“La personalizzazione del danno in una recente sentenza del Tribunale Civile di Roma” – nota a TRIBUNALE DI ROMA -sez. XIII- Sentenza 22 maggio 2020, n. 7392 dell’ avv. Chiara Galderisi

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 4/7/2020 n.307 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento della commissione giudicatrice costituita per il concorso per esami e titoli per il reclutamento di n. 2.386 dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi (bando 13 luglio 2011), contenente l’elenco degli ammessi alla prova orale, in esito alla valutazione delle prove scritte, in quanto – il corso presieduto dal presidente della commissione esaminatrice, prof. Antonio Viscomi, è consistito in “corso di perfezionamento per dirigenti scolastici” e non in un “corso di preparazione al concorso per dirigenti scolastici”, ipotesi quest’ultima che sarebbe stata idonea a determinare una situazione di incompatibilità;-non sono condivisibili le censure che si appuntano su un ritenuto eccesso dei descrittori valutativi, adempiendo diversamente questi ultimi a rendere più compiutamente conoscibile il percorso seguito dalla commissione esaminatrice nell’attribuzione del voto; – la mancata correzione della seconda prova scritta non dà luogo ad alcuna illegittimità atteso che, in materia di concorsi pubblici, la regola della valutazione complessiva delle prove scritte è prevista espressamente solo per talune particolari procedure (quelle per l’accesso alle magistrature e all’Avvocatura dello Stato), dal che consegue che al di fuori di tali tassative previsioni la commissione esaminatrice può legittimamente determinarsi nel senso di non procedere alla correzione della seconda prova scritta di un concorrente in caso di valutazione negativa della prima. (G.S.)

N. 00307/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00517/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 517 del 2012, proposto da:

Francesco Occhiuto, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Morcavallo, Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso Alessandra Morcavallo in Cosenza, corso Fera, 23;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34; Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei seguenti atti:

• provvedimento della commissione giudicatrice costituita per il concorso per esami e titoli per il reclutamento di n. 2.386 dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi, bandito con d.d.g. del ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca del 13 luglio 2011 (pubblicato su g.u. n. 56 del 15 luglio 2011), contenente l’elenco degli ammessi alla prova orale, in esito alla valutazione delle prove scritte, e da cui risulta il mancato inserimento di parte ricorrente fra i candidati ammessi a sostenerla – comunicato con nota del dirigente vicario dell’ufficio scolastico regionale per la calabria prot. n. aoodrcal4925 del 30 marzo 2012, pubblicata sul sito internet dell’usr calabria in pari data – nonché dell’elenco suddetto, della nota stessa e di ogni atto con cui l’amministrazione l’abbia eventualmente approvato od adottato come presupposto;

• verbale n. 12 del 24gennaio 2012 contenente l’errata valutazione degli elaborati di parte ricorrente, compreso l’allegato contenente la scheda di valutazione ed il giudizio della prima prova, risultante anche privo di sottoscrizione di tutti i componenti;

• provvedimento del direttore generale dell’ufficio scolastico regionale (prot. n. 18004) del 28 settembre 2011 di nomina dei componenti della commissione esaminatrice;

• verbale n. 6 del 19 gennaio 2012 con cui la commissione suddetta ha adottato i criteri di valutazione delle prove scritte, approvando apposita scheda di valutazione allegata al verbale stesso (e pure qui impugnata), ed ha interpretato il bando concorsuale nei sensi della non correzione della seconda prova in caso di esito negativo della prima;

nonché di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o comunque connesso, allo stato non conosciuto (e specificamente pure dei verbali e degli atti della commissione e della procedura in genere che di quelli qui gravati costituiscono applicazione contenendo correzione e valutazione delle prove scritte degli altri candidati).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 il dott. Massimo Luciano Calveri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che l’istanza cautelare non appare assistita dal fumus boni juris, alla stregua di quanto fondamentalmente segue, e prescindendo dall’esame delle rimanenti censure che non sono suscettibili di favorevole valutazione:

– il corso presieduto dal presidente della commissione esaminatrice, prof. Antonio Viscomi, è consistito in “corso di perfezionamento per dirigenti scolastici” e non in un “corso di preparazione al concorso per dirigenti scolastici”, ipotesi quest’ultima
-non sono condivisibili le censure che si appuntano su un ritenuto eccesso dei descrittori valutativi, adempiendo diversamente questi ultimi a rendere più compiutamente conoscibile il percorso seguito dalla commissione esaminatrice nell’attribuzione del v
– la mancata correzione della seconda prova scritta non dà luogo ad alcuna illegittimità atteso che, in materia di concorsi pubblici, la regola della valutazione complessiva delle prove scritte è prevista espressamente solo per talune particolari procedur

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Massimo Luciano Calveri, Presidente, Estensore

Antonio Andolfi, Referendario

Emiliano Raganella, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 22/6/2012 n.307 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
F. E. A. S.r.l. e F. E. S.p.a. (avv.ti S. Congiu, M. Bianchi e L. Dittrich); c/ Regione Sardegna (avv.ti G. P. Contu e S. Trincas); Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente

sulla idoneità o meno ad acquisire autorità di cosa giudicata delle sentenze di mero rito e sul ripudio del modello della responsabilità senza colpa della P.A.

1. Processo amministrativo – Sentenza – Declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse – Autorità di cosa giudicata – Non si produce

2. Responsabilità della P.A. – Elementi costitutivi – Illegittimità del provvedimento – Elemento presuntivo della colpa – Esonero da colpa – Errore scusabile – Dimostrazione – Onere della P.A. – Estremi

3. Responsabilità della P.A. – Elementi costitutivi – Colpa – Necessità – Responsabilità senza colpa – Inconfigurabilità – Ragioni

1. La sentenza con la quale il giudice amministrativo si limita a dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse e, quindi, l’improcedibilità del ricorso, pronunciandosi in via solo incidentale, seppure molto diffusamente, sulla illegittimità dei provvedimenti impugnati al fine di statuire sulle spese del procedimento non sono idonee ad acquisire autorità di cosa giudicata per ciò che riguarda il merito della controversia

2. Ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di un provvedimento, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata

3. Al di fuori delle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, vale il principio secondo cui la responsabilità risarcitoria della P.A. suppone la dimostrazione della colpa; né è consentito aderire al modello di responsabilità senza colpa fatto proprio dalla sentenza Graz Stadt della Corte di Giustizia perché: 1) la stessa giurisprudenza tradizionale della Corte di Giustizia non nega rilevanza al requisito della colpa; 2) nonostante una tendenza alla “oggettivazione” della responsabilità civile, tuttavia questa va circoscritta ai settori di illecito previamente tipizzati dal legislatore; se è indubbio che quantitativamente le eccezioni hanno superato la regola, è altrettanto indubbio che dal punto di vista sistematico non si può superare il dato normativo dell’art. 2043 dal che consegue, sempre sul piano sistematico che alla colpa resta confermato il ruolo di regola mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni; 3) la stessa sentenza della Corte di Giustizia più volte citata non fornisce elementi che inducono ad una applicazione generalizzata di tale modello, ma, al contrario, contiene una serie di puntualizzazioni che inducono ad un’interpretazione restrittiva delle sue statuizioni

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 258 del 2009, proposto da:

F. E. A. S.r.l. e F. E. S.p.a. rappresentate e difese dagli avv. Silvana Congiu, Micaela Bianchi, Lotario Dittrich, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, Vico II Merello n. 1; F. E. S.p.a.;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Piero Contu, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente;

per il risarcimento del danno

conseguente all’adozione da parte della Regione Sardegna dei seguenti provvedimenti:

prot. n. 42426 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di Nulvi Tergu;

prot. n. 42427 del 9 dicembre 2004, relativa alla centrale elettrica alimentata dal vento del Campidano;

prot. 42424 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di San Basilio;

da questa successivamente ritirati nel corso dei relativi processi di impugnazione introdotti avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna e conclusisi con la declaratoria incidentale di illegittimità dei provvedimenti stessi ad opera delle seguenti sentenze emesse dalla II Sezione:

1) sentenza n. 1657/2005 relativa al ricorso 267/2005 proposto da FRI El Anglona;

2) sentenza n. 1658/2005 relativa al ricorso 268/2005 proposto da FRI El s.p.a.;

3) sentenza n. 1659/2005 relativa al ricorso 269/2005 proposto da FRI El s.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi gli avvocati Bianchi, Congiu e Dittrich per le ricorrenti e l’avvocato Camba su delega dell’avvocato Trincas per la Regione autonoma della Sardegna.

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono le ricorrenti che, nell’ambito della propria attività imprenditoriale nel settore della produzione dell’energia elettrica rinnovabile, già nel 2001 la Fri El s.p.a. aveva avviato i lavori per la realizzazione di tre parchi eolici in Sardegna:

a) centrale elettrica di Nulvi Tergu;

b) centrale elettrica di San Basilio;

c) centrale elettrica del Campidano.

In ordine alla centrale elettrica di Nulvi Tergu la Fri El s.p.a. presentava una richiesta di procedura di verifica ai sensi del d.P.R. 2.04.1996 e s.m.i. al Direttore del servizio dell’assessorato della difesa dell’ambiente – servizio informativo ambientale, valutazione impatto ambientale e educazione ambientale il quale, con provvedimento del 7 maggio 2003 n. 962/VIII ha determinato che la richiesta di verifica presentata dalla società FRI El non deve essere sottoposta all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

Con atto prot. 8522/2003 l’assessorato regionale della difesa dell’ambiente, certificava che l’area in questione non era sottoposta a vincolo idrogeologico ai sensi dell’art. 1 del R.D.L. 3267/1923.

La Regione autonoma della Sardegna con determinazione n. 2219/03 autorizzava la realizzazione dell’intervento proposto.

Con atto prot. 13867/2003 il Ministero per i Beni e le attività culturali esprimeva parere favorevole per l’esecuzione dei lavori in oggetto, a condizione che non venissero realizzati gli aerogeneratori contrassegnati al n. 31 – 34 – 35 della planimetria.

Ulteriori limitazioni all’installazione di aerogeneratori venivano poste dal Ministero con atto prot. 15012 del 2 dicembre 2003.

In entrambe i casi Fri El s.p.a. prestava il proprio consenso alle richieste limitazioni.

Con delibera prot. 814/04 la Regione autorizzava le varianti resesi necessarie a seguito degli interventi limitativi del Ministero.

Il Comune di Tergu rilasciava la concessione edilizia per l’intervento; altrettanto faceva il Comune di Nulvi.

I lavori iniziavano in entrambe i Comuni in data 13 maggio 2004.

In ordine alla centrale del Campidano, la Frie El s.p.a. presentava una richiesta di procedura di verifica ai sensi del d.P.R. 12.04.1996 al Direttore del servizio dell’assessorato della difesa dell’ambiente – servizio informativo ambientale, valutazione impatto ambientale e educazione ambientale il quale, con provvedimenti 233/VIII del 27.02.2002 e 244/VIII del 28.02.2002 ha determinato che la richiesta di verifica presentata dalla società FRI El non deve essere sottoposta all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

La società Fri El presentava quindi i progetti per i 67 aerogeneratori a tutti i 4 Comuni interessati dall’intervento.

Il Comune di Guspini rilasciava la concessione edilizia n. 101/02 del 20 maggio 2003 eliminando 5 aerogeneratori.

Il Comune di Gonnosfanadiga rilasciava la concessione edilizia n. 114 del 29 maggio 2003.

La Sovrintendenza archeologica di Cagliari imponeva la riduzione delle macchine e si giungeva al parere n. 1441 del 2.3.2004 con previsione di 41 aerogeneratori di cui solo 36 realizzabili per il diniego del Comune di Guspini su cinque di esse.

I Comuni di San Gavino e Pabillonis rilasciavano le concessioni edilizie nel maggio 2004.

Nei mesi di maggio e luglio 2004 veniva comunicato a tutti e quattro i Comuni l’inizio lavori. In data 9 dicembre 2004 arrivava la lettera di sospensione lavori che veniva impugnata dinnanzi a questo T.a.r..

In ordine alla centrale elettrica di San Basilio la Frie El s.p.a. presentava una richiesta di procedura di verifica ai sensi del d.P.R. 12.04.1996.

A seguito di regolare procedura per la richiesta di impatto ambientale, l’Ufficio regionale ha risposto con determinazione del direttore del servizio del SIVEA n. 2661/VIII del 5 dicembre 2002 che ha stabilito che la richiesta di verifica per la realizzazione di una centrale elettrica alimentata dal vento in località Cuccurro e Turri, nei Comuni di San Basilio e Siurgus Donigala presentata dalla società Fri El s.p.a. relativa alla installazione di n. 38 aerogeneratori della potenza nominale di 850 KW, pari ad una potenza complessiva del parco di 32,3 MW non deve essere sottoposta all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

Dopo aver ottenuto le autorizzazioni prescritte la Frie El comunicava l’avvio dei lavori.

In data 9 dicembre i lavori venivano però sospesi con l’atto che veniva impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale.

Espongono ancora le ricorrenti quanto segue.

In data 26.11.2004 entrava in vigore in Sardegna la L.R. 25.11.2004 n. 8 rubricata: “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.

La legge regionale sopra citata prevede all’art. 8 comma 3 una disposizione dettata appositamente per gli impianti di produzione eolica.

In applicazione di questa disposizione l’assessorato alla difesa dell’ambiente – direzione generale in persona del suo direttore generale con i provvedimenti datati 9 dicembre 2004 prot. 42424, 42426 e 42427 indirizzati alla società FIR EL s.p.a. “richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dello stato dei luoghi”.

Avverso tali provvedimenti le società Frie El s.r.l. e Fri el s.p.a. hanno proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo regionale chiedendone l’annullamento.

In seguito al ritiro degli atti da parte dell’Amministrazione, avvenuto il giorno prima dell’udienza fissata per la trattazione del merito delle cause, il T.a.r. pronunciava le sentenze già citate.

Tutto ciò premesso, le società Fri el Anglona s.r.l. e Fri el s.p.a. hanno proposto domanda di risarcimento dei danni dovuti alla illegittima attività provvedimentale dell’Amministrazione regionale.

La Frie El s.p.a. ha legittimazione per quanto riguarda il risarcimento del danno per l’interruzione dei lavori dei parchi eolici “San Basilio” e “ Campidano”.

Per quanto riguarda invece i danni derivanti dalla sospensione dei lavori del campo eolico Nulvi – Tergu la legittimazione, a dire della ricorrente, spetta alla società cessionaria dell’azienda e dunque alla Fri El s.r.l.

Il ricorso veniva proposto con atto di citazione dinnanzi al Tribunale civile di Cagliari.

Posta l’incertezza in ordine al criterio discretivo della giurisdizione, in data 29 giugno 2006, le società ricorrenti proponevano regolamento preventivo di giurisdizione.

Le Sezioni unite della Corte di Cassazione dichiaravano la giurisdizione del Giudice amministrativo.

La causa veniva riassunta dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale con atto notificato in data 11.03.2009 e depositato il successivo 21 marzo 2009.

Si costituiva la Regione autonoma della Sardegna contestando puntualmente le argomentazioni delle ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso.

La difesa della Regione depositava memoria in data 14 gennaio 2011.

In data 21 gennaio e 2 febbraio 2011 la difesa delle ricorrenti depositava memorie.

Alla udienza pubblica del 23 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

Il Collegio adottava ordinanza istruttoria n. 716/2011 con la quale disponeva l’acquisizione della seguente documentazione:

“1) da parte dell’Ufficio del Giudice per le indagini preliminari di Sassari, in ordine al procedimento 3743/GIP, notizie in ordine all’esito dello stesso o di altri procedimenti inerenti il Parco eolico di Nulvi Tergu ed eventuali provvedimenti adottati da codesto spettabile ufficio;

2) da parte della Procura della Repubblica di Sassari notizie in ordine all’esito di procedimenti inerenti il Parco eolico di Nulvi Tergu ed eventuali provvedimenti adottati da codesto spettabile ufficio, visto quanto dichiarato in memoria dalle ricorrenti in ordine all’inesistenza di provvedimenti di rinvio a giudizio”.

Questo Giudice ha ritenuto, in definitiva utile, per ragioni di giustizia, ai fini della decisione della presente causa, la conoscenza degli esiti delle indagini e i provvedimenti adottati fatta esclusione, per l’ipotesi in cui vi fossero ancora indagini in corso, di quei documenti coperti da segreto ai sensi dell’art. 329 c.p.p..

Gli incombenti istruttori venivano prontamente adempiuti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari che inviava la documentazione richiesta in data 29.9.2011.

In data 12.11.2011 la difesa delle ricorrenti depositava memoria.

Il 22.11.2011 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria difensiva.

Alla udienza pubblica del 14.12.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. Viene all’esame del Collegio il ricorso proposto dalle società Fri El Anglona S.r.l. e Fri El S.p.a. per ottenere il risarcimento del danno conseguente all’adozione da parte della Regione Sardegna dei seguenti provvedimenti:

– prot. n. 42426 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di Nulvi Tergu;

– prot. n. 42427 del 9 dicembre 2004, relativa alla centrale elettrica alimentata dal vento del Campidano;

– prot. 42424 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di San Basilio;

da questa successivamente ritirati nel corso dei relativi processi di impugnazione introdotti avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna e conclusisi con la declaratoria incidentale di illegittimità dei provvedimenti stessi ad opera delle seguenti sentenze emesse dalla II Sezione:

1) sentenza n. 1657/2005 relativa al ricorso 267/2005 proposto da FRI El Anglona;

2) sentenza n. 1658/2005 relativa al ricorso 268/2005 proposto da FRI El s.p.a.;

3) sentenza n. 1659/2005 relativa al ricorso 269/2005 proposto da FRI El s.p.a..

II. Come già osservato nell’ordinanza collegiale 716/2011, ad avviso del Collegio le questioni da risolvere nella presente controversia sono le seguenti:

1) se le sentenze 1657/2005, 1658/2005, 1659/2005 rese dal T.a.r. Sardegna contengano o meno la declaratoria di illegittimità dei provvedimenti impugnati o se, come asserisce la Regione, in dette sentenze la declaratoria di illegittimità costituisce un obiter dictum;

2) l’individuazione della natura dei provvedimenti di ritiro dell’Amministrazione regionale che hanno portato alle sentenze citate al punto precedente;

3) la corretta interpretazione della L.R. 8/2004 che all’art. 8 comma 3 recita: “Fino all’approvazione del Piano Paesaggistico Regionale, nell’intero territorio regionale, è fatto divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica, salvo quelli precedentemente autorizzati, per i quali, alla data di entrata in vigore della presente legge i relativi lavori abbiano avuto inizio e realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi. Per gli impianti precedentemente autorizzati in difetto di valutazione di impatto ambientale, la realizzazione o la prosecuzione dei lavori, ancorché avviati alla data di entrata in vigore della presente legge e che, comunque, non abbiano ancora realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi, è subordinata alla procedura di valutazione di impatto ambientale di cui all’articolo 31 della legge regionale n. 1 del 1999 e successive modifiche ed integrazioni”.

III. Prima di procedere all’analisi delle questioni come appena prospettate va esaminata l’eccezione sollevata all’udienza di discussione dall’avvocato delle ricorrenti, Silvana Congiu, secondo cui la memoria depositata dalla Regione in data 22.11.2011 sarebbe inammissibile in quanto tardiva.

L’eccezione è fondata.

L’art. 73 del codice del processo amministrativo statuisce al comma 1 che “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi”. La memoria presentata dalla Regione è, come correttamente osservato dalla difesa delle ricorrenti, non una memoria di replica bensì di difesa. Essa è pertanto tardiva e quindi inammissibile. Stante il contenuto, essa sarebbe inammissibile anche se fosse stata presentata come memoria di replica.

Va difatti rilevato che, alla luce della nuova formulazione dell’art. 73 del Codice del processo amministrativo (a seguito del correttivo approvato con Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195 pubblicato in Gazzetta Ufficiale 23 novembre 2011, n. 273 ) è chiarito che le repliche possono esser depositate solo qualora siano state precedentemente depositati dalla controparte documenti o memorie. Nel qual caso tali repliche devono riguardare nel merito le stesse deduzioni o produzioni depositate dalla controparte (limite contenutistico), pena l’inammissibilità.

In definitiva, secondo la nuova formulazione dell’art. 73 c.p.a., non è più possibile replicare con memorie dal contenuto meramente riassuntivo degli scritti processuali già depositati in atti.

Quindi, salvo eventuali nuove deduzioni o produzioni alle quali è possibile contro dedurre fino a venti giorni prima dell’udienza di discussione, il termine ordinario è quello dei 30 giorni antecedenti l’udienza stessa.

Ciò premesso, il Collegio rileva che le modifiche introdotte all’art. 73 c.p.a. non delineano una preclusione alla presentazione di memoria di replica in carenza di memoria conclusionale, limite che tuttora, non si ravvisa – dalla lettura del combinato disposto degli art. 2 e 73 del codice del processo amministrativo. Non è dunque necessario produrre in ogni caso una memoria conclusionale, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica, ma vi è un limite di tipo contenutistico.

Pertanto se la memoria depositata oltre i trenta giorni previsti dall’art. 73 comma 1 c.p.a. non riguarda nel merito le stesse deduzioni o produzioni depositate dalla controparte (cd. limite contenutistico) essa è tardiva in quanto memoria difensiva e non può assumere la veste di memoria di replica.

In conclusione, la memoria della Regione depositata il 22.11.2011 va dichiarata inammissibile.

Ciò detto, devono essere esaminate le questioni che il Collegio ha ritenuto di individuare come punti per la corretta risoluzione della controversia in esame.

IV. In ordine alla prima delle questioni prospettate il Collegio rileva quanto segue.

Va premesso che la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che ove una sentenza, passata in cosa giudicata, dopo avere dichiarato cessata tra le parti la materia del contendere esamini la questione oggetto di controversia esclusivamente incidentalmente, al fine della regolamentazione delle spese di giudizio secondo il criterio della soccombenza virtuale, un tale accertamento non può condurre ad alcun giudicato, quanto al merito della vertenza (Cassazione civile , sez. III, 17 dicembre 2010 , n. 25638).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, la questione è del tutto particolare.

Le sentenze 1657 – 1658 – 1658 del 2005 pur sul presupposto di un atto pienamente satisfattivo per le ricorrenti concludono con una pronuncia di rito quale l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse e non con una cessazione della materia del contendere.

La questione da risolvere è se sentenze di rito, quali sono quelle in esame, siano idonee ad acquisire autorità di cosa giudicata per ciò che riguarda il merito della controversia.

Il Collegio ricorda che la giurisprudenza tradizionale è sempre stata orientata nel senso di negare che le sentenze di rito siano idonee al giudicato. Ciò in quanto, l’attitudine all’accertamento sostanziale del rapporto è una caratteristica propria ed esclusiva delle sentenze di merito (in tal senso, tra le altre, Cons. di Stato, Sez. IV, 18 aprile 1994 n. 338 che ha affermato che dalla sentenza processuale può derivare una mera preclusione di rito).

E’ pur vero che la dottrina ha segnalato che nel corso degli anni si sono registrate pronunce di segno contrario che, muovendo da un approccio più pragmatico, che consideri la peculiarità delle fattispecie di sentenze processuali e la loro diretta incidenza su posizioni di diritto sostanziale, hanno messo in discussione l’indirizzo sopra citato.

Si è pertanto affermato che anche la sentenza di rito va ad incidere sulla situazione sostanziale fatta valere in giudizio, posto che l’interesse legittimo, in ogni sua manifestazione, assume all’interno del processo amministrativo una caratterizzazione lato sensu strumentale rispetto al bene della vita cui il privato aspira e che passa attraverso il corretto esercizio del potere amministrativo.

Sulla scorta di tale posizione, l’accertamento di situazioni inerenti al suddetto assetto di interessi, che venga operato ex professo, al fine di verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione, fa sì che la pronuncia di declaratoria del sopravvenuto difetto di interesse possa essere assimilata alla decisione di merito e mantiene un’efficacia cogente tra le parti.

In definitiva, il criterio per discernere tra decisioni processuali in senso stretto, in quanto tali insuscettibili di passare in giudicato, e decisioni che una tale veste possono legittimamente assumere va individuato nella circostanza concreta che la sentenza contenga o meno la soluzione di un problema di merito, spesso attinente alla sussistenza di posizioni di interesse sostanziale ( Cons. Stato, sez. VI, 30.07.2003 n. 4396).

Nel caso di specie, è chiaro e certo che la sentenza non statuisce affatto in via definitiva sulla illegittimità degli atti impugnati.

Essa si limita a dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse e quindi l’improcedibilità del ricorso pronunciandosi in via solo incidentale, seppure molto diffusamente, sulla illegittimità dei provvedimenti impugnati al fine di statuire poi sulle spese.

V. In ordine al secondo problema prospettato va osservato quanto segue.

Il Collegio rileva che gli atti di ritiro depositati dall’Amministrazione nei giudizi definiti con le sentenze 1657/2005 – 1658/2005 – 1659/2005 costituivano altrettanti annullamenti in autotutela degli atti impugnati. Sul punto non è necessario dilungarsi. E’ sufficiente richiamare quanto già riportato nelle citate sentenze nelle quali si legge che “a prescindere dalla terminologia adottata, è inequivoca la scelta dell’assessorato di annullare il procedente atto, in modo tale che lo stesso non sia più suscettibile di produrre alcun effetto lesivo, diretto o indotto, collegabile al suo non certo lineare contenuto.”

Aggiunge la citata sentenza che “l’Amministrazione, dopo l’entrata in vigore della legge, era infatti tenuta ad agire per mezzo di procedimenti tipici e ad adottare, ove ve ne fossero i presupposti, provvedimenti specifici a conclusione di procedimenti svolti con la partecipazione dei soggetti interessati, nei confronti dei quali non è derivato alcun obbligo diretto a causa dell’entrata in vigore della legge n. 8/2004. Correttamente pertanto la Regione in sede di autotutela ha eliminato un atto illegittimo, determinando il sopravvenire della carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio”.

Questo però non basta a fondare la pretesa risarcitoria delle ricorrenti.

Intanto perché la sentenza sul punto non è suscettibile di formare alcun giudicato per le ragioni ampiamente già esposte.

Inoltre, perché né nelle sentenze né tantomeno nei provvedimenti di ritiro si statuisce sul punto fondamentale dell’intera controversia, vale a dire la questione dell’irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi.

Partendo dall’incontestabile presupposto della vigenza della L.R. 8/2004, il cui art. 8 comma 3 è stato dichiarato costituzionalmente legittimo dal Giudice delle leggi con sentenza n. 51 del 2006, la questione da accertare era semplicemente se le ricorrenti avessero, nell’ambito dei lavori intrapresi per la realizzazione dei tre parchi eolici di cui è causa, effettuato una irreversibile trasformazione dei luoghi, tale da consentire la prosecuzione dei lavori senza ulteriori formalità.

Se è vero che i provvedimenti di sospensione presentavano le perplessità evidenziate nelle sentenze 1657 – 1658 e 1659, i vizi ivi rilevati erano di carattere procedimentale.

Né nelle sentenze poste a fondamento della pretesa risarcitoria dalle ricorrenti, né negli atti di ritiro, quindi, si acclarava l’irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi da parte delle ricorrenti, circostanza di fatto che avrebbe senz’altro determinato una illegittimità per vizi di tipo sostanziale degli atti impugnati.

Nulla di tutto questo risulta quindi dai giudizi definiti con le più volte citate sentenze.

Né ciò risulta nel presente giudizio.

VI. La pretesa risarcitoria delle ricorrenti non può quindi trovare accoglimento.

Queste le ragioni.

Le ricorrenti hanno depositato copia integrale dei fascicoli di parte dei ricorsi proposti dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale definiti con le sentenze più volte citate.

E’ vero che il concetto di “irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi” (oggetto della terza questione che questo Giudice ritiene rilevante ai fini della risoluzione della presente controversia) come richiesto dall’art. 8 comma 3 della L.R. 8/2004 si doveva intendere, non nel senso già individuato da questo Tribunale amministrativo regionale con sentenza n. 98 del 30.01.2006 della II Sezione come erroneamente asserisce la Regione.

Ciò sulla base di un argomento incontrovertibile.

La citata sentenza è stata riformata dal Consiglio di Stato con sentenza della sesta Sezione n. 360 del 2007.

Tale pronuncia contiene stringenti argomenti che il Collegio condivide appieno e da cui non vi è motivo di discostarsi.

Il Consiglio di Stato ha affermato che “da parte dell’amministrazione regionale, sarebbero state quanto meno necessarie un’istruttoria e una motivazione adeguate sulla mancanza dell’irreversibilità; la quale, invece, si desume anche da alcuni passi del citato rapporto del Corpo forestale (in cui si dice che “i lavori in essere, in certi casi, hanno comportato la soppressione di caratteristiche formazioni granitiche”).

Ne consegue che quanto affermato dal primo giudice, in ordine all’esclusione dell’intervenuta modificazione irreversibile dello stato dei luoghi a causa della mancanza di opere in significativa elevazione, ossia del posizionamento delle torri di sostegno per le eliche rotanti, è erroneo oltre che contrastante con la documentazione in atti, dalla quale risulta e nella quale si attesta una situazione opposta. E comunque la modificazione irreversibile dello stato dei luoghi interviene prima del posizionamento delle torri di sostegno, che di per sé costituisce la fase terminale dei lavori; ed è riferita dalla norma (art. 8, comma 3, della l.r. della Sardegna n. 8/2004) allo “stato dei luoghi” sul quale hanno inciso i lavori intrapresi per la realizzazione degli impianti, e non certo all’ambiente o al paesaggio.

Quanto diversamente ritenuto in sede penale (richiesta di sequestro preventivo del procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari in data 14 dicembre 2004, decreto di sequestro preventivo dell’Ufficio del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sassari n. 3494 in data 16 dicembre 2004, successivamente revocato dal medesimo Tribunale, e ordinanza della sezione penale del Tribunale di Sassari in data 7 gennaio 2005, quest’ultima successiva alla nota impugnata), in ordine alla circostanza che i lavori in corso per la realizzazione dell’impianto di cui trattasi non avessero ancora raggiunto la fase dell’irreversibile modificazione, consegue a valutazioni che non si fondano su di un preventivo accertamento tecnico”.

Ebbene, in ordine alla questione della irreversibile trasformazione dei luoghi l’unico argomento su cui si fondano le difese regionali è costituito dal richiamo alla sentenza di questo T.a.r. n. 98/2006, sentenza, come visto, riformata in appello.

La Regione sostiene non esservi l’antigiuridicità del fatto per due ragioni essenziali:

a) la prima risiederebbe nel fatto che la sospensione dei lavori era conseguenza diretta e immediata dell’obbligo stabilito dalla L.R. 8/2004 di sottoporre alla procedura di valutazione di impatto ambientale tutti i lavori, anche già iniziati, che non avessero ancora realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi;

b) la seconda è che questa irreversibile trasformazione dei luoghi non si fosse realizzata.

Secondo la Regione, insomma, la norma di legge era immediatamente precettiva e idonea a produrre effetti diretti nella sfera giuridica dei destinatari, indipendentemente da ulteriori fasi procedimentali amministrative che ne dessero concreta attuazione.

Tali argomentazioni, così come esposte, non sono condivise dal Collegio.

Quanto al primo aspetto va osservato che è del tutto evidente che la disposizione della L.R. 8/2004, di cui si discute, necessitava di una mediazione del potere amministrativo. Si trattava, infatti, di condurre una adeguata istruttoria e di assumere le determinazioni conseguenti in ordine allo stato dei luoghi interessati dai lavori per l’installazione delle torri eoliche.

Si trattava, insomma, di agire con le necessarie garanzie procedimentali e di concludere i procedimenti con provvedimenti amministrativi con i quali adottare le dovute statuizioni in ordine alla applicazione della L.R. 8/2004 che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, non determinava alcun obbligo diretto nei confronti degli interessati.

Quanto al secondo aspetto, il Collegio non può fare a meno di osservare che la Regione fonda pressoché integralmente le proprie difese su una sentenza riformata. E la riforma in appello non era conseguente a questioni di rito bensì proprio all’interpretazione che la sezione VI del Supremo consesso giurisdizionale amministrativo ha fornito della disposizione regionale più volte richiamata.

Ebbene, le ricorrenti hanno, nel presente giudizio, riportato le argomentazioni a sostegno dei giudizi impugnatori conclusisi con le più volte citate pronunce di improcedibilità dei ricorsi.

Hanno poi prodotto la documentazione di causa all’epoca depositata, richiamando e riproponendo nel presente giudizio i motivi di illegittimità alla base dei ricorsi n. 267 – 268 – 269/2005.

E’ chiaro, quindi, che, l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi oggetto di quelle impugnazioni può essere accertata da questo Giudice. E questo accertamento è, nella specie, particolarmente difficile proprio per il contraddittorio agire dell’Amministrazione.

La irreversibilità delle trasformazioni dei luoghi non è, nella sostanza, stata contestata dall’Amministrazione, tanto che i provvedimenti con cui era stata disposta la sospensione dei lavori sono stati ritirati e l’edificazione dei parchi eolici è poi proseguita senza ulteriori interruzioni.

Appaiono, pertanto, del tutto contraddittorie le argomentazioni dell’Amministrazione.

Da un lato essa sostiene che non vi è stata modificazione irreversibile dello stato dei luoghi, unico presupposto su cui fondare la sospensione dei lavori, dall’altro, una volta ritirati in autotutela i provvedimenti di sospensione dei lavori, ritiro cui hanno fatto seguito le sentenze di improcedibilità nei ricorsi 267 – 268 – 269/2005, ha consentito la prosecuzione dei lavori stessi, non ritenendo che essi rientrassero in uno dei casi di legittima sospensione ai sensi della più volte citata L.R. 8/2004.

I lavori sono quindi ripresi e sono stati portati a termine.

Quindi, come appena rilevato, la situazione è, per la stessa contraddittoria e lacunosa attività provvedimentale dell’Amministrazione non semplice da risolvere.

Perché se è vero che i provvedimenti di sospensione sono stati ritirati dall’Amministrazione è altrettanto vero che i motivi che hanno portato a quel ritiro sono, nella sostanza, sconosciuti.

Non è dato comprendere, pertanto, se l’annullamento d’ufficio dei precedenti provvedimenti fosse dovuto a vizi relativi alla mancata instaurazione del contraddittorio o se, invece, l’Amministrazione abbia valutato la sussistenza delle condizioni per proseguire i lavori in ragione della già intervenuta modificazione irreversibile dello stato dei luoghi.

L’analisi dello documentazione fotografica versata in atti, accompagnata dall’analisi della documentazione trasmessa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari (quest’ultima, ovviamente, solo per il parco eolico di Nulvi e Tergu) lascia trasparire una situazione dei luoghi ben lontana dall’essere caratterizzata da una trasformazione irreversibile. Ciononostante l’Amministrazione, con provvedimenti di ritiro privi di qualunque supporto motivazionale ha rimosso gli ostacoli alla prosecuzione dei lavori.

Le ditte ricorrenti hanno quindi potuto portare a termine l’edificazione dei parchi eolici senza che risulti dagli atti un compiuto accertamento da parte dell’Amministrazione in ordine alle condizioni legittimanti la prosecuzione dei lavori.

Quel che è pacifico è che, la considerazione complessiva della vicenda, in disparte le perplessità sull’operato degli uffici regionali preposti a quegli accertamenti, che non possono essere oggetto dell’esame di questo Giudice se non ai limitati fini relativi alla definizione di questo giudizio, porta ad escludere con certezza la sussistenza dei presupposti per accogliere la domanda risarcitoria delle ricorrenti.

A prescindere da qualsiasi altra considerazione, difettano totalmente tanto l’antigiuridicità del fatto quanto il requisito della colpa nell’operato dell’Amministrazione.

Anzi il risultato dei comportamenti degli uffici regionali e della, si ribadisce, lacunosa e contraddittoria attività provvedimentale, ha semmai portato alla realizzazione di quei parchi eolici senza un doveroso e dettagliato accertamento delle condizioni per la prosecuzione dei lavori.

Quello di cui si controverte in quest’ambito allora è se i provvedimenti di sospensione sulla cui illegittimità le ricorrenti fondano la propria pretesa risarcitoria possano dare fondamento a questa pretesa, perché di questo trattasi e cioè di asserito danno da provvedimento.

Un fatto è incontrovertibile.

I lavori in tutti i parchi eolici oggetto della presente controversia erano stati appena avviati al momento dell’entrata in vigore della L.R. 25.11.2004 n. 8.

Giova riprendere alcune considerazioni già svolte nelle premesse in fatto.

In data 26.11.2004 entrava in vigore in Sardegna la L.R. 25.11.2004 n. 8 rubricata: “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.

La legge regionale sopra citata prevedeva all’art. 8 comma 3 una disposizione dettata appositamente per gli impianti di produzione eolica.

In applicazione di questa disposizione l’assessorato alla difesa dell’ambiente – direzione generale in persona del suo direttore generale con i provvedimenti datati 9 dicembre 2004 prot. 42424, 42426 e 42427 indirizzati alla società FIR EL s.p.a. “richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dello stato dei luoghi”.

Occorre allora verificare quando sono stati avviati i lavori per la costruzione dei tre parchi eolici.

Dagli atti di causa si rileva che:

a) per il parco eolico di Nulvi e Tergu i lavori sono stati avviati in data 13 maggio 2004;

b) per il parco eolico del Campidano nei mesi di maggio e luglio 2004 veniva comunicato l’inizio lavori;

c) per il parco eolico di San Basilio le comunicazioni di inizio lavori sono state effettuate in data 11.5.2004.

Ancora alcune puntualizzazioni in fatto.

In ordine al Parco eolico di Nulvi e Tergu pende procedimento penale e, in data 30.6.2011, è stato emesso dal GUP il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p., tra gli altri, a carico di Josef Gostner in qualità di legale rappresentante della Fri El Anglona s.r.l. per diversi capi di imputazione tra cui la contravvenzione di cui agli artt. 110 c.p., 44 lettera c) d.P.R. 6 giugno 2011 n. 380; in sostanza le concessioni edilizie per l’edificazione del parco eolico non sarebbero state precedute dalla prescritta valutazione di impatto ambientale.

In ordine alla centrale elettrica “alimentata dal vento del campidano” (Comuni di Gonnosfanadiga – Guspini – Pabillonis – San Gavino) è la stessa ricorrente Fri El s.p.a. a riconoscere che “solo dopo pochi giorni aver ricevuto l’ultima e definitiva autorizzazione, in data 9 dicembre 2004 arrivava dalla Regione, ma da altro ufficio, la lettera di sospensione dei lavori” (pagina 7 del ricorso).

Altrettanto si deve dire della centrale di San Basilio dove, di nuovo, la stessa ricorrente afferma che “solo dopo pochi giorni aver ricevuto l’ultima e definitiva autorizzazione, in data 9 dicembre 2004 arrivava dalla Regione, ma da altro ufficio, la lettera di sospensione dei lavori” (pagina 10 del ricorso).

Quel che è certo, poiché risulta dagli atti di causa è che:

a) la circostanza che le ricorrenti assumono provata, di avere realizzato una modifica irreversibile dello stato dei luoghi, tale da poter proseguire i lavori e tale da giudicare illegittimo l’operato dell’Amministrazione che, a seguito dell’entrata in vigore della L.R. 25.11.2004 n. 8, ha ordinato la sospensione degli stessi è basata su presupposti di fatto non coerenti con le risultanze processuali;

b) il ritiro in autotutela degli atti di sospensione non realizza in alcun modo una presunzione iuris et de iure di illegittimità degli atti stessi, illegittimità che nel giudizio risarcitorio può e deve essere accertata da questo Giudice;

c) l’esame della documentazione in atti, viste le considerazioni sopra svolte consente di concludere con tutta certezza che nessuna modificazione irreversibile dello stato dei luoghi si era prodotta e che pertanto le sospensioni ordinate dalla Regione, se potevano essere sindacate dal punto di vista dei vizi procedimentali (carenza di effettivo contraddittorio), di certo non erano illegittime per vizi di tipo sostanziale;

d) deve invece pervenirsi ad opposte conclusioni per ciò che concerne gli atti di ritiro che non risultano supportati da adeguata istruttoria e che hanno realizzato l’effetto di consentire la prosecuzione dei lavori in difetto di una accurata (e dovuta) istruttoria circa la sussistenza dei requisiti legittimanti alla prosecuzione stessa (per la centrale di Nulvi e Tergu, ciò risulta con palmare evidenza dalla documentazione versata in atti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari) e, per le altre due centrali, dalla documentazione fotografica agli atti di causa.

Ciò chiarito, siccome la domanda risarcitoria poggia sull’asserita illegittimità provvedimentale dell’Amministrazione, deve anche rilevarsi che dell’illecito che le ricorrenti assumono essersi perpetrato a loro danno non solo difetta il requisito dell’antigiuridicità, come appena dimostrato, ma (e non è superfluo rilevarlo) difetterebbe anche totalmente il requisito della colpa.

Questi i motivi.

Anzitutto va ricordato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di un provvedimento, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (ex multis, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 31 marzo 2011 , n. 290).

Va poi ricordato che, non trattandosi, nella specie, della materia degli appalti, sulla fattispecie in esame non può incidere la recente sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009).

Analizzando la sentenza della Corte di Giustizia n. 314/2010 è agevole concludere che il percorso logico seguito è teso a garantire in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici.

Al fine di creare un sistema di tutela omogeneo all’interno di tutti i Paesi dell’Unione, infatti, la direttiva 89/665/Cee considera l’esistenza di un danno come fatto oggettivo; chiaro quindi che ogni danno che sia conseguenza immediata e diretta della violazione di disposizioni in tema di appalti pubblici può, per ciò solo, definirsi ingiusto e, come tale, meritevole di adeguato ristoro.

Ma vanno fatte alcune puntualizzazioni.

Come ben ha sottolineato la dottrina, il concetto centrale attorno al quale ruota il modello di responsabilità delineato dall’Unione Europea è quello di “violazione grave e manifesta”.

L’ordinamento europeo richiedeva un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto, riassumibile nella nozione di “violazione grave e manifesta”, ravvisabile in alcune fattispecie tipizzate, che davano sicura rilevanza anche all’elemento soggettivo.

Infatti, quando la Corte di Giustizia afferma che “determinati elementi oggettivi e soggettivi riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito di un ordinamento giuridico nazionale sono pertinenti per valutare se una violazione del diritto comunitario sia o no manifesta e grave (sentenza Brasserie du pêcher Sa, Factorame Ltd, punto 78) non si può negare che la stessa attribuisca rilevanza alla colpa. Stesso discorso va fatto quando la Corte ha preso in considerazione il “carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa” (C.G.C.E., 8 ottobre 1996, cause riunite C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94, C-190/94, Erich Dillenkofer e a.c. Rep. Fed. Di Germania).

Solo in alcuni casi il carattere grave e manifesto della violazione viene a configurarsi in re ipsa, senza alcuno spazio per la colpa, cioè quando si versi in ipotesi di attività vincolata o a basso tasso di discrezionalità, quando venga posta in essere una violazione del diritto comunitario nonostante vi sia una giurisprudenza comunitaria consolidata in materia, oppure quando la questione non presenti un elevato grado di complessità.

Significativa al riguardo è la sentenza C.G.C.E., 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese, sentenza in cui, sempre con riferimento al settore degli appalti pubblici, la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto comunitario delle norme nazionali che subordinano il risarcimento del danno alla prova, da parte del danneggiato, del dolo o della colpa degli agenti.

In quel caso però, la Corte di Giustizia non affermava un modello di responsabilità di tipo oggettivo ma più semplicemente sosteneva che la prova della colpa non dovesse essere resa troppo gravosa, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di fornire elementi probatori a proprio discarico.

La sentenza della Corte del 2004 è stata esplicitamente richiamata dal Consiglio di Stato il quale ha affermato che in tema di prova della colpevolezza dell’Amministrazione “possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c. desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile” (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).

Le cose, come già precisato, cambiano con la sentenza Graz Stadt (Corte di Giustizia Ce, Sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09) dove emerge che la responsabilità dell’Amministrazione, per la violazione delle norme sugli appalti pubblici, è una responsabilità oggettiva.

Ma per andare più a fondo al fine di ben comprendere le reali conseguenze che la sentenza Graz Stadt ha sull’ordinamento italiano, vanno fatte ulteriori precisazioni.

Anzitutto va detto, come ha ben osservato attenta dottrina che alcune affermazioni contenute nella sentenza sono la conseguenza della peculiarità della normativa austriaca applicata nel caso concreto. Infatti, il codice civile austriaco all’art. 1229 prevede che “colui che esercita pubblicamente un ufficio, un’arte, una professione o un mestiere, o che volontariamente e senza necessità si incarica della gestione di un affare la cui realizzazione richieda conoscenze specifiche o una diligenza non comune, fa mostra di reputarsi in possesso della diligenza necessaria e delle conoscenze non comuni richieste; pertanto, è tenuto a rispondere dell’eventuale mancanza delle stesse. Tuttavia, se la mancanza di esperienza era nota a colui che gli ha affidato l’incarico o costui avrebbe potuto venirne a conoscenza usando la normale attenzione, anche quest’ultimo incorre in una colpa che può essergli imputata” .

Chiaro quindi che poiché la richiamata disposizione attribuiva rilevanza alle capacità professionali del singolo, la Corte di Giustizia ha precisato che la mancanza di proprie capacità individuali non può costituire un limite rispetto al diritto al risarcimento del danno.

Inoltre, non si può dimenticare che la situazione che viene a crearsi è quella per cui mentre il comportamento del privato sarà fonte di obbligo risarcitorio solo se colpevole, l’attività provvedimentale lo sarà anche se incolpevole.

Infine, il modello di responsabilità senza colpa dell’apparato amministrativo va oltre i principi che regolano la responsabilità dei soggetti pubblici. Non si può non ricordare che, sia la responsabilità dei pubblici dipendenti, che quella dei professionisti incontrano il limite del dolo o della colpa grave.

Avviandosi alla conclusione di questo ragionamento, ritiene il Collegio, esaminati i migliori contributi dottrinali sulla materia, di affermare quanto segue.

La sentenza Graz Staddt non può essere recepita ed applicata acriticamente nel nostro ordinamento per tutte le ragioni sopra esposte, non ultima, la diversità di fondo delle norme dell’ordinamento austriaco di cui la Corte di Giustizia ha fatto applicazione per risolvere il caso concreto e le norme e i principi dell’ordinamento italiano cui sopra si è fatto ampio cenno.

In definitiva, il Collegio ritiene, per tutti i motivi sopra esposti che, al di là delle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, non è consentito aderire al modello di responsabilità senza colpa fatto proprio dalla sentenza Graz Stadt della Corte di Giustizia perché:

1) la stessa giurisprudenza tradizionale della Corte di Giustizia non nega rilevanza al requisito della colpa;

2) nonostante una tendenza alla “oggettivazione” della responsabilità civile, tuttavia questa va circoscritta ai settori di illecito previamente tipizzati dal legislatore; se è indubbio che quantitativamente le eccezioni hanno superato la regola, è altrettanto indubbio che dal punto di vista sistematico non si può superare il dato normativo dell’art. 2043 dal che consegue, sempre sul piano sistematico che alla colpa resta confermato il ruolo di regola mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni;

3) la stessa sentenza della Corte di Giustizia più volte citata non fornisce elementi che inducono ad una applicazione generalizzata di tale modello, ma, al contrario, contiene una serie di puntualizzazioni che inducono ad un’interpretazione restrittiva delle sue statuizioni.

Le ampie argomentazioni in diritto finora svolte consentono di risolvere agevolmente il caso di specie anche sotto il profilo della ricerca della sussistenza del requisito della colpevolezza.

A lavori appena avviati, come risulta con chiarezza dagli atti di causa, entrava in vigore la L.R. 25.11.2004 n. 8 rubricata: “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.

La legge regionale sopra citata prevedeva all’art. 8 comma 3 una disposizione dettata appositamente per gli impianti di produzione eolica.

In applicazione di questa disposizione l’assessorato alla difesa dell’ambiente – direzione generale in persona del suo direttore generale con i provvedimenti datati 9 dicembre 2004 prot. 42424, 42426 e 42427 indirizzati alla società FIR EL s.p.a. “richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dello stato dei luoghi”.

L’equivocità del dato normativo e la stessa difficoltà di comprendere in quali casi si fosse in presenza di una “irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi” tale da consentire senz’altro adempimento la prosecuzione dei lavori senza altre formalità hanno dato vita ad un imponente contenzioso che ha coinvolto tutto il settore delle energie rinnovabili e che non ha risparmiato i casi qui all’attenzione che sono stati oggetto di ricorsi decisi con le sentenze 1657 – 1658 -1659/2005.

Quello qui scrutinato è un caso di scuola in cui, stante la difficoltà di trovare un chiaro e preciso parametro di comportamento a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 8 comma 3 della L.R. 8/2004, l’agire dell’Amministrazione, pure nella ipotesi che, si ribadisce non sussistere, di illegittimità provvedimentale, difetterebbe comunque totalmente del requisito della colpa, tenuto conto della incertezza interpretativa della citata fonte normativa, del fatto che la stessa fosse da poco entrata in vigore e della rilevante complessità del fatto.

La domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta, stante l’assenza dei requisiti dell’illecito per tutte le motivazioni sinora esposte.

VII. La complessità e la particolarità della controversia sottoposta all’attenzione del Collegio, inducono a ritenere sussistenti le gravi ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/3/2012 n.307 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi i bandi ANAS aventi ad oggetto, per il triennio 2012-2014, il servizio forfettario di sfalcio erba, taglio arbusti, abbattimento e potature delle alberatura ed altre manutenzioni alle opere verdi; ritenendo priva di fondamento, oltre che non adeguatamente circostanziata, la pretesa al riadeguamento del prezzo delle prestazioni; inoltre, “l’errore di scansione” delle schede di rilevamento abbia concretamente inciso sulle possibilità della ricorrente di presentare l’offerta nei termini previsti dal bando. In conseguenza, si ordina alla stazione appaltante di assegnare alla ricorrente, non appena ricevuta comunicazione dell’ ordinanza, un nuovo termine di 15 giorni per presentare l’offerta. (G.S.)

N. 00307/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00414/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 414 del 2012, proposto da:

SANTAMARIA S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale in Milano, via Corridoni n. 39;

contro

ANAS – COMPARTIMENTO VIABILITÀ PER LA LOMBARDIA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata per legge in Milano, via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dei bandi di gara MI024-11 e MI025-11 aventi entrambi ad oggetto, per il triennio 2012-2014, il servizio forfettario di sfalcio erba, taglio arbusti, abbattimento e potature delle alberatura ed altre manutenzioni alle opere verdi;

– nonché di tutti gli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAS, COMPARTIMENTO VIABILITÀ PER LA LOMBARDIA;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il Collegio,

RITENUTA priva di fondamento, oltre che non adeguatamente circostanziata, la pretesa al riadeguamento del prezzo delle prestazioni;

RITENUTO, per contro, che “l’errore di scansione” delle schede di rilevamento abbia concretamente inciso sulle possibilità della ricorrente di presentare l’offerta nei termini previsti dal bando;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza):

ACCOGLIE l’istanza cautelare e, per l’effetto:

ORDINA alla stazione appaltante di assegnare alla ricorrente, non appena ricevuta comunicazione della presente ordinanza, un nuovo termine di 15 giorni per presentare l’offerta;

FISSA per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 4 ottobre 2012.

COMPENSA le spese della presente fase cautelare, attesa la particolarità della vicenda.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 1/3/2012 n.307 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.

sull’invalidità delle operazioni di gara in caso di mancanza, agli atti della procedura, di un determinato decisivo documento

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Atti della procedura – Documento decisivo – Mancanza – Operazioni di gara – Invalidità.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Documentazione di gara – Rischio di manomissione – Esposizione – Operazioni di gara – Invalide.

1. Nel caso in cui, con riferimento ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, manchi, agli atti della procedura, un determinato decisivo documento, tale mancanza, oltre a precludere ogni possibilità di verifica sul documento medesimo, determina anche, e soprattutto, una situazione di obiettiva incertezza sulla complessiva custodia degli atti di gara, con conseguente invalidità delle operazioni di gara.

2. In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell’interessato l’onere di provare che vi sia stato in concreto l’evento che le misure cautelari intendono prevenire.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Europa Servizi a rl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari 5;

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Donato Pascarella, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Gianluca D’Oria in Lecce, via Nazario Sauro,14;

Consorzio Thesis, rappresentato e difeso dagli avv. Junio Valerio D’Amico, Donato Lettieri, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Alessandra Salvatore in Lecce, via Monte San Michele 10;

– della Determina n. 148 del 9 agosto 2011 del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del Comune di Taranto, ricevuta in data 25 agosto 2011;

– della nota prot. n. 124289 del 19 agosto 2011 a cura della Direzione del Servizio Appalti e Contratti;

– della nota prot. n. 33707 dell’ 1 marzo 2011 della Direzione Pubblica Istruzione, Cultura, Spettacolo e Sport;

– della Determina n. 319/2010 del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del Comune di Taranto;

– della nota prot. n. 180270 del 15 novembre 2010 a cura della Direzione del Servizio Appalti e Contratti;

– del Verbale n. 1 del 19 ottobre 2010, n. 2 del 21 ottobre 2010 e n. 3 del 11 novembre 2010;

nonchè, in via subordinata, per il risarcimento dei danni come da conclusioni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Taranto e del Consorzio Thesis;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi nei preliminari l’avv. Caricato per la ricorrente, l’avv. Misserini, in sostituzione dell’avv. Pascarella per il Comune e l’avv. Salvatore, in sostituzione dell’avv. D’amico, per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Taranto, con bando pubblicato sulla G.U. dell’Unione Europea, ha posto in gara il servizio di presidiamento/custodia e pulizia dei nove asili nido e delle tre scuole di infanzia comunali per la durata di tre anni scolastici.

Con il ricorso all’esame la ricorrente impugna gli atti epigrafati relativi alla suindicata procedura di gara deducendo le seguenti censure:

I) Violazione art. 38 lett. C del C.d.A. – Violazione art. 46 e 47 DPR 445/2000 – violazione art. 2 lett. a. 3 del disciplinare di gara – punto 6 – Eccesso di potere: violazione del giusto procedimento – erroneità nei presupposti di fatto e diritto.

II) Violazione art. 3 lett. A. 6 del disciplinare – sotto altro profilo laddove il medesimo prescrive che la dichiarazione sostitutiva da rendersi nella forma dell’assunzione della diretta responsabilità civile e penale debba esser resa anche dai soggetti cessati dalle cariche ivi descritti.

III) Violazione del disciplinare art. 2 lett. a. 5) dichiarazione sostitutiva.

IV) Violazione art. 5 L. 12 marzo 1999 n. 68 – Violazione art. 2 punto A. 3 del disciplinare laddove si impone di dichiarare la posizione dell’azienda nei confronti della normativa in tema di obbligatorietà delle assunzioni – Eccesso di potere – perplessità.

V) Violazione art. 2 lett. A. 6) laddove la dichiarazione sostitutiva ivi prevista è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante del consorzio e non anche dalla consorziata indicata come effettiva esecutrice dei servizi per i quali si è concorso.

VI) Violazione del disciplinare art. 3 (offerta economica) n. 1 – violazione del disciplinare art. 3 (offerta economica) n. 2 –Eccesso di potere travisamento – erroneità – violazione delle regole che impongono di non sottoporre a ribasso gli oneri relativi alla sicurezza.

VII) Violazione art. 3 L. 241/1990 – art. 87 e 88 C.d.A. – Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione – omessa istruttoria – incongruità.

VIII) Violazione del C.C.N.L. di comparto vigente e tabelle ministeriali – costo orario del lavoro – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione nella verifica delle giustificazioni – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto nelle stesse – violazione delle regole che sovrintendono al giusto procedimento – evidente contraddittorietà – ingiustizia manifesta.

IX) Violazione art. 87 comma 3 laddove sancisce la non ammissibilità delle giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge – violazione del c.c.n.l. di comparto vigente e tabelle ministeriali – costo orario del lavoro – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione nella verifica delle giustificazioni – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto nelle stesse – loro illogicità manifesta – violazione delle regole che sovrintendono al giusto procedimento – evidente contraddittorietà – ingiustizia manifesta sotto altro profilo.

X) Violazione art. 42 c.c.n.l. di comparto (all.27) – violazione art. 87 comma 3 laddove sancisce la non ammissibilità delle giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge – violazione del c.c.n.l. di comparto vigente e tabelle ministeriali – costo orario del lavoro – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione nella verifica delle giustificazioni – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto nelle stesse – loro illogicità manifesta – violazione delle regole che sovrintendono al giusto procedimento – evidente contraddittorietà – ingiustizia manifesta sotto altro profilo.

1.1. Successivamente alla notifica del ricorso la ricorrente ha avanzato istanza di accesso agli atti di gara, alla quale l’Amministrazione ha risposto che, al fine di riscontrare la richiesta, doveva effettuare le verifiche del caso in quanto in data 28 maggio la struttura era stata oggetto di intrusione perpetrata ad opera di ignoti.

A seguito di ciò la ricorrente proponeva motivi aggiunti depositati in data 3 novembre 2011 avverso i medesimi atti già impugnati con il ricorso principale deducendo le seguenti ulteriori censure:

XI) Violazione del principio del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa- Violazione del principio di segretezza delle offerte – violazione della par condicio tra i concorrenti.

1.2. Nel corso del giudizio, sia il Comune di Taranto, sia il controinteressato Consorzio Thesis si costituivano depositando memorie e insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza del 26 gennaio 2012 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

2. Deve in primo luogo essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Consorzio Thesis rilevando quest’ultima l’irregolarità della notifica del ricorso originario non risultando giunto, a suo dire, a destinazione.

L’eccezione è infondata.

Invero, nella specie, il ricorrente ha notificato, in data 11 novembre al Consorzio Thesis i motivi aggiunti con i quali, oltre a riproporre le medesime censure già dedotte nel ricorso principale, ha altresì dedotto ulteriori censure.

A seguito di ciò il controinteressato si è costituito in giudizio in data 28 novembre 2011.

Deve rilevarsi che la notifica dei motivi aggiunti ripropositivi, fra le altre, delle censure rassegnate nel ricorso principale, risulta tempestivamente avvenuta anche con riferimento agli atti impugnati con il ricorso principale ( in particolare, determina del 9 agosto 2011 n. 148 di aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Thesis), sicchè tale atto ben può assolvere la funzione di atto introduttivo del giudizio.

A ciò aggiungasi che l’art. 44 del c.p.a., al 3° comma prevede espressamente che “la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso”.

Nel caso di specie è innegabile la costituzione del Consorzio controinteressato, attesa la produzione, da parte del medesimo, di una memoria difensiva che esplicitamente si riferisce alle contestazioni contenute nel ricorso principale stesso.

2.1. Effettuata tale precisazione può ora passarsi ad esaminare il ricorso principale e i motivi aggiunti.

All’uopo, deve preliminarmente rilevarsi che la ricorrente ha richiesto l’accesso agli atti dei verbali delle sedute riservate dedicate alla verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, nonché dei documenti prodotti dall’aggiudicataria in sede di gara tra i quali le referenze bancarie e l’attestato dei lavori che il Consorzio Thesis ha dichiarato di aver eseguito.

A tale istanza la P.A. non ha dato riscontro in quanto “la struttura è stata oggetto, fra le altre, di intrusione perpetrata ad opera di ignoti”.

Tale circostanza consente al Collegio di richiamare i principi già espressi dalla Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 818/2011( peraltro richiamata dalla stessa ricorrente) con la quale, preso atto della mancanza, agli atti della procedura, di un determinato decisivo documento, “tale mancanza, di cui è allo stato ignota la causa, oltre a precludere attualmente ogni possibilità di verifica sul documento medesimo, determina anche, e soprattutto una situazione di obiettiva incertezza sulla complessiva custodia degli atti di gara.

In tale contesto, dunque, deve ritenersi condivisibile l’indirizzo interpretativo secondo cui l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti costituisce un elemento sintomatico della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, elementi che, a loro volta, servono ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.

Le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l’effettività, della manomissione.

Pertanto è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell’interessato l’onere di provare che vi sia stato in concreto l’evento che le misure cautelari intendono prevenire (Consiglio Stato, V, 16 marzo 2011, n. 1617).

Le considerazioni appena richiamate discendono, in definitiva, dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall’art. 97 cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.(Consiglio Stato, V, 20 marzo 2008, n. 1219): non è dunque percorribile, in parte qua, l’indirizzo giurisprudenziale che assegna alla mancanza delle su citate cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, venendo in considerazione in tali circostanze una fattispecie di pericolo e non una fattispecie di danno.

È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere -del resto impossibile da adempiere- di provare un concreto evento di danno (Consiglio Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Nel caso in esame, peraltro, a ben vedere, per un verso l’evento di danno deve reputarsi consumato, posto che la manomissione, se non altro involontaria o comunque accidentale, è testimoniata dalla mancanza del documento e, per altro verso, tale mancanza crea obiettive incertezze sulle modalità di custodia degli atti della gara, riferibili alla incompletezza delle relative attestazioni nei verbali della selezione (in specie con riguardo al periodo successivo all’aggiudicazione provvisoria, e, soprattutto, al dato dell’attuale mancanza di un documento decisivo, dato rilevante in senso obiettivo (a prescindere dalle, allo stato sotto nessun profilo emergenti, responsabilità dell’Amministrazione, e dal valore fidefaciente dei verbali, posto che tale mancanza, in ogni caso, preclude ad oggi qualunque controllo sui contenuti delle dichiarazioni mancanti).

I rilievi appena esposti, dunque, comportano l’invalidità delle operazioni di gara (Consiglio Stato, V, 16 marzo 2011, n. 1617)”.

Inoltre, il carattere della causa d’invalidità riscontrata dal Collegio è tale da risultare assorbente di ogni altra questione, posto che, determinatasi una situazione di incertezza sulle modalità di custodia dei plichi, e, per l’effetto, sulla genuinità e completezza di tutti gli atti della procedura, la stessa ne risulta invalidata senza che vi sia lo spazio per ulteriori verifiche, la cui attendibilità sarebbe comunque, almeno astrattamente, compromessa dai dubbi sulla integrità dei documenti di gara.

2.2. A ciò aggiungasi che nel processo amministrativo il giudice non è vincolato dall’ordine impresso dalla parte ricorrente alla trattazione dei motivi di doglianza, in quanto, pur dovendo l’attore determinare l’ambito e i limiti della cognizione sulla legittimità del provvedimento amministrativo definendo, con i motivi e le loro argomentazioni, le ragioni per le quali ne chiede l’annullamento, tuttavia spetta al giudice, sulla base della valutazione delle priorità logiche e del principio di economia processuale, individuare l’ordine nel quale le censure vanno esaminate, tenendo conto della loro consistenza oggettiva e della relazione fra le stesse esistente, indipendentemente dalla richiesta delle parti (Cons.Stato, VI Sez., 27 maggio 2003 n. 2958; 5 settembre 2002 n. 4487; 8 febbraio 2001 n. 551; V Sez., 29 ottobre 1992 n. 1095).

Da ciò consegue che, indipendentemente dall’ordine delle doglianze posto dalla ricorrente, il Collegio ritiene prevalente e assorbente quelle inerente l’invalidità della gara per le violazioni sopra enunciate.

2.3. A ciò aggiungasi che la ricorrente non ha fornito la c.d. prova di resistenza, risultando la sua offerta giudicata non congrua dalla stazione appaltante con determina dirigenziale del 15 novembre 2010 e non avendo la stessa fornito la prova contraria.

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in presenza di controversie aventi per oggetto selezioni pubbliche non può prescindersi dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame, allorquando, in esito a una verifica prognostica, risulti che la parte ricorrente non otterrebbe il bene della vita ambito, in ipotesi di accoglimento della domanda. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 09 novembre 2010 , n. 7211).

Anche in materia di gare difatti si è ritenuto con orientamento condivisibile l’inammissibilità del ricorso per il quale non venga fornita la c.d. prova di resistenza ossia che, in mancanza delle illegittimità denunciate, la ricorrente avrebbe vinto la gara. (Consiglio Stato , sez. VI, 05 ottobre 2010 , n. 7300)

2.4. Tale circostanza, oltre ad aver consentito al Collegio di esaminare in via principale la censura inerente l’invalidità della procedura di gara, non avendo la ricorrente fornito la prova di poter conseguire il bene della vita costituito dall’aggiudicazione, risulta rilevante anche sotto il profilo risarcitorio, risultando l’unico interesse della stessa spostatosi verso la possibilità di partecipare a una nuova procedura comparativa soddisfatto dall’annullamento delle operazioni di gara.

Non può pertanto trovare accoglimento ogni diversa istanza risarcitoria.

3. Conclusivamente, il ricorso nei limiti innanzi indicati, deve essere accolto.

3.1. Sussistono giustificati motivi, anche in considerazione del parziale accoglimento del ricorso, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Taranto e il Consorzio Stabile Thesis a far data dalla pubblicazione della presente decisione.

– compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 17/2/2012 n.307 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Ricorrenti vari (Avv.ti V. Angiolini, M. Cuniberti, D. De Pretis) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

sul rinvio alla Corte Costituzionale del d.l. 31.5.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in L. 30 luglio 2010 sul blocco delle retribuzioni dei magistrati

1. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Artt. 101, 104, 108 Cost. – Indipendenza ed imparzialità del giudice – Giusto processo

2. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Artt. 101 e seguenti – Credibilità della magistratura

3. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco –Contrasto – Art. 36 Cost. – Principi di proporzionalità e adeguatezza

4. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Indennità giudiziaria – Indipendenza dei magistrati

5. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Natura tributaria – Prelievo forzoso

6. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Art. 97 Cost.

7. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Art. 3 Cost. – Principio di ragionevolezza – Disparità di trattamento
non

8. Magistrati – D.l. 5 maggio 2010, n. 78 – Comma 21, primo periodo, comma 22 – Questione di illegittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Contrasto con gli articoli 3, 36, 53, 97, 101, 104, 108 e 111 Cost

1. La determinazione degli stipendi spettanti ai magistrati è sottratta a qualsiasi genere di contrattazione, essendo essa assoggettata ad un “sistema automatico”, il quale stabilisce la misura dell’adeguamento triennale degli stipendi del personale della magistratura, basato sulla media degli incrementi realizzati dalle altre categorie del pubblico impiego. Tale sistema è regolato direttamente dalla legge al fine di attuare il precetto costituzionale dell’indipendenza e di evitare che i magistrati siano soggetti a periodiche rivendicazioni nei confronti di altri poteri, nonché quello di assicurare la completa autonomia ed indipendenza dei giudici dall’Esecutivo sistema automatico. A ciò consegue che l’applicazione del primo periodo del comma 22 dell’art. 9 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, come convertito, con modificazioni, nella l. 30 luglio 2010, n. 122, che impone di non erogare l’acconto 2011, l’eventuale conguaglio 2012 e il prossimo acconto 2013, lede non solo il dato testuale degli artt. 101, 104 e 108, ma soprattutto i principi e i valori sottesi ad esse, funzionali all’“indipendenza e l’imparzialità del giudice, che costituiscono presupposto e requisito essenziale di ogni giusto processo” di cui agli artt. 24, 101 e 111 della Costituzione. Tali prelievi, infatti,bloccano il meccanismo garantista dell’adeguamento automatico della retribuzione, operando un indebito condizionamento all’esercizio della funzione giurisdizionale, intaccando sia l’indipendenza personale che quella organica.

2. Il blocco dei meccanismi di adeguamento stipendiale disposto dalla disciplina in esame contrasta con il nostro sistema costituzionale di cui agli artt. 101 e seguenti, perché in esso gode della più elevata tutela anche la sola apparenza dell’imparzialità della funzione giurisdizionale in quanto valore fondante per l’affidabilità, la credibilità, la stima istituzionale della figura del magistrato. Le misure legislative volte al contenimento del debito pubblico, anche quelle più rigide, quando riguardano l’operato delle componenti dell’Ordinamento costituzionale devono essere sempre improntate al necessario bilanciamento dei molteplici interessi coinvolti, fra i quali anche la tangibile manifestazione dell’equilibrio e del rispetto nei rapporti tra i Poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Dalle misure in questione risulta invece gravemente compromessa la credibilità della magistratura, a scapito dell’esigenza di una rigorosa tutela del prestigio dell’ordine giudiziario, che rientra senza dubbio tra i più rilevanti beni costituzionalmente protetti. I magistrati debbono essere imparziali e indipendenti, e deve essere garantita la considerazione di cui il magistrato gode presso la pubblica opinione, assicurando, nel contempo, quella dignità dell’intero ordine giudiziario, che si qualifica prestigio e che si concreta nella fiducia dei cittadini verso la funzione giudiziaria e nella credibilità di essa. In relazione a questi profili, le norme denunciate si presentano come una oggettiva occasione di compromissione della fiducia dei cittadini verso la funzione giudiziaria, accreditando apertamente l’immagine di una categoria privilegiata immeritevole del mantenimento di retribuzioni considerate di livello “alto” le quali, pertanto, “devono” essere riviste al ribasso in una logica di sforzo complessivo cui sono chiamate anzitutto le categorie più benestanti tra cui, assertivamente, quella dei magistrati.

3. Sussiste inoltre la possibile violazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza retributiva posti dall’art. 36 della Costituzione. La retribuzione dei magistrati, stabilita con legge formale ed aggiornata, solo di riflesso e per relazionem, con l’automatismo sopra delineato, è rappresentata da un importo fisso e invariabile correlato non solo alla generica quantità e qualità delle funzioni ed incarichi singolarmente svolti ma anche al ruolo istituzionale e costituzionale cui essi sono preordinati. La citata norma costituzionale assume per la magistratura una valenza particolare, per la quale l’adeguatezza e la proporzionalità sono riferite a specifiche funzioni e a correlate qualifiche di rilievo costituzionale, delle quali il legislatore ha tenuto conto nel delineare i corrispondenti meccanismi retributivi. Per cui, incidendo su di essi, si vanno a colpire, nel loro assetto complessivo, quelle funzioni. Una diminuzione, per qualsiasi causa, del trattamento retributivo rompe la proporzionalità e infrange quindi la norma costituzionale.

4. Il fondamento della c.d. indennità giudiziaria è, rinvenibile in un predeterminato rimborso spese: l’indennità deve essere espressamente correlata ai particolari oneri che i magistrati incontrano nello svolgimento della loro attività, la quale tra l’altro comporta un impegno senza precisi limiti temporali, dal che discende un rigoroso collegamento con il servizio effettivamente prestato” ha mantenuto, sin dalla sua istituzione, connotati peculiari perché assoggettata al meccanismo di rivalutazione automatica previsto per gli stipendi dei magistrati (ed avvocati dello Stato) dal precedente art. 2 della legge n. 27 del 1981; che tale rivalutazione si ispira al precetto costituzionale dell’indipendenza dei magistrati, costituendo una guarentigia idonea a tale scopo.

5. Il prelievo forzoso introdotto con il d.l.. n. 78, in particolare di cospicua parte dell’indennità giudiziaria, presenta un’indubbia natura tributaria traducendosi, nei fatti, in una innovativa forma di prelievo coattivo. L’imposizione di detti nuovi sacrifici economici individuali è stata infatti realizzata attraverso un atto autoritativo generale di carattere ablatorio e la destinazione del gettito scaturente da tale ablazione concorre al fabbisogno finanziario dello Stato sotto forma di risparmio di spesa. In realtà, al di là del nomen (risparmio, rallentamento di dinamiche retributive, ecc.), si tratta di un vero e proprio prelievo forzoso di somme stipendiali ed indennitarie a copertura di fabbisogni finanziari indifferenziati dello Stato apparato. Sussistono, pertanto, gli elementi basilari per qualificare quella in esame quale una disposizione tributaria; elementi che sono costituiti dall’ablazione di somme trattenute da parte del datore di lavoro e da costui successivamente versate nelle casse dell’erario e la destinazione delle somme in questione all’apprestamento di mezzi necessari al fabbisogno dello Stato. Analogo discorso vale per il prelievo / congelamento degli acconti e dei conguagli, i quali, come detto, costituiscono un semplice meccanismo di recupero di quanto già corrisposto agli altri pubblici dipendenti essenzialmente a garanzia della perdita d’acquisto dei salari nominali e che, come tale, non può considerarsi indice di capacità contributiva.

6. Risultano violati anche i precetti desumibili dall’art. 97, comma 1, della Costituzione, poiché la manovra in questione si riflette sul buon andamento degli uffici a qualsiasi potere appartenenti: quindi a quelli dell’Amministrazione della giustizia. Il buon andamento si traduce anche nella stabilità, nella certezza e nell’efficiente uso delle risorse a cui poter attingere sia collettivamente che personalmente nello svolgimento della quotidiana attività. Da questo verso, il concetto di buon andamento emerge come regola di svolgimento della funzione il cui rispetto è assicurato da tutti gli strumenti di garanzia assicurati dalla complessiva organizzazione dell’Amministrazione della giustizia, fra i quali rientrano, certamente, anche le condizioni di serenità e di stabilità delle proprie condizioni economiche senza, tra l’altro, dover sopportare addirittura parte dei costi vivi del servizio.

7. All’esame dei complessi meccanismi di blocco degli incrementi, così differenziatamente disegnati per categorie appartenenti alla medesima area dei pubblici dipendenti e che hanno identica capacità economica tratta da reddito di lavoro dipendente, appare fondata anche la dedotta disparità di trattamento tra le categorie dei lavoratori del pubblico impiego e, in particolare, in prospettata violazione del precetto di cui all’art. 3 della Costituzione e del concorrente canone della ragionevolezza, ripetutamente applicato proprio da codesta Corte anche nella vessata materia. Oltre al parametro di cui all’art. 3, risulta altresì violato il più generale principio di ragionevolezza che, secondo la Corte, risulta vulnerato anche in assenza di una sostanziale disparità di trattamento tra fattispecie omogenee, allorché la norma presenti una intrinseca incoerenza, contraddittorietà od illogicità rispetto al contesto normativo preesistente o rispetto alla complessiva finalità perseguita dal legislatore.

8. Le suesposte considerazioni fondano il giudizio di rilevanza ai fini della compiuta decisione nel merito della controversia, e di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dei commi 21, primo periodo, e 22 del D.L. 31.5.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in L. 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui, per il personale di cui alla legge n. 27 del 1981, hanno stabilito che: non si applicano i meccanismi di adeguamento retributivo per gli anni 2011, 2012 e 2013 e non danno comunque luogo a possibilità di recupero negli anni successivi; non siano erogati, senza possibilità di recupero, gli acconti per gli anni 2011, 2012 e 2013 ed il conguaglio del triennio 2010-2012; per il triennio 2013-2015 l’acconto spettante per l’anno 2014 sia pari alla misura già prevista per l’anno 2010 e il conguaglio per l’anno 2015 sia determinato con riferimento agli anni 2009, 2010 e 2014; la c.d. indennità giudiziaria spettante negli anni 2011, 2012 e 2013, sia ridotta progressivamente del 15 per cento per l’anno 2011, del 25 per cento per l’anno 2012 e del 32 per cento per l’anno 2013. Il tutto, per contrasto con gli articoli 3, 36, 53, 97, 101, 104, 108 e 111 della Costituzione.

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza – 14/12/2011 n.307 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Roberta Ravasio – Estensore.

sul ruolo della Regione e della Provincia nella formazione del P.U.G. in base alla l. reg. Puglia n.20 del 2001

1. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Regione Puglia – Nuovo P.U.G. – Adozione – Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale – Mancata previa adozione – Valutazione di compatibilità – Effettuazione da parte solo della Regione.

2. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Regione Puglia – P.U.G. – Impugnativa – Notifica a Comune, Regione e Provincia – Necessità – Condizioni.

3. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Regione Puglia – P.U.G. – Provincia e Regione – Conferenza di servizi – Partecipazione – Modalità.

4. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Regione Puglia – P.U.G. – Conferenza di servizi – Determinazioni – Recepimento – Modalità.

5. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Regione Puglia – P.U.G. – Formazione – P.T.C.P. – Mancata adozione – Provincia – Partecipazione alla Conferenza dei servizi – Non risponde ad alcuna esigenza logico-sistematica.

6. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Regione Puglia – P.U.G. – Formazione – Ruolo della Regione – Art.11 comma 7, l. reg. Puglia n.20 del 2001 – Interpretazione.

1. Nel caso in cui la Provincia (nella Regione Puglia) non abbia ancora adottato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale alla data di adozione di un nuovo P.U.G., la valutazione di compatibilità dovrà essere effettuata solo dalla Regione, evidentemente con riferimento al solo DRAG ovvero, in mancanza di questo, ad altri strumenti di pianificazione regionale o agli indirizzi regionali di programmazione socio-economica.

2. A seguito dell’entrata in vigore della l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n.20, l’affermazione per cui l’impugnativa di un P.U.G. deve essere notificata, a pena di inammissibilità, a Comune, Regione e Provincia in qualità di enti ai quali è contemporaneamente riferibile il Piano Urbanistico Generale, può dirsi vera solo nella ipotesi in cui la Provincia in concreto partecipi al procedimento di copianificazione, effettuando la valutazione di compatibilità alla stessa attribuito.

3. In tema di formazione del P.U.G. nella Regione Puglia, la partecipazione alla Conferenza di servizi di quello dei due enti territoriali (Provincia e Regione) che abbia reso un parere di compatibilità positivo è legato alla esigenza di consentire ad esso il contraddittorio su quegli emendamenti che emergano in sede di Conferenza di servizi e che siano suscettibili di rendere il P.U.G. successivamente incompatibile con gli interessi tutelati dall’ente medesimo.

4. In tema di formazione del P.U.G. nella Regione Puglia, le determinazioni assunte in sede di Conferenza di servizi dovranno essere formalmente recepite, ai sensi dell’art. 11 comma 11, l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n.20, anzitutto dall’ente che abbia inizialmente espresso un parere di non conformità; quanto invece all’ente che inizialmente abbia espresso un parere di conformità, pare ragionevole affermare che esso sia tenuto a pronunciarsi ai sensi dell’art. 11 comma 11 solo allorché la Conferenza abbia votato proposte sulle quali tale ente abbia espresso un dissenso.

5. In tema di formazione del P.U.G. nella Regione Puglia, non risponde ad alcuna esigenza logico-sistematica la partecipazione alla Conferenza dei servizi della Provincia la quale non abbia precedentemente espresso alcun parere di compatibilità per mancanza del P.T.C.P..

6. La ratio dell’art. 11 comma 7, l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n.20, che devolve alla Regione il controllo di compatibilità del PUG con gli strumenti di pianificazione regionale, sottende esattamente l’esigenza che alla Regione sia rimesso un controllo su tutte le scelte del pianificatore comunale suscettibili di interferire con interessi di rilevanza regionale; pertanto, l’art. 11 comma 7, l. reg. Puglia n.20 del 2001 deve correttamente interpretarsi nel senso che il controllo di compatibilità deve essere svolto con riferimento al DRAG o agli altri strumenti di pianificazione territoriale regionale in quanto strumenti che normalmente recepiscono – o dovrebbero recepire – gli indirizzi regionali di programmazione socio-economica, la cui diretta applicazione è però fatta salva in ogni caso con una norma di chiusura.

N. 00307/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01272/2009 01272/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1272 del 2009, proposto da:

Porzia Quagliarella, Angela Quacquarelli, Marilena Porro, Filomena De Nigris, LQ Costruzioni di Quacquarelli A&C Sas e Michele Porro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gennaro Notarnicola e Domenico Tandoi, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Comune di Trani, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso Franco Gagliardi La Gala in Bari, via Abate Gimma, 94;

Regione Puglia, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Anna Bucci, con domicilio eletto presso Sabina Ornella Di Lecce in Bari, via Dalmazia, 70;

per l’annullamento

1. -della delibera di Consiglio Comunale del 31.03.2009 n. 8, recante approvazione del PUG del Comune di Trani, pubblicata sul B.U.R.P. n. 68 del 7.05.2009;

2. -della deliberazione di Giunta Regionale del 17.02.2009, n. 184 recante attestazione di compatibilità del PUG del Comune di Trani ex art. 11 l.r. 20/2001;

3. -della delibera di Consiglio Comunale del 21.12.2007 n. 109, recante rigetto dell’osservazione presentata dalla sig.ra Quagliarella;

4. -di ogni altro atto o provvedimento, per quanto non noto, comunque preordinato, connesso o conseguente, ivi comprese le determinazioni assunte nella Conferenza di Servizi tenutasi nelle sedute del 17/9, 29/9, 27/10, 13/10, 15/10 e 16/10 del 2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trani e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2010 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv.ti G.Notarnicola, F.Gagliardi La Gala e A.Bucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso passato alla notifica il 6 luglio 2009 i ricorrenti in epigrafe indicati, premettendo di essere comproprietari, in Comune di Trani, del suolo censito al catasto al Foglio 24 mapp. 107, già tipizzato in parte a “verde urbano” in parte a zona rurale; che a seguito di una variante di piano regolatore adottata nel corso dell’anno 2000, mai portata a termine, l’area aveva ricevuto una destinazione residenziale di espansione; tanto premesso impugnano gli atti relativi al nuovo P.U.G. di Trani, a mezzo del quale l’area è stata tipizzata quale “zona di recupero territoriale”.

A sostegno del ricorso i ricorrenti hanno articolato i seguenti motivi:

I) violazione ed erronea applicazione dell’art. 11 L.R. 20/01, violazione del D.M. 1444/68, eccesso di potere per erronea rappresentazione, travisamento, carenza di istruttoria, manifesta illogicità ed irragionevolezza, difetto assoluto di motivazione, ingiustizia manifesta: la tipizzazione impressa all’area contrasta con gli obiettivi del P.U.G., così come emergenti dalla delibera di C.C. n. 42/04, ed in particolare con l’intento di assecondare, mediante il rilascio di permessi di costruire onerosi e la perimetrazione delle zone agricole già compromesse dalla presenza di edifici residenziali o produttivi, la tendenza a costruire residenze di campagna; inoltre il suolo di che trattasi non è assolutamente interessato dalla presenza di villini o vegetazione di alto fusto, e quindi non sussistono i presupposti che giustificherebbero, secondo la conferenza di servizi, la tipizzazione impressa; si tratta viceversa di area avente ormai vocazione residenziale di completamento, giusta i criteri enunciati dal D.M. 1444/68 e come del resto attestato anche dalla variante del P.R.G. adottata nel 2000;

II) violazione dell’art. 11 L.R. 20/01, eccesso di potere per manifesta illogicità e disparità di trattamento: il P.U.G. definitivamente approvato ha tipizzato aree aventi caratteristiche del tutto simili a quella di proprietà dei ricorrenti come aree edificabili, con indici di fabbricabilità significativi; la destinazione impressa all’area dei ricorrenti non tiene conto dello stato effettivo di urbanizzazione e di edificazione, della vicinanza con aree edificate, ed illegittimamente non ha proceduto a perimetrarla come area a vocazione residenziale, in applicazione del criterio di omogeneità della pianificazione territoriale;

III) violazione e falsa applicazione degli artt. 11 L.R. 20/01 e 9 L. 241/90, violazione dei principi generali in materia di partecipazione dei privati al procedimento, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria: in sede di approvazione definitiva del P.U.G. sono state apportate modificazioni significative e sostanziali rispetto al P.U.G. adottato, senza passare attraverso una fase di ripubblicazione e, quindi, senza rispettare i diritti di partecipazione spettanti ai privati;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 L.U. 1150/42 e dell’art. 11 L.R. 20/01, eccesso di potere per travisamento di fatti, difetto di motivazione: le modificazioni apportate al P.U.G. adottato sono state determinate da indicazioni che la Regione ha impartito eccedendo i limiti del potere attribuitole.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Trani e la Regione Puglia per resistere al ricorso, questa ultima anche eccependo la inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla Provincia di Bari.

Alla pubblica udienza del 18 novembre 2010 il ricorso è stato introitato a decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente scrutinata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio e di quello per motivi aggiunti, conseguente alla mancata notifica degli stessi alla Provincia di Bari.

Sostiene in particolare la Regione Puglia che la L.R. 20/01, disciplinando l’iter di formazione del P.U.G., lo configura come l’atto conclusivo di una complessa fase di copianificazione alla quale partecipano Comune, Regione e Provincia.

1.1. “La Giunta regionale e la Giunta provinciale” – osserva la Regione nella sua comparsa di costituzione in giudizio – “entro 150 giorni dalla ricezione del PUG approvato dal Comune, effettuano il controllo di compatibilità. Ove questo dia esito negativo, si apre una fase di concertazione attraverso una Conferenza di servizi alla quale partecipano il Presidente della Giunta regionale, il Presidente della Provincia e il Sindaco del Comune interessato. La Conferen-za di servizi assume la determinazione di adeguamento del PUG alle modifiche proposte e tale determinazione deve es-sere, alla fine, recepita dal Comune mediante l’approvazione definitiva del Piano”: ed a sostegno della tesi invoca la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4821 del 12 settembre 2007.

1.2. Il procedimento di approvazione del P.U.G. é disciplinato dall’art- 11 della L.R. Puglia n. 20/01, il quale, ai comma 7° e seguenti, prevede:

“7.Il P.U.G., così adottato dal Consiglio Comunale viene inviato alla Giunta regionale ed alla Giunta provinciale ai fini del controllo di compatibilità rispettivamente con il DRAG e con il PTCP, ove approvati. Qualora il DRAG e/o il PTCP non siano ancora stati approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli artt. Da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980 n. 56, ovvero agli indirizzi regionale della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’art. 5 del D. Lgs. 267/2000”.

8. La Giunta regionale o la Giunta provinciale si pronunciano entro il termine perentorio di centocinquanta giorni dalla ricezione del P.U.G., decorso inutilmente il quale il P.U.G. si intende controllato con esito positivo.

9. Qualora la Giunta regionale o la Giunta provinciale deliberino la non compatibilità del P.U.G. rispettivamente o con il P.T.C.P., il Comune promuove, a pena di decadenza delle misure di salvaguardia di cui all’art. 13, entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di invio del P.U.G., una Conferenza di servizi alla quale partecipano il Presidente della Giunta regionale o suo Assessore delegato, il Presidente della Provincia o suo Assessore delegato e il Sindaco del Comune interessato o suo Assessore delegato. In sede di Conferenza di Servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modificazioni necessarie ai fini del controllo positivo.

10. La Conferenza di servizi assume la determinazione di adeguamento del P.U.G. alle modifiche di cui al comma 9 entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data della sua prima convocazione, l’inutile decorso del quale comporta la definitività delle delibere regionale e/o provinciale di cui al comma 9, con contestuale decadenza delle misure di salvaguardia.

11. La determinazione di adeguamento della Conferenza di servizi deve essere recepita dalla Giunta regionale e/o dalla Giunta provinciale entro trenta giorni dalla data di comunicazione della determinazione medesima. L’inutile decorso del termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.

12. Il Consiglio comunale approva il P.U.G. in via definitiva in conformità delle deliberazioni della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale di compatibilità o di adeguamento di cui al comma 11, ovvero all’esito dell’inutile decorso del termine di cui ai comma 8 e 11.

13. Il P.U.G., formato ai sensi dei comma precedenti, acquista efficacia dal giorno successivo a quello di pubblicazione sul Bollettino ufficiale della Regione Puglia della deliberazione del Consiglio comunale di cui al comma 12.

14. Il Comune dà avviso dell’avvenuta formazione del P.U.G. mediane manifesti affissi nei luoghi pubblici e mediante la pubblicazione su almeno due quotidiani a diffusione provinciale”.

1.3. Orbene, secondo quanto si legge nel sopra menzionato precedente del Supremo Collegio, “il ruolo della Regione Puglia nella copianificazione urbanistica , ai sensi della l. reg. 20 del 2001, non può essere degradato a mero ausilio o apporto istruttorio, ma é di gestione e cura esclusiva degli interessi affidati al proprio livello di governo coinvolti dalla pianificazione territoriale del Comune. Il principio di sussidiarietà verticale, infatti, non vale a relegare a mero suggerimento non vincolante per l’autorità comunale (di prossimità) una espressa manifestazione di dissenso formulata dalla Regione in riferimento a interessi sovra comunali di dimensiona regionale. Formalmente la legge regionale pugliese in questione attribuisce al comune sia il potere di adozione che di approvazione del P.U.G. E in tale solo senso può sostenersi che, a causa della approvazione finale di chiusura del procedimento da parte del Comune, il piano regolatore generale non ha la solita natura di atto complesso a complessità c.d. ineguale, ma appare come atto di sola imputazione del comune. Tuttavia, tra la adozione e la approvazione del Piano Regolatore Generale (o P.U.G.) trova collocazione – oltre alla conferenza di servizi – un controllo di compatibilità della Regione…..Ai fini della adozione del piano urbanistico generale, il procedimento di cui all’art. 11 l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n. 20 prevede una copianificazione, all’interno della quale si collocano, oltre al comune procedente, anche Provincia e Regione, la cui funzione non può che essere quella della cura degli interessi affidati al proprio livello di governo…..L’intreccio delle competenze a diverso livello di governo – e il fenomeno della articolazione su più livelli di governo della cura di interessi pubblici differenziati e nei contenuti e nella dimensione territoriale – fa si che le attribuzioni di ciascuna autorità rispetto al proprio livello di governo si pongano come limite di competenza rispetto alle altre…..”.

1.4. I menzionati principi sono stati enunciati dal Consiglio di Stato non al fine di stabilire la ammissibilità del ricorso che, avendo ad oggetto un Piano Urbanistico Generale, non venga notificato alla Regione o alla Provincia, sibbene ai fini di statuire che il parere di non compatibilità espresso dalla Regione Puglia, ai sensi dell’art. 11 comma 9 L.R. 20/01, ed il successivo dissenso ribadito dalla stessa in sede di conferenza dei servizi é di ostacolo alla approvazione del P.U.G. in via definitiva.

La difesa della Regione Puglia, tuttavia, argomenta dai summenzionati principi che nella Regione Puglia il P.U.G. é “frutto di un complesso ed unitario volere espresso da Comune, Provincia e Regione; tali ultimi due enti non svolgono funzione di controllo bensì di condivisione dello strumento urbanistico, in ragione dei differenti livelli territoriali che ne vengono coinvolti. Per tale ragione, il ricorso avverso il PUG di Trani andava notificato non solo al Comune ed alla Regione ma anche alla Provincia di Bari.”, in qualità di amministrazioni coautrici e copianificatrici del Piano Urbanistico Generale oggetto di impugnativa.

1.5. Ebbene, osserva il Collegio che sebbene tale impostazione sia in linea di massima condivisibile, tuttavia essa non trova applicazione allorché la Provincia in concreto non abbia ancora approvato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale, che costituisce il termine di riferimento per il giudizio di compatibilità di competenza provinciale.

Ed infatti, a norma dell’art. 11, comma 7°, secondo alinea, della L.R. 20/01, allorché il DRAG e/o il Piano Territoriale di Coordinamento siano mancanti il controllo di compatibilità deve essere effettuato con riferimento agli altri strumenti di pianificazione regionale territoriale, ove esistenti, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica; e l’ente che la disposizione in esame individua per effettuare siffatta valutazione di compatibilità é solo la Regione, e non anche la Provincia.

In altre parole: laddove la Provincia non risulti aver ancora adottato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale alla data di adozione di un nuovo P.U.G., la valutazione di compatibilità dovrà essere effettuata solo dalla Regione, evidentemente con riferimento al solo DRAG ovvero, in mancanza di questo, ad altri strumenti di pianificazione regionale o agli indirizzi regionali di programmazione socio-economica.

Pertanto, se si può condividere l’affermazione per cui nella Regione Puglia, dopo l’entrata in vigore della L.R. 20/01, l’impugnativa di un P.U:G. deve essere notificata, a pena di inammissibilità, a Comune, Regione e Provincia in qualità di enti ai quali é contemporaneamente riferibile il Piano Urbanistico Generale, occorre tuttavia precisare che tale affermazione può dirsi vera solo nella ipotesi in cui la Provincia in concreto partecipi al procedimento di copianificazione, effettuando la valutazione di compatibilità alla stessa attribuito.

1.6. Tale conclusione non risulta scalfita dalla constatazione che la Conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 11 comma 9 della L.R. 20/01 vede come partecipante necessaria la Provincia.

1.6.1. Va preliminarmente ricordato che, secondo quanto si evince dall’art. 11 comma 9, ultimo alinea (“In sede di Conferenza di servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo.”) alla Conferenza di servizi é affidato il compito, non di ridiscutere tutto il P.U.G., ma solo quegli aspetti che hanno determinato il parere di non compatibilità: in tale sede le varie Amministrazioni sono tenute a rispettare il principio di copianificazione, e quindi a non interferire su questioni che non attengono alla tutela degli interessi loro affidati.

Si evince poi dal comma 11° della disposizione in esame che le determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi non devono essere necessariamente recepite sia dalla Giunta regionale che dalla Giunta provinciale: la determinazione di adeguamento deve infatti essere recepita dalla Giunta Regionale e/o dalla Giunta provinciale entro i 30 giorni successivi alla comunicazione della determinazione medesima, e l’inutile decorso di detto termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.

1.6.2. Verrebbe da pensare che l’onere di pronunciarsi formalmente sulle determinazioni assunte dalla Conferenza di servizi gravi sulla Regione e sulla Provincia solo nella misura in cui tali enti abbiano espresso un parere di compatibilità negativo il quale sia stato fatto oggetto di discussione in sede di Conferenza di servizi; tuttavia non si comprende per quale ragione l’art. 11 comma 9 preveda la partecipazione necessaria, alla Conferenza di servizi, sia della Regione che della Provincia, indipendentemente dal fatto che tali enti abbiano espresso o meno un parere di compatibilità negativo.

Ebbene, ritiene il Collegio che la partecipazione alla Conferenza di quello dei due enti territoriali che abbia reso un parere di compatibilità positivo sia legato alla esigenza di consentire ad esso il contraddittorio su quegli emendamenti che emergano in sede di Conferenza di servizi e che siano suscettibili di rendere il P.U:G. successivamente incompatibile con gli interessi tutelati dall’ente medesimo.

Le determinazioni assunte in sede di Conferenza di servizi, dunque, dovranno essere formalmente recepite, ai sensi dell’art. 11 comma 11, anzitutto dall’ente che abbia inizialmente espresso un parere di non conformità; quanto invece all’ente che inizialmente abbia espresso un parere di conformità, pare ragionevole affermare che esso sia tenuto a pronunciarsi ai sensi dell’art. 11 comma 11 solo allorché la Conferenza abbia votato proposte sulle quali tale ente abbia espresso un dissenso.

1.6.3. Ciò premesso e chiarito sul funzionamento della Conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 11 comma 9 L.R. Puglia 20/01, risulta evidente che non risponde ad alcuna esigenza logico-sistematica la partecipazione ad essa della Provincia la quale non abbia precedentemente espresso alcun parere di compatibilità per mancanza del P.T.C.P..

Come si é precisato al precedente punto 1.5., l’art. 11 comma 7, secondo alinea della L.R. 20/01, sostanzialmente “esautora” la Provincia, che sia priva del Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale, della competenza ad emettere qualsivoglia parere di compatibilità, il quale viene assorbito dal parere di competenza regionale. In siffatto contesto l’ente provinciale non avrà nulla da dire o da difendere in sede di Conferenza di servizi, che deve svolgersi nel rispetto del principio di copianificazione e quindi del dovere delle singole Amministrazioni di non interferire sulle questioni che attengono ad interessi non affidati alle loro cure; per le medesime ragioni la Provincia non sarà tenuta ad adottare, successivamente alla Conferenza di servizi, alcuna determinazione in adeguamento, né alcun controllo positivo, ai sensi dell’art. 11 comma 11 L.R. 20/01, potrà formarsi “per silentium”.

Non é, dunque, dalla semplice partecipazione alla Conferenza di servizi che discende la riferibilità del P.U.G. alla Provincia, bensì dal fatto che questa ultima in concreto eserciti la cura degli interessi localizzati a livello provinciale: ove ciò non accada il P.U.G. sarà riferibile solo al Comune ed alla Regione, alla quale é comunque demandato un controllo di compatibilità del nuovo strumento urbanistico.

1.6.4. Nel caso di specie é pacifico che la Provincia di Bari, competente all’epoca dei fatti a rendere il parere di compatibilità – in ragione del non ancora avvenuto insediamento della nuova provincia di Barletta-Andria-Trani – non ha espresso alcun parere in assenza del Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale.

In applicazione dei sovra esposti principi il P.U.G. oggetto di impugnativa non può, allora, considerarsi frutto di copianificazione tra Comune, Regione e Provincia; parimenti, la partecipazione della Provincia alla Conferenza di servizi non ha assunto una valenza sostanziale, tale da gravarla dell’onere di assumere determinazioni in adeguamento ai sensi dell’art. 11 comma 11 L.R. 20/01, delle quali, infatti, non consta l’esistenza.

1.7. Il ricorso introduttivo del giudizio, conclusivamente, nel caso di specie non andava notificato a pena di inammissibilità alla Provincia, non essendo gli atti impugnati riferibili a questa ultima.

D’altro canto, non essendo state le determinazioni della Conferenza di servizi recepite in alcun atto esplicito o tacito della Provincia, né essendo le determinazioni medesime sostitutive di altri provvedimenti (tanto vero che debbono essere formalmente recepite ai sensi dell’art. 11 comma 11) neppure trova applicazione il principio enunciato da C.d.S. sez. IV 8 luglio 1999 n. 1193, a mente del quale “va ritenuta imprescindibile la notifica del ricorso alle autorità amministrative, tra quelle partecipanti, che, mediante lo strumento della conferenza di servizi, abbiano adottato un atto con rilevanza esoprocedimentale, il quale in difetto del ricorso alla conferenza, si sarebbe dovuto impugnare da parte di che avesse inteso contestarlo.”.

Passando al merito del ricorso, il Collegio osserva quanto segue.

2. Vanno preliminarmente esaminati, per priorità logica, le doglianze articolate al terzo e quarto dei motivi di ricorso, a mezzo di quali i ricorrenti denunciano la violazione di norme procedimentali.

Con il terzo motivo, in particolare, i ricorrenti affermano che la versione del P.U.G. che recepiva le determinazioni della Conferenza di servizi avrebbe dovuta essere sottoposta a nuova pubblicazione in ragione delle importanti innovazioni apportate rispetto al P.U.G. originariamente adottato.

Il Collegio non è di questa opinione.

2.1. Come già il Collegio ha avuto modo di osservare in altri pronunciamenti riguardanti il nuovo PUG di Trani, la questione va affrontata tenendo presente che nella Regione Puglia, ove sia necessario apportare al PUG adottato delle modifiche necessarie per renderlo compatibile con il PTCP, con il DRAG o con gli altri strumenti di pianificazione regionale, si deve ormai seguire la procedura di cui all’art. 11 L.R. 20/01, che non prevede la ripubblicazione del PUG e che non fa alcuna distinzione tra i vari tipi di modifiche che la Regione o la Provincia richiedano di apportare al PUG.

Osserva il Collegio che l’art. 11 L.R. 20/01 non solo non impone chiaramente l’obbligo di procedere, dopo la Conferenza di Servizi, ad una ripubblicazione del P.U.G. allo scopo di consentire la partecipazione dei privati, ma, al comma 12, impone al Consiglio Comunale di approvare in via definitiva il P.U.G. “in conformità alle deliberazioni della Giunta Regionale e/o della Giunta provinciale di compatibilità e/o adeguamento di cui al comma 11 ovvero all’esito dell’inutile decorso del termine di cui ai comma 8 e 11”. Pare quindi evidente che, laddove il P.U.G. adottato sia dichiarato non compatibile con gli strumenti sovra comunali e venga indetta la Conferenza di Servizi di cui al comma 9, tale P.U.G. potrà essere legittimamente approvato in via definitiva solo nella versione che costituisce mera esecuzione delle determinazioni di adeguamento della Giunta Regionale e della Giunta Provinciale: in tal caso non sarà necessario procedere ad una nuova pubblicazione del P.U.G. finalizzata a consentire l’intervento collaborativo dei privati, anche perché in siffatta situazione un tale apporto collaborativo dei privati si prospetterebbe come assolutamente inutile, non residuando in capo al Comune, nella fase di approvazione definitiva, alcuna discrezionalità sulle modifiche necessarie all’adeguamento, se non quella insita nella possibilità di scegliere tra l’accettare o il rifiutare “in toto” le indicazioni emergenti dalle determinazioni di adeguamento.

2.2. In particolare ritiene il Collegio che l’impossibilità di introdurre nella versione definitiva del P.U.G. modifiche non strettamente conseguenti alle determinazioni di adeguamento discenda dalla necessità che tutto il contenuto del P.U.G. sia preventivamente sottoposto, in ogni sua parte, alla verifica di compatibilità.

D’altro canto eventuali modifiche sostanziali non strettamente necessarie per rendere il P.U.G. compatibile con gli strumenti sovra comunali non potrebbero essere approvate secondo la procedura prevista dall’art. 11 comma 9 e segg. L.R. 20/01, perché questa limita i diritti partecipativi dei privati e deve quindi essere applicabile solo ai casi tassativamente contemplati.

La evidente incompatibilità tra la procedura, particolarmente snella, di cui all’art. 11 comma 9 e segg. L.R. 20/01 e quella “tradizionale” impedisce che esse possano coesistere; pertanto, nel caso in cui le modifiche apportate al P.U.G. abbiano carattere sostanziale e si prospettino come ultronee rispetto alla esigenza di conformare il P.U.G. alle determinazioni di adeguamento, pare al Collegio che il Consiglio Comunale non abbia altra via che quella – sopra indicata – di negare la approvazione del P.U.G., imponendone una riedizione.

2.3. Che il P.U.G. non possa essere definitivamente approvato in una versione diversa da quella scaturente dalla determinazione regionale e/o provinciale di adeguamento emerge, d’altronde, anche dalla pronuncia del Consiglio di Stato sez. IV, n. 4821 del 12 settembre 2007, nella quale si legge che “il ruolo della Regione Puglia nella copianificazione urbanistica , ai sensi della l. reg. 20 del 2001, non può essere degradato a mero ausilio o apporto istruttorio, ma é di gestione e cura esclusiva degli interessi affidati al proprio livello di governo coinvolti dalla pianificazione territoriale del Comune. Il principio di sussidiarietà verticale, infatti, non vale a relegare a mero suggerimento non vincolante per l’autorità comunale (di prossimità) una espressa manifestazione di dissenso formulata dalla Regione in riferimento a interessi sovra comunali di dimensiona regionale.”: su tale presupposto il pronunciamento in esame ha affermato l’illegittimità della delibera di approvazione definitiva di un P.U.G. che ha disatteso le indicazioni fornite dalla Regione Puglia quale condizione di compatibilità.

Nel senso che le modifiche apportate al P.U.G. ai fini di adeguarlo agli strumenti sovra regionali non richiedono, per sostanziali che esse siano, un nuovo passaggio in Consiglio Comunale e la riapertura dei termini per la presentazione di osservazione da parte dei privati, si veda anche la pronuncia del Consiglio di Stato 28 settembre 2009 n. 5818, che pure evidenzia come il Consiglio Comunale possa sempre tutelarsi, avverso le modifiche che implicano uno stravolgimento del Piano, rifiutandosi di approvarlo.

D’altro canto va sottolineato che la Giurisprudenza formatasi sugli artt. 9 e 10 della L. 1150/42 è costante nell’affermare che, se è vero che la Regione può introdurre modifiche d’ufficio quelle modifiche che non alternino l’impostazione di fondo del Piano, è pur vero che tale limite non può considerarsi valevole per le introdotte necessarie alla salvaguardia dell’ambiente e del paesaggio (C.d.S. sez. IV, n. 1223/2008; C.d.S. sez. III, parere 24/03/09 n. 617; C.d.S. IV n. 2639/2009; C.d.S. sez. IV n. 3518/2009 3518/2009 ).

2.4. Ciò premesso e precisato, è evidente che il cittadino che si ritenga leso da previsioni introdotte nel P.U.G. solo in sede di approvazione definitiva non può limitarsi a dolersi della singola tipizzazione da esso impressa al suolo di interesse, ma deve estendere la doglianza alla decisione del Comune, in sé considerata, di approvare il P.U.G., evidenziandone la illegittimità o per il fatto che con essa sono state approvate modifiche sostanziali ma non “obbligatorie”, cioè neppure richieste dalle determinazioni di adeguamento; o per il fatto che con essa il Comune si è adeguato “passivamente” a direttive illegittimamente impartite dalla Regione o dalla Conferenza di Servizi, in entrambi i casi pervenendo alla approvazione di un P.U.G. non corrispondente a quello adottato per motivi non attinenti alla esigenza di renderlo compatibile con gli strumenti sovra comunali.

Il sindacato su una tale decisione, tuttavia, è però limitato al tradizionale sindacato di legittimità, ed è reso particolarmente insidioso dalla circostanza che non è agevole individuare il discrimine tra modifica sostanziale e non sostanziale, così come il confine tra modifica necessaria e non necessaria all’adeguamento: in realtà la stessa individuazione di tale confine passa attraverso una valutazione discrezionale. Costituisce manifestazione di tale discrezionalità, tra l’altro, anche il fatto che un Comune accetti di conformarsi alle determinazioni di adeguamento nonostante che il P.U.G., che da esse scaturisce, possa risultare non più corrispondente ai criteri informatori delineati in sede di Documento Programmatico Preliminare: la approvazione definitiva costituisce, in tal senso, manifestazione della discrezionalità di cui dispone il Comune nella definizione dei criteri e, quindi, anche della opportunità di modificarli; il fatto, poi, che a siffatta determinazione il Comune pervenga allo scopo di rendere il P.U.G. compatibile con gli interessi di rilievo sovra comunale neppure consente di tacciare l’ azione amministrativa di arbitrarietà o di mancanza di trasparenza.

2.5 Uno spazio effettivo per sindacare eventuali modifiche introdotte in sede di approvazione definitiva del P.U.G. pare sussistere, insomma, solo quando vengano in considerazione modifiche sostanziali che nulla abbiano a che fare vuoi con la necessità di rendere il PUG compatibile con gli strumenti di pianificazione sovra comunale – e che perciò la Regione o la Provincia giammai avrebbero potuto imporre -, vuoi con le stesse determinazioni di adeguamento. Tuttavia, anche in tal caso spetta pur sempre all’interessato-ricorrente di allegare puntualmente e dimostrare la non pertinenza delle varie modifiche apportate rispetto alla esigenza di tutelare interessi di rilevanza sovra comunale ovvero rispetto alle indicazioni emergenti dalle determinazioni di adeguamento .

Orbene, nel caso di specie i ricorrenti si dolgono, con la doglianza in esame, della approvazione definitiva del P.U.G. adeguato in quanto “strumento urbanistico radicalmente diverso da quello adottato dal Consiglio Comunale con le delibere n. 29/2006 e 109/2007: le modifiche imposte dalla Regione in sede di copianificazione, infatti, vanno ad incidere sugli stessi criteri informatori del P.U.G. e costituiscono sostanziale rielaborazione dello stesso”; i ricorrenti, tuttavia, nulla dicono in ordine alla effettiva pertinenza delle modifiche apportate alla tutela di interessi di carattere sovra comunale e neppure mettono in dubbio che le modifiche in concreto lesive costituiscano adempimento necessario per conformare il P.U.G. alle determinazioni di adeguamento: qui i ricorrenti si appuntano solo sulla asserita necessità di un ulteriore passaggio del P.U.G. in Consiglio, prima della approvazione definitiva in ragione dello scostamento del P.U.G. rispetto ai criteri originariamente stabiliti, il che – come si è visto – non costituisce di per sé vizio di illegittimità.

2.6. Il Collegio non dispone di elementi per affermare che le modifiche apportate al P.U.G. in occasione della sua approvazione definitiva siano state illegittimamente introdotte e, quindi, illegittimamente approvate secondo la procedura prevista dall’art. 11 comma 9 e seguenti della L.R. 20/01.

Per le sovra esposte ragioni il terzo dei motivi di doglianza deve essere respinto.

3. Parimenti infondato è il quarto motivo, a mezzo del quale i ricorrenti hanno eccepito che la Regione Puglia e la successiva Conferenza di servizi avrebbero esorbitato i limiti del potere loro attribuito al fine di garantire la compatibilità del P.U.G. agli strumenti.

Anche su questo punto il Collegio si è già pronunciato in occasione di altri ricorsi proposti avverso il nuovo P.U.G. della Città di Trani.

3.1. Va premesso in punto di fatto che nel caso specifico la tipizzazione impressa al fondo di proprietà dei ricorrenti non ha subìto, in esito alla Conferenza di servizi, un significativo mutamento: difatti, come rilevato anche dal difensore della Regione, la tipizzazione nella sostanza è rimasta simile. E’ stato solo modificato il limite della altezza massima degli edifici, portato da 7 a 4,5 mt., mentre la indicazione della misura del 51% per determinare la superficie minima che consente l’attivazione del piano di comparto discende direttamente da una norma di legge.

Per quanto riguarda questa area specifica, dunque, le indicazioni i provenienti dalla Regione o dalla Conferenza di servizi hanno avuto una rilevanza piuttosto marginale, di talché è arduo affermare che esse siano il frutto di un indebita intromissione nella potestà di pianificazione del territorio attribuita al Comune.

3.2. Peraltro, anche con riferimento ad altre e ben più significative problematiche segnalate dalla D.G.R. 1480/08 ed in sede di Conferenza di servizi, non è possibile formulare un giudizio di illegittimità in quanto non necessarie al fine di rendere il P.U.G. conforme agli strumenti urbanistici sovra comunali: ritiene dunque il Collegio che non vi siano sufficienti elementi per affermare che la Regione e la Conferenza di Servizi abbiano travalicato i limiti del sindacato loro attribuito dall’art. 11 comma 7 L.R. 20/01.

3.3. Il Collegio considera infatti che il ridimensionamento degli indici di fabbricabilità, il disegno della viabilità e dei comparti, il controllo delle nuove costruzioni, non costituiscano sempre e solo problemi di interesse meramente comunale, almeno quando, come nel caso di specie, le modifiche siano state dettate dalla esigenza di tutelare i beni paesaggistici di vario tipo presenti all’interno del territorio urbano, dalla esigenza di salvaguardare uno sviluppo regionale sostenibile, nonché dalla esigenza di garantire uno sviluppo del territorio comunale coerente con l’identità storica, culturale e ambientale dell’insediamento. Trattasi infatti di esigenze che, secondo l’opinione del Collegio, attengono a valori che non sono riferibili al territorio della singola comunità locale, e che pertanto trovano adeguata tutela in sede regionale. Basti pensare al fatto che la forte espansione urbana di una città implica, di norma, l’abbandono o l’arresto della crescita di altri centri abitati; che una forte concentrazione di popolazione urbana porta con sé anche l’onere economico relativo alle opere di urbanizzazione; che la distribuzione delle risorse sul territorio regionale è condizionato dalla necessità di realizzare opere di urbanizzazione e che sotto tale profilo la scelta di un comune di dare spazio ad una nuova espansione urbana non è privo di interesse per il territorio regionale; che il degrado dello sviluppo urbano di un centro culturalmente importante, qual é la Città di Trani, rischia di compromettere l’industria turistica del posto e, di riflesso, anche di altri territori della Regione; che i valori identitari di una comunità locale possono rivestire talvolta un interesse (culturale, scientifico,agricolo, economico) tale per cui il solo pensare che possano o debbano essere tutelati solo a livello locale fa sorridere: si pensi ai trulli di Alberobello o ai Sassi di Matera.

Il dimensionamento di una città ed il suo sviluppo, quindi, non possono ritenersi a priori materia di interesse strettamente locale, sulla quale la Regione Puglia non possa più sollevare alcun rilievo, in forza di quanto prevede oggi la L.R. 20/0.

Più in generale si deve dire che la ratio dell’art. 11 comma 7 della L.R. Puglia 20/01, che devolve alla Regione il controllo di compatibilità del PUG con gli strumenti di pianificazione regionale, sottende esattamente l’esigenza che alla Regione sia rimesso un controllo su tutte le scelte del pianificatore comunale suscettibili di interferire con interessi di rilevanza regionale: ciò é reso evidente dal rinvio che l’art. 11 comma 7 effettua alla possibilità di effettuare il controllo di compatibilità con gli indirizzi regionali di programmazione socio-economica, controllo che, in quanto tale, é più ampio e più trasversale di quello riferito ai singoli strumenti di pianificazione territoriale.

Ritiene pertanto il Collegio che l’art. 11 comma 7 L.R. 20/01 debba correttamente interpretarsi nel senso che il controllo di compatibilità deve essere svolto con riferimento al DRAG o agli altri strumenti di pianificazione territoriale regionale in quanto strumenti che normalmente recepiscono – o dovrebbero recepire – gli indirizzi regionali di programmazione socio-economica, la cui diretta applicazione è però fatta salva in ogni caso con una norma di chiusura.

3.4. La non pertinenza delle singole contestazioni all’ambito del controllo di compatibilità riservato alla Regione deve quindi essere puntualmente dimostrata dall’interessato, quantomeno laddove la motivazione della deliberazione che attesta la non compatibilità del PUG, considerata individualmente o come integrata dalle successive determinazioni della Conferenza di Servizi, consenta di individuare un aggancio tra le modifiche del PUG richieste e l’esigenza di tutelare determinati interessi di respiro regionale.

Allo stato, tenuto conto di quanto emerge dai verbali della Conferenza di Servizi, il Collegio non ha ragione di ritenere che la Regione abbia travalicato le proprie competenze in sede di controllo di compatibilità.

Va pertanto respinto anche il quarto dei motivi di doglianza.

4. Possono a questo punto essere esaminati congiuntamente i primi due motivi del ricorso introduttivo, a mezzo dei quali si censura la tipizzazione impressa al fondo di proprietà dei ricorrenti sia perché determinata da circostanze di fatto in realtà insussistenti, sia perché, disapplicando i criteri di cui alla delibera di C.C. 42/04, il fondo di proprietà dei ricorrenti è stato sottoposto a PUE.

4.1. Il suolo di che trattasi era disciplinato, dal P.U.G. adottato, dall’art. 4.05 delle N.T.A., che si riferiva alla “zona agricola speciale”, definendola come quella zona agricola “che ha speciali valenze paesaggistiche per la qualità delle costruzioni esistenti (villini, residenze, prevalentemente stagionali) e per la qualità della vegetazione di alto fusto di impianto generalmente contestuale alla edificazione. E’ destinata ad edifici radi e ad attività compatibili con la residenza.”

In sede di approvazione definitiva del P.U.G. la denominazione della zona è stata modificata, da “zona agricola speciale” a “zona di recupero territoriale”; la descrizione della sua funzione è rimasta immutata, così come la norma di riferimento, cioè l’art. 4.05 delle N.T.A.

I ricorrenti affermano, senza essere in ciò smentiti dalle Amministrazioni resistenti, che sull’area non esista alcun tipo di edificazione né vegetazione ad alto fusto; precisano inoltre che gli edifici presenti nelle vicinanze neppure sarebbero inclusi nell’Atlante dei beni architettonici sottoposti a tutela del P.U.G.

Risulta ancora dal verbale della Conferenza di servizi che si riferisce a tale zona, che “la mancanza di alcuna funzione agricola nei territori in questione, ….sostituita da una diffusa attività edilizia legata al tempo libero, che ha compromesso la vocazione agricola del territorio e rilavata la necessità di dotare tali insediamenti di adeguata viabilità di accesso per infrastrutture e servizi, conviene sulla necessità di sottoporre queste zone a recupero territoriale……prevedendo PUE estesi all’intera maglia e proponibile solo dal 51% della proprietà catastale ex art. 16 comma 1 lett. b) L.R. 20/01”.

4.2. Orbene, pare evidente al Collegio, da quanto sopra esposto, che nella sostanza la Conferenza di servizi abbia preso atto della intervenuta modifica della vocazione naturale della zona, e che l’art. 4.05 delle N.T.A., pur collocato nel capo dedicato alla disciplina delle zone agricole, in realtà contenga una disciplina riferibile ad una destinazione edificabile di completamento, in ordine alla quale, tuttavia, si è ritenuto opportuno impartire specifiche direttive al fine di pervenire al recupero della zona con salvaguardia del contesto circostante. L’inserimento del fondo di proprietà dei ricorrenti in una maglia e la sottoposizione di ogni intervento di edificazione alla preliminare approvazione di un PUE esteso all’intera maglia appaiono, da questo punto di vista, all’evidenza finalizzati a garantire il corretto sviluppo urbanistico della zona, che comunque abbisogna di essere dotata di infrastrutture e di opere di urbanizzazione, necessità questa che costituisce un ostacolo agli interventi edilizi diretti.

4.3. Rileva inoltre il Collegio che la valenza paesaggistica della zona, di cui riferisce la norma, non potrebbe essere agevolmente posta in dubbio dalla dimostrata inesistenza dei villini e della vegetazione ad alto fusto sul fondo di proprietà dei ricorrenti. Infatti pare evidente che la c.d. “zona di recupero territoriale”, disciplinata dall’art. 4.05 delle N.T.A. non sia costituita solo dall’area di proprietà dei ricorrenti, ed è quindi ben possibile che i villini e le piante di alto fusto cui si riferisce la norma siano presenti nelle vicinanze di essa e che determinino nell’insieme un quadro di zona residenziale di campagna che gli estensori del P.U.G. hanno inteso preservare e migliorare.

D’altro canto occorre anche rilevare che nella zona di che trattasi non sono individuate fasce di inedificabilità assoluta – al modo di quanto il P.U.G. prevede a tutela degli edifici repertoriati nell’Atlante dei beni sottoposti a tutela dal P.U.G. o in sede di P.U.E. -, e che la previsione di un indice di 0,40 mc/mq, unita alla previsione di lotti minimi di 1.000 mq e di una altezza massima di 4,50 mt. effettivamente ben si addice ad un quartiere residenziale tranquillo, caratterizzato dalla presenza di villette uni o bi-famigliari ad un piano.

4.4. Il Collegio osserva, conclusivamente, che la tipizzazione impressa all’area di proprietà dei ricorrenti in realtà recepisce la nuova vocazione della zona ad un utilizzo residenziale, ed il fatto che il P.U.G. abbia scelto di indirizzare tale sfruttamento verso una edilizia non intensiva è insindacabile nel merito in quanto frutto di una scelta discrezionale della Amministrazione, sindacabile nei solo limiti del sindacato di legittimità.

Da questo punto di vista la scelta della Amministrazione non appare censurabile per mancato rispetto dei criteri generali impartiti con delibera del C.C. n. 42/04 con riferimento alle aree agricole, dal momento che nella sostanza non si tratta più di una zona agricola; né per violazione del principio di pianificazione per zone omogenee, venendo in considerazione un’area che per quanto ampia è rapportabile alle dimensioni di appena un isolato.

4.5. Da quanto sopra detto consegue sia l’infondatezza delle censure articolate al secondo dei motivi di ricorso, che si fondano sulla asserita violazione del principio della pianificazione per zone omogenee, sia l’infondatezza del primo motivo di ricorso, che invece appoggia sulla asserita inesistenza, sul fondo di proprietà dei ricorrenti, dei segni caratteristici della c.d. “zona di recupero territoriale”.

5. Per tutti i sovraesposti motivi il ricorso merita di essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in €.1.500,00 (euro millecinquecento) a favore di ciascuna delle Amministrazioni costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 18/2/2011 n.307 proviene da Giustamm.

Pres. Amirante, Est.Maddalena
Presidente del Consiglio dei ministri (Avv. Stato) c. Regione Lombardia (Avv. B. Caravita di Toritto)

1. Servizi pubblici locali – Servizio idrico integrato – Legge regionale – Separabilità della gestione della rete dalla gestione del servizio – Illegittimità – Ragioni.

2. Funzioni fondamentali dei comuni – Non separabilità della gestione della rete da quella del servizio – Competenza esclusiva dello Stato – Sussiste – Ragioni.

3. Servizi pubblici locali – Legge regionale – Previsione delle modalità di affidamento esclusivamente mediante gara – Legittimità – Sussiste.

4. Concorrenza – Legge regionale – Disciplina più intensa in materia di concorrenza – Legittimità – Sussiste.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, in riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del d.lgs. n. 152 del 2006 in quanto, ponendo il principio della separazione delle gestioni, viola specificamente la competenza statale in materia di funzioni fondamentali dei comuni, laddove, in contrasto con la disciplina statale, consentiva ed anzi imponeva una separazione non coordinata tra la gestione della rete e l’erogazione del servizio idrico integrato. Invero, l’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel disciplinare la gestione delle reti e l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che siano le discipline di settore a stabilire i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali può essere separata da quella di erogazione degli stessi. Pone, cioè, un generale divieto di separazione, salva la possibilità per le discipline di settore di prevederla. Per quanto attiene al servizio idrico integrato, la disciplina statale di settore è recata dal d.lgs. n. 152 del 2006, che non prevede né espressamente né implicitamente la possibilità di separazione della gestione della rete idrica da quella di erogazione del servizio idrico; mentre in varie disposizioni del decreto sono riscontrabili chiari elementi normativi nel senso della loro non separabilità. Ne segue che le due gestioni, quella delle reti e quella dell’erogazione, potranno anche essere affidate entrambe a più soggetti coordinati (alla luce della normativa statale sopravvenuta di cui al d.lgs. correttivo 16 gennaio 2008, n. 4 “Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n, 152, recante norme in materia ambientale”), ma non potranno mai fare capo a due organizzazioni separate e distinte.

2. Il principio della non separabilità tra gestione della rete e gestione del servizio idrico integrato previsto dalla disciplina statale di settore è vincolante per il legislatore regionale, in quanto riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di funzioni fondamentali dei comuni (art. 117, secondo comma, lettera p), Cost.). Infatti, le competenze comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per l’evidente essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117.

3. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come modificato dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, nella parte in cui, in riferimento al solo servizio di erogazione idrica, prevede una disciplina parzialmente differente rispetto all’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e all’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, consentendo solo l’affidamento mediante gara pubblica. Tali norme, in quanto più rigorose delle norme interposte statali che prevedevano più forme di affidamento – consentendo che esso avvenisse, oltre che a favore di società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, anche, a determinate condizioni, a favore di società a capitale misto pubblico-privato ovvero di società a capitale interamente pubblico – ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

4. In tema di tutela della concorrenza, le Regioni possono dettare norme che tutelano più intensamente la concorrenza rispetto a quelle poste dallo Stato. Al riguardo, deve considerarsi che siccome la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, le norme regionali che siano più rigorose delle norme interposte statali, in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quale quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Francesco AMIRANTE Presidente

– Ugo DE SIERVO Giudice

– Paolo MADDALENA “

– Alfio FINOCCHIARO “

– Alfonso QUARANTA “

– Franco GALLO “

– Luigi MAZZELLA “

– Gaetano SILVESTRI “

– Maria Rita SAULLE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 10 ottobre 2006, depositato in cancelleria il 17 ottobre 2006 ed iscritto al n. 106 del registro ricorsi 2006.



Visto l’atto di costituzione della Regione Lombardia;

udito nell’udienza pubblica del 22 settembre 2009 il Giudice relatore Paolo Maddalena;

udito l’avvocato dello Stato Francesco Lettera per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia.

1.- Con ricorso notificato il 10 ottobre 2006, depositato il successivo 17 ottobre e iscritto al n. 106 del registro ricorsi dell’anno 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall’art. 2 [recte 4], comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”).

2. – Il comma 1 dell’articolo 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall’impugnata legge di modifica, dispone che «l’Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando obbligatoriamente l’attività di gestione delle reti dall’attività di erogazione dei servizi. Tale obbligo di separazione non si applica all’Autorità dell’ambito della città di Milano, che organizza il servizio secondo modalità gestionali indicate dall’articolo 2».

2.1. – La difesa erariale ritiene che la previsione della obbligatoria separazione dell’attività di gestione delle reti da quella di erogazione dei servizi sia in contrasto con gli artt. 114, 117, secondo comma, lettera p), e 119 della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

2.2. – La difesa erariale ricostruisce il quadro normativo, rilevando che, ai sensi dell’art. 141 del d.lgs. n. 152 del 2006, il servizio idrico integrato è disciplinato da norme statali per quanto concerne la tutela dell’ambiente e della concorrenza, nonché la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni di servizio idrico integrato e le relative funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane.

L’Avvocatura richiama, tra gli altri, l’art. 153 del medesimo decreto legislativo, in base al quale «le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’art. 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per la durata della gestione, al gestore del servizio integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare».

Per la difesa erariale tale disposizione comproverebbe il principio della unità della gestione delle reti e del servizio idrico. Unità che, per l’Avvocatura, sarebbe «di fondamentale importanza, in quanto l’obbligo, a carico del gestore, della manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti» sarebbe «posto a tutela della qualità della risorsa idrica fornita e quindi della salute pubblica oltre che di ciascun utente, prevenendo qualsiasi ipotesi di trasferimento della relativa responsabilità dal soggetto obbligato alla manutenzione all’ente proprietario della rete».

2.3. – La separazione della rete dalla gestione del servizio risulterebbe anche lesiva dell’autonomia dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane, quale riconosciuta dagli artt. 114 e 117, ed, in specie, violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, secondo il quale rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato la definizione delle funzioni fondamentali degli enti locali.

A tale ambito sarebbero da ricondurre, per il ricorrente, i servizi pubblici locali di acquedotto, fognatura e depurazione, le cui modalità di gestione e di affidamento, disciplinate dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, sono qualificate come inderogabili ed integrative delle discipline di settore.

La difesa erariale richiama, poi, l’art. 176 del d.lgs. n. 152 del 2006 e sostiene che, in base a tale disposizione, la disciplina (già contenuta nella legge 5 gennaio 1994, n. 36, recante Disposizioni in materia di risorse idriche) e poi trasfusa negli artt. da 141 a 176 del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, detterebbe principi fondamentali della materia, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

Il ricorrente richiama, inoltre, il disposto dell’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006, rimarcando come esso estenda la categoria dei beni demaniali degli enti locali territoriali rafforzandone la destinazione ad usi di pubblico interesse.

In questo contesto, per l’Avvocatura, la disciplina impugnata lederebbe la stessa autonomia patrimoniale dell’ente territoriale (art. 119 della Costituzione), al quale dovrebbe comunque residuare la titolarità dei beni demaniali in questione.

All’autorità di ambito spetterebbero, infatti, solo la tutela di questi beni, nonché le funzioni relative all’organizzazione, all’affidamento ed al controllo della gestione del servizio idrico integrato. Mentre in capo al soggetto gestore del servizio di erogazione graverebbe l’obbligo di restituzione, alla scadenza dell’affidamento, delle opere, degli impianti e delle canalizzazioni del servizio idrico integrato in condizioni di efficienza ed in buono stato di conservazione, essendo esso tenuto alla manutenzione ordinaria (art. 151, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 152 del 2006) e straordinaria (art. 151, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006).

2.4. – La separazione della gestione della rete dall’erogazione del servizio lederebbe, altresì, sempre nella prospettazione del ricorrente, il “diritto potestativo” di gestione diretta (o tramite una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico integrato riconosciuto ai comuni con popolazione fino a mille abitanti dall’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006. “Diritto” che risulterebbe, di contro (ed irragionevolmente), riconosciuto alla sola città capoluogo.

2.5. – L’altra norma impugnata e cioè il comma 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall’impugnata legge di modifica, prevede che «l’affidamento dell’erogazione, così come definita dall’art. 2, comma 5, avviene con le modalità di cui alla lettera a) del comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000. Nel caso di cui all’art. 47, comma 2, le Autorità possono procedere ad affidamenti congiunti per gli interambiti».

2.6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che la disposizione, nello stabilire che l’affidamento del servizio di erogazione possa avvenire solo con la modalità della gara pubblica, prevista dalla lettera a) del comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, escludendo, pertanto, che possa avvenire anche secondo le modalità della società a capitale misto pubblico-privato ovvero della società a capitale interamente pubblico, previste dalle lettere b) e c) del medesimo comma 5, violerebbe la disciplina dettata dallo Stato, nell’esercizio della sua competenza legislativa in materia di tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione).

La disposizione regionale, per l’Avvocatura, sarebbe pure in contrasto con la disciplina di settore, recata dal d.lgs. n. 152 del 2006, tanto nella parte in cui questa (art. 150, comma 2) prevede che l’autorità di ambito aggiudica la gestione del servizio idrico mediante gara in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 5, lettere a), b) e c), del d.lgs. n. 267 del 2000, quanto nella parte in cui questa (art. 148, comma 5) riconosce ai comuni di popolazione fino a mille abitanti, ricadenti in comunità montane, la facoltà di scegliere la gestione diretta del servizio.

Complessivamente, la limitazione delle modalità di affidamento del servizio idrico integrato alla sola procedura di gara pubblica sarebbe, per l’Avvocatura, lesiva dell’autonomia degli enti locali ed eccederebbe dalla competenza legislativa regionale, finendo per incidere sulla competenza esclusiva statale in materia di funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione.

3. – La Regione Lombardia si è costituita, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Dopo una ampia ricostruzione della disciplina normativa di riferimento e dopo il richiamo dei principi affermati dalle sentenze n. 29 del 2006 e n. 272 del 2004 della Corte costituzionale, in materia di servizi pubblici locali, la Regione individua, anzitutto, tre distinti profili di inammissibilità del ricorso.

3.1. – Per la difesa regionale un primo profilo di inammissibilità consisterebbe nella erronea indicazione della norma impugnata.

L’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, i cui commi 1 e 4 sono oggetto del ricorso statale, è stato, infatti, interamente sostituito dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia n. 18 del 2006 e non, come erroneamente indicato dalla difesa erariale, dall’art. 2 della stessa legge.

3.1.1. – Un secondo profilo di inammissibilità, per la Regione, discenderebbe dal carattere incerto e oscuro del petitum del ricorso, nel quale sarebbero indicati in modo confuso disposizioni regionali o statali di settore e parametri costituzionali, senza una chiara individuazione dei motivi di censura.

3.1.2. – Un terzo profilo di inammissibilità discenderebbe, infine, dalla palese aberratio ictus del ricorso.

Per la Regione il fine del ricorso sarebbe, infatti, non tanto quello di censurare la separazione tra la gestione delle reti e l’attività di erogazione del servizio, quanto quello di contestare l’affidamento della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile. Sennonché tali previsioni sarebbero contenute non negli impugnati commi 1 e 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, bensì nei commi 2 e 3 del medesimo articolo (nonché nell’ivi richiamato art. 2, comma 1, della stessa legge) ovvero in disposizioni non fatte oggetto di censura.

3.2. – Nel merito la Regione contesta, anzitutto, la fondatezza della censura riferita al comma 1 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come novellato, sostenendo che non sussisterebbe nel d.lgs. n. 152 del 2006 alcuna norma che vieti la separazione tra gestione delle reti ed erogazione del servizio.

Per la difesa regionale tale principio non sarebbe infatti enucleabile né dall’art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, invocato dall’Avvocatura dello Stato, né dalle altre disposizioni pure richiamate dalla difesa erariale (artt. 147, comma 2, lettera b), 148, comma 5, 149, comma 5, e 150, comma 1).

Per la Regione, da un canto, la separazione della gestione della rete da quella dell’erogazione del servizio sarebbe pienamente legittima, in quanto non vietata né espressamente né implicitamente dalla normativa di settore richiamata dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000. E, dall’altro, il diverso principio della unicità territoriale della gestione sarebbe da intendersi come unitarietà della stessa all’interno di ciascun ambito ottimale e, pertanto, come necessità di superamento di ogni frammentazione orizzontale tra gestioni all’interno dell’ambito ottimale.

3.3. – La difesa regionale sostiene, poi, che l’impugnato art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003 non sarebbe in alcun modo lesivo dell’autonomia degli enti locali né eccederebbe la competenza legislativa regionale.

Al riguardo, la Regione richiama la sentenza n. 272 del 2004 della Corte costituzionale, per la quale la materia dei servizi pubblici locali rientra nella competenza residuale delle Regioni, di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione.

3.4. – La Regione reputa, poi, «incomprensibile» il richiamo delle previsioni degli artt. 143 e 151, comma 2, lettera m), del d.lgs. n. 152 del 2006, riguardanti gli impianti di proprietà degli enti locali e gli obblighi di restituzione degli stessi alla scadenza dell’affidamento, effettuato dal Presidente del Consiglio dei ministri. Tali aspetti della disciplina statale non sarebbero, infatti, né collegati né messi in discussione dalla disposizione impugnata.

3.5. – La Regione contesta, inoltre, la lettura dell’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 data dal ricorrente.

Per la difesa regionale la previsione, che consente ai comuni con popolazione fino a mille abitanti la gestione diretta (o tramite una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico integrato, non sarebbe una norma di principio vincolante la legislazione regionale, bensì solo una disposizione di dettaglio per la «salvaguardia di gestioni esistenti che abbiano dato prova di operare secondo parametri di efficacia sul piano della qualità e dell’economicità dei servizi».

«In ogni caso», continua la Regione, «la norma regionale censurata dall’Avvocatura dello Stato» non si porrebbe in contrasto con la disposizione statale, dacché «avendo in realtà ad oggetto, la sola Autorità d’ambito della città di Milano» non recherebbe una preclusione esplicita di gestione diretta da parte dei piccoli comuni.

3.6. – La Regione ritiene, infine, viziata da assoluta genericità ed addirittura «incomprensibile» la censura riferita alla violazione dell’art. 119 della Costituzione.

«In subordine», afferma la Regione, «se con tale censura si intende contestare l’attribuzione da parte della legge regionale, della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile, tale censura risulta inammissibile per aberratio ictus».

3.7. – In ordine alla censura relativa al comma 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, la difesa regionale sostiene che la legislazione statale di settore non imporrebbe affatto tutti e tre i modelli di affidamento astrattamente prefigurati dal comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, rimettendo, invece, al legislatore regionale la scelta su quale opzione seguire. Peraltro, per la Regione, la previsione contestata sarebbe comunque legittima, in quanto tesa ad introdurre un regime, quello della gara pubblica, più concorrenziale rispetto alla corrispondente norma di legge statale. In proposito la Regione sottolinea la “criticità” rispetto alla disciplina comunitaria della concorrenza degli istituti dei c.d. affidamenti in house, e rimarca come la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, proprio in ragione del suo carattere funzionale e trasversale, non escluda affatto un intervento normativo regionale, in senso di maggiore concorrenzialità del mercato.

3.8. – La limitazione delle modalità di affidamento della erogazione del servizio idrico integrato alla sola gara pubblica non sarebbe per la Regione neppure lesiva dell’autonomia degli enti locali né toccherebbe le loro funzioni fondamentali. Sul punto la Regione richiama nuovamente i principi affermati nella sentenza n. 272 del 2004 della Corte costituzionale e sottolinea come lo stesso art. 151, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, rimetta alle Regioni la definizione di convenzioni tipo, le quali devono prevedere in particolare il regime giuridico prescelto per la gestione del servizio.

4. – Successivamente alla proposizione del ricorso, l’art. 8 della legge della Regione Lombardia 27 febbraio 2007, n. 5 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2007) ha interpretato autenticamente le disposizioni impugnate, prevedendo:

– al comma 1, che «[l]’articolo 49, comma 2, secondo periodo, e comma 3, della L.R. n. 26/2003, è da intendersi nel senso che la società cui spetta l’attività di gestione è unica a livello d’ambito territoriale ottimale e che, qualora la società non sia anche rappresentativa di almeno i due terzi dei comuni dell’ambito, la gestione è affidata o a un’unica società a livello d’ambito partecipata esclusivamente e direttamente da tutti i comuni, o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, a condizione che gli stessi esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano, oppure a un’unica impresa a livello d’ambito individuata con le modalità di cui al’articolo 49, comma 3, lettera b), della L.R. n. 26/2003»;

– al comma 2, che «[l]’articolo 49, comma 4, primo periodo, della L.R. n. 26/2003, si interpreta nel senso che l’attività di erogazione del servizio è affidata a un soggetto unico a livello d’ambito territoriale ottimale».

5. – In prossimità della udienza pubblica del 20 novembre 2007 la Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale, in buona sostanza, ha ribadito le difese già svolte.

5.1. – La difesa regionale, inoltre, ha rilevato come, conformemente alle proprie argomentazioni, lo «Schema di decreto legislativo concernente “Ulteriori modifiche al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 recante norme in materia ambientale”» abbia previsto la sostituzione del termine “unicità della gestione”, presente nell’art. 147, comma 2, lettera b), con quello di “unitarietà della gestione”.

5.2. – La difesa regionale ha, inoltre, eccepito l’inammissibilità della censura proposta in riferimento alla violazione dell’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, per mancata indicazione del parametro costituzionale violato.

5.3. – La Regione Lombardia ha rilevato, infine, che un intervento normativo analogo a quello da essa realizzato con l’introduzione del comma 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come novellato, è stato posto in essere dalla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia con la legge regionale 23 giugno 2005, n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36, «Disposizioni in materia di risorse idriche»), senza che questo desse luogo ad alcuna impugnazione da parte del Governo.

6. – Nell’udienza del 20 novembre 2007, su richiesta concorde delle parti, è stato disposto il rinvio della trattazione del giudizio, per consentire un tentativo di conciliazione extragiudiziale della controversia ed, in particolare, in ragione di una possibile modifica della legge regionale oggetto del giudizio.

7. – Successivamente è stato emanato il decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), il quale ha modificato, in parte, le norme del d.lgs. n. 152 del 2006 invocate quali parametri interposti del giudizio.

In particolare, il nuovo art. 147, comma 2, lettera b), prevede che le Regioni possono modificare le delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, nel rispetto (non più del principio della unicità, bensì) del principio di unitarietà della gestione e, comunque, del superamento della frammentazione verticale delle gestioni.

Analogamente, il nuovo art. 150, comma 1, prevede che l’autorità d’ambito deliberi la forma di gestione del servizio idrico integrato fra quelle di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, nel rispetto del piano d’ambito e (non più del principio della unicità, bensì) del principio di unitarietà della gestione per ciascun ambito.

Mentre l’art. 148, comma 5, prevede che, ferma restando la partecipazione obbligatoria all’autorità d’ambito di tutti gli enti locali, l’adesione alla gestione unica del servizio idrico integrato è facoltativa per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane, a condizione che gestiscano l’intero servizio idrico integrato, e previo consenso dell’Autorità d’ambito competente.

7.1. – E’ stato, poi, emanato l’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che ha modificato l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, stabilendo la regola della gara pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici locali e la graduale eliminazione delle altre forme di affidamento.

8. – In data 28 gennaio 2009 (in prossimità dell’udienza pubblica del 10 febbraio 2009, alla quale il giudizio era stato nuovamente rinviato), la resistente Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale dà atto della approvazione (in data 27 gennaio 2009) da parte del Consiglio regionale del progetto di legge regionale presentato dalla Giunta regionale dal titolo «Modifiche alle disposizioni generali e alla disciplina del servizio idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”», recante modifiche alle disposizioni impugnate nel presente giudizio.

In considerazione della prevista parziale abrogazione e modifica di tali disposizioni la difesa regionale ha chiesto il rinvio della trattazione nel merito del giudizio, «per permettere al Governo un’attenta valutazione del testo, al fine di rinunciare al ricorso».

Sempre in data 28 gennaio 2009 l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato una istanza di rinvio, al fine di valutare «alla luce delle nuove norme regionali, nonché del mutato quadro normativo statale di riferimento, se si possa procedere ad una rinuncia del ricorso per cessata materia del contendere».

9. – In prossimità dell’udienza pubblica del 22 settembre 2009 la Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale evidenzia la sopravvenuta sostituzione delle disposizioni impugnate da parte dell’art. 6 della legge regionale 29 gennaio 2009, n. 1 (Modifiche alle disposizioni generali del servizio idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”).

9.1. – L’art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, ha sostituito, in effetti, l’impugnato comma 1 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come modificato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, prevedendo che «[l]’Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando l’attività di gestione delle reti dall’attività di erogazione dei servizi. In sede di approvazione del piano d’ambito, o con successiva modifica, l’Autorità può deliberare la non separazione fra gestione ed erogazione ai sensi dell’articolo 2, comma 6, in ragione di condizioni di maggior favore che tale scelta comporta a beneficio dell’utenza servita. Qualora il piano preveda la non separazione fra gestione delle reti ed erogazione del servizio, allo stesso o alla sua modifica deve essere allegata una relazione che espliciti le condizioni di maggior favore. L’affidamento congiunto di gestione ed erogazione è disposto dall’Autorità d’ambito ad un unico soggetto ai sensi del comma 3 e nel rispetto delle modalità di cui al comma 4-bis, per un periodo che non può superare i dieci anni. A carico di tale unico soggetto sono posti gli obblighi assegnati al gestore e all’erogatore in base alla presente legge e nel rispetto dell’articolo 2, comma 6-bis».

Lo stesso art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009 ha sostituito, altresì, l’impugnato comma 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, prevedendo che «[l]’erogazione del servizio, così come definita dall’articolo 2, comma 5, è affidata, secondo la normativa comunitaria, a un unico soggetto per ambito con le modalità di cui all’articolo 23-bis, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 per un periodo non superiore a dieci anni. Nell’ipotesi di cui all’articolo 47, comma 2, le Autorità possono procedere ad affidamenti congiunti per gli interambiti. L’Autorità, con deliberazione adottata con il voto favorevole dei due terzi dei componenti, può affidare direttamente l’erogazione del servizio alla unica società patrimoniale d’ambito se presenta le caratteristiche della società di cui al comma 3, lettera a)».

Il predetto art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009 aggiunge, poi, dopo il comma 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, i commi 4-bis, 4-ter, 4-quater, secondo i quali:

– (4-bis) «[I]l ricorso alle modalità di affidamento diretto della gestione, della erogazione o congiuntamente di entrambe, ai sensi del comma 3, lettera a), è ammesso solo nel rispetto dell’articolo 23-bis, comma 3, L. 133/2008. L’Autorità d’ambito, fermi restando gli obblighi previsti dall’articolo 23-bis, comma 4, L. 133/2008, in caso di ricorso all’affidamento diretto è tenuta a dare adeguata pubblicità alla scelta e alla motivazione della decisione, secondo forme e modi stabiliti dalla Giunta regionale e a trasmettere una relazione al Garante dei servizi di cui all’articolo 3, motivando la scelta del ricorso all’affidamento diretto e alle relative modalità operative per l’espressione di un parere sui profili di competenza»;

– (4-ter) «[L]a Giunta regionale: a) disciplina la pubblicità della scelta di cui al comma 4-bis, stabilendone almeno la pubblicazione sull’albo pretorio e sul sito informatico dell’Autorità d’ambito, nonché la pubblicizzazione con ulteriori strumenti informativi, inclusa quella su quotidiani nazionali e regionali; b) precisa i contenuti della relazione di cui al comma 4-bis, nonché le modalità per la richiesta e l’espressione del parere del Garante da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della documentazione dell’Autorità»;

– (4-quater) «[I]l mancato rispetto degli impegni sottoscritti dall’erogatore o dal soggetto titolare dell’affidamento congiunto di gestione ed erogazione, contenuti nel contratto di servizio, per tre anni consecutivi o per il termine inferiore indicato nel contratto di servizio, comporta per l’Autorità l’obbligo di risolvere il contratto. In caso di accertata inattività dell’Autorità la Regione interviene ai sensi dell’articolo 13-bis.».

9.2. – La difesa regionale sostiene che, alla luce delle nuove disposizioni recate dall’art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, sarebbe cessata la materia del contendere del presente giudizio.

9.3. – La prevista facoltatività (in luogo della anteriormente prevista obbligatorietà) della separazione tra la gestione della rete e quella della erogazione del servizio farebbe, infatti, venire meno l’interesse statale alla impugnativa dell’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, come modificato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006.

9.4. – La prevista sottoposizione delle procedure di affidamento della erogazione del servizio alla disciplina comunitaria e a quella recata dall’art. 23-bis, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, (in luogo della anteriormente prevista applicazione della sola modalità di cui all’art. 113, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 267 del 2000 ovvero della sola modalità della gara pubblica), sempre secondo la difesa regionale, farebbe venire meno l’interesse anche in ordine alla ulteriore censura statale, riferita al comma 4 dell’art. 49, come modificato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006. Ciò, in quanto il predetto art. 23-bis (che, al comma 11, ha espressamente abrogato tutte le previsioni incompatibili dettate dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000) consentirebbe tanto l’affidamento a favore di imprenditori o di società in qualunque forme costituite individuate mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (art. 23-bis, comma 2), quanto l’affidamento diretto, purché nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria (art. 23-bis, commi 3 e ss.).

La difesa regionale, anche in considerazione della previsione dell’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, come sostituito dall’art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, per il quale, in caso di affidamento congiunto della gestione della rete e della erogazione del servizio ad unico soggetto, questo viene individuato, ai sensi dell’art. 49, comma 3, della medesima legge tra «società partecipate esclusivamente e direttamente dai comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, a condizione che gli stessi esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano» ovvero tra «imprese idonee da individuare mediante procedure a evidenza pubblica» sostiene che, in definitiva, vi sarebbe perfetta compatibilità (ed anzi sovrapponibilità) tra la disciplina regionale ora vigente e quella invocata dallo Stato nel presente giudizio quale norma interposta asseritamente violata, di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000.

9.5. – La difesa regionale sostiene, infine, che, laddove fosse ritenuto necessario alla verifica dell’attualità dell’interesse al ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, potrebbe procedersi ad una istruttoria per accertare l’avvenuta applicazione o meno delle disposizioni impugnate prima della loro intervenuta abrogazione e sostituzione.

9.6. – In via subordinata rispetto alla richiesta declaratoria di cessazione della materia del contendere, la difesa regionale lombarda, rilevato che sono stati proposti due ricorsi governativi (r. ric. n. 26 e n. 56 del 2009) avverso disposizioni della legge regionale n. 1 del 2009 e della legge 29 giugno 2009, n. 10 (Disposizioni in materia di ambiente e servizi di interesse economico generale – Collegato ordinamentale), anch’esse relative alla disciplina del servizio idrico integrato, chiede il rinvio della trattazione del presente giudizio, al fine di consentire l’esame congiunto dei tre ricorsi.

9.7. – Nel merito la difesa regionale ribadisce, peraltro, gli argomenti già sviluppati nel senso della infondatezza del ricorso statale.

10. – All’udienza del 22 settembre 2009 l’Avvocatura generale dello Stato ha affermato la persistenza dell’interesse a ricorrere, atteso che le disposizioni impugnate avrebbero avuto applicazione prima della loro abrogazione e sostituzione, e ha depositato alcuni documenti dai quali sarebbe desumibile l’avvenuta applicazione delle stesse.

La difesa della Regione Lombardia si è opposta a tale produzione documentale, in ragione della tardività ed irritualità del deposito.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituiti dall’art. 2 (recte 4), comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 18 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche»).

1.1. – L’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo novellato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, prescrive che: «L’Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando obbligatoriamente l’attività di gestione delle reti dall’attività di erogazione dei servizi. Tale obbligo di separazione non si applica all’Autorità dell’ambito della città di Milano, che organizza il servizio secondo le modalità gestionali indicate dall’art. 2»

Per il ricorrente tale disposizione sarebbe in contrasto con gli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), in quanto avrebbe violato il principio dell’unità della gestione delle reti e del servizio previsto dalla disciplina dettata dallo Stato nell’esercizio della sua competenza legislativa esclusiva in ordine alla definizione delle funzioni fondamentali degli enti locali.

La disposizione impugnata sarebbe, poi, in contrasto con l’art. 119 della Costituzione, in quanto la separazione della gestione della rete da quella del servizio sarebbe dovuta avvenire con il conferimento della proprietà degli impianti, della rete e delle opere ad una società interamente partecipata dai comuni, nelle forme indicate dall’art. 2, comma 1, e 49, commi 2 e 3, della medesima legge regionale n. 26 del 2003, come novellata, e non avrebbe garantito la titolarità in capo ai comuni dei beni del proprio demanio idrico.

L’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo novellato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, viene, infine, censurato, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione all’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto la separazione della gestione della rete dalla erogazione del servizio non avrebbe rispettato il “diritto potestativo” di gestione diretta (o tramite una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico integrato riconosciuto ai comuni con popolazione fino a mille abitanti ricadenti in comunità montane.

1.2. – L’art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall’impugnata legge di modifica n. 18 del 2006, prevede che l’affidamento della gestione dell’erogazione del servizio idrico integrato debba avvenire con la modalità della gara pubblica, prevista dalla lettera a) del comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000.

Per il ricorrente tale disposizione, nella parte in cui esclude che l’affidamento della gestione dell’erogazione del servizio idrico integrato non possa avvenire anche secondo le modalità della società a capitale misto pubblico privato ovvero della società a capitale interamente pubblico, previste dalle lettere b) e c) del medesimo comma 5, dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, avrebbe violato l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in quanto contraria alla disciplina dettata dallo Stato nell’esercizio della sua competenza legislativa in materia di tutela della concorrenza.

La disposizione impugnata sarebbe, poi, in contrasto con gli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione, per ragioni analoghe a quelle sopra indicate in merito all’impugnazione del comma 1.

L’art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come sostituito dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, viene, infine, censurato, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione all’articolo 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, anche in questo caso, per ragioni analoghe a quelle sopra indicate in merito all’impugnazione del comma 1.

2. – Deve preliminarmente rilevarsi che le disposizioni impugnate sono state modificate da parte dell’art. 6 della legge regionale 29 gennaio 2009, n. 1 (Modifiche alle disposizioni generali del servizio idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”).

Peraltro, stante la vigenza delle disposizioni impugnate per circa due anni prima della loro abrogazione e sostituzione a carattere non retroattivo e non constando che esse non abbiano avuto nelle more concreta applicazione, deve ritenersi il perdurante interesse del ricorrente Presidente del Consiglio dei ministri all’impugnazione proposta, limitatamente al periodo di vigenza delle disposizioni stesse.

3. – Ancora in via preliminare deve dichiararsi la inