Pres. ORCIUOLO – Est. SCALA
D.M. (Avv. A. Valerio) c./ Ministero della Difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri (Avv. Stato)

sui limiti all’esperibilità del ricorso avverso il silenzio

1. Silenzio della P.A. – Procedimento speciale.

2. Silenzio della P.A. – Fondatezza della pretesa sostanziale – Conoscibilità – Limiti.

3. Silenzio della P.A. – Adozione di un atto espresso – Ricorso ex art. 21 bis – Improcedibilità.

1. L’articolo 21 bis della L. 1034/71, introdotto dalla L. 205/2000, non costituisce un’innovazione in ordine alla giurisdizione, ma, nei limiti della preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva, prevede un procedimento di carattere speciale ed accelerato, anche in coerenza con i valori costituzionali ed internazionali della ragionevole durata del processo.

2. La nuova formulazione dell’art. 2, legge n. 241/1990, introdotta dal D.L. n. 35 del 2005, convertito in L. n. 80/05, nella parte in cui facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, non comporta la conseguenza che il giudice possa sempre conoscerne: tale possibilità va infatti esclusa tutte le volte in cui l’esperimento del rito speciale consenta di pervenire ad un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo, oltre che nei casi in cui detto accertamento, per la sua complessità, si riveli incompatibile con la struttura celere attribuita dal legislatore al nuovo rito.

3. L’adozione di un provvedimento espresso da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis della L. 1034/71, a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo, atteso che, ogni qualvolta l’amministrazione esercita la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo dovrà, in tal caso, limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito, dovendosi ritenere inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto potrà intraprendere.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1267/2008, proposto da

MILANO Domenico, rappresentato e difeso, giusta procura a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Alessandro Valerio, presso il cui studio è con elettivamente domiciliato, in Roma, v. Boezio, n. 6,

• il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore,

• il COMANDO GENERALE dell’ARMA dei CARABINIERI, in persona del Comandante pro tempore,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono ex lege domiciliati, in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12,

del silenzio inadempimento serbato dal Comando Carabinieri Regione Lazio in ordine alla conclusione del procedimento relativo all’istanza motivata di trasferimento ai sensi dell’art. 398 del R.G.A. proposto in data 19 marzo 2007, e ribadito in data 25 luglio 2007,

dell’Amministrazione ad adottare il provvedimento richiesto nel termine di giorni trenta ex art. 21 bis, comma 2, legge n. 1034/1971, con richiesta di provvedere alla nomina di un commissario ad acta in caso di protratto inadempimento dell’Amministrazione entro il termine assegnato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per le Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 9 aprile 2008 il Consigliere Donatella Scala;
Udito l’avv. Valerio per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Espone il ricorrente, Luogotenente effettivo alla Compagnia Aeroporti di Roma, Aliquota Servizi di Sicurezza Aeroporto di Ciampino, di avere presentato in data 19 marzo 2007 istanza di trasferimento presso il Nucleo Operativo e Radiomobile della Compagnia di Formia o di Gaeta, motivandola con gravi ragioni familiari.
Riferisce, ancora, di avere rinnovato la predetta istanza il successivo 25 luglio, con l’evidenziazione di ulteriori elementi utili ai fini del trasferimento ai sensi dell’art. 398 del R.G.A., tra cui l’intervenuta, medio tempore, assoluzione del medesimo nell’ambito del procedimento penale che lo aveva visto ingiustamente coinvolto, e che ne aveva determinato il trasferimento per incompatibilità ambientale, con richiesta, pertanto, di un avvicinamento alla sede di residenza. (Compagnia di Cassino o di Pontecorvo)
In data 11 settembre 2007, il ricorrente era ricevuto dal Comandante della Regione Carabinieri Lazio, senza ottenere indicazioni in merito alle presentate istanze, mentre seguiva comunicazione del 12 settembre 2007, recante la immotivata sospensione dei termini del procedimento amministrativo avviato con le domande di trasferimento.
Il ricorrente proponeva, peraltro, in data 4 ottobre 2007 l’ennesima istanza di trasferimento, in cui articolava ancora meglio la sopravvenuta cessazione di ogni causa ostativa al movimento dall’attuale sede di servizio, rinnovando la richiesta di assegnazione presso il N.O.R.M. di Cassino (FR), o, in subordine, di Pontecorvo (FR) o di Formia (LT).
Denuncia, ora, il silenzio serbato in ordine alle suddette istanze, per i seguenti profili di illegittimità:
Violazione dell’art. 2, legge 241/1990; eccesso di potere.
Assume il ricorrente l’illegittimità della sospensione sine die dell’attivato procedimento di trasferimento a domanda, ed a proprie spese, atteso che la norma sul procedimento ne tipizza i casi, non ricorrenti nella fattispecie de qua, e la durata.
Pertanto, conseguendo alla illegittimità della sospensione “ad nutum” l’illegittimità del silenzio diniego osservato in ordine alle istanze presentate, conclude la parte ricorrente chiedendo l’ordine alla intimata Amministrazione di adozione di espresso provvedimento in ordinala la chiesto trasferimento, entro il termine di trenta, e la nomina di un commissario ad acta per l’ipotesi di perdurante inadempimento.
Le intimate amministrazioni si sono costituite in giudizio per il tramite della Difesa erariale che ha depositato relazione del Comandante del Comando Carabinieri Regione Lazio ed atti.
Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 9 aprile 2008.

