Processo – Processo amministrativo – Contraddittorio – Integrazione – Per la prima volta in appello – Legittimità.

Qualora non ritenga l’appello manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato, il giudice non può non rilevare la circostanza oggettiva, seppure non originariamente viziante, della mancata integrità del contraddittorio (anche) nell’attuale grado di giudizio . Può, dunque, darsi continuità all’indirizzo secondo cui anche nell’ipotesi in cui il giudice d’appello non condivida le conclusioni di merito del primo giudice e accerti quindi una situazione che avrebbe imposto ed impone l’integrazione del contraddittorio, non sia necessitata la rimessione degli atti al giudice di prime cure ex art. 105 c.p.a., siccome avvenuto in passato, in verità per fattispecie solo astrattamente sovrapponibili e comunque riconducibili alla disciplina antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010.

Pres. Saltelli – Est. Manzione

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5654 del 2023, proposto dal signor -OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato Nello Sgambato, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore e il Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante Generale pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

del signor -OMISSIS- non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta, -OMISSIS- resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024, il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Francesco Verrastro, su delega dell’avvocato Nello Sgambato e l’avvocato dello Stato Vincenzina Maio;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Il signor-OMISSIS- ha partecipato alla procedura concorsuale, per titoli ed esami, per l’ammissione di n. 1175 allievi marescialli al 94° corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza, per l’anno accademico 2022/2023. Dopo aver superato le prove preselettiva, scritta e di efficienza fisica, è stato giudicato non idoneo dalla apposita Commissione in data 4 agosto 2022, essendogli stati riscontrati un «blocco atrio-ventricolare di 1° grado in soggetto con ridondanza del lembo anteriore della mitrale con insufficienza mitralica lieve/moderata. Lieve ingrandimento atriale sinistro e ventricolare sinistro. Insufficienza tricuspidale», ritenuti causa inidoneativa riconducibile alla lettera b) del titolo X dell’allegato 1 al decreto n. 61772 del 2016 del Comandante Generale della Guardia di Finanza. Tale diagnosi di inidoneità è stata confermata in data 12 settembre 2022 in sede di revisione, disposta su richiesta ai sensi dell’art. 15, comma 7, del bando di concorso.

2. L’interessato ha chiesto al T.a.r. per il Lazio l’annullamento di tali giudizi di inidoneità, deducendone l’illegittimità sulla base delle diverse risultanze contenute in una pressoché contestuale certificazione della A.S.L. di Teramo, che escludeva qualsivoglia rilievo patologico a carico dell’apparato cardiovascolare.

3. All’esito della camera di consiglio fissata per la decisione dell’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati, con ordinanza n. -OMISSIS-l’adito T.A.R. (sez. IV) ha disposto una verificazione demandandola ad un’apposita commissione composta da tre ufficiali medici presso il Centro di Medicina legale di Roma Cecchignola, rinviando la trattazione del ricorso alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2023.

4. Nelle more, con determinazione del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 1829 del 4 gennaio 2023, pubblicata in pari data sul sito internet www.gdf.gov.it, sono state approvate le graduatorie conclusive del concorso, ivi compresi gli allegati contenenti i nominativi degli idonei e dei vincitori.

5. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento di tale graduatoria con atto di motivi aggiunti in data 21 marzo 2023, estendendo l’impugnazione anche alla disposizione del bando di concorso (art. 23, comma 11) che aveva previsto la pubblicazione delle graduatorie solo sull’apposito portale dell’Amministrazione; con lo stesso atto ha anche formulato richiesta di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami dell’impugnazione, utilizzando il medesimo sito web, nei confronti di tutti i controinteressati c.d. “successivi”, giusta l’ampio numero degli stessi.

6. Ha resistito al ricorso e ai motivi aggiunti l’Amministrazione intimata, eccependo in particolare l’inammissibilità dei motivi aggiunti e l’improcedibilità del ricorso di primo grado, stante il palese difetto di contraddittorio, e comunque deducendone nel merito l’infondatezza.

7. Il Tribunale adito, all’udienza in camera di consiglio del 7 giugno 2023 (cui la trattazione della causa era stata rinviata dalle precedenti udienze dell’8 febbraio e del 22 marzo 2023), ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., ha definito il ricorso direttamente nel merito, senza pronunciarsi sulle eccezioni di rito della difesa erariale e sulla richiesta istruttoria del ricorrente, respingendolo sulla base della relazione di verificazione disposta.

8. Di tale sentenza il signor-OMISSIS- ha chiesto la riforma denunciandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di motivi di gravame, rubricati come segue:

I- error in iudicando – difetto di istruttoria – travisamento dell’esito del giudizio di verificazione – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto – manifesta illogicità – ingiustizia manifesta;

II- insussistenza delle patologie riscontrate quale causa di inidoneità con provvedimento di esclusione del 12 settembre 2023;

III- illegittimità dell’ Allegato 1, titolo X, lett. b) e c), del decreto del Comandante generale della Guardia di Finanza n. 61772 del 25.02.2016.

In sintesi, l’appellante ha eccepito l’errore materiale nel quale sarebbe incorso il primo giudice, stante che il verbale della verificazione siglato in data 1° febbraio 2023 dalla Commissione istituita allo scopo presso il Dipartimento militare di Medicina legale di Roma Cecchignola, concludeva in realtà per un giudizio di idoneità e non di inidoneità, come riportato in sentenza, peraltro correttamente richiamando sia la lettera “b” che la lettera “c”, punto 66, del titolo X dell’Allegato 1 al decreto del Comandante della Guardia di Finanza nr. 61772 del 25 febbraio 2016. Ciò dopo avere confermato la diagnosi di «-OMISSIS-» (-OMISSIS-), qualificata come regredente a seguito di sforzo fisico adeguato e i «lievi rigurgiti alle valvole AV emodinamicamente non significativi»; non diagnosticato l’insufficienza mitralica lieve/moderata, già esclusa dalla A.S.L. di Teramo. Da qui la diversa lettura che si sarebbe – a suo avviso – dovuto dare alle anomalie riscontrate, che se ricondotte alle corrette voci tabellari, non dovrebbero avere portata inidoneativa.

9. Il Ministero dell’economia e delle finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza, nel costituirsi in giudizio, hanno innanzitutto eccepito nuovamente l’improcedibilità del ricorso di primo grado per tardiva proposizione dei motivi aggiunti avverso la graduatoria finale, nonché l’inammissibilità di questi ultimi per omessa notifica ai controinteressati successivi.

10. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive, insistendo per il loro accoglimento.

11. Ciò posto deve rilevarsi che effettivamente, come dedotto dall’appellante, le conclusioni della verificazione disposta in primo grado sono nel senso che il sig. Terzano è «idoneo ai sensi di quanto previsto alle lettere “b” e “c”, punto 66 del titolo 10 all’allegato 1 del Comandante della Guardia di Finanza nr. 61772 del 25.2.2016».

12. Poiché ciò comporterebbe la plausibile fondatezza del primo motivo di appello, devono essere esaminate le preliminari eccezioni di rito sollevate dalla difesa erariale circa la irricevibilità dei motivi aggiunti (asseritamente proposti tardivamente) ovvero la loro inammissibilità (per la mancata notifica ai controinteressati necessari successivi e la conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado).

13. Al riguardo, si osserva quanto segue.

13.1. In ordine alla questione della irricevibilità dei motivi aggiunti deve ricordarsi che la Sezione ha già avuto modo di affermare che quanto alle modalità di pubblicazione della graduatoria finale del concorso deve trovare applicazione l’art. 15, commi 6 e 7, del d.P.R. n. 487 del 1994 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), dove è previsto che le graduatorie dei vincitori dei concorsi siano pubblicate nel Bollettino ufficiale della Presidenza del Consiglio dei Ministri o dell’amministrazione interessata e che di tale pubblicazione sia data notizia mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, data da cui decorre il termine per le eventuali impugnative.

Non avendo la difesa delle amministrazioni appellate evidenziato norme derogatorie di tali previsioni a carattere generale, deve trovare applicazione il principio di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a, ai sensi del quale la pubblicazione rilevante ai fini della decorrenza del termine è solo quella prevista dalla legge o in base alla legge, sicché l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una espressa base positiva (cfr. Cons. Stato, sez. II, 24 dicembre 2021, n. 8578; sez. V, 8 maggio 2018, n. 2757, con riferimento alla pubblicazione on line sul sito del CSM della graduatoria finale).

Né può in senso opposto invocarsi la disposizione di cui all’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ai sensi del quale «[…] a far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati […]», giacché quest’ultima si riferisce solo agli obblighi di pubblicazione «aventi effetto di pubblicità legale» in forza di specifiche norme di riferimento e non può essere interpretata nel senso che la pubblicazione telematica degli atti amministrativi produce, in ogni caso e indiscriminatamente, effetti di pubblicità legale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2018, n. 2757 e 27 agosto 2014, n. 4384).

Peraltro tali conclusioni sono del tutto conformi anche con la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4-bis, del Codice dell’amministrazione digitale, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, secondo cui «la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento», ovvero solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2015, n. 5398; sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2287; sez. III, 28 settembre 2018, n. 5570).

Da tanto deriva il rigetto dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, che pertanto devono considerarsi tempestivamente proposti.

13.2. Quanto alla eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto non notificati a tutti i controinteressati necessari c.d. sopravvenuti (cioè a coloro che risultano essere stati inseriti nella graduatoria definitiva del concorso in quanto vincitori o anche solo utilmente collocati), deve ricordarsi che costituisce consolidato principio giurisprudenziale che in ipotesi di impugnazione di graduatorie concorsuali vanno qualificati come tali tutti coloro i quali, fra i partecipanti, per effetto dell’ipotetico accoglimento del ricorso, verrebbero a subire un pregiudizio anche in termini di postergazione nella graduatoria medesima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3076; sez. III, 11 febbraio 2013, n. 770; id., 29 ottobre 2012, n. 5506; sez. V, 31 luglio 2012, nr. 4333).

Nella caso di specie non è revocabile in dubbio che l’eventuale fondatezza nel merito del ricorso di primo grado (e ora dell’appello), determinando in tesi l’ammissione dell’interessato alla prosecuzione dell’iter concorsuale, provocherebbe in caso di suo superamento lo scavalcamento di candidati già ora collocati favorevolmente nella graduatoria finale.

Non è ugualmente dubitabile perciò che, pur non essendo configurabili controinteressati quanto al giudizio di inidoneità fisica che ha determinato l’esclusione dal concorso dell’interessato, essi sussistevano al momento della richiesta di annullamento della graduatoria definitiva, impugnata con motivi aggiunti quale atto lesivo viziato da illegittimità derivata dalla illegittima esclusione dal prosieguo della procedura, impugnata col ricorso principale (cfr. Cons. Stato, sez. II, n. 8578/2021, cit. supra; sez. IV, 26 giugno 2012, n. 3774).

13.3. Resta allora da verificare – sempre ai fini dello scrutinio di ammissibilità dei motivi aggiunti sotto il profilo in esame – se il ricorrente abbia o meno adempiuto agli obblighi di notifica ai controinteressati fissati dal codice del processo amministrativo.

Risulta dagli atti che il ricorrente ha ritualmente notificato sia il ricorso principale (come detto, in maniera ultronea), sia i motivi aggiunti, al signor -OMISSIS- partecipante al concorso poi inserito anche utilmente in graduatoria, così che non vi possono essere dubbi sulla corretta instaurazione del rapporto processuale.

Sebbene la notifica ad uno solo dei controinteressati è condizione di ammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, essa tuttavia comporta la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri: non può farsi a meno di sottolineare che anche sotto tale ultimo profilo il ricorrente si è comportato in modo leale e diligente, avendo chiesto espressamente, contestualmente alla presentazione dei secondi, di essere autorizzato alla loro notifica mediante pubblicazione online sul sito dell’Amministrazione, giusta l’alto numero dei soggetti da coinvolgere (oltre mille) e la difficoltà, se non sostanziale impossibilità, di reperirne i recapiti.

13.4. Deve al riguardo allora concludersi nel senso che il ricorso per motivi aggiunti sia sicuramente ammissibile, a nulla rilevando per contro che il T.a.r. non abbia esaminato l’eccezione della difesa erariale e neppure si sia pronunciato sulla specifica istanza del ricorrente, avendo verosimilmente fatto applicazione della norma derogatoria di cui al secondo comma dell’art. 49 del codice del processo amministrativo che consente di non integrare il contradditorio in caso di ritenuta manifesta infondatezza del ricorso.

Che tale sia stata la scelta seguita dal T.a.r. per il Lazio è confermato anche dalle modalità attraverso le quali vi è addivenuto, ovvero, come ricordato sopra, in esito all’udienza cautelare, laddove cioè l’art. 60 c.p.a. richiede espressamente che venga «accertata la completezza del contraddittorio», del quale «ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione […]». Vero è che il rito acceleratorio, comunque non sommario, che consegue alla definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata all’esito dell’udienza cautelare, proprio in ragione dell’esplicito richiamo alla verifica dei presupposti legittimanti (la completezza del contraddittorio, appunto, e dell’istruttoria), avrebbe richiesto una qualche motivazione in ordine alla ritenuta superfluità di procedere all’integrazione del contraddittorio, ma una tale carenza non incide di per sé sulla legittimità della scelta e della decisione. Invero l’innegabile stringatezza della motivazione del giudice di prime cure non può non riflettere la volontà di limitarsi ad enunciare il singolo «punto di fatto o di diritto» ritenuto risolutivo ex art. 74 c.p.a., la cui ampiezza espositiva non è, né potrebbe essere, predeterminata dal legislatore.

14. Le conclusioni così raggiunte impongono allora di affrontare la delicata questione di quali siano le modalità più adatte a salvaguardare il principio della sollecita definizione del giudizio e quello altrettanto fondamentale dell’integrale rispetto del contraddittorio e cioè se nella situazione così delineata alla decisione del giudice di primo grado di non disporre l’integrazione del contraddittorio, ancorché richiesta (decisione ex ante non censurabile di per sé, ma che allo stato non può avallarsi, giusta la apparente non congrua lettura della relazione di verificazione, favorevole al ricorrente) debba seguire l’annullamento tout court della sentenza con rinvio al primo giudice ex art. 105 del codice del processo amministrativo o se sussista un’altra modalità idonea a salvaguardare la posizione dei controinteressati.

15. Al riguardo deve rammentarsi che la Sezione ha già avuto modo di affrontare la criticità riveniente dalla mancata condivisione da parte del giudice di appello della declaratoria di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza, pronunciata dal Tribunale di prime cure (Cons. Stato, sez. II, ordinanza del 15 luglio 2020, n. 4578), cui consegue altresì l’impossibilità di pronunciarsi nel merito a contraddittorio (nuovamente) non integro; infatti, qualora non ritenga l’appello manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato, il giudice non può non rilevare la circostanza oggettiva, seppure non originariamente viziante, della mancata integrità del contraddittorio (anche) nell’attuale grado di giudizio.

16. Sul punto deve osservarsi che il Codice del processo amministrativo, con riferimento al giudizio di appello, nell’individuare le altre parti, diverse dagli originari ricorrente e resistente, da evocare in causa, menziona tutti coloro «che hanno interesse a contraddire» (art. 95, comma 1). Anche in tale grado di giudizio vale il principio secondo cui, al fine della regolare instaurazione del contraddittorio, è sufficiente la notifica ad almeno una parte avversa, salva la successiva integrazione che il giudice deve disporre ad eccezione del caso in cui la reputi superflua, in quanto ritenga l’impugnazione manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata (art. 95, comma 5). Trattasi della evidente trasposizione dei medesimi principi declinati dall’art. 49 per il primo grado di giudizio, correlata alla medesima finalità di evitare formalità superflue e un inutile dispendio di attività processuale. Il meccanismo, peraltro, troverebbe comunque applicazione nel giudizio di impugnazione giusta il rinvio cd. “interno” contenuto nell’art. 38 del codice, che consente in ogni caso di attingere alle regole generali del giudizio di primo grado di cui al Libro II dello stesso anche nelle impugnazioni e nei riti speciali.

Laddove l’esito del giudizio di appello coincida con quello di primo grado (sicché coincide anche la valutata superfluità dell’integrazione del contraddittorio con controinteressati che, seppure non presenti, non vengono in alcun modo danneggiati), la giurisprudenza non ha avuto problemi ad interpretare estensivamente la richiamata previsione dell’art. 95, comma 5: se cioè il giudice di appello rileva il difetto di contraddittorio in primo grado, ma anche l’infondatezza del ricorso di primo grado, in adesione alla prospettazione del T.a.r., per ragioni di economia processuale e in applicazione del canone costituzionale della ragionevole durata del processo, può decidere la causa nel merito, senza porsi il problema dell’annullamento con rinvio al giudice di primo grado (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. II, 26 febbraio 2024, n. 1889; sez. IV, 23 gennaio 2013, n. 384).

17. Con riferimento invece alla peculiare fattispecie in esame può darsi continuità all’indirizzo secondo cui anche nell’ipotesi in cui il giudice d’appello non condivida le conclusioni di merito del primo giudice e accerti quindi una situazione che avrebbe imposto ed impone l’integrazione del contraddittorio, non sia necessitata la rimessione degli atti al giudice di prime cure ex art. 105 c.p.a., siccome avvenuto in passato, in verità per fattispecie solo astrattamente sovrapponibili e comunque riconducibili alla disciplina antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010 (si veda, sulla scia di Cons. Stato, A.P., 17 ottobre 1994, n. 13, Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5792; id., 29 aprile 2009, n. 2700; 17 luglio 2002, n. 4713; sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1230; id., 7 aprile 2008, n. 1448).

