Pres. Daniele – Est. Scala
A.n.a.c.t. – Associazione Nazionale Allevatori del Cavallo Trottatore e A.n.a.c. – Associazione Nazionale Allevatori Cavalli Purosangue (Avv. G. Pesce) c/ Unire e il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Avv. Stato)

sui limiti del g.a. inerenti alla pretesa sostanziale del privato nelle ipotesi di silenzio dell’amministrazione

1. Silenzio della p.a. – Art. 31 C.P.A. – Norma sul rito – Ragioni – Conseguenze – Accertamento G.A. – Questioni complesse – Esclusione

2. Silenzio della p.a. – Diffida – Ricorso – Risposta P.A. antecedente – Inammissibilità ricorso – Risposta successiva – Improcedibilità

3. Provvedimento amministrativo – P.A. – Conclusione procedimento – Violazione termine – Ricorso avverso il silenzio – Rito camerale – Congiunta azione risarcimento – Rito ordinario

1. La disciplina della tutela in materia di silenzio dell’amministrazione ex art. 31 C.P.A. non introduce una norma sulla giurisdizione, ma sul rito, non essendo ammissibile – sul piano costituzionale – l’introduzione di fatto di una sconfinata cognizione di merito, attraverso la possibilità di conoscere della fondatezza o meno della pretesa sostanziale, con un generalizzato potere del giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A. Pertanto, deve escludersi che il giudice possa sempre conoscere della fondatezza della pretesa, tutte le volte in cui l’esperimento del rito speciale consenta di pervenire ad un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo, oltre che nei casi in cui detto accertamento, per la sua complessità, si riveli incompatibile con la struttura celere attribuita dal legislatore al nuovo rito.

2. In tema di azione avverso il silenzio della P.A., l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità del ricorso, o improcedibilità del ricorso, a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo.

3. Ai sensi dell’art. 117, comma 6, del c.p.a., quando l’azione di risarcimento del danno subito dalla inosservanza del termine per la conclusione del procedimento è proposta congiuntamente a quella avverso il silenzio, “il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11868 del 2010, proposto da:

A.n.a.c.t. – Associazione Nazionale Allevatori del Cavallo Trottatore e A.n.a.c. – Associazione Nazionale Allevatori Cavalli Purosangue, in persona dei rispettivi rappresentanti p. t., rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pesce, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, piazza Borghese, 3;

l’Unire, in persona del Presidente p. t.,

il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p. t.,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza trasmessa dalle ricorrenti e per l’accertamento dell’obbligo dell’Unire ad adottare le statuizioni contenute nel Piano Provvidenze trotto e galoppo per gli anni 2009/2011;

nonché per il risarcimento del danno ex art. 30, comma 4, c.p.a., in relazione all’inosservanza dell’obbligo di conclusione del procedimento di erogazione delle provvidenze stanziate;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per le Amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premettono le ricorrenti Associazioni, cui aderiscono la grande maggioranza di allevatori dei cavalli da trotto e purosangue inglese, di avere titolo alle provvidenze erogate dall’Unire in relazione allo svolgimento dei compiti alle stesse affidati istituzionalmente (tenuta libri genealogici delle razze equine, sviluppo studi genealogici e statistici e funzioni connesse per l’Anact; gestione dei piani a favore dello sviluppo dell’allevamento del purosangue in Italia, per l’Anac).

Espongono come l’Unire, con delibera n. 93 del 27 febbraio 2099, abbia adottato il Piano delle provvidenze per l’allevamento per il triennio 2009/2011 al fine di “garantire le risorse necessarie nel settore dell’allevamento mediante una pianificazione degli interventi di settore che permetta di attuare un programma allevatoriale a medio termine coerente con la prospettiva triennale delineata nella deliberazione n. 84 del 21 gennaio 2009”.

Il Piano ha ricevuto dal Ministero delle Politiche Agricole l’approvazione in relazione agli anni 2009 e 2010.

Peraltro, risultando erogate le sole provvidenze relative al 2009 e non anche quelle relative all’anno successivo, e spirato il termine del 30 novembre per la convocazione della commissione tecnica mista deputata a verificare l’innalzamento dei parametri per l’accesso alle incentivazioni, rilevano le ricorrenti che sono scaduti i termini per la conclusione del procedimento de quo senza che l’Unire abbia provveduto ad istituire la prevista commissione.

Pertanto, avendo rilevato che nessun riscontro hanno avuto le numerose missive per la definizione del procedimento di erogazione delle provvidenze per l’anno 2010, le associazioni ricorrenti chiedono, in accoglimento dei quanto esposto in ricorso, che il Tribunale adito, accertata la violazione dell’obbligo di provvedere, ordini all’Unire:

– di costituire le Commissioni tecniche previste dall’art. 5, Piano provvidenze trotto 2009/2011 e dall’art. 9, Piano provvidenze galoppo 2099/2011;

– di convocare le associazioni ricorrenti prima di ogni eventuale deliberazione modificativa del Piano provvidenze trotto e galoppo 2009/2011;

– di rimuovere ogni ostacolo al pieno rispetto del Piano provvidenze trotto e galoppo 2009/2011 al fine della erogazione dei relativi benefici su cui gli allevatori e relative associazioni hanno fatto affidamento.

Le ricorrenti, in accoglimento della domanda risarcitoria ex art. 30, comma 4, e 117, comma 6 del c.p.a., chiedono, altresì, la condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa (anche in relazione agli artt. 2, co. 9, e 2 bis della legge 241/1990) del termine di costituzione e convocazione delle commissioni tecniche e per la mancata erogazione delle provvidenze per l’anno 2010 già stanziate ed approvate, indicato in € 9.700.000,00 per l’area trotto ed in € 9.700.000,00 per l’area galoppo.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale in difesa dell’intimato Unire, che, con memoria depositata 2 febbraio 2011, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, e, comunque, l’infondatezza dello stesso, chiedendone il rigetto.

Le ricorrenti, con memoria depositata in data 18 febbraio 2011, hanno replicato alle deduzioni avversarie,

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto a sentenza.

DIRITTO

Le Associazioni ricorrenti introducono con il ricorso in esame due distinti capi di domanda: con il primo, chiedono la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto osservato dall’Unire sulle istanze dalle medesime avanzate per ottenere l’erogazione delle provvidenze per l’anno 2010 – aree trotto e galoppo – avendo rilevato, in proposito, il completo stallo procedimentale; con il secondo capo di domanda, introducono, altresì istanza per il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 4, e art. 117, comma 6, del c.p.a. .

Preliminarmente alla delibazione della vicenda contenziosa, deve essere aggiunto alla ricostruzione in fatto che, con nota in data 29/12/2010, l’Unire ha risposto alla istanza delle ricorrenti relativa alla erogazione delle provvidenze a favore dell’allevamento per l’annualità 2010, evidenziando le ragioni per cui l’ente non ha ancora dato corso all’attuazione del piano provvidenze, attesa la mancata approvazione del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2010 da parte dei Ministri vigilanti, e precisando che non appena intervenuta la definitiva approvazione del bilancio avrebbe provveduto alla definizione delle procedure e delle modalità di ripartizione delle risorse stanziate per il 2010.

Quindi, con nota del 3 febbraio 2011, l’Unire, a seguito dell’approvazione del bilancio di previsione 2010 ha convocato le Associazioni di categoria (tra cui, le ricorrenti) per il giorno 10 febbraio 2011 per l’esame dei criteri di ripartizione delle risorse da destinare alle singole misure dei piani di settore.

Tanto precisato, la parte ricorrente, pure avendo preso cognizione e depositato in atti le intervenute sopravvenienze procedimentali in merito alla attuazione del Piano provvidenze trotto e galoppo anche per il 2010, ha confermato la richiesta di declaratoria di illegittimità sul silenzio rifiuto, evidentemente non ritenendo satisfattivi della pretesa azionata gli atti medio tempore adottati.

Il Collegio ritiene opportuno precisare quale sia l’ambito cognitivo di cui al presente giudizio, alla stregua della circostanza in fatto come sopra evidenziata ed alla luce delle norme recate con il codice del processo amministrativo che regola l’azione avverso il silenzio della P.A. (artt. 31 e 117).

L’art. 31 c.p.a. sopra richiamato, limita il potere del giudice a conoscere della fondatezza della pretesa giuridica introdotta solo “quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Ed invero, la disciplina della tutela in materia di silenzio dell’amministrazione non introduce una norma sulla giurisdizione, ma, nel solco di quanto già tracciato con l’art. 21 bis, legge 1034/1971, sul rito, non essendo ammissibile, sul piano costituzionale, l’introduzione di fatto di una sconfinata cognizione di merito, attraverso la possibilità di conoscere della fondatezza o meno della pretesa sostanziale, con un generalizzato potere del giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A, dovendosi, per altrettanto, escludere, anche sul piano logico, che il giudice possa sempre conoscere della fondatezza della pretesa, tutte le volte in cui l’esperimento del rito speciale consenta di pervenire ad un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo, oltre che nei casi in cui detto accertamento, per la sua complessità, si riveli incompatibile con la struttura celere attribuita dal legislatore al nuovo rito.