Con il gravame in esame la parte ricorrente propone ricorso, ai sensi dell’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto con legge 21 luglio 2000, n. 205, art. 2, avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione resistente in ordine alle istanze presentate per ottenere il trasferimento dalla attuale sede di servizio, lamentando a tali fini l’illegittimità della disposta sospensione dei termini del procedimento.
Il deposito documentale ad opera tanto della parte ricorrente che dell’Avvocatura Generale consente al Collegio di delibare l’introdotta questione.
In particolare, tanto lo stesso ricorrente, quanto la resistente Amministrazione, pacificamente concordano sulla circostanza in fatto, che, a seguito delle istanze prodotte dal medesimo, questi è stato ricevuto a rapporto dal Comandante della Regione Carabinieri competente, il quale ha riferito verbalmente le ragioni di una ravvisata opportunità del differimento della valutazione in ordine al chiesto trasferimento, e che, conseguentemente, l’Amministrazione ha adottato in data 12 settembre 2007 provvedimento espresso con cui ha comunicato la sospensione del termine per la conclusione del procedimento avviato a domanda.
Tenuto conto della circostanza in fatto come sopra evidenziata, ritiene il Collegio, a questo punto, di precisare quale sia l’ambito cognitivo di cui al presente giudizio, anche alla luce della novella introdotta all’art. 2, legge 241/1990, di cui all’art. 3, comma 6 bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con legge 14 maggio 2005, n. 80 – che come noto, facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa giuridica.
Deve essere subito precisato che la giurisprudenza consolidatasi in merito alla portata dell’articolo 21 bis ha avuto modo di affermare come con lo stesso articolo non sia stata introdotta una norma sulla giurisdizione, ma sul rito, in primo luogo perché non sarebbe ammissibile, sul piano costituzionale, l’introduzione di fatto di una sconfinata cognizione di merito, attraverso la possibilità di conoscere della fondatezza o meno della pretesa sostanziale, con un generalizzato potere del giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A; a dette considerazioni, si aggiunge che, anche sul piano logico, si deve escludere che il giudice possa sempre conoscere della fondatezza della pretesa, tutte le volte in cui l’esperimento del rito speciale consenta di pervenire ad un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo, oltre che nei casi in cui detto accertamento, per la sua complessità, si riveli incompatibile con la struttura celere attribuita dal legislatore al nuovo rito.
Si deve, allora, ritenere che la norma sul silenzio abbia introdotto una innovazione, nei limiti della preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva, nel rito processuale, attraverso la previsione di un procedimento di carattere speciale ed accelerato, anche in coerenza con i valori costituzionali ed internazionali della ragionevole durata del processo. (art. 111, co. 2, Cost. e 6, C.E.D.U.)
Dalla detta individuata natura del rito sul silenzio, la giurisprudenza ha fatto discendere precisi corollari processuali, affermandosi tra l’altro, per i profili di interesse nella odierna vicenda contenziosa, che l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis cit., a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo.
Le considerazioni di cui sopra restano valide, come sopra già accennato, anche alla luce della nuova formulazione dell’art. 2, legge n. 241/1990 sopra richiamato, nella parte in cui facoltizza il giudice amministrativo di conoscere della fondatezza della pretesa nel caso di silenzio dell’Amministrazione, atteso che, ogni qualvolta l’amministrazione esercita la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo dovrà, in tal caso, limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito, dovendosi ritenere inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere. (c. fr. Cons di Stato, IV Sez., 10 ottobre 2007, n. 5311)
Tanto precisato, e tornando alla questione in esame, tenuto conto che l’Amministrazione non ha osservato un comportamento inerte in merito alle istanze presentate dal ricorrente, ma ha invece adottato in data 12 settembre 2007 formale ed espresso provvedimento, ancorchè non definitivo della questione, la parte ricorrente introduce, con il gravame in esame, un’azione processuale che non si attaglia alla fattispecie, atteso che solo un comportamento qualificabile quale silenzio inadempimento giustificherebbe una decisione sulla legittimità o meno dello stesso.
Peraltro, avverso questo medesimo atto del 12 settembre 2007, ritenuto non solo non satisfattivo delle pretese avanzate con le istanze di trasferimento, ma addirittura illegittimo, il ricorrente ha interposto autonomo gravame, tuttora pendente presso questo stesso giudice, che ha definito, allo stato, la richiesta di misure cautelari, respinte con l’ordinanza n. 916/2008 del 13 febbraio 2008.
Con riferimento, dunque, al caso in controversia, rileva il Collegio che l’adozione di un provvedimento espresso, intervenuto anteriormente la proposizione del ricorso odierno, determina, ex se, l’inammissibilità della delibazione del ricorso; né la circostanza, come risultante dal deposito di parte ricorrente, della avvenuta reiterazione di istanza di trasferimento in data 4 ottobre 2007 è idonea di per se a ritenere superata la pronuncia espressa sulla medesima vicenda di cui al più volte richiamato provvedimento del 12 settembre 2007, così da riattivare il meccanismo del silenzio inadempimento, non potendosi ritenere che l’Amministrazione sia tenuta a rispondere sulle istanze in ordine a cui la medesima già si è pronunciata.
Attesa la complessità, in fatto, della questione in controversia, sussistono, peraltro, sufficienti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, – dichiara il ricorso indicato in epigrafe inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 9 aprile 2008, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:

Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dott. Franco A. M. De Bernardi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

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