P. Passoni Pres., C. Buonauro Est., PARTI: (G. S., rappr. dall’avv.to Antonio Iacono c. Comune di Ischia, in persona del legale rappresentante p. t., rappr. dall’avv.to Leonardo Mennella e Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di Napoli n. c.; Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali, Soprintendenza Archeologica e Belle Arti di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappr. dall’Avvocatura Distrettuale Napoli)

Il silenzio della P.A. sulla richiesta di concessione in sanatoria e sulla istanza di accertamento di conformità , di cui all’art. 36 T.U. Edilizia n. 380/2001, ha un valore legale tipico di rigetto, costituisce cioè una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.

1.- Procedimento amministrativo – Silenzio – art. 17-bis L. 241/1990 – silenzio assenso “orizzontale” – tale.

2.- Edilizi ed Urbanistica – istanza di accertamento di conformità  ex art. 36 DPR 380/2001 – silenzio della p.A. – valore legale tipico di rigetto – tale.

1.A seguito della introduzione della disciplina contenuta nell’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, viene in rilievo un’ipotesi di silenzio assenso “orizzontale” tra pubbliche amministrazioni, connesso al decorso dello speciale termine di novanta giorni, da ritenersi applicabile anche alle autorizzazioni paesaggistiche ex art. 167 commi 4 e 5 DLgs. n. 42/2014, in quanto procedimento caratterizzato da una fase decisoria pluristrutturata, subordinata ad acquisire un parere vincolante: ne consegue che il silenzio serbato dalla Soprintendenza Archeologica -chiamata a rendere il suo parere su una domanda di accertamento di compatibilità  paesaggistica ex art. 164 DLgs. n. 42/2002 – non può considerarsi mero comportamento inerte.

2.Il silenzio della p.A. sulla richiesta di concessione in sanatoria e sulla istanza di accertamento di conformità , di cui all’art. 36 T.U. Edilizia n. 380/2001, ha un valore legale tipico di rigetto, costituisce cioè una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego. La natura provvedimentale è anche confermata dall’art. 36 cit., secondo cui sulla richiesta di sanatoria si pronuncia il dirigente o il responsabile entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata: è evidente che l’inutile decorso del predetto termine comporta la reiezione della domanda de qua e quindi si invera un vero e proprio provvedimento tacito di diniego.

Pubblicato il 07/06/2019

N. 03099/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04935/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4935 del 2018, proposto da G. S., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Iacono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Mennella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di Napoli non costituito in giudizio; Ministero per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Archeologica e Belle Arti di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliata ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;

per l’annullamento

del silenzio – rifiuto formatosi sulla istanza di accertamento conformità  urbanistica, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/01, ed accertamento di compatibilità  paesaggistica, ai sensi dell’art.167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/04 ed assunta al prot. gen. n. 13845 del Comune di Ischia in data 16.5.2018; risarcimento danni da ritardo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ischia e di Ministero per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Soprintendenza Archeologica e Belle Arti di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2019 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente – premesso che con l’ordinanza ex art. 27 del d.P.R. n. 380/01, n. 7643 del 20.3.2018 (notificata il 21.3.2018), lo sportello unico per l’edilizia, del Comune di Ischia, gli ordinava “il ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione della pavimentazione con sottostante massetto di pendenza e impermeabilizzazione e della ringhiera in ferro di protezione della copertura del deposito di sua proprietà  in Ischia, via Vecchia Campagnano, foglio 15 p.lla 213 sub 3 e quindi il ripristino dello stato dei luoghi originati da attuale terrazza pavimentata e praticabile a lastrico solare di copertura, in danno del responsabile, per quanto realizzato abusivamente, entro il termine di 30 giorni dalla notifica della presente” – ha inoltrato al Comune di Ischia un’istanza di accertamento di conformità  urbanistica ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/01, ed accertamento di compatibilità  paesaggistica, ai sensi dell’art.167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/04.

Espone che, a seguito della presentazione della predetta istanza, in data 6.6.2018 il responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Ischia, esprimeva, ai soli fini urbanistici, il seguente parere: "…Il progetto è conforme ai fini urbanistici in quanto…". Quindi, con provvedimento del 28.6.2018, prot. n. 18869, il responsabile per il paesaggio del Comune di Ischia, considerato che l’intervento in oggetto rientra nella fattispecie prevista dall’art. 167 comma 4 del d.lg.vo 42/2004 e ritenuto di poter procedere ai sensi dell’art. 167 comma 5 del d.lg.vo 42/2004, ha trasmesso alla Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli “copia dell’istanza prot. n. 13845 del 16.5.2018, avanzata dal sig. S. Giovanni, ai sensi dell’art. 167, comma 5 del d.lg.vo n. 42/2004 e ss.mm. e ii., per il parere vincolante”.