Pertanto, la norma sul silenzio contenuta nel c.p.a. ha recepito l’innovazione introdotta precedentemente, nei limiti della giurisdizione di legittimità o esclusiva, nel rito processuale, attraverso la previsione di un procedimento di carattere speciale ed accelerato, anche in coerenza con i valori costituzionali ed internazionali della ragionevole durata del processo (art. 111, co. 2, Cost. e 6, C.E.D.U.).

Dalla detta individuata natura del rito sul silenzio discendono precisi corollari processuali, come affermati anche dalla giurisprudenza che si è ripetutamente espressa sull’art. 21 bis, sopra citato, e che ha precisato, tra l’altro, per i profili di interesse nella odierna vicenda contenziosa, che l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità del ricorso, o improcedibilità del ricorso, a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo.

Con riferimento, dunque, al caso in controversia, ritiene il Collegio che lo stato degli atti, come peraltro spiegati dalla stessa parte ricorrente, ed evidenziati anche dalla resistente Amministrazione, consente di rilevare come l’adozione di ben due provvedimenti espressi – intervenuti successivamente la proposizione del ricorso – determina, ex se, una sopravvenuta carenza di interesse alla delibazione del primo capo di domanda introdotto con il ricorso.

Deve ritenersi che la medio tempore intervenuta adozione da parte dell’Unire di provvedimenti espressi in merito alle istanze delle ricorrenti ha fatto venir meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio delle norme sul rito del silenzio; in questa sede, il Collegio deve limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali di cui in parte motiva, dovendosi ritenere inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà, eventualmente, la naturale sede di scrutinio nella congrua sede del giudizio di legittimità.

Quanto al secondo capo di domanda pure introdotto, deve essere considerato che, ai sensi dell’art. 117, comma 6, del c.p.a., quando l’azione di risarcimento del danno subito dalla inosservanza del termine per la conclusione del procedimento è proposta congiuntamente a quella avverso il silenzio, “il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.

Alla stregua di quanto sopra, ritiene il Collegio che lo stesso capo di domanda va stralciato dall’odierno giudizio, svoltosi con il rito camerale, al fine di consentire che lo stesso venga trattato ed esaminato in udienza pubblica.

La parte ricorrente dovrà, peraltro, formulare apposita istanza di fissazione di udienza per la discussione dello stesso ricorso, secondo quanto stabilito dall’art. 71, c.p.a..

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese relative al giudizio camerale, avuto riguardo alla particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– dichiara improcedibile il primo capo di domanda.

– dispone lo stralcio del secondo capo di domanda, onerando parte ricorrente di presentare rituale istanza di fissazione d’udienza, come specificato in parte motiva.

Spese del rito camerale compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 7/4/2011 n.3092 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Rel. Anastasi
Obersaler cav. Pietro S.P.A. e Fraicom S.R.L. (Avv. A. Cancrini, P. Piselli, C. De Portu) c/ATI Extra Design, Sicurvie S.R.L. e Technical S. R. L. (Avv.ti C. Guccione, F.M. Salvo e M. Sanino), A.N.A.S. S.P.A. (Avv. dello Stato)

sull’applicabilità della sanzione di cui all’art.75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999 senza la necessità dell’accertamento in sede giurisdizionale della grave negligenza o malafede, quando il comportamento lesivo sia stato tenuto ai danni di un Compartimento territoriale differente rispetto a quello che ha bandito la gara

1. Contratti della PA – Gara – Esclusione della concorrente ex art.75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999 per negligenza grave o malafede, non accertati in sede giurisdizionale – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Esclusione della ex art.75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999 per grave negligenza ai danni di un Compartimento territoriale diverso da quello che ha indetto la gara – Legittimità – Identità di personalità giuridica tra diversi Compatimenti territoriali – Sussiste

1. E’ legittima l’esclusione, ai sensi dell’art. 75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999, della concorrente che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidati dalla Stazione appaltante, senza che sia necessario l’accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla rescissione per inadempimenti contrattuali. Infatti, tale esclusione, non ha carattere sanzionatorio ma è posta a presidio del rapporto fiduciario, destinato a connotare, fin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

2. Ai fini dell’applicazione della sanzione di cui all’art. 75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999, è irrilevante che la grave negligenza nell’esecuzione dei lavori sia stata commessa ai danni di un Compartimento territoriale della medesima Amministrazione, diverso dal Compartimento che bandisce la gara. Infatti, tali Compartimenti non hanno personalità giuridica distinta, ma rappresentano mere articolazione interne della stessa Stazione appaltante.

sull’applicabilità della sanzione di cui all’art.75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999 senza la necessità dell’accertamento in sede giurisdizionale della grave negligenza o malafede, quando il comportamento lesivo sia stato tenuto ai danni di un Compartimento territoriale differente rispetto a quello che ha bandito la gara

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3092/2007 Reg. Dec.
N. 2124 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Obersaler cav. Pietro S.P.A. e da Fraicom s.r.l., nelle persone dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini, Pierluigi Piselli e Claudio De Portu, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma Via G. Mercalli n. 13; APPELLANTI

contro

Extra Design di Cappelli Piercarlo, in proprio e quale mandataria di A.T.I. costituenda con Sicurvie s.r.l. e Technical s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Filippo M. Salvo e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma Via del Consolato n. 6 presso lo studio del primo;

nonchè contro

Sicurvie s.r.l. e Technical s.r.l., non costituite nel presente giudizio;

e nei confronti

dell’A.N.A.S. S.p.A, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12; APPELLANTE INCIDENTALE;

per l’annullamento
della sentenza del TAR Molise 29.1.2004 n. 39;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Impresa intimata;
Visto l’atto di costituzione e appello incidentale proposto dall’A.N.A.S.;
Viste le memorie prodotte dalle Parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 190 del 20 aprile 2007;
Alla pubblica Udienza del 17 aprile 2007, relatore il Consigliere Antonino Anastasi ed uditi, altresì, gli avvocati Claudio De Portu, P. Salvatore su delega dell’avv. M. Sanino e l’avvocato dello Stato D’Ascia;
Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO

Oggetto sostanziale della presente controversia è la gara indetta dall’A.N.A.S. – Compartimento per il Molise nell’anno 2003 per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.S. n. 6/dir..
All’esito della selezione, risultava provvisorio aggiudicatario il R.T.I. oggi appellato.
Successivamente, con provvedimento del 28.11.2003 il Compartimento revocava tale aggiudicazione ed assegnava l’appalto alle Imprese oggi appellanti, avendo rilevato che l’Extra Design era in realtà priva dei requisiti generali di ammissione richiesti dal bando ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999.
A seguito di esposto di parte, era infatti risultato che l’A.N.A.S. – Compartimento per l’Emilia Romagna aveva in precedenza risolto per inadempimento, ai sensi dell’art. 119 del citato Regolamento, un contratto di appalto stipulato con tale Impresa.
Con la sentenza abbreviata in epigrafe indicata il T.A.R. Molise ha accolto il ricorso proposto dall’Extra Design, sul rilievo che la pregressa negligenza dell’Impresa non era stata definitivamente acclarata in sede giudiziaria.
La sentenza è stata impugnata in via principale dalle appellanti sopra indicate, le quali ne hanno chiesto l’integrale riforma, eccependo altresì l’inammissibilità del ricorso introduttivo.
La sentenza stessa è stata impugnata in via incidentale impropria dall’A.N.A.S., che ne ha chiesto l’integrale riforma.
Si è costituita l’Impresa appellata, instando per il rigetto dei gravami e chiedendo in subordine che la causa sia rimessa all’Adunanza Plenaria.
Con ord.za cautelare n. 2138 del 2004 la Sezione ha sospeso l’efficacia della gravata sentenza.
Alla pubblica Udienza del 17 aprile 2007 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione ed accolti con il dispositivo in epigrafe indicato.

