Pres. Pajno – Est. Rocco
Enel Servizi S.r.l. (Avv. M. Molè) c/ RGM S.p.a. (Avv.ti F. Pietrosanti, T. Paparo)

Contratti della p.a. – Gara telematica – Offerta tecnica – Offerta economica – Presentazione nello stesso documento – Esclusione – Necessità – Acronimo TBD – Erronea interpretazione – Irrilevanza

In tema di gara telematica, l’abbinamento in uno stesso documento elettronico dell’offerta tecnica con quella economica comporta l’esclusione dalla gara, non potendosi giustificare l’errore nemmeno con l’errata interpretazione del significato dell’acronimo TBD (“to be defined”, “to be delayed”, “to be discussed”, con l’inequivocabile significato di azione che non deve essere ancora svolta) nel senso di “tutto nella busta documentazione”. In tale condotta non è infatti ravvisabile il “frutto di un errore materiale ammesso dalla stessa stazione appaltante”, ma la conseguenza di un’incuria del concorrente che pertanto deve essere considerato l’unico soggetto responsabile dell’invalidazione della propria offerta secondo i criteri generali che governano le gare pubbliche.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5368 del 2014, proposto da:

Enel Servizi S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Molè, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

RGM S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Pietrosanti e dall’avv. Tommaso Paparo, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Fabrizio Pietrosanti, via di Santa Teresa, 23;

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. III, n. 2821 dd. 20 giugno 2014, resa tra le parti e concernente esclusione dalla gara telamtica indetta per la fornitura di apparecchi per l’illuminazione stradale e di kit led per refitting di lanterne con ottica stradale rotosimmetrica – mcp.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della R.G.M. S.p.a.
Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Enel Servizi S.r.l. l’avv. Marcello Molè e per l’appellata RGM S.p.a. l’avv. Fabrizio Pietrosanti;

Ritenuto che, nella presenta fase di sommaria delibazione della fattispecie, l’appello cautelare in epigrafe va accolto, posto che sulla scorta delle produzioni documentali qui riproposte dalle parti e in essere nel giudizio ad oggi pendente innanzi al T.A.R., consta che – diversamente da quanto sin qui apprezzato dal giudice di primo grado – non è ravvisabile nel comportamento segnatamente seguito dalla sola RGM S.p.a. nella presentazione della propria offerta “il frutto di un errore materiale ammesso dalla stessa stazione appaltante” (così l’ordinanza impugnata), ma la conseguenza di un’incuria di tale concorrente che, senza chiedere alcun chiarimento viceversa ben possibile mediante interpello all’Help Desk del soggetto aggiudicatore, avrebbe apoditticamente (essa sola) interpretato l’acronimo inglese TBD (“to be defined”,“to be delayed”, “to be discussed”, comunque con inequivocabile significato di azione che non deve essere ancora svolta) riferito all’inoltro dell’offerta economica nel procedimento di aggiudicazione telematico come un del tutto improbabile acronimo italiano “tutto nella busta documentazione”: allegazione – questa – inverosimile, se non altro, poiché dall’interpretazione medesima discendeva una conseguenza assolutamente abnorme, ossia l’abbinamento in uno stesso documento elettronico dell’offerta tecnica con quella economica.
In dipendenza di ciò, pertanto, risulta che l’appellata è stata l’unica responsabile dell’invalidazione della propria offerta secondo i criteri generali che governano le gare pubbliche e che si configura del tutto incongrua la misura cautelare disposta dal giudice di primo grado del “riavvio della medesima procedura al fine di consentire alle imprese invitate di inviare nuovamente le proprie offerte”, posto che in tal modo non si ovvia ad una deficienza nell’operato del soggetto aggiudicatore ma si accorda un indebito vantaggio ad un soggetto che per sua esclusiva negligenza ha violato la lex specialis della gara.
Va anche soggiunto che non sembra, allo stato, inficiare l’esito della gara medesima l’unico errore materiale ammesso da Enel S.p.a. e consistente nell’indicazione degli atti di gara di Enel Distribuzione S.p.a. in luogo di Enel So.le. S.r.l. quale proprio mandante al fine dell’espletamento del procedimento di scelta del contraente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
Accoglie l’appello (Ricorso numero: 5368/2014) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.
Condanna l’appellata RGM S.p.a. al pagamento delle spese e degli onorari della presente fase cautelare del giudizio, complessivamente liquidate nella misura di € 2.500,00.- (duemilacinquecento/00), oltre ad I.V.A. e C.P.A.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/07/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 16/7/2014 n.3111 proviene da Giustamm.

