di Telecom Italia.

56. Ne consegue, in parziale riforma delle sentenze appellate, l’annullamento in parte qua delle delibere AGCom n. 746/13/CONS e n. 747/13/CONS, impugnate in primo grado, e l’obbligo di AGCom di riconsiderare motivatamente le parti dei provvedimenti interessate, tenendo conto dei profili critici rispettivamente indicati.

57. Le spese di giudizio del doppio grado, considerata la complessità ed in parte la novità delle questioni affrontate, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione:

– accoglie parzialmente l’appello di Fastweb n. 4312/2015 ed il relativo appello incidentale di Telecom;

– accoglie parzialmente l’appello di Telecom n. 4408/2015 e dichiara improcedibile il relativo appello incidentale di Fastweb;

– accoglie parzialmente l’appello di BT Italia n. 4446/2015;

– accoglie parzialmente l’appello di Telecom n. 4970/2015;

– accoglie parzialmente l’appello di Fastweb n. 5084/2015 ed il relativo appello incidentale di Telecom.

Per l’effetto, in parziale riforma delle sentenze appellate, accoglie nella stessa misura i ricorsi proposti in primo grado dalle società appellanti ed annulla in parte qua le delibere AGCOM n. 746/13/CONS, n. 747/13/CONS e n. 155/2014/CONS, con essi impugnate.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)