18. Risulta invero discriminante in tal senso l’attenta esegesi della finalità della regola –recte, della deroga alla regola dell’integrità del contraddittorio – contenuta nell’art. 49, comma 2, c.p.a., con la quale in realtà il legislatore ha inteso operare preventivamente il bilanciamento necessario tra due contrapposti interessi, egualmente riconducibili al principio costituzionale del giusto processo, ovvero la garanzia del contraddittorio, quale pregiudiziale oggettiva all’esercizio del pieno diritto di difesa, e la celerità della definizione del giudizio.

La previsione dell’articolo 49, comma 2, in effetti sovverte consapevolmente la fondamentale regola in forza della quale il giudice prima deve accertare l’integrità del contraddittorio e solo dopo può procedere alla valutazione del merito.

Tale ratio e finalità della norma non può essere ignorata in quei casi, come quello in esame, in cui il giudice di primo grado abbia ritenuto di prescindere dalla verifica dell’integrità del contraddittorio per aver ritenuto la causa manifestamente irricevibile, inammissibile, ma il giudice di appello, non condividendo invece quella valutazione – che ha consentito la rapida definizione del processo – si trova nella condizione di dover valutare e disporre l’integrazione del contraddittorio. Anche in tale ipotesi infatti il giudice non può disconoscere il valore costituzionale della ragionevole durata del procedimento, che con un’applicazione meccanicistica e a aprioristica della regola del contraddittorio, produrrebbe l’effetto paradossale di allungamento dei tempi del giudizio proprio in quei casi in cui la legge ha scelto di sacrificare l’integrità del contraddittorio; ed al tempo stesso – d’altro canto – non può neppure sottovalutare la circostanza che il sistema costituzionale non impone necessariamente il doppio grado di giudizio.

Ciò senza contare poi che sempre un’applicazione acritica del rinvio al primo giudice ex art. 105 implicherebbe una sorta di inevitabile disclosure anticipata delle motivazioni del rinvio, non ravvisabili nel mero rilievo della non completezza del contraddittorio, con quanto ne potrebbe conseguire in ordine alla vincolatività del relativo principio di diritto per il giudice di primo grado: si addiverrebbe, cioè, ad una sorta di giudicato a formazione progressiva, che peraltro, ove il primo giudice ritenesse di confermare la propria originaria motivazione a contraddittorio integro, ovvero a seguito di gravame di controparte, finirebbe per perfezionarsi solo all’esito di tale complessa alternanza.

19. La Sezione ritiene che la ricostruzione delineata sia pur sempre saldamente ancorata alla previsione dell’art. 49, comma 2, c.p.a., e consenta inoltre di risolvere l’assai più pregnante complicazione pratica che deriva dalla scelta del primo giudice di non ordinare l’integrazione del contraddittorio, della quale il giudice di appello, come nella specie, non condivida i presupposti.

20. L’integrità del contraddittorio può e deve essere recuperata in appello, utilizzando il medesimo binomio regola-deroga che il legislatore ha declinato per il primo grado di giudizio, con evidente applicazione della prima, non sussistendo i presupposti della seconda. Solo in tal modo, si ritiene, non si pregiudicano le ragioni di economia processuale, al contempo eludendo la regola, che riflette il principio di parità delle parti, secondo cui l’integrità del contraddittorio assume valenza pregiudiziale rispetto a qualsiasi tipo di decisione.

La natura, quindi, di contraddittori necessari di tutti i candidati inseriti in graduatoria impone di recuperane la presenza, alla luce della potenziale lesività degli esiti del giudizio sulle relative posizioni. E ciò è reso possibile dalla previsione dell’art. 95, comma 3, del codice, interpretato estensivamente con riferimento al caso, come quello di specie, in cui il difetto di contraddittorio in primo grado costituisce circostanza obiettiva acclarata e incontestata, assumendo esso autonoma e imprescindibile rilevanza alla luce della non ritenuta natura «manifesta» della infondatezza (anche) del gravame o della pregiudiziale sussistenza di questioni di rito preclusive della relativa disamina.

21. D’altro canto, la decisione in tal modo assunta non preclude minimamente le facoltà e le eventuali scelte difensive dei controinteressati che, all’esito della vocatio in iudicium, censurino motivatamente la preclusa partecipazione al procedimento di primo grado, seppure definito con sentenza di contenuto totalmente favorevole agli stessi, rivendicando una diversa lettura delle norme de quibus.

22. In conclusione deve essere disposta l’integrazione del contraddittorio (art. 95, comma 3, c.p.a.) nei confronti di tutti i candidati favorevolmente inseriti nella graduatoria di cui è causa.

Il Collegio ritiene di autorizzare la notificazione a mezzo del sito web del Comando Generale della Guardia di Finanza, alla luce del combinato disposto degli artt. 41, comma 4, e 52, comma 2, c.p.a., ricorrendo nel caso di specie una situazione di obiettiva difficoltà di procedere nelle forme ordinarie, sia per l’elevato numero dei soggetti coinvolti, sia per la difficoltà di individuarne i recapiti (Cons. Stato, Sez. IV, 16 agosto 2018, n. 4948). Il Comando Generale della Guardia di Finanza farà pubblicare sul proprio sito istituzionale, nella parte ritenuta più idonea a garantirne la massima visibilità, il sunto del ricorso, dei motivi aggiunti e della presente ordinanza previa consegna degli stessi da parte del ricorrente su supporto informatico, rilasciando idonea certificazione della data dell’avvenuta pubblicazione.

La pubblicazione dei predetti atti dovrà rimanere visibile sul sito per almeno trenta giorni.

La pubblicazione sopra indicata dovrà essere richiesta, pena l’improcedibilità del gravame (art. 35 e 95, comma 4 c.p.a.), nel termine perentorio di giorni 20 dalla data di notifica o, se anteriore, dalla data di ricezione della comunicazione della presente ordinanza; la prova del compimento di tali prescritti adempimenti dovrà essere depositata dalla ricorrente nella Segreteria della Sezione nel termine perentorio di giorni 15 dalla loro effettuazione.

L’appellante è tenuta a versare all’Amministrazione, secondo le modalità da quest’ultima indicate, l’importo documentato eventualmente richiesto per l’attività di pubblicazione sul sito.

Acquisita la certificazione dell’avvenuta pubblicazione sul sito web dell’Amministrazione, l’appellante ne darà notizia mediante pubblicazione di apposito avviso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

23. Resta impregiudicata ogni successiva decisione, anche sulle spese.

Una volta depositata prova dell’avvenuto adempimento da parte dell’appellante sarà fissata con apposito provvedimento del Presidente titolare della Sezione la nuova udienza pubblica di trattazione del ricorso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), non definitivamente decidendo sul ricorso indicato in epigrafe, ordina alla parte ricorrente di provvedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i vincitori della procedura selettiva per l’ammissione al 94° corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza per l’anno accademico 2022-2023, iscritti nella graduatoria approvata con determina n. 1829 del 4 gennaio 2023, provvedendo a notifica per pubblici proclami, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere

L'articolo Sulla possibilità per il giudice di appello di disporre, per la prima volta, l’integrazione del contraddittorio. proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Capuzzi
Vivenda spa (Avv. Perrone) c/ Sodexo Italia spa(Avv. ti Boifava, Lei, Manzi) e altri

sulla decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta di gara nella quale il rappresentante della società sia edotto della motivazione dell’esclusione

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione –Impugnazione del concorrente escluso – Aggiudicatario – Controinteressato – Configurabilità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Ricorso – Legittimazione ad agire – Ammissione – Necessità – Conseguenze

1. Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento espresso è sufficiente la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co 5 del codice dei contratti pubblici. Pertanto la presenza di un rappresentante della società concorrente nella seduta pubblica nella quale viene esclusa la società costituisce circostanza idonea ad integrare gli estremi della conoscenza del provvedimento lesivo con conseguente decorrenza del termine di legge per l’impugnazione.

2. L’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a., assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione. Infatti in questo caso il concorrente escluso può rendersi conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status qua allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara.

3. La mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria (n.4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l’atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10580 del 2014, proposto da:
rti Vivenda spa in qualità di mandataria con Cocktail Service Srl in qualità di mandante in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n.2;

rti Sodexo Italia spa in qualità di mandataria in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Boifava, Antonio Maria Lei, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n.5; Sercol srl in qualità di mandante rti;

Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Barberio, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, Via di Val Fiorita n.90;

sul ricorso numero di registro generale 1412 del 2015, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale n.1 Sassari in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Barberio, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita n.90;

Sodexo Italia spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Boifava, Antonio Maria Lei, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n.5; Sercol Srl;

Vivenda Spa, Cocktail Service Srl;

della sentenza breve del T.a.r. Sardegna – Cagliari Sezione I n. 01004/2014

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sodexo Italia Spa in qualità di mandataria rti, di Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari e di Sodexo Italia spa;
Visto l’appello incidentale di Sodexo Italia spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Perrone, Boifava, Manzi e Barberio Barberio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – I due appelli, rispettivamente proposti dal rti Vivenda s.p.a. e Cocktail Service e dall’Azienda Sanitaria Locale n.1 Sassari, devono essere riuniti ai fini di una unica decisione in quanto diretti avverso la medesima sentenza.
Occorre effettuare una breve ricostruzione in fatto del procedimento di gara.
Il 18 novembre 2013 venivano aperte le buste contenenti le offerte economiche della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione per i degenti delle strutture dell’Asl n.1 di Sassari in unione d’acquisto con l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Sassari.
Il rti Sodexo risultava aggiudicatario provvisorio del lotto 2.
In seduta pubblica, il 13 marzo 2014, il rti Sodexo veniva escluso dalla gara sul rilievo della Commissione di gara di avere presentato una offerta anomala; nella medesima seduta veniva aggiudicato il lotto provvisoriamente alla seconda classificata Vivenda spa (verbale di gara n.5).
Il rti Sodexo con il ricorso introduttivo impugnava il solo provvedimento di esclusione dal lotto n.2, mentre successivamente, in data 17 maggio 2014, oltre il termine decadenziale di 30 giorni dalla data di conoscenza della aggiudicazione provvisoria, notificava un primo motivo aggiunto in data 23.5.2014 avverso la detta aggiudicazione provvisoria.
In data 15.7.2014 impugnava anche la aggiudicazione definitiva e in tale sede articolava motivi di doglianza diretti contro gli atti di nomina della commissione di gara.
All’esito del giudizio, con la sentenza odiernamente appellata n.1004/2014, il Tar Sardegna riteneva la legittimità della esclusione di Sodexo dalla gara per anomalia della offerta, tuttavia dichiarava illegittime le modalità seguite dalla amministrazione per la nomina della commissione di gara con conseguente caducazione della intera procedura.
2. – Negli atti di appello si censura la erroneità della sentenza del Tar sotto svariati profili ed in specie per non avere dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado come eccepito dalle resistenti e per intrinseca contraddittorietà della sentenza che prima avrebbe affermato la correttezza della esclusione del rti Sodexo da parte della commissione per anomalia della offerta e poi, a fronte di motivi aggiunti, avrebbe censurato l’intera procedura per illegittima composizione della commissione di gara.
Ha presentato appello incidentale il rti Sodexo censurando l’errore del primo giudice nell’esame dei motivi rubricati in primo grado sub nn.I, II,III, riferiti all’anomalia della offerta e alla esclusione del rti medesimo e l’errore con riferimento all’esame del motivo sub IV, per violazione dell’art. 84 co.10 del d.lgs 163/2006 e 283 del dPR 207/2010, violazione del disciplinare di gara, violazione dei principi generali delle procedure ad evidenza pubblica in punto di nomina delle commissioni esaminatrici.
Sono state depositate numerose memorie difensive.
Il rti Vivenda ha dedotto la inammissibilità dell’appello incidentale presentato dal rti Sodexo in quanto notificato alla Asl Sassari presso la propria sede e non al domicilio eletto dalla parte per il giudizio di primo grado e risultante dalla sentenza.
La Sodexo ha replicato con memoria depositata in data 29 maggio 2015.
Alla pubblica udienza dell11 giugno 2015 le due cause sono state trattenute in decisione.
3. – Con il primo motivo entrambe le appellanti hanno censurato il rigetto da parte del Tar della eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti.
Il motivo e fondato.
Occorre infatti sottolineare che al momento in cui veniva deliberata la esclusione del rti Sodexo in seduta pubblica, in data 13 marzo 2014, erano presenti, per la mandataria Sodexo, il sig. Pier Francesco Padovano e per la mandante Sercol, il signor Alberto Ticca, appositamente muniti di deleghe e che nella stessa data e con lo stesso verbale si procedeva all’aggiudicazione provvisoria a favore dell’ati Vivenda.
L’aggiudicazione provvisoria non veniva impugnata con il ricorso introduttivo che ha avuto per oggetto la sola esclusione di Sodexo. Solo in data 15/17 maggio 2014, con motivi aggiunti, il rti Sodexo ha proceduto alla impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria sebbene, come visto, la stessa fosse stata conosciuta già dal 13 marzo, salvo poi impugnare anche la aggiudicazione definitiva e la composizione della Commissione di gara con i secondi motivi aggiunti.
Occorre quindi focalizzare alcuni punti nodali ai fini della decisione:
a) la decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento espresso verbalmente in sede di seduta pubblica alla presenza di rappresentanti dell’impresa appositamente muniti di deleghe;
b) il rapporto di contestualità tra esclusione e aggiudicazione provvisoria e la posizione di eventuali controinteressati.
Sul punto sub a) la Sezione richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha rilevato:
“La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co. 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 co. 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell’art. 79 cit. “(cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; V, 6284 del 27 dicembre 2013) .
In ordine al punto b) l’orientamento giurisprudenziale a cui la Sezione intende aderire è nel senso che l’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a., assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione, potendo il concorrente escluso rendersi così conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status qua allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2005, n. 6004 ; VI, 2 maggio 2011, n. 2580 : V, 2 febbraio 2012, n. 569; III, 1° febbraio 2012, n. 493; da ultimo Cons. Stato, V, 27.10.2014 n.5279).
Per superare tali argomentazioni delle appellanti, il rti Sodexo ha controdedotto che il rti Vivenda, alla data del 13.3.2014, non poteva validamente essere dichiarato aggiudicatario provvisorio non essendo stata, la offerta presentata da rti, ancora sottoposta al procedimento di verifica della anomalia.
Ma la argomentazione del rti Sodexo non è condivisibile.
Occorre sottolineare che il seggio di gara si era così espresso “..dichiara nuova aggiudicataria provvisoria del lotto n.2 la ditta Vivenda” per cui la tesi sostenuta che Vivenda non poteva essere dichiarata aggiudicataria provvisoria avrebbe dovuto essere formulata in primo grado al fine di annullare la aggiudicazione provvisoria.
Ma essendo rimasta inoppugnata in primo grado con il ricorso introduttivo la declaratoria di aggiudicazione provvisoria del 13.3.2014 in favore del rti Vivenda, la posizione di aggiudicataria provvisoria non poteva essere messa in discussione; del resto lo stesso Tar nella sentenza appellata dava per acquisita la aggiudicazione provvisoria a favore del rti Vivenda e tale punto della sentenza non è stato oggetto di gravame.
Il ricorso introduttivo era pertanto inammissibile in quanto la impugnazione non è stata indirizzata ritualmente, oltre che nei confronti della esclusione del rti ricorrente, anche nei confronti della rti Vivenda, aggiudicataria provvisoria e portatrice quindi di un interesse contrapposto a quello del rti Sodexo.
4. – Posta dunque la pronunzia di inammissibilità del ricorso introduttivo in primo grado avverso la esclusione del rti Sodexo, non possono essere oggetto di esame le censure articolate dal rti Sodexo nell’appello incidentale avverso la dichiarata anomalia della offerta, reiterative delle censure proposte in primo grado respinte dal Tar.
5. – Quanto al motivo accolto dal Tar relativo alla illegittimità della nomina della commissione di gara, ritiene la Sezione che la ricorrente non avrebbe potuto impugnare con i secondi motivi aggiunti tale nomina in quanto era suo onere proporre tale contestazione tempestivamente, all’atto della esclusione dalla procedura.
E ciò secondo due concomitanti profili.
Sotto un primo profilo è indubbio che la disposta esclusione che determinava la definitiva estromissione dalla gara di Sodexo si atteggiava come atto conclusivo del procedimento. Ora se è ipotizzabile, secondo i noti principi (AP n.4/2011), l’interesse strumentale del partecipante alla gara alla riedizione della procedura, nel caso in esame, venuta meno, per la inammissibilità del ricorso avverso la esclusione (per mancata notifica al rti Vivenda), la posizione del rti Sodexo di concorrente partecipante alla gara e ricondotta la sua posizione a quella di concorrente legittimamente escluso, lo stesso non poteva vantare alcuna legittimazione a contestare con successivi motivi aggiunti la composizione della commissione.
Ogni censura attinente alla nomina della commissione non poteva che svolgersi unitamente alla estromissione dalla gara, atto conclusivo del procedimento di partecipazione alla gara.
Una volta escluso dalla gara, il rti Sodexo veniva a perdere ogni posizione differenziata che lo potesse legittimare a censurare la composizione della commissione.
Al riguardo questo Consiglio di Stato ha rilevato testualmente:
“…la situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura costituisce la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso.
La posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è instaurata dal solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.
La legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara può quindi essere impedita dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata.
Da ciò discende che la mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria (n.4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.
Pertanto si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l’atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso” (Sez. V n.3994/2012 del 9.7.2012).
Nel caso in esame è facile rimarcare la intrinseca contraddittorietà della sentenza gravata che prima ha accertato la legittimità della esclusione del rti Sodexo dalla gara e poi ha accolto le censure dalla medesima proposte avverso l’iter procedurale seguito dalla amministrazione per la nomina della commissione.
Il giudice di primo grado, una volta accertata la legittimità della esclusione del rti Sodexo, avrebbe dovuto rilevare la carenza di interesse e la tardività delle contestazioni sullo svolgimento della procedura di gara essendo il rti Sodexo ormai titolare di una semplice situazione di fatto.
Sotto altro concomitante profilo si aggiunga che il rti Sodexo aveva avuto la conoscenza degli atti riguardanti la nomina della commissione di gara sin dal 29.7.2013, al procedimento pubblico di scelta dei commissari in cui erano presenti tanto la signora Giovanna Addis della ditta Sercol, che la signora Maria Teresa Piga della Sodexo Italia; con l’effetto che al momento della esclusione dalla gara, le relative censure contro la commissione erano dalla stessa ricorrente già proponibili.
Del resto la documentazione relativa alla nomina della commissione di gara è stata pure richiesta espressamente dalla mandante e consegnata in data 7.5.2014, quindi 70 giorni prima della presentazione del ricorso per motivi aggiunti. Pertanto le censure in ordine alla composizione della commissione di gara risultavano palesemente tardive.
Risulta quindi evidente la inammissibilità/irricevibilità del ricorso in primo grado anche avverso i secondi atti di motivi aggiunti.
6. – In conclusione la sentenza appellata merita integrale riforma:
a) in quanto non ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo per mancata notifica al rti Vivenda;
b) in quanto ha accolto la censura relativa alla nomina della commissione pur essendo tale censura inammissibile e tardiva per i motivi già sopra evidenziati.
L’appello incidentale del rti Sodexo deve essere dichiarato inammissibile.
Sussistono motivi, atteso l’andamento e la peculiarità della vicenda, per compensare integralmente spese ed onorari.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza appellata dichiara inammissibile il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti.
Dichiara inammissibile l’appello incidentale proposto dal rti Sodexo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/6/2015 n.3126 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che annulla una sanzione di perdita del grado per uso di cannabinoidi irrogata ad un finanziere scelto. In primo grado la sanzione era stata dapprima sospesa e poi annullata per sproporzione della sanzione la violazione del principio di ragionevolezza e di gradualità della sanzione stessa. Su appello del Ministero si e’ ritenuto che la sentenza impugnata non appariva immune dalle deduzioni dell’Amministrazione appellante dovendosi tenere conto che l’uso di sostanze non consentite non appare nel caso specifico “isolato”, ma “sporadico”. Nella fase cautelare di appello, e’ stato ritenuto irrilevante il passaggio al ruolo civile dell’appellato. (G.S.)

N. 03126/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05070/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5070 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze Comando Generale della Guardia di Finanza – Roma – Comando Rep.Spec. G.D.F., rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Gabriele Cavicchia, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Caccioppoli, Angelo Giuseppe Caparello, con domicilio eletto presso Angelo Giuseppe Caparello in Roma, via Pasubio, 4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 37899/2010, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE SANZIONE DI PERDITA DEL GRADO PER RIMOZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gabriele Cavicchia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Claudia Colelli e Francesco Caccioppoli;

Ritenuto che la sentenza impugnata non appare immune dalle deduzioni dell’Amministrazione appellante dovendosi tenere conto che l’uso di sostanze non consentite agli appartenenti al Corpo non appare “isolato” ma “sporadico”.

Ritenuta ,in questa fase cautelare, l’irrilevanza del passaggio al ruolo civile dell’appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 5070/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 20/7/2011 n.3126 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico , Est. Greco
Breon s.r.l. ( Avv. Bianchini ) c/ Comune di Cortina D’Ampezzo ( Avv. Sandulli )

sulla natura vincolata dell’attività sanzionatoria relativa ad abusi edilizi, sull’irrilevanza del requisito dell’occupazione dell’immobile ai fini del mutamento di destinazione e sull’interesse ad impugnare la sentenza sull’acquisizione dell’immobile abusivo solo al momento dell’ accertamento della inottemperanza all’ordine di ripristino

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Attività sanzionatoria – Natura – Discrezionalità tecnica – Esclusione – Carattere vincolato – Sussiste – Conseguenze

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Contenuto -Formule ipotetiche o dubitative – Utilizzabilità – Esclusione – Eccezioni

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Mutamento di destinazione d’uso – Da temporaneo a permanente – Accertamento – Valutazione astratta – Residenza nei locali – Irrilevanza – Ragioni

4. Giustizia amministrativa – Sentenza – Acquisizione dell’immobile al patrimonio della P.A. – Accertamento della inottemperanza e adempimento legale della intavolazione – Interesse ad impugnare – Sussiste

1. L’attività sanzionatoria della P.A. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale . Infatti il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato , che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni , non è affatto connotato da discrezionalità tecnica , ma integra un mero accertamento di fatto . Pertanto , il giudice può verificare la correttezza di tale attività accertativa svolta dalla P.A. , non diversamente da quanto avviene allorché controlla l’esattezza di accertamenti tecnici condotti dalla P.A. in altri contesti.

2. L’uso di formule ipotetiche o dubitative ( nella specie , “ sembra predisposta … “ , “ potrebbero essere orientati … “ ) non è consentito in un ordine di demolizione , laddove l’Amministrazione è tenuta ad individuare in modo certo gli abusi edilizi contestati al privato . Tuttavia , è legittimo il provvedimento della P.A. , al di là delle richiamate incertezze ed ambiguità formali , se vi è rispondenza al vero delle circostanze di fatto descritte nel verbale di sopralluogo e se l’istruttoria si è conclusa con una misura ripristinatoria attestante l’effettivo carattere abusivo dell’intervento.

3. Il mutamento di destinazione d’uso dei locali , da temporaneo ( accessorio e pertinenziale ) a permanente , giustifica l’avvio del procedimento sanzionatorio . In particolare , il frazionamento non autorizzato ( quindi , in difformità dal titolo abilitativo ) del locale in distinte unità abitative costituisce un mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da accessorio e pertinenziale ad abitativo permanente . Nessun rilievo , a favore dell’uso temporaneo , riveste il non risiedere nei locali interessati . Infatti , le valutazioni dell’Amministrazione circa la destinazione d’uso di un immobile vanno condotte sulla base della sua astratta idoneità a servire tale destinazione , indipendentemente dalla circostanza che esso sia attualmente occupato o meno.

4. La sentenza che ordina il ripristino dello status quo ante , a seguito di abuso edilizio , può disporre l’acquisizione dell’immobile viziato al patrimonio della P.A. in caso di inottemperanza all’ordine di ripristino . L’interesse attuale ad impugnare consegue al formale accertamento della inottemperanza e all’adempimento legale della intavolazione vigente nel Comune interessato , in quanto l’acquisizione del bene non si verifica in modo automatico per effetto della scadenza del termine.

N. 03126/2010 REG.DEC.

N. 09596/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 9596 del 2009, proposto dalla

BREON S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Bianchini, Gabriele Pafundi e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Giulio Cesare, 14,

contro

il COMUNE DI CORTINA D’AMPEZZO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Brancato, Maria Alessandra Sandulli e Federico Bressan, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349,

della sentenza nr. 2877/2009 pronunziata dal T.A.R. del Veneto, Sezione Seconda, in data 11 giugno 2009, depositata in Segreteria in data 13 novembre 2009, non notificata, e per l’effetto per l’annullamento: a) del provvedimento prot. nr. 6823 del 10 aprile 2008, inoltrato all’Ufficio Postale in data 29 aprile 2008, con cui il Comune di Cortina d’Ampezzo ha ordinato a Breon S.r.l. “la rimozione della tettoia a protezione della scala esterna e di tutte quelle opere ed interventi preordinati al funzionale mutamento dell’utilizzo dei locali interrati da accessori a locali ad uso permanente ed il ripristino, entro novanta giorni dal ricevimento della presente, dello stato dei luoghi secondo la destinazione d’uso assentita, mediante lo sgombero degli arredi e degli impianti predisposti a conferire ai locali un uso permanente degli stessi”, avvertendo che “in mancanza e decorso inutilmente il termine sopra assegnato e senza che sia eseguita la presente ordinanza, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 e dell’art. 92 l.r. 61/1985, si provvederà d’ufficio con l’addebito delle relative spese, ed il bene e l’area di sedime verranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune, secondo quanto evidenziato nell’allegato schema planimetrico. Si segnala inoltre sin d’ora che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione al ripristino, previa notifica all’interessato, costituisce, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001, titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari a cura di questa Amministrazione ed a spese dei responsabili dell’abuso”: b) della nota prot. nr. 3109 del 19 febbraio 2008, successivamente notificata, con cui il Comune di Cortina d’Ampezzo ha comunicato a Breon S.r.l. l’avvio del procedimento; c) del parere reso dalla Commissione Edilizia integrata in data 8 aprile 2008, non conosciuto dalla ricorrente; d) per quanto occorrer possa, del verbale dell’Ufficio Tecnico del Comune di Cortina d’Ampezzo datato 5 febbraio 2008; e) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in data 16 aprile 2010) e dall’Amministrazione (in date 16 dicembre 2009 e 16 aprile 2010) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 6364 del 21 dicembre 2009, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Alfredo Bianchini, Gabriele Pafundi e Federico Tedeschini per la appellante e gli avv.ti Maria Alessandra Sandulli e Paolo Emilio Sandulli, quest’ultimo su delega dell’avv. Brancato, per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Breon S.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la sentenza con la quale il T.A.R. del Veneto ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso il provvedimento con il quale il Comune di Cortina d’Ampezzo ha ingiunto l’immediato ripristino dello stato dei luoghi in relazione a opere interrate ritenute abusive realizzate dalla predetta società su un suolo di sua proprietà.

A sostegno dell’impugnazione, la appellante ha dedotto:

1) illogicità manifesta, contraddittorietà, irragionevolezza, abnormità e difetto di motivazione della sentenza censurata (per avere il primo giudice, pur riconoscendo esplicitamente l’approssimazione e le carenze del provvedimento impugnato, affermato poi la legittimità di esso, procedendo indebitamente a integrarne la motivazione sostituendosi all’Amministrazione comunale in valutazioni riservate alla discrezionalità tecnica della stessa);

2) illogicità manifesta, contraddittorietà, irragionevolezza, abnormità e difetto di motivazione della sentenza censurata; violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380; violazione e falsa applicazione dell’art. 92 della legge regionale del Veneto 27 giugno 1985, nr. 61; violazione e falsa applicazione degli artt. 36, 37 e 43 del Regolamento edilizio del Comune di Cortina d’Ampezzo; eccesso di potere per difetto di presupposto; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per genericità ed indeterminatezza assolute; eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di potere per difetto di motivazione (in relazione all’erronea reiezione delle doglianze di parte ricorrente, che aveva contestato le conclusioni dell’Amministrazione in ordine al fatto che le opere per cui è causa, assentite per la realizzazione di locali interrati accessori rispetto ad altri edifici, avessero poi subito un mutamento di destinazione d’uso per essere destinati ad uso abitativo permanente, nonché in ordine ai vizi del provvedimento impugnato nella parte in cui preannunciava l’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale);

3) illogicità manifesta, contraddittorietà, irragionevolezza, abnormità e difetto di motivazione della sentenza censurata; violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; violazione dei principi generali del giusto procedimento (in relazione all’omessa considerazione delle deduzioni fatte pervenire al Comune dal direttore dei lavori).

In via istruttoria e subordinata, la appellante ha chiesto disporsi consulenza tecnica d’ufficio per sopperire alle carenze istruttorie dell’attività comunale.

Il Comune di Cortina d’Ampezzo, costituitosi, ha analiticamente replicato alle doglianze di parte appellante, assumendone l’infondatezza e concludendo per la reiezione del gravame e per la conferma della sentenza impugnata.

All’esito della camera di consiglio del 18 dicembre 2009, questa Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

All’udienza del 27 aprile 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La società Breon S.r.l. ha ottenuto nel 2006 il permesso di costruire per la realizzazione in Cortina d’Ampezzo di locali interrati con destinazione accessoria rispetto a una preesistente proprietà; nel corso della realizzazione delle opere, ha poi presentato una pluralità di denunce di inizio attività, in virtù delle quali ha operato varianti all’originario progetto.

Tuttavia, nel febbraio del 2008, a seguito di sopralluogo dell’Ufficio Tecnico, il Comune di Cortina d’Ampezzo ha ritenuto abusivo quanto realizzato, assumendo che le modifiche apportate all’originario progetto avessero trasformato la destinazione d’uso dei locali da temporanea ad uso permanente, ponendo le premesse per la realizzazione di più unità abitative autonome: pertanto, in considerazione della ritenuta difformità rispetto a quanto assentito, l’Amministrazione ha ordinato l’immediato ripristino dello stato dei luoghi preannunciando, per l’ipotesi di inottemperanza, l’acquisizione di diritto dell’immobile e dell’area di sedime.

Il T.A.R. del Veneto, decidendo sul ricorso proposto dalla Breon S.r.l., lo ha respinto con la sentenza odiernamente appellata.

2. L’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

3. Col primo motivo di impugnazione, la società appellante lamenta il fatto che il primo giudice, pur avendo ritenuto l’attività del Comune connotata da “approssimazione” e il provvedimento censurato da “sciatteria redazionale”, ne abbia poi però affermato la legittimità previa un’opera di integrazione e interpretazione giudicata illegittima, in quanto comportante una sostituzione dell’organo giurisdizionale nella sfera di valutazioni tecnico-discrezionali riservate all’Amministrazione.

Il motivo è infondato.

3.1. Ed invero, la Sezione reputa addirittura superfluo richiamare il granitico orientamento in ordine al carattere vincolato, e non discrezionale, che connota l’attività sanzionatoria del Comune sull’attività edilizia abusiva; in particolare, il giudizio di difformità dell’intervento rispetto alla normativa urbanistica (o, che è lo stesso, al titolo abilitativo rilasciato), che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è affatto connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto, sia pure condotto alla stregua di parametri tecnici (peraltro rigidamente predeterminati dalla normativa).

Ne discende che ben può il giudice verificare la correttezza di tale attività accertativa, non diversamente da quanto avviene allorché controlla l’esattezza di accertamenti tecnici condotti dalla p.a. in altri contesti (p.es. l’esattezza di una misurazione di distanze o di altezze).

3.2. Tanto premesso, nel caso di specie la Sezione condivide il giudizio espresso dal T.A.R., che ha reputato alquanto infelice la modalità espositiva prescelta dal Comune per motivare le proprie determinazioni in ordine alle opere de quibus: in particolare, riproducendo ex extenso i contenuti della relazione tecnica redatta in occasione del sopralluogo sul sito dell’intervento, l’Amministrazione ne ha riportato anche i passaggi in cui venivano usate formule ipotetiche o dubitative (“sembra predisposta…”, “potrebbero essere orientati…”), offrendo il destro all’odierna appellante per le doglianze con le quali ha lamentato l’assoluta incertezza della definizione dell’illecito contestato.

E, in effetti, se l’uso di formule del tipo di quelle sopra richiamate è comprensibile in un verbale di sopralluogo, laddove l’organo accertante altro non fa che riportare le proprie valutazioni in ordine a quanto constatato (che deve comunque essere descritto in maniera precisa), altrettanto non è consentito in un ordine di demolizione, laddove l’Amministrazione è tenuta a individuare in modo certo gli abusi contestati al privato.

Tuttavia, nella fattispecie da un lato non vi è motivo di dubitare della rispondenza al vero delle circostanze di fatto descritte nel citato verbale di sopralluogo, al di là della forma in cui sono esposte le successive valutazioni (e, difatti, parte appellante appunta le proprie critiche soprattutto su tali passaggi, senza invece riuscire – come meglio appresso si dirà – a confutare le predette circostanze di fatto, a fronte delle quali preferisce insistere nella tesi della rispondenza di quanto realizzato a quanto a suo tempo assentito); sotto altro profilo, come pure si dirà, il fatto stesso che l’istruttoria si sia conclusa con una misura ripristinatoria è sufficiente a dimostrare che il Comune abbia condiviso le valutazioni espresse in forma ipotetica dai funzionari accertatori, concludendo senz’altro nel senso dell’effettiva abusività dell’intervento.

Alla luce di ciò, deve ritenersi corretto l’operato del primo giudice, il quale ha ricostruito il percorso logico-argomentativo retrostante al provvedimento impugnato, sulla scorta del complesso documentale versato in atti, concludendo per la legittimità dell’operato del Comune al di là delle più volte richiamate incertezze e ambiguità formali.

4. Col secondo e col terzo motivo di appello, che in questa sede possono essere trattati congiuntamente, parte appellante ripropone le censure a suo tempo articolate nel merito dell’attività dell’Amministrazione, assumendo da un lato che non sarebbero state prese in adeguata considerazione le deduzioni prodotte dalla direzione dei lavori a seguito dell’avvio del procedimento sanzionatorio, e dall’altro che – come rappresentato in dette deduzioni – gli elementi raccolti in fase istruttoria non sarebbero né idonei né sufficienti a deporre nel senso del mutamento di destinazione d’uso (da temporaneo a permanente) dei locali, i quali peraltro sarebbero stati realizzati in piena conformità ai titoli abilitativi.

Anche tali motivi sono privi di pregio.

Al riguardo, deve senz’altro convenirsi col primo giudice laddove sottolinea come sia tutt’altro che impossibile che un intervento, di per sé non consentito dalla normativa urbanistica, sia di fatto realizzato in frode all’Amministrazione comunale, attraverso una sapiente successione di titoli abilitativi (permessi di costruire e d.i.a. in variante) che non consentano al Comune di comprendere immediatamente e ictu oculi l’esatta portata delle opere in itinere.

È quanto verificatosi nel caso di specie, in relazione al quale v’è però ben di più.

Infatti, fra le varie dichiarazioni di inizio attività che hanno seguito l’originario permesso di costruire ve ne è una, datata 20 luglio 2006, con la quale è stata comunicata la realizzazione di opere interne consistenti in “nuova distribuzione interna dei locali”: in tale occasione, si è proceduto al frazionamento del locale interrato in quattro unità esterne separate da un corridoio d’accesso, senza però che ciò fosse chiaramente affermato nella relazione tecnica di accompagnamento né evincibile dai grafici di progetto.

Pertanto, non può darsi torto all’Amministrazione laddove insiste nel non aver mai autorizzato quel frazionamento del locale interrato, originariamente unitario, in quattro distinte unità abitative, che costituisce il momento essenziale del mutamento di destinazione d’uso poi contestato; sotto tale profilo, l’odierna appellante risulta aver operato in sostanziale difformità dal formale titolo abilitativo (ovvero aver deliberatamente formulato quest’ultimo in modo incerto e ambiguo, in modo da eludere l’attività di controllo dell’Amministrazione).

Rispetto a tale decisivo elemento fattuale, gli ulteriori indizi richiamati dall’Amministrazione finiscono solo per confermare il giudizio di trasformazione dell’immobile da accessorio e pertinenziale ad abitativo permanente: ci si riferisce all’installazione di citofoni, impianti di riscaldamento e gas, predisposizioni per telefono e TV, armadi a muro ed alla realizzazione di una tettoia di copertura della scala d’accesso (poi rimossa in esecuzione dell’impugnata ordinanza); tutti elementi, questi, rispetto ai quali non convince la prospettazione di parte appellante che li definisce non incompatibili con l’uso temporaneo dei locali sulla base di una loro considerazione “atomistica”, laddove è proprio dal complesso di essi e dal frazionamento sopra richiamato che si evince in modo univoco l’intento di realizzare unità abitative autonome.

Inconsistente è anche l’ulteriore rilievo della appellante, secondo cui non potrebbe parlarsi di uso permanente in quanto allo stato nessuno risiede, né ha mai risieduto, nei locali de quibus: è chiaro infatti che le valutazioni dell’Amministrazione circa la destinazione d’uso di un immobile vanno condotte sulla base della sua astratta idoneità a servire tale destinazione, indipendentemente dalla circostanza che esso sia attualmente occupato o meno.

Del pari inconferente è il fatto, su cui pure richiama l’attenzione l’appellante, che lo stesso Comune di Cortina d’Ampezzo abbia rilasciato certificazioni nelle quali ai locali per cui è causa è attribuita destinazione di “residenza temporanea”: infatti, tale dicitura non è di per sé incompatibile con il carattere accessorio dei locali medesimi e non può essere in alcun modo intesa come “avallo” comunale dell’attività realizzata all’interno degli stessi.

Il carattere certamente autonomo dei locali in questione è confermato, infine, da quanto documentato dal Comune in ordine all’intento di alienare separatamente i quattro immobili nei quali l’ambiente interrato è stato suddiviso: ciò che è palesemente incompatibile col carattere asseritamente accessorio e pertinenziale dei locali, atteso che – come noto – una delle caratteristiche imprescindibili della nozione di pertinenza urbanistica è la sua inidoneità a uso autonomo e la sua insuscettibilità di separata valutazione patrimoniale.

Alla luce di tutto ciò, da un lato si appalesa superflua la richiesta consulenza tecnica d’ufficio (emergendo la situazione dei luoghi in maniera evidente dalla documentazione in atti, al di là delle più volte evidenziate carenze redazionali), sotto altro profilo non può attribuirsi carattere viziante al mancato richiamo delle deduzioni prodotte al Comune dalla direzione dei lavori (in quanto queste vertevano proprio sulla conformità degli interventi rispetto a quanto assentito, e devono pertanto ritenersi implicitamente confutate da quanto al riguardo rilevato in contrario).

5. Se i rilievi fin qui svolti confermano la legittimità dell’attività sanzionatoria dell’Amministrazione, diverse considerazioni vanno svolte – in adesione a quanto rappresentato dalla difesa dell’Amministrazione in sede di discussione – con riguardo alle censure formulate avverso la parte del provvedimento impugnato nella quale è preannunciata l’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di ripristino.

Sul punto, deve ritenersi l’insussistenza di un interesse attuale in capo alla appellante, in quanto nella specie l’acquisizione non si verifica in modo automatico per effetto della scadenza del termine, ma consegue al formale accertamento della inottemperanza e – soprattutto – all’adempimento legale della “intavolazione” vigente nel Comune di Cortina d’Ampezzo, come la stessa appellante non manca di rilevare.

Pertanto, le questioni evocate sul punto nel ricorso introduttivo (esatta delimitazione dell’area da acquisire etc.) potranno essere affrontate in tale sede, dovendo quindi correggersi quanto affermato incidenter dalla Sezione in fase cautelare (laddove si è accennato a un effetto acquisitivo ormai “già verificato”).

6. Dal complesso delle considerazioni che precedono, discende l’integrale reiezione dell’appello con la conferma della sentenza impugnata.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate equitativamente in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la appellante Breon S.r.l. al pagamento, in favore del Comune di Cortina d’Ampezzo, delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5000,00 oltre accessori e competenze di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/5/2010 n.3126 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento che dispone il riequilibrio del rapporto ottimale “continuità assistenziale” rapporto medici-residenti 1:5000), in applicazione dell’art. 64 dell’ACNL, su ricorso di una associazione sindacale. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA BIS

Registro Ordinanze: 3126/2007
Registro Generale: 1737/2007
nelle persone dei Signori:
SAVERIO CORASANITI Presidente
MASSIMO LUCIANO CALVERI Cons.
FRANCESCO ARZILLO Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Giugno 2007
Visto il ricorso 1737/2007 proposto da:
FIMMG FEDERAZIONE ITALIANA MEDICI MEDICINA GENERALE ED ALTRI
ABATE GIOVANNA
FUSARO DEMETRIO
TORCHIA LUIGI
GALLO MASSIMO
CAMODECA ROSANNArappresentati e difesi da:
VANNICELLI AVV. FRANCESCO – CELLETTI AVV. BIANCAMARIAcon domicilio eletto in ROMAVIA VARRONE, 9presso VANNICELLI AVV. FRANCESCO

contro

AZIENDA USL N. 2 DI CASTROVILLARI rappresentato e difeso da:
LEPORACE AVV. GIUSEPPE – ZIMATORE AVV. VALERIOcon domicilio eletto in ROMAVIA G.G. PORRO, 8presso ZIMATORE AVV. VALERIO
REGIONE CALABRIA
MINISTERO DELLA SALUTE rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede;

per l’annullamento
– D.D. 1221/06: riequilibrio rapporto ottimale “continuità assistenziale” in applicazione art. 13 Air in riferimento art. 64 dell’ACNL;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AZIENDA USL N. 2 DI CASTROVILLARI
MINISTERO DELLA SALUTE
Nominato relatore il Consigliere Francesco ARZILLO e uditi alla Camera di Consiglio del 27 giugno 2007 gli avvocati come da verbale;
Considerato che alla stregua della documentazione in atti, non sussistono i presupposti per la concessione della misura cautelare, salvi gli ulteriori approfondimenti da riservare alla sede del merito;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza bis, respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma, 27 giugno 2007

Il Presidente: Saverio Corasaniti
L’Estensore: Francesco Arzillo

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza sospensiva – 27/6/2007 n.3126 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Allegretta G.B.C. (Avv.ti G. Minieri, D. Vitale) c/ Consorzio Campano Trasporti Ecologici . CCTE (Avv. B. Vesce), Consorzio Intercomunale Casetra 4 – EGEA, del Consorzio ACSA Caserta 3 s.p.a.

sulla insussistenza dell’attualità di una informativa interdittiva antimafia e sulla insussistenza dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca dell’affidamento dell’appalto, intrapreso in ragione di detta informativa

1. Contratti della p.a. – Informativa prefettizia antimafia – Attualità – Ove sia trascorso un lungo lasso di tempo – Sussiste – In presenza di fatti nuovi, rivelatori del venir meno del fattore di rischio alla base di detta informativa – Non sussiste – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Procedimento di revoca – Per informativa prefettizia antimafia – Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento – Non sussiste – Ragione.

1. In tema di informative prefettizie antimafia, i fattori di rischio sui quali le stesse si basano -inerenti all’emersione di tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata in organismi imprenditoriali-, possono considerarsi fugati, non tanto e non solo per il trascorrere di un più o meno breve lasso di tempo dall’ultima verifica fatta senza che sia emersa alcuna nuova evenienza negativa, quanto piuttosto per il sopraggiungere di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare di soggetti ai quali è stato ricollegato il pericolo.
(Pertanto, nella specie, è legittima la revoca dell’affidamento del servizio, disposta in ragione di un provvedimento prefettizio interdittivo che, sebbene intervenuto anni addietro, va ritenuto ancora attuale, non essendo intervenuti fatti nuovi rilevatori del venir meno della situazione verificata in detto provvedimento).
2.Non sussiste l’obbligo in capo alla p.a. di comunicare l’avvio del procedimento di revoca intrapreso in ragione di un’informativa prefettizia antimafia, atteso il carattere marcatamente cautelare della misura nella quale detto procedimento sfocia, rilevatrice di quelle esigenze di celerità che rendono giustificata, ai sensi dell’art. 7, co. 1, L. 241/90, l’omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7836 del 2005 proposto dal
sig. Giovanni Battista CICCARELLI, nella qualità di titolare e di legale rappresentante dell’omonima impresa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Minieri e Domenico Vitale, elettivamente domiciliato in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

contro

il Consorzio Campano Trasporti Ecologici – CCTE, costituitosi in persona del suo legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Bartolo Vesce, elettivamente domiciliato in Roma, via Graziano n. 43, presso lo studio dell’avv. Simona Martinelli;

e nei confronti
del Consorzio Intercomunale Caserta 4 – EGEA, del Consorzio ACSA Caserta 3 (Azienda Consortile Servizi Ambientali) s.p.a., nonché del Commissario straordinario per l’emergenza dei rifiuti in Campania, dell’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Napoli, non costituitisi in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 3577 in data 8 aprile 2005 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio campano trasporti ecologici;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 3003 del 22 marzo 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Udito alla pubblica udienza del 24 ottobre 2006 l’avv. Vitale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame viene impugnata la sentenza n. 3577 in data 8 aprile 2005, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante avverso il provvedimento n. 6955/CD datato 15.7.2004 del Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania, con il quale si è imposta ai Consorzi di Bacino della Campania e ad altre società l’interruzione di ogni rapporto lavorativo, stante l’esistenza di provvedimento antimafia interdittivo a carico della ditta ricorrente; dei provvedimenti di revoca dell’affidamento del servizio di trasporto rifiuti, in titolarità della stessa ditta, adottati dal Consorzio Azienda Consortile Servizi Ambietali – ACSA CE 3, con sede in Caserta, dal Consorzio Campano Trasporti Ecologici – CCTE con sede in Avellino e dal Consorzio Intercomunale CE 4 – EGEA con sede in Castel Volturno; di tutti gli atti preordinati e connessi, ivi compresa, l’informativa interdittiva contenuta nella nota della Prefettura di Napoli del 15.10.2003.
L’appellante ripropone, sostanzialmente, i motivi di censura già formulati in primo grado e contesta le ragioni sulle quali la sentenza si fonda, della quale chiede, in conclusione, la riforma, con ogni conseguenza di legge.
Per resistere si è costituito in giudizio il Consorzio Campano Trasporti Ecologici – CCTE, il quale ha controdedotto, concludendo per la reiezione del gravame perché infondato; vinte le spese di giudizio.
La causa è stata trattata all’udienza pubblica del 24 ottobre 2006, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
Parte ricorrente denuncia l’illegittimità degli atti impugnati deducendo violazione e falsa applicazione dell’art 10, comma 7, lettera c, del D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, nonché violazione dei principi di presunzione d’innocenza e di libertà di impresa, poiché il provvedimento prefettizio interdittivo, sul quale essi si basano, sarebbe fondato su mere congetture e non su “attuali elementi di fatto obiettivamente sintomatici e rilevatori di concrete connessioni o collegamenti con associazioni delinquenziali”, come, invece, è stato ritenuto nella sentenza impugnata.
La controversia, in sostanza, è incentrata sulla nota prefettizia del 15 ottobre 2003, con la quale si è comunicato che l’impresa di cui è titolare l’appellante era stata oggetto di “informativa interdittiva” in data 23 agosto 1999 e che, come già era stato reso noto con una precedente lettera del 25 luglio 2002, “dopo accertamenti effettuati” l’informativa poteva ritenersi “ancora attuale”.
Considera il Collegio che la legittimità della detta nota prefettizia e di altri provvedimenti di portata uguale a quella degli atti impugnati è stata già riconosciuta da questa Sezione con decisione n. 851 del 28 febbraio 2006.
In essa si è chiarito che l’attualità dei fatti e del rischio, che deriva dall’emersione di tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata in organismi imprenditoriali, va intesa nel senso che, se non vi sono fatti nuovi, rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, non è ragionevole, per ciò solo, concludere per il venir meno di essa.
Si è ribadito, altresì, che il divieto di contrarre, di cui all’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 252 del 1998, o l’esigenza di annullare o revocare il provvedimento che ha consentito il contratto o la concessione, hanno una funzione spiccatamente cautelare e, quindi, prescindono dal concreto accertamento, in sede penale, di reati, ma si basano sulla oggettiva rilevazione di fatti, suscettibili di condizionare scelte ed indirizzi di imprese che hanno, o mirano ad avere rapporti economici con pubbliche amministrazioni o con soggetti privati, che ne svolgono le funzioni. Si fondano, perciò, su fattori di pericolo che si manifestano per evidenze oggettive. Ma il rischio si può considerare fugato, non tanto e non solo per il trascorrere di un più o meno breve lasso di tempo dall’ultima verifica fatta e senza che sia emersa alcuna nuova evenienza negativa, quanto anche per il sopraggiungere di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo, e consolidato operare dei soggetti cui è stato ricollegato il pericolo, che persuasivamente e fattivamente giustifichi che si discostino ormai dalla situazione rilevata in precedenza.
Da tale orientamento non v’è motivo per discostarsi.
I fatti addotti nell’appello non hanno la valenza positiva necessaria con riguardo alla situazione verificata pochi anni prima. Essi, invero, non dimostrano che sia sicuramente scomparsa ogni situazione di rapporto con la malavita organizzata o, quanto meno, che se ne possa trarre un giudizio diverso. Tant’è che, in esito all’ordinanza istruttoria n. 3003 del 22 marzo 2006, con la quale questa Sezione ha chiesto chiarimenti sullo stato di avanzamento e sull’eventuale esito del procedimento promosso dallo stesso appellante a norma dell’art. 10, comma 8, del D.P.R. n. 252/1998 per ottenere l’aggiornamento dell’informativa interdittiva contenuta nella citata nota del 15 ottobre 2003, l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli ha comunicato che il Gruppo Investigativo Antimafia nella seduta del 13 giugno 2006, alla luce dei nuovi elementi e delle risultanze emerse dagli accertamenti delle forze dell’ordine, “considerato che non sono venuti meno gli elementi che diedero luogo all’emissione del provvedimento antimafia interdittivo prot. n. I/1897/AreaIbis del 15-10-2003 … ha confermato il primitivo parere di controindicazione antimafia” a carico dell’impresa dell’appellante.
Anche il secondo motivo dell’appello, con il quale si lamenta che è mancata la comunicazione di avvio dei procedimenti volti all’adozione dei provvedimenti di revoca impugnati, è stato già esaminato e respinto con la menzionata decisione n. 851 del 28 febbraio 2006.
Si è ritenuto sufficiente rimarcare, in proposito, e questa Sezione vi concorda, che certamente non corrisponde allo scopo partecipativo, cui mira l’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241, l’avvio di un accertamento indagatorio in tema di contatti con la criminalità organizzata; e che altrettanto negativamente va risolta la questione della previa conoscenza da darsi dell’avvio del procedimento di revoca in questione, dopo il compimento delle indagini. E ciò proprio per il carattere spiccatamente cautelare della misura, nella quale esso sfocia, e che fa rilevare quelle esigenze di celerità, che, nell’esplicita premessa dell’art. 7, comma 1, rendono giustificata l’omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta.
L’appello, pertanto, risulta infondato e va respinto. Di qui la mancanza di fondamento anche della domanda risarcitoria, peraltro inammissibile in quanto avanzata per la prima volta in appello.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2006, con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.

Aldo Fera – Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 giugno 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/6/2007 n.3126 proviene da Giustamm.