Pres. Riccardo Virgilio, est. Fabio Taormina
King Bet Srl (Avv. Andrea Abbamonte) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato), Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avvocatura Generale dello Stato), Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio Regionale della Campania (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla giurisdizione in materia di giochi pubblici

1. Giustizia amministrativa – Appello – Rimessione giudizio Tar – Questioni di merito – Esame – Inammissibilità

2. Giurisdizione e competenza – Giochi e scommesse – Attività di raccolta del flusso di entrate all’erario e di organizzazione/esercizio di concorsi pronostici- E’ servizio pubblico suscettibile di concessione in gestione a terzi- Controversie-Giurisdizione del G.A.- Art. 33 D.Lgs. 80/1998-Eccezione-Controversia relativa versamento di penali ed interessi per il preteso ritardato pagamento dei flussi finanziari- Sentenza della Corte Cost. n. 204/2004-Giurisdizione del G.O. -Spetta

1. Ai sensi dell’art. 35 l. n. 1034/1971 non possono essere esaminate nel grado di appello le questioni di merito, ove il giudizio debba essere rimesso al giudice di primo grado. Infatti, in casi del genere appare ravvisabile quel difetto di procedura della sentenza appellata, che non consente di trattenere in decisione la causa per l’effetto devolutivo dell’appello, tenuto conto dell’esigenza di non sottrarre alle parti – ivi compresi i soggetti controinteressati – le garanzie del doppio grado di giudizio; (principio ora espressamente tipizzato dall’art. 105 C.P.A.)

2. In materia di scommesse e giochi d’azzardo, l’attività di raccolta del flusso di entrate all’erario e di organizzazione/esercizio di concorsi pronostici, riservata allo Stato e ad altre Amministrazioni, al fine di garantire, a fronte della espansione del settore, l’interesse pubblico alla regolarità e moralità del servizio e, in particolare, la prevenzione della sua possibile degenerazione criminale (1) integra un servizio pubblico suscettibile di concessione in gestione a terzi (2):ne deriva che sono devolute alla giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 (oggi art. 133 c.p.a.), tutte le controversie che riguardano il settore, ad eccezione di quelle attinenti ad aspetti esclusivamente patrimoniali del rapporto concessorio, quali il versamento di penali ed interessi per il preteso ritardato pagamento dei flussi finanziari, relativamente alle quali la giurisdizione, a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 204/2004, spetta al G.O..

— *** —

(1) cfr., in particolare, Cass. pen., SS.UU., 26 aprile 2004 n. 3272

(2). cfr. Cass SS.UU., ord. 1 aprile 2003 n. 4994 e Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2004 n. 2330

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 273 del 2013, proposto da:
King Bet Srl, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio Regionale della Campania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA – SEZIONE II n. 09622/2012, resa tra le parti, concernente versamento somme per ritardato pagamento dei flussi finanziari della convenzione di concessione per la raccolta dei giochi pubblici

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’ Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e dell’ Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio Regionale della Campania;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte e l’Avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – pronunciandosi sul ricorso corredato da motivi aggiunti proposto dalla odierna appellante società King Bets s.r.l. indicata in epigrafe, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo in ordine alla domanda di annullamento dei provvedimenti dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio regionale della Campania, con i quali era stato alla stessa stato richiesto il versamento di penali ed interessi per il preteso ritardato pagamento dei flussi finanziari di cui all’art. 14, comma 5, della convenzione di concessione n. 4008 per la raccolta dei giochi pubblici di cui all’art. 38 del decreto legge n. 223/2006, convertito con modificazioni ed integrazioni dalla legge n. 248/2006.