Conclude nel senso che – posto che la Soprintendenza Archeologica Belle arti e Paesaggio non ha espresso il parere vincolante nel termine perentorio di novanta giorni previsto dal comma 5 dell’art. 167 cit. e, conseguentemente, il Comune di Ischia non si è espresso sulla istanza presentata dal ricorrente nel termine perentorio di centottanta giorni previsto dal medesimo comma 5 – ha impugnato il provvedimento silenzioso di diniego degli enti coinvolti deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituiti il Comune di Ischia e la Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio concludendo per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 17 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Un primo profilo di impugnazione concerne il comportamento inerte della Soprintendenza a fronte della citata trasmissione dell’istanza da qua da parte del Comune di Ischia. Sul punto deve rilevarsi come, a seguito dell’introduzione della disciplina contenuta nell’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, viene in rilievo un’ipotesi di silenzio assenso “orizzontale” tra PA, connesso al decorso dello speciale termine di novanta giorni, da ritenersi applicabile al caso di specie in quanto riferita (anche) alle autorizzazioni paesaggistiche in quanto procedimento caratterizzato da una fase decisoria pluristrutturata, subordinata ad acquisire un parere vincolante.

Ne consegue – in disparte il profilo di inammissibilità  di tale capo della domanda giudiziale per effetto della configurazione nel caso de quo di un’ipotesi di silenzio diniego nel procedimento a monte di competenza comunale, (cfr. argomenti di seguito esposti), non ritualmente impugnato -l’infondatezza della relativa censura a fronte di una diversa qualificazione legislativa della contestata condotta omissiva.

Parimenti è da dirsi per l’ulteriore profilo di impugnazione proposto con il presente ricorso, avente ad oggetto il silenzio rifiuto del Comune di Ischia che, secondo la prospettazione del ricorrente, si sarebbe formato una volta decorso il termine di gg. 30 di cui all’art. 2 commi 3 e 4 della L. 241/1990, successivamente all’omesso rilascio del parere paesaggistico reso da parte della Soprintendenza, nell’ambito del procedimento finalizzato alla definizione dell’istanza presentata in data 16.5.2018 onde conseguire il permesso di costruire in sanatoria delle opere de quibus

Anche tale impugnazione va, perà², disattesa, in quanto il ricorrente non ha considerato che, avendo egli presentato una istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria (e non una ordinaria istanza di permesso di costruire per opere a farsi), la fattispecie risulta disciplinata dalla speciale disposizione di cui all’art. 36 DPR 380/2001 (alla cui stregua “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità  da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività  (146) nelle ipotesi di cui all’articolo 23, comma 01, o in difformità  da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. 2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità  a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità , l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.

3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”); con la precisazione che la giurisprudenza ha chiarito come “Il silenzio della p.a. sulla richiesta di concessione in sanatoria e sulla istanza di accertamento di conformità , di cui all’art. 36 t.u. edilizia, ha un valore legale tipico di rigetto, costituisce cioè una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego; in effetti la natura provvedimentale è anche confermata dall’art. cit., secondo cui sulla richiesta di sanatoria si pronuncia il dirigente o il responsabile entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata; è anche evidente che l’inutile decorso del predetto termine comporta la reiezione della domanda de qua e quindi si invera un vero e proprio provvedimento tacito di diniego.” (così Cons. di Stato sez. IV, n. 410 dell’1.2.2017; ma in senso analogo cfr. anche T.A.R. Friuli-Venezia Giulia n. 73 del 27.2.2017; T.A.R. Lazio-Latina n. 635 del 23.9.2015; T.A.R. Campania-Napoli n. 4385 del 7.9.2015; T.A.R. Campania-Napoli n. 2644 del 5.6.2012).

Quindi, nessun silenzio inadempimento è configurabile nella specie (contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente), bensì un tacito provvedimento di rigetto.

Pertanto, il proposto ricorso va, in definitiva, complessivamente respinto.

Nelle peculiarità  delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 7/6/2019 n.3099 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza indirizzato a compagnia aerea (Meridiana), con cui la suddetta autorità proroga il termine per ottemperare agli obblighi imposti dalla delibera del 5 luglio 2006 all’inizio della stagione IATA Winter (28 ottobre 2007). (Alitalia, acquisendo la soc. Volare, poteva mantenere gli slot già operati da Volare sulle rotte da Linate verso Brindisi, Catania, Napoli e Palermo e la metà degli slot di Volare sulla rotta Linate-Bari. Per contro Alitalia doveva cedere la totalità degli slot operati da Volare sulle rotte Milano-Parigi e Linate-Lamezia Terme. Alitalia quindi era sarà costretta a rinunciare a 8 dei 24 slot che aveva ottenuto con l’acquisizione di Volare). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE PRIMA

Registro Ordinanze: 3099/2007
Registro Generale:5224/2007
nelle persone dei Signori:
PASQUALE DE LISE Presidente
ROBERTO POLITI Cons., relatore
MARIO ALBERTO DI NEZZA Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 20 Giugno 2007
Visto il ricorso 5224/2007 proposto da:
SOC MERIDIANA SPA
rappresentato e difeso da:
PERSIANI AVV. ROMOLO – RANALLI AVV. GIOVANNIcon domicilio eletto in ROMAVIA TOSCANA, 10presso PERSIANI AVV. ROMOLO

contro

AUTORITA’ GARANTE CONCORRENZA E MERCATO
e nei confronti di
SOC ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE SPA Rappresentata e difesa dagli avv.ti prof.riMario Siragusa, Gian Michele Roberti, Franco Gaetano Scoca, Marcello Molè
ed elettivamente domiciliati in Roma, presso lo studio dell’avv. Marcello Molè
via delle Quattro Fontane n. 15;

e nei confronti di
SOC VOLARE SPArappresentata e difesa dall’avv. Daniela Zavattarelli edelettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avv. Marcello Molèvia delle Quattro Fontane n. 15;

e nei confronti di
IMPRESE IN AMM STRAORDINARIA DEL GRUPPO VOLARE
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento n. 16649 della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 29 marzo 2007, comunicato alla Meridiana s.p.a. con nota prot. 0020741 del 5.4.2007, ricevuta in data 11.4.2007, con cui la suddetta autorità prorogava il termine per ottemperare agli obblighi imposti dalla delibera del 5 luglio 2006 all’inizio della stagione IATA Winter 2007-2008 (28 ottobre 2007).Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Cons. ROBERTO POLITI e uditi altresì per le parti gli avv.ti Romolo Persiani, Marcello Molè anche su delega dell’avv. Daniela Zavattarelli, Francesco Vetrò, su delega dell’avv. F. G. Scoca, Mario Sanino, Laura Pierallini e l’avvocato dello Stato Filippo Arena;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
– viste le censure dalla parte ricorrente dedotte avverso l’impugnata determinazione con la quale l’Autorità per la Garanzia della Concorrenza e del Mercato ha prorogato il termine per l’ottemperanza agli obblighi imposti dalla delibera 5 luglio 2006 all’
– rilevata l’insussistenza dei necessari presupposti per la concessione della sollecitata misura cautelare;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 20 Giugno 2007
IL PRESIDENTE:
IL RELATORE:

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/6/2007 n.3099 proviene da Giustamm.

Pres. Est. M. Perrelli
Unione Italiana Ciechi Onlus (Avv.ti Raffaello Capunzo e Guglielmo Conca) c. M.I.U.R. e Direzione Regionale Scolastica (Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli).

sui poteri del giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza avanzata, in un ricorso avverso il silenzio inadempimento ex art. 21 bis della legge 1034/1971 e s.m.

Silenzio inadempimento della P.A. – Ricorso ex art. 21 bis della L. n. 1034/1971 s.m. –Delibazione sulla fondatezza dell’istanza – Potere del g.a. in caso di attività vincolata della P.A. – Sussiste – In caso di attività discrezionale – Non sussiste.

Ai sensi dell’art. 2 della L. n. 241/90 come modificato dalla L. n. 15/2005, il giudice adito ex art. 21 bis della L. n. 1034/71 e s.m. ha la possibilità di valutare la fondatezza dell’istanza avanzata dall’interessato solo ove venga in rilievo un’attività vincolata da parte dell’amministrazione. Nel caso di attività discrezionale, infatti, attribuire tale potere al g.a. implicherebbe l’affermazione di una vera e propria giurisdizione di merito, nella quale la condanna all’adempimento presupporrebbe una valutazione giudiziale sostitutiva della scelta discrezionale dell’amministrazione, giurisdizione di merito limitata, nel nostro ordinamento, ai soli casi espressamente previsti dalla legge.

sui poteri del giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza avanzata, in un ricorso avverso il silenzio inadempimento ex art. 21 bis della legge 1034/1971 e s.m.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3099 Reg.Sent.
Anno 2006

N. 9338 Reg. Sent.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
Sede di Napoli – Sezione Sesta

ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, la seguente

sul ricorso n. 9338/2005, proposto da
Unione Italiana Ciechi Onlus, in persona del legale rappresentante p.t. Giovanni D’Alessandro, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaello Capunzo e Guglielmo Conca, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli, via Tommaso Carovita n. 10;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ope legis in Napoli, via A.Diaz n. 11;

Direzione Regionale Scolastica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ope legis in Napoli, via A.Diaz n. 11;

Istituto Professionale di Stato per l’Industria e l’Artigianato per Ciechi (I.P.S.I.A.) “Paolo Colosimo”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ope legis in Napoli, via A.Diaz n. 11;

per l’annullamento
del silenzio – rifiuto o silenzio – inadempimento formatosi per l’inutile decorso del termine assegnato per provvedere giusto atto stragiudiziale di significazione diffida del 2/31 agosto 2005
nonché per l’accertamento e la declaratoria
del diritto dei non vedenti alla partecipazione in via esclusiva ai corsi di istruzione secondaria superiore professionale abilitanti all’esercizio della professione di massiofisioterapista.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Visto l’art. 21 bis della legge n. 1034/71;
Sentito altresì il relatore Presidente Michele Perrelli;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 13/14 dicembre 2005 e depositato il successivo giorno 29, l’Unione ricorrente, premesso di avere notificato in data 2.8.2005 e 31.8.2005 alla Direzione Regionale Scolastica per la Regione Campania e all’I.P.S.I.A. “Paolo Colosimo”, atto di diffida per ottenere dalle dette amministrazioni il riconoscimento del diritto esclusivo dei non vedenti alla partecipazione ai corsi di istruzione secondaria superiore abilitanti all’esercizio della professione di massiofisioterapista a seguito dell’abrogazione tacita della normativa (R.D. 29 agosto 1941, n. 1449) che consentiva l’accesso ai detti corsi anche ai vedenti, ha impugnato innanzi a questo Tribunale il silenzio inadempimento formatosi sull’istanza. L’Unione ricorrente ha agito sia per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dalle amministrazioni convenute sull’istanza notificata il 2/31 agosto 2005, sia per vedere accertare la fondatezza della pretesa azionata con il citato atto di diffida deducendo:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241/90 – eccesso di potere per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza, sviamento;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del D.l.vo n. 502/92, eccesso di potere per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza, sviamento;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del D.lvo n. 502/92, dell’art. 15 delle preleggi, dell’art. 3 Cost..
Le amministrazioni convenute si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso ex adverso proposto.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento nei limiti di cui in motivazione.
Dalla documentazione prodotta dalla ricorrente emerge che l’Unione Italiana Ciechi ha notificato alla Direzione Regionale Scolastica e all’Istituto Professionale di Stato per l’Industria e l’Artigianato per Ciechi “Paolo Colosimo” , rispettivamente il 2 e il 31 agosto 2005, atto di significazione e diffida per ottenere il riconoscimento del diritto dei non vedenti alla frequenza esclusiva dei corsi di formazione per massiofisioterapisti sulla scorta dell’interpretazione della normativa disciplinante la materia e dell’asserita intervenuta abrogazione tacita delle disposizioni regolanti l’accesso anche di soggetti vedenti ai predetti corsi.
E’, inoltre, pacifico che le Amministrazioni convenute non hanno provveduto, nel termine assegnato, sull’istanza de qua.
Nel caso di specie risultano, pertanto, integrati i presupposti richiesti per la formazione del cosiddetto silenzio – inadempimento o silenzio – rifiuto e cioè sia l’obbligo di provvedere da parte della P.A. in base al disposto dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e successive modifiche, sia il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione oltre il termine per provvedere, nonostante la formale diffida intimata dal soggetto interessato.
Così come sussiste l’interesse dell’Unione Italiana Ciechi ad ottenere un pronunciamento delle Amministrazioni resistenti sulla diffida intimata in considerazione della finalità di tutela della categoria dei non vedenti e dell’incidenza sulla medesima della possibilità o meno di accesso ai corsi di formazione per massiofisioterapisti anche di una percentuale di soggetti vedenti.
Accertata, quindi, l’illegittimità del silenzio serbato dalle amministrazioni sull’istanza intimata va ordinato alle medesime di provvedere entro il termine di trenta giorni.
Non appare, invece, meritevole di accoglimento la domanda della ricorrente volta all’accertamento e alla declaratoria della fondatezza della pretesa azionata con la diffida notificata il 2/31 agosto 2005. Tale domanda, secondo la prospettazione della ricorrente, si fonda sul combinato disposto degli artt. 21 bis della legge n. 1034/71 e dell’art. 2 della legge n. 241/90, come modificato dalla legge n. 15/2005. Infatti il 5° comma del novellato art. 2 stabilisce che “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.”.
In relazione all’oggetto del processo disciplinato all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 il Consiglio di Stato, con la decisione dell’Adunanza plenaria n. 1/2002, ha statuito che la pronuncia di annullamento del silenzio – rifiuto non presuppone alcuna valutazione sulla spettanza del bene della vita e non esprime speciali vincoli sull’azione amministrativa oltre quello che nasce dall’obbligo di provvedere, pena la sostituzione di un commissario ad acta, a nulla rilevando il tipo di potere, vincolato o discrezionale, esercitato dalla P.A. .
Il detto orientamento giurisprudenziale sembrerebbe essere stato superato dal dettato dell’art. 2, 5° comma, della legge n. 241/90, come modificato dalla legge n.15/2005, nella parte in cui prevede la possibilità per il giudice, adito ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/71, di valutare, oltre all’illegittimità del silenzio inadempimento, anche la fondatezza dell’istanza avanzata dall’interessato laddove la stessa implichi l’esercizio di poteri vincolati da parte dell’amministrazione.
Non appare, invece, condivisibile la tesi di quella parte della dottrina secondo la quale le modifiche apportate dalla legge n. 15/2005 alla legge sul procedimento amministrativo avrebbero introdotto nel nostro ordinamento un’azione di adempimento nei confronti della P.A., secondo il modello già previsto nella normativa tedesca, e, pertanto, sarebbe ammissibile una delibazione della fondatezza dell’istanza anche in ipotesi di esercizio di un potere discrezionale da parte della P.A..
Aderire a tale prospettazione, implicherebbe, infatti, l’affermazione di una vera e propria giurisdizione di merito, nella quale la condanna all’adempimento presupporrebbe una valutazione giudiziale sostitutiva della scelta discrezionale dell’amministrazione, giurisdizione di merito limitata, nel nostro ordinamento, ai soli casi espressamente previsti dalla legge.
Sulla scorta delle predette considerazioni, il Collegio ritiene, pertanto, di non potere accogliere la domanda dell’Unione Italiana Ciechi avente ad oggetto l’accertamento e la declaratoria della fondatezza dell’istanza fatta valere con la diffida notificata il 2/31 agosto 2005, trattandosi di materia che implica l’esercizio di poteri discrezionali da parte della P.A.. Peraltro, non può sottacersi – con specifico riferimento a quanto dedotto col terzo motivo di ricorso – che il continuare a consentire, sulla base del non più vigente art. 30 del R.D. 1449/41, l’accesso alla scuola istituita con la L. 570/61 anche ai soggetti vedenti,potrebbe comportare una elusione del disposto di cui all’art. 6 D. Lgs. N. 502/92 poiché la frequentazione della Scuola in parola comporterebbe anche per i vedenti il titolo finale abilitante all’esercizio della professione di massofisioterapista, mentre gli stessi soggetti che seguissero il percorso formativo di cui al citato D.Lgs. 502/92 potrebbero conseguire l’abilitazione all’esercizio professionale solo a seguito del Corso universitario triennale.
In conclusione va ordinato alle Amministrazioni resistenti di provvedere espressamente sulla diffida inoltrata dalla ricorrente entro il termine di trenta giorni dalla presente decisione.
Le spese di lite seguono la soccombenza prevalente e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, in parzile accoglimento del ricorso n. 9338/2005 R.G., meglio in epigrafe specificato, proposto da Unione Italiana Ciechi Onlus, ordina alle amministrazioni resistenti di provvedere espressamente sulla diffida notificata il 2/31 agosto 2005 entro il termine di trenta giorni dalla presente sentenza.
Condanna il Ministero dell’Istruzione – Direzione Scolastica Regionale della Campania al pagamento delle spese di giudizio, complessivamente determinate in € 2.000,00 (duemila/00) in favolre della ONLUS ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 23 gennaio 2006, con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli – Presidente rel.

Alessandro Pagano – Componente

Sergio Zeuli – Componente

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 17/3/2006 n.3099 proviene da Giustamm.