DIRITTO

Gli appelli sono evidentemente fondati e vanno pertanto accolti, potendosi quindi prescindere dal vaglio delle eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo.
Le questioni qui controverse, alla luce dei motivi dedotti dalle appellanti, concernono l’esatta interpretazione del disposto, richiamato dal bando di gara, dell’art. 75 comma 1 lettera f) del D.P.R. n. 554 del 1999, a mente del quale sono esclusi dalle gare d’appalto di lavori pubblici i soggetti che hanno commesso grave malafede o negligenza nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara.
In particolare, si tratta di stabilire se l’incapacità di che trattasi postuli un accertamento giudiziale della addebitata negligenza e poi se, nel caso di gara bandita da un Compartimento dell’A.N.A.S., possano valorizzarsi in senso negativo inadempienze pregresse imputate all’Impresa a seguito di rapporti contrattuali intrattenuti con diverso Compartimento.
Su entrambe le questioni ora evocate la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha assunto posizioni univoche, chiarendo in primo luogo che l’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, ai sensi dell’ art. 75 comma 1 lett. f ) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla rescissione per inadempimenti contrattuali. (cfr. VI Sez. n. 1071 del 2004 e IV Sez. n. 4999 del 2006).
Per quanto riguarda l’ulteriore specifica questione è stato poi chiarito che il Compartimento territoriale dell’ANAS è una mera articolazione di un unico Ente, territorialmente diviso e, quindi, non ha una personalità giuridica autonoma; sicché, ai fini dell’applicabilità dell’art. 75 comma 1 lett. f), d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, la grave negligenza nell’esecuzione dei lavori in favore di un Compartimento territoriale rileva anche nelle gare bandite da altro Compartimento. (IV Sez. n. 1435 del 2005).
A sostegno di tali opzioni interpretative, che il Collegio pienamente condivide, va rilevato sul piano sistematico che la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.
In tale ottica, deve reputarsi sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva.
Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestabilità in sede giurisdizionale della suddetta valutazione amministrativa, posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, evidentemente scalfito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione stessa circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante.
Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova dirimente conforto sul piano testuale, se si considera che lo stesso art.75 richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione.
Alla stregua di un interpretazione a contrario, deve ritenersi in conclusione sufficiente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione invocata nel caso di specie, ossia quella di cui all’art.75, comma 1 lett. f) del citato Regolamento.
Per quanto riguarda poi la pretesa soggettività esterna dei Compartimenti, occorre considerare che l’ANAS costituisce un soggetto unitario, i cui compartimenti sono mere articolazioni interne, sicché la rescissione contrattuale disposta da un Compartimento va considerata comunque disposta “dalla stazione appaltante che bandisce la gara” non potendosi convenire con l’assunto per cui ogni Compartimento costituisce una distinta ed autonoma stazione appaltante. (cfr. oltre a IV Sez. n. 4999/2006 citata anche IV Sez. n. 1435 del 2005 che ha annullato la sentenza del T.A.R. Toscana n. 431 del 2004 più volte richiamata a difesa dalla Impresa appellata).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono gli appelli risultano quindi fondati.
Nè sussistono i presupposti perchè la questione principale sia rimessa all’Adunanza Plenaria, come richiesto dall’appellata, non ravvisandosi sul punto alcun effettivo contrasto giurisprudenziale.
Infatti la decisione della V Sezione n. 251 del 2003, richiamata dall’appellata, a ben vedere nemmeno prende partito espresso al riguardo, limitandosi all’adozione di una misura processuale (sospensione del processo ex art. 295 cod. proc. civ. per pendenza del giudizio civile sulla rescissione) che, se è obiettivamente incompatibile con l’indirizzo interpretativo ora valorizzato da questo Collegio, non comporta però nemmeno piena adesione alla opposta tesi ermeneutica sostenuta dalla appellata.
Ed infatti, se fosse vero che l’esclusione postula l’accertamento giurisdizionale della malafede, il ricorso proposto dall’impresa esclusa per negligenza sub iudice avrebbe dovuto essere accolto.
In disparte tali rilievi di tipo formale, sta di fatto che la richiamata decisione è anteriore alle pronunce anche recentissime sopra citate e non si presta quindi a contrastare un indirizzo giurisprudenziale che risulta invece successivamente consolidatosi.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono gli appelli vanno quindi accolti, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso originario.
Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie gli appelli, riforma la sentenza impugnata e rigetta il ricorso originario.
Condanna l’appellata al pagamento di Euro 5000,00 in favore delle Imprese appellanti e Euro 5.000,00 in favore dell’A.N.A.S. S.p.A. per le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 17 aprile 2007, con l’intervento dei signori:
Paolo SALVATORE Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Pier Luigi LODI Consigliere

Antonino ANASTASI Consigliere, est.

Vito POLI Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/6/2007 n.3092 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, est. Buonauro
Barbieri (Avv. Molinaro) c. Comune di Forio d’Ischia (n.c.).

sull’applicabilità dell’accertamento di conformità previsto dall’art. 13 L. 47/1985 e sull’interpretazione dell’obbligo di <> previsto dalla L.R. Campania 16/2004

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Accertamento di conformità – Ex art. 13 L. n. 47/1985 – Applicabilità- Alle opere solo formalmente abusive ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica per l’aria su cui sorgono – Presupposti – C.d. doppia conformità cioè vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria– Inapplicabilità – Alle opere che siano state eseguite non solo senza titolo ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità – Diverso regime di cui all’articolo 4 della medesima legge n. 47 del 1985 ora, articolo 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 – Esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell’opera abusiva.

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di conformità – Ex art. 13 della L. n. 47/1985 (v. ora, in senso analogo, art. 36 del D.P.R. n. 380/2001) – Silenzio sulla stessa – A seguito dell’inutile decorso del termine di 60 giorni previsto – Ha natura di silenzio –rigetto e non di silenzio-rifiuto – Conseguenze – Impugnazione per il contenuto reiettivo dell’atto – Necessità – Impugnazione per difetto di motivazione del silenzio – Impossibilità – Fattispecie

3. Procedimento amministrativo – Obbligo di <> previsto dalla Legge reg. Campania n. 16 del 22 dicembre 2004 (in tema di “Norme sul governo del territorio”) – Necessità – Nel caso in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità – Impostazione coerente con la ratio dell’istituto: sanatoria ex post di un abuso edilizio- Onere in capo all’Amministrazione di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo.

1. L’accertamento di conformità previsto dall’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ha una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali: tale provvedimento è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria: cd. doppia conformità); non è invece applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all’articolo 4 della medesima legge n. 47 del 1985 (ora, articolo 27 del D.P.R. n. 380 del 2001, che ne ha ampliato la previsione a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche), che esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell’opera abusiva.
2. Il silenzio che si forma su un’istanza di accertamento di conformità, a seguito dell’inutile decorso del termine di 60 giorni previsto dall’art. 13 della L. 28/2/1985 n. 47, (così come il silenzio sulla richiesta di permesso in sanatoria previsto dall’art. 36, 3° comma, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) costituisce una ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe nel caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento tacito è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto (alla stregua del principio nella specie il ricorso, che era affidato esclusivamente al presunto difetto di motivazione del silenzio, è stato ritenuto infondato)
3. L’obbligo di <> previsto dalla legge regionale Campania n. 16 del 22 dicembre 2004 (in tema di “Norme sul governo del territorio”), non può che riguardare, nella chiara formulazione della norma, l’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità. Siffatta impostazione appare inoltre coerente con la ratio dell’istituto: trattandosi infatti di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non può sottrarsi –nell’interesse dei proprietari confinanti e comunque dell’intera collettività sociale – all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
per la CAMPANIA – NAPOLI Sezione VI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8420 proposto da
BARBIERI Salvatore
rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Molinaro, con il medesimo elettivamente domiciliato in Napoli presso la segreteria T.A.R.

contro

COMUNE DI FORIO D’ISCHIA
non costituito in giudizio

per l’annullamento
del silenzio-rifiuto formatosi per l’inutile decorso del termine di 60 giorni, ai sensi dell’art.13 L.28.02.1985 n.47, per l’esame della domanda di concessione in sanatoria acclarata al Protocollo del Comune di FORIO d’Ischia al n. 12790 del 1999;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo della posizione giuridica del ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 14.03.2005 la relazione del Ref. Michele Buonauro;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 04.10.1999, depositato il successivo 22 ottobre, il ricorrente chiedeva l’annullamento del silenzio-rifiuto e degli eventuali altri atti di cui in epigrafe; il ricorso veniva dapprima dichiarato perento e, a seguito di opposizione tempestivamente proposta veniva reiscritto sul ruolo. L’impugnazione è sostenuta dai seguenti motivi di diritto:
Violazione art.13 L. 47/85 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Violazione artt. 2 e 3 L.241/90.
La difesa del ricorrente lamenta che l’Amministrazione, serbando il silenzio sulla domanda di concessione in sanatoria acclarata al Protocollo del Comune di FORIO d’Ischia al n. 12790 del 1999, relativa ad abusi edilizi eseguiti in FORIO d’Ischia in località Citronia, alla via Telegrafo, si sarebbe sottratta sia all’obbligo – sancito dall’art. 2 L.241/90 – di pronunciarsi, sull’istanza del privato e a conclusione del procedimento, con provvedimento espresso sia all’obbligo di motivare adeguatamente ciascun provvedimento .
Da tale inerzia sarebbe scaturito un danno ingiusto del quale la ricorrente chiedeva il risarcimento.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Com’è noto, l’accertamento di conformità previsto dall’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria: cd. doppia conformità).
Non è invece applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all’articolo 4 della medesima legge n. 47 del 1985 (ora, articolo 27 del D.P.R. n. 380 del 2001, che ne ha ampliato la previsione a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche), che esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell’opera abusiva.
Il provvedimento di accertamento di conformità assume pertanto una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali.
L’autorità procedente deve infatti valutare l’assentibilità dell’opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma. Peraltro, una volta positivamente riscontrata, in concreto, la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto cui tale normativa subordina la realizzazione dell’opera, l’Amministrazione è tenuta a rilasciare il provvedimento permissivo richiesto.
Il principale problema interpretativo posto dalla disposizione in esame è costituito dalla configurazione della natura giuridica del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla relativa istanza del privato, se si tratti cioè di mero silenzio-inadempimento (o rifiuto), ovvero di silenzio-significativo (o provvedimentale).
E’ evidente, infatti, che dall’adesione all’una o all’altra impostazione discendono diverse conseguenze sul piano giuridico, dovendo, nel primo caso, l’oggetto del relativo giudizio impugnatorio intendersi limitato all’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere sull’istanza del privato (ed al conseguente ordine di provvedere, secondo lo schema attualmente disegnato dall’art. 2 della legge n. 205 del 2000), mentre nel secondo, esso sarebbe costituito direttamente dalla verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente.
Secondo l’orientamento cui aderiscono i ricorrenti, il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità ex 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 sarebbe orami sicuramente configurabile come mero silenzio-inadempimento (o rifiuto), non essendo più ipotizzabile, nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 della legge n. 241/90, un’attività procedimentale della P.A, non culminante nell’adozione di un provvedimento espresso, fornito della dovuta motivazione (cfr. Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 903; Tar Campania, Napoli, sez. IV, 20 novembre 2002 n. 7327).
E’ tuttavia opinione della Sezione che il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica abbia natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
A sostegno di tale orientamento milita in primo luogo l’argomento letterale.
L’art. 13 L. n. 47 del 1985, invero, nel prevedere che “la richiesta si intende respinta”, attribuisce all’inerzia dell’Amministrazione (la quale di per sé non è un atto, bensì un mero fatto) il valore legale tipico proprio di un atto amministrativo.Sotto tale profilo, la norma in esame appare strutturata in maniera analoga ad altra fattispecie indubitabilmente di silenzio-significativo: quella di cui all’articolo 6 del d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199 – recante semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi – il quale prevede infatti che, “decorso il termine di 90 giorni …, il ricorso si intende respinto”.
Appare tuttavia conforme ad altra fattispecie sicuramente avente natura di silenzio-significativo: quella di cui all’art. 25, co. 4^, della legge n. 241 del 1990 che, nel disciplinare il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, testualmente prevede che “decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta”.
La completa analogia intercorrente, nella disciplina normativa, tra il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità ed il silenzio sull’istanza di accesso (le quali, decorso il prescritto termine, si intendono entrambe respinte), consente di evidenziare un secondo argomento a sostegno dell’opinione della Sezione: quello della compatibilità, sul piano logico-sistematico, della figura del silenzio-significativo pur nel nuovo regime procedimentale introdotto dalla legge n. 241 del 1990.
Il fatto che tale legge, dopo aver sancito, all’art. 2, l’obbligo della P.A. di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, abbia poi stabilito, all’art. 25, co. 4^, che il silenzio sull’istanza di accesso equivale a diniego della stessa significa, evidentemente (contrariamente a quanto sostenuto dalla tesi qui avversata), che i princìpi posti dalla medesima legge n. 241 del 1990 non hanno valore assoluto e cogente, ma programmatico e derogabile (sulla qual cosa, peraltro, vi è unanimità di vedute sia in dottrina che in giurisprudenza).
Di ciò ne sono comunque riprova altre disposizioni della stessa legge.
Ad esempio, quella di cui all’art. 3 che, dopo aver posto (al co. 1^) il generale obbligo motivazionale per ogni provvedimento amministrativo, immediatamente ne prevede una deroga (al co. 2^, per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale, ed al co. 3^, per gli atti impliciti). Ancora, quella di cui all’art. 20 che, contrariamente a quanto previsto proprio dall’art. 2, ha istituito, nelle ipotesi ivi indicate, la figura del silenzio-assenso (peraltro, sicuramente avente natura provvedimentale, come si evince chiaramente dalla previsione contenuta nel co. 1^, ultima parte, della stessa disposizione in esame, secondo cui l’atto di assenso illegittimamente formatosi può essere annullato dall’amministrazione competente).
Il silenzio-significativo (nelle due manifestazioni del silenzio-rigetto e del silenzio-assenso) è pertanto pienamente compatibile col nuovo sistema normativo delineato dalla legge sul procedimento amministrativo.
Sul piano ontologico, occorre inoltre considerare che il silenzio-inadempimento postula il mancato esercizio di una potestà amministrativa di natura discrezionale.
Il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non potrebbe quindi mai essere considerato come semplice silenzio-inadempimento, trattandosi – come più sopra si è fatto cenno – di accertamento concernente, nella configurazione normativa dell’istituto, una valutazione eminentemente doverosa e vincolata, essenzialmente priva di contenuti discrezionali, avente sostanzialmente ad oggetto la realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile.
Sul piano logico, come è stato già notato, non appare infine comunque ragionevole imporre all’Amministrazione un obbligo di pronuncia espressa in relazione ad una istanza “del privato che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il permesso di costruire ed ha in via di fatto realizzato la sua pretesa edificatoria sottraendosi al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica” (in tali sensi, Tar Campania, Napoli, sez. I, 30 giugno 2003, n. 7952).
In conclusione, è innegabile che ricorra nella specie, in applicazione di tutti i canoni ermeneutici, un’ipotesi di silenzio-significativo, con l’attribuzione, per legge, al comportamento omissivo dell’Amministrazione di un preciso significato: la reiezione della richiesta di conformità avanzata dal privato.
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura, e tanto meno mancanza di motivazione.
In questi precisi termini, d’altra parte, si è pronunciato il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, affermando che “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione – tant’è che l’art. 13 della L. n. 47/1985 attribuisce al silenzio serbato dalla P.A. il valore di diniego vero e proprio – ed è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto” (C.d.S., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706; cfr., altresì, C.G.A.R.S. 21 marzo 2001, n. 142).
Per completezza espositiva, occorre evidenziare che la configurazione dell’istituto in esame quale silenzio-diniego non è venuta meno per effetto del sopravvenuto intervento normativo di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
L’art. 36 del cennato T.U. (peraltro non applicabile, ratione temporis, alla presente fattispecie), ha mantenuto la stessa configurazione prevista dall’abrogato art. 13, 2° comma, L. n. 47/85, dal momento che ha stabilito, al comma 3°, che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
E’ evidente, sul piano letterale-formale, che continua a sussistere (pur nella nuova formulazione della norma) una fattispecie di silenzio-diniego.
Il rifiuto si riferisce infatti (come nel precedente regime) alla richiesta di attività provvedimentale (permesso in sanatoria) e non al silenzio.
L’inutile decorso del prescritto termine comporta quindi, inesorabilmente, la reiezione dell’istanza del privato (cfr. TAR Campania – Napoli, sez VI, 19.07.2004).
Tali argomentazioni non sono scalfite dalla legge regionale n. 16 del 22 dicembre 2004 (in tema di “Norme sul governo del territorio”), la quale, peraltro, è entrata in vigore in un momento successivo rispetto alla formazione del provvedimento silenzioso impugnato.
Pertanto, l’obbligo di <> non può che riguardare, nella chiara formulazione della norma, l’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità.
L’imposizione di siffatto obbligo, in tale ipotesi, appare inoltre coerente con la ratio dell’istituto. Trattandosi infatti di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non può sottrarsi –nell’interesse dei proprietari confinanti e comunque dell’intera collettività sociale – all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo.
In definitiva, dopo la scadenza dei 60 giorni previsti dall’art. 13, 2° comma L. n.47/85 (oggi art. 36, 3° co. D.P.R. cit.), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà (potere-dovere) di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente legittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento – da non ritenersi inutiliter dato.
Il privato, dal canto suo, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non poter dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo – s’intende – un valido principio di prova.
Consegue da tutto quanto si è fin qui esposto, che il ricorso in esame, affidato esclusivamente al presunto difetto di motivazione del silenzio-diniego, è infondato e va pertanto respinto.
Non v’è luogo a provvedere sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione del Comune intimato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli Sezione VI, rigetta il ricorso n. 8420, meglio in epigrafe specificato, proposto da BARBIERI Salvatore.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 14.03.2005, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli Presidente

Leonardo Pasanisi Componente

Michele Buonauro Relatore-est.

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