La società originaria ricorrente era insorta avverso i detti atti prospettando tre macrocensure con le quali si lamentava la mancata applicazione del regime previsto dall’art. 5 del decreto legislativo n. 504/1998 in materia di sanzioni, la non imputabilità del ritardato pagamento dei suddetti flussi finanziari, (per motivi già esposti nell’istanza di autotutela presentata in data 26 aprile 2012) e la violazione del principio di proporzionalità.

L’Amministrazione intimata con memoria depositata in data 18 ottobre 2012 aveva contestato le prospettazioni dell’odierna appellante ed aveva eccepito, tra l’altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, evidenziando che la controversia verteva sulla spettanza di interessi e penali derivanti dal «ritardato versamento dei flussi finanziari (raccolta del giocato al netto delle somme pagate per i vincenti e dei compensi) inquadrabili nella voce altri corrispettivi» ed era riconducibile alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., laddove si escludeva espressamente dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui pubblici servizi le controversie in materia di «indennità, canoni ed altri corrispettivi».

Il primo giudice, richiamata la pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in punto di riconducibilità dell’attività di raccolta scommesse e di organizzazione/esercizio di concorsi pronostici, nel novero del pubblico servizio suscettibile di concessione in gestione a terzi e fatto riferimento al contenuto della nota pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 ha declinato la giurisdizione ed affermato trattarsi di controversia devoluta alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Ciò, in quanto la vicenda contenziosa investiva profili esclusivamente patrimoniali del rapporto concessorio – sotto l’aspetto della sussistenza del debito (an debeatur) e del suo ammontare (quantum debeatur) – perché attinente esclusivamente al versamento di penali ed interessi per il preteso ritardato pagamento dei flussi finanziari di cui all’art. 14, comma 5, della convenzione di concessione.

La originaria parte ricorrente ha impugnato la detta decisione criticandola sotto il profilo della – asseritamente erronea – declinatoria della giurisdizione e chiedendone l’annullamento, previa affermazione della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo.

In particolare, è stato rimarcato che la impugnativa proposta riguardava anche l’art. 26 dello schema di convenzione accessivo alla concessione n. 4008 per disparità di trattamento e violazione dell’art. 2 comma 2 della legge n. 73/2010 essendo stata denunciata l’assenza di proporzionalità e ragionevolezza della detta prescrizione che, comunque, ad avviso di parte appellante, era illegittima anche alla luce del sopravvenuto art. 2 comma 2 del d.L. 25-3-2010 n. 40.

L’appellante ha parimenti rilevato che, anche applicando l’orientamento ermeneutico di cui alla precedente sentenza del Tar del Lazio n. 5144/2011 (richiamata dal primo giudice nella avversata decisione declinatoria della giurisdizione) ugualmente il Tar avrebbe dovuto ritenere la causa e pronunciarsi nel merito posto che ivi era stato chiarito che “restano attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto ricadenti nella giurisdizione esclusiva le domande volte a contestare la sussistenza o meno del ritardo nel versamento delle vincite e dei rimborsi prescritti per la raccolta delle scommesse previste di cui al D.M. n. 111 del 2006 i soli provvedimenti inerendo strettamente al rapporto concessorio e non riguardante corrispettivi dovuti e già liquidati nel loro ammontare.”.

Alla odierna camera di consiglio del 9 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

1. L’appello è infondato e merita di essere disatteso: a cagione della conferma della declinatoria di giurisdizione, peraltro, non ritiene questo Collegio di pronunciarsi in ordine alla richiesta di estromissione dal processo avanzata dal Ministero evocato (ex multis, Cons. Stato Sez. IV Sent., 30-01-2009, n. 519: “la questione di giurisdizione, investendo la necessaria verifica, da parte del Giudice, dei propri poteri cognitori, assume carattere prioritario rispetto a tutte le altre questioni di rito: nell’ordine di esame delle questioni pregiudiziali, quella sulla giurisdizione precede ogni altra questione, compresa quella sulla ricevibilità del gravame.”).

1.1. Al fine di perimetrare l’oggetto del giudizio appare opportuno rammentare immediatamente che per la pacifica giurisprudenza formatasi in ordine alla interpretazione dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, non possono essere esaminate nel grado di appello le questioni di merito, ove il giudizio debba essere rimesso al giudice di primo grado, (nel caso di errata dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del Tribunale amministrativo regionale). Infatti, in casi del genere appare ravvisabile quel «difetto di procedura » della sentenza appellata, che non consente di trattenere in decisione la causa per l’effetto devolutivo dell’appello, tenuto conto dell’esigenza di non sottrarre alle parti (ivi compresi i soggetti controinteressati) le garanzie del doppio grado di giudizio. (Consiglio Stato , sez. VI, 17 settembre 2009 , n. 5587).

1.2.Per completezza si rileva altresì che il comma 1 dell’art. 105 del codice del processo amministrativo ha espressamente positivizzato detto principio di matrice giurisprudenziale.

A fortiori, le dette questioni non potrebbero essere esaminate da questo Consiglio di Stato neppure laddove venisse confermata la declinatoria di giurisdizione resa dal primo giudice.

Ne consegue che l’odierno segmento processuale ha quale unico oggetto la esatta individuazione del giudice fornito di giurisdizione sulla res controversa

1.2. Ciò premesso il Collegio può passare ad esaminare il detto unico residuo profilo oggetto dell’odierna cognizione giudiziale, ed a tal proposito si rammenta che la giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2006 n. 962) ha sempre e costantemente sostenuto che l’attività di raccolta delle scommesse e di organizzazione/esercizio di concorsi pronostici, riservata allo Stato e ad altre Amministrazioni, integra, alla stregua dell’ordinamento vigente, un servizio pubblico suscettibile di concessione in gestione a terzi (Cass SS.UU., ord. 1 aprile 2003 n. 4994 e Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2004 n. 2330).

La causa del potere riconosciuto alla Pubblica amministrazione persegue non solo (e non tanto) lo scopo di assicurare un congruo flusso di entrate all’erario, quanto piuttosto quello di garantire, a fronte della espansione del settore, l’interesse pubblico alla regolarità e moralità del servizio e, in particolare, la prevenzione della sua possibile degenerazione criminale (cfr., in particolare, Cass. pen., SS.UU., 26 aprile 2004 n. 3272): ne consegue che l’attività di raccolta delle scommesse sportive in esame va qualificata quale servizio pubblico, con la conseguenza che rispetto alle controversie che riguardano il settore trova applicazione l’art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, poi trasfuso nell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (ed ora presente nell’elenco di cui all’art. 133 c.p.a.) che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia di servizi pubblici.

Tuttavia, deve essere anche ricordato che la antevigente citata disposizione di legge era stata oggetto di sindacato da parte della Corte Costituzionale, che ne aveva dichiarato la parziale illegittimità laddove la giurisdizione esclusiva andava a ricomprendere anche le controversie in tema di servizi pubblici aventi ad oggetto indennità, canoni ed altri corrispettivi (sentenza della Corte cost. 6 luglio 2004 n. 204).

3. Il quesito cui occorre fornire una risposta, pertanto, riposa nella sussumibilità – o meno – dell’oggetto del provvedimento gravato nell’ambito delle controversie in tema di servizi pubblici aventi ad oggetto indennità, canoni ed altri corrispettivi sottratte alla giurisdizione del plesso amministrativo (come oggi positivamente ribadito dall’art. 133 del cpa).

3.1. Ritiene in proposito il Collegio di non doversi discostare dall’orientamento consolidato della Corte Costituzionale e della Corte regolatrice della giurisdizione secondo cui la giurisdizione si determina in relazione al c.d. “petitum sostanziale” (tenendo conto cioè, non solo della tipologia di richiesta veicolata nel processo e degli atti gravati ma anche e soprattutto della posizione giuridica sostanziale sottesa) .

Con riguardo a tale profilo, e con specifico riferimento alla controversia per cui è causa, il Collegio ribadisce immediatamente la correttezza dell’approdo del Tar che ha posto in luce che la controversia attiene ad aspetti esclusivamente patrimoniali del rapporto concessorio, riguardando esclusivamente al versamento di penali ed interessi per il preteso ritardato pagamento dei flussi finanziari di cui all’art. 14, comma 5, della convenzione di concessione.

3.2. Nè giova all’appellante, il richiamo alla sopravvenuta disposizione di cui alla legge 22 maggio 2010, n. 73 (recante conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40: art. 2 comma 2 “per garantire il pieno rispetto dei principi comunitari sulla concorrenza in materia di concessioni pubbliche statali generatrici di entrate erariali, si considerano lesivi di tali principi, e conseguentemente vietati, ogni pratica ovvero rapporto negoziale di natura commerciale con soggetti terzi non precedentemente previsti in forma espressa e regolati negli atti di gara; ogni diverso provvedimento di assenso amministrativo di tali pratiche e rapporti, anche se già adottato, è nullo e le somme percepite dai concessionari sono versate all’amministrazione statale concedente. Le amministrazioni statali concedenti, attraverso adeguamenti convenzionali ovvero l’adozione di carte dei servizi, ivi incluse quelle relative alle reti fisiche di raccolta del gioco, assicurano l’effettività di clausole idonee a garantire l’introduzione di sanzioni patrimoniali, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e non automaticità, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell’inadempimento, nonché riduzione di meccanismi tesi alla migliore realizzazione del principio di effettività della clausola di decadenza dalla concessione, oltre che di maggiore efficienza, efficacia ed economicità del relativo procedimento nel rispetto del principio di partecipazione e del contraddittorio”), trattandosi di disposizione non immediatamente precettiva ma avente natura programmatica e postulante un riallineamento delle pregresse convenzioni stipulate ai criteri ivi dettati.

Proprio la necessità di un futuro adeguamento delle pregresse convenzioni ai detti principi (laddove si subordina potere di irrogare sanzioni da parte dell’Amministrazione concedente al rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e non automaticità nel caso di inadempimento da parte del concessionario, le quali a loro volta devono essere graduate in relazione alla gravità dell’inadempimento) ed il rispetto del principio tempus regit actuminduce a ritenere che, certamente, con riguardo agli inadempimenti pregressi (il caso odierno concerne un torno temporale risalente al 2007) ed antecedentemente al detto adeguamento non ci si trovi al cospetto di una spendita di un potere autoritativo, ma che si rimanga nell’alveo del regime paritetico e di una pretesa all’erogazione di corrispettivi accessori predeterminati/predeterminabili perchè l’an e il quantum di questi ultimi non necessitano dell’intermediazione di un potere pubblico.

Né conferma dell’esistenza di un potere in capo all’autorità in tale fase è data dalla circostanza per cui l’Amministrazione è anche intervenuta ad annullare parzialmente il provvedimento prot. n. 21003 in data 21 marzo 2012, essendo evenienza del tutto frequente che anche nei rapporti paritetici ci si possa determinare alla rettifica delquantum debeatur laddove il soggetto passivo dell’obbligazione dimostri che il conteggio delle spettanze sia errato per l’omessa contabilizzazione di versamenti effettuati, ovvero per mero errore, senza che ciò “trasformi” la consistenza della posizione soggettiva in contestazione.

3.1. Ne consegue che non è decisiva in favore della società appellante la segnalata circostanza – diffusamente esposta nella memoria conclusionale in ultimo depositata – che essa aveva impugnato l’art. 26 della convenzione di concessione, posto che l’automaticità del calcolo degli importi contenuta nella detta previsione non appariva direttamente censurabile alla luce dello jus superveniens (quest’ultimo, per le dette ragioni non avente immediata funzione precettiva) e non risultando che l’appellante avesse posto in essere alcun procedimento teso alla modifica della detta previsione convenzionale, gravando successivamente l’eventuale silenzio-rifiuto dell’amministrazione sul punto, ovvero l’espresso diniego opposto alla richiesta di modifica.

La sola circostanza rappresentata dall’avvenuta impugnazione di detta disposizione non è atta a produrre effetti traslativi sulla giurisdizione se non ricorrendo al – già da tempo ripudiato da giurisprudenza e dottrina – criterio discretivo fondato sul petitum “puro” che prescinda dalla consistenza della posizione soggettiva azionata.

3.2. Neppure può ricondursi la presente vicenda processuale alla prescrizione di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990, trattandosi invece di convenzione accessiva ad un provvedimento concessorio di pubblico servizio.

4. Alla stregua di tali considerazioni e tenuto conto della prescrizione positiva di cui all’art. 133 del cpa l’appello va pertanto respinto e la declinatoria di giurisdizione resa dal primo giudice deve essere confermata.

5. Le spese processuali possono essere compensate tra le parti, ricorrendo le condizioni di legge ed in particolare la parziale novità delle questioni esaminate ed anche in considerazione della natura della causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/6/2013 n.3111 proviene da Giustamm.

Pres.Aldo Ravalli –Est.Carlo Dibello
Soc. Ecolevante s.p.a. (avv.ti P. Quinto, B.A. Pasqualone e L. Quinto) c. Provincia di Tarnato (avv. B. Decorato).

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Atto di indirizzo per le politiche ambientali del territorio di riferimento in materia di rifiuti – Approvazione o autorizzazione di impianti di discariche di rifiuti speciali – Consiglio provinciale – Decisione di soprassedere – E’ illegittima.

E’ illegittima, per violazione dell’art 2, l. 7 agosto 1990 n.241, e dell’art 97, cost., la delibera con la quale il Consiglio provinciale, nell’adottare un atto di indirizzo per le politiche ambientali del territorio di riferimento in materia di rifiuti, si determina a soprassedere in merito alla approvazione o autorizzazione di impianti di discariche di rifiuti speciali, pericolosi e non (anche in ampliamento) in attesa della adozione di atti di futura programmazione del settore, in quanto non conclusiva del procedimento avviato ad istanza del privato che, anzi, subisce, per tal via, un ingiustificato arresto procedimentale.

Composto dai Signori Magistrati :

Aldo Ravalli PRESIDENTE

Enrico D’Arpe COMPONENTE

Carlo Dibello COMPONENTE rel

ha pronunziato la seguente :

SENTENZA

su ricorso n. 486/2005 presentato da :

soc. ECOLEVANTE s.p.a. , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Pietro Quinto, Bice Annalisa Pasqualone e Luigi Quinto , ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Garibaldi , 43 , presso lo studio dell’avv. Pietro Quinto

contro

PROVINCIA DI TARANTO , in persona del Presidente p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno Decorato , ed elettivamente domiciliata in Lecce, alla via Principi di Savoia, 67 presso lo studio dell’avv. Carlo Fumarola ;

per l’annullamento, previa sospensiva

-della deliberazione del Consiglio Provinciale di Taranto n. 10 del 7.2.2005- comunicata con nota dell’11.3.2005, a firma del Dirigente del Settore Ecologia e Ambiente della Provincia di Taranto –avente ad oggetto “ Atto di indirizzo per le politiche amb
-di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Taranto ;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza del 26 ottobre 2005 quale relatore il referendario Carlo Dibello, uditi gli avvocati Luigi Quinto, anche in sostituzione di Pietro Quinto e Bice Annalisa Pasqualone per la società ricorrente e l’avv. Bruno De Corato per la Provincia di Taranto ;

FATTO

Il Consiglio Provinciale di Taranto ha adottato , con delibera 7 febbraio 2005, n.10 , un atto di indirizzo per le politiche ambientali della Provincia inteso a mettere in atto strategie operative in materia di trattamento e smaltimento dei rifiuti.
L’atto consiliare in questione include, tra l’altro, la determinazione di “ doversi soprassedere nelle more di quanto sopra- ossia in attesa delle opportune azioni di corretta pianificazione delegate al Presidente e alla Giunta nello specifico settore- all’ approvazione e/o autorizzazione di impianti di discariche di rifiuti speciali , pericolosi e non, anche per le procedure in essere , fermo restando la possibilità/necessità di potersi procedere ad autorizzazioni qualora se ne ravvisi il fabbisogno”.
La società ricorrente , che è stata autorizzata con delibera della Giunta Provinciale di Taranto del 5.2.1999 ad esercitare, in agro di Grottaglie , una discarica di rifiuti speciali non tossici e non nocivi ( II categoria tipo B) e che, successivamente, ha operato in virtù della proroga dello stato di emergenza rifiuti in Puglia, concessa sino al 16 luglio 2005, ha richiesto alla Provincia di Taranto , il 16.12.2003, autorizzazione alla costruzione e gestione in ampliamento del 3° lotto della predetta discarica controllata per rifiuti speciali non pericolosi .
La conferenza di servizi prevista dall’art 27 del d. lvo 22/97 per deliberare l’ approvazione del progetto , indetta in data 13.1.2004, ha fatto registrare l’acquisizione del parere favorevole alla compatibilità ambientale del progetto di ampliamento in III lotto della discarica da parte dell’Arpa –Dipartimento Provinciale di Taranto .
Anche il Comitato Tecnico di cui alla legge reg. 30/86 ha formulato parere favorevole al piano di adeguamento presentato per tutta la discarica e alla prosecuzione dell’esercizio.
Il Consiglio Comunale di Grottaglie ha successivamente espresso avviso favorevole alla realizzazione, da parte della società Ecolevante, di un terzo lotto di discarica controllata di II cat. Tipo B .
Dopo l’autorizzazione, in via provvisoria , alla prosecuzione dell’esercizio del I lotto della discarica , si è pervenuti alla determinazione dirigenziale di approvare in via provvisoria il piano di adeguamento della discarica .
Tuttavia, nonostante l’ acquisizione dei predetti pareri favorevoli e l’emanazione, da ultimo, di un D.P.C.M. del 28 gennaio 2005 di ulteriore proroga , fino al 31.12.2005, dello stato di emergenza nella Regione Puglia nel settore dei rifiuti urbani, speciali e speciali pericolosi , il Consiglio Provinciale di Taranto si è determinato nei termini sopra ricordati.
La delibera del Consiglio Provinciale tarantino è stata dunque impugnata in quanto ritenuta affetta da una serie di profili di illegittimità .
Secondo la tesi della difesa della società ricorrente , l’atto consiliare gravato violerebbe l’obbligo , per l’amministrazione procedente, di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, sarebbe stato emanato in difetto di competenza , confonderebbe l’ambito della gestione dei rifiuti urbani con quello dei rifiuti pericolosi, non terrebbe conto della situazione emergenziale in materia di rifiuti che in Puglia risulta certificata da, ultimo, con DPCM 28.1.2005; infine contrasterebbe con la libertà di iniziativa economica privata, costituzionalmente tutelata ai sensi dell’art 41 della Cost.
Di tenore diametralmente opposto le deduzioni difensive della Provincia di Taranto che si è costituita in giudizio per sentir pronunciare il rigetto del ricorso.
Dopo la concessione della tutela cautelare richiesta dalla società ricorrente , la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 26 ottobre 2005

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
La tesi proposta dalla difesa della società ricorrente è meritevole di accoglimento con particolare riguardo alla censura che attiene alla lamentata violazione dell’obbligo di concludere il procedimento, posto in capo alla Amministrazione pubblica dall’art 2 della legge 7 agosto 1990, n.241 recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi .
La violazione dell’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso ha una rilevanza specifica non solo sul versante del rimedio apprestato dall’ordinamento nei casi di inerzia dell’amministrazione, ossia nelle ipotesi di patente contrasto con il precetto di cui all’art 2, comma 1 della legge 241/90 a seguito del mancato esercizio, nei termini di legge o regolamentari, della potestà provvedimentale.
Invero, poiché l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso costituisce precipitato tecnico del canone di buon andamento della P.a., di cui all’art 97 cost , l’interpretazione più conforme a Costituzione del predetto obbligo è quella che non riconosce diritto di cittadinanza ad una potestà soprassessoria della P.a capace di tramutarsi in un rinvio sine die del pronunciamento sulla fattispecie concreta.
Ciò è tanto più vero ogni qualvolta il procedimento sia stato avviato ad iniziativa del privato il quale vanta una posizione giuridicamente qualificata a conoscere in termini inequivocabili la volontà dell’interlocutore pubblico , senza che quest’ultimo possa opporgli incondizionatamente ragioni valevoli a fini di moratoria generalizzata di intere categorie procedimentali.
Ciò è quanto , invece, si è verificato nella controversia in argomento , nel cui contesto, pur a fronte di una situazione di conclamato protrarsi dello stato di emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Puglia , certificato addirittura con il Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 28 gennaio 2005 su richiesta della Regione e tale da autorizzare finanche una deroga ai principi dell’ordinamento giuridico statale, il Consiglio Provinciale di Taranto ha invece ritenuto di rinviare in blocco l’approvazione di impianti di discariche di rifiuti speciali e non , anche per le procedure in essere, fino alla messa in atto di una corretta pianificazione in materia .

Si tratta, evidentemente, di un pronunciamento che, pur costituendo esercizio di una legittima potestà di indirizzo politico amministrativo da parte del massimo organo di governo provinciale, si risolve,. ai fini che qui interessano, in un inammissibile stallo procedimentale pregiudizievole alle ragioni della società ricorrente , ossia in una potestà di non decidere sulla istanza del privato che, per quanto osservato, contrasta con il diritto ad una buona amministrazione .
Né può darsi rilievo alla clausola di salvaguardia utilizzata nel deliberato consiliare al fine di trarre argomento per negare di essere in presenza di un atto meramente soprassessorio poiché il richiamo alla sussistenza di un fabbisogno acclarato per giustificare l’eventuale atto di approvazione , di volta in volta, di singole discariche nel territorio , oltre a costituire un elemento di contraddizione rispetto al bisogno in re ipsa di impianti di raccolta e smaltimento rifiuti che deriva dallo stato di emergenza , non priva la delibera del suo significato assolutamente interlocutorio.
E’ dunque illegittima, per violazione dell’art 2 della legge 241/90 e dell’art 97 cost., la delibera con la quale il Consiglio provinciale , nell’adottare un atto di indirizzo per le politiche ambientali del territorio di riferimento in materia di rifiuti, si determina a soprassedere in merito alla approvazione o autorizzazione di impianti di discariche di rifiuti speciali, pericolosi e non( anche in ampliamento) in attesa della adozione di atti di futura programmazione del settore, in quanto non conclusiva del procedimento avviato ad istanza del privato che, anzi, subisce, per tal via, un ingiustificato arresto procedimentale.
Le ulteriori ragioni di ricorso possono ritenersi assorbite .
Il ricorso va conclusivamente accolto per quanto di ragione .
Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del presente giudizio .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Lecce, I sezione definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e , per ,l’effetto, annulla la delibera consiliare impugnata .
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 26 ottobre 2005
IL PRESIDENTE –ALDO RAVALLI
L’ESTENSORE –CARLO DIBELLO

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 28 Agosto 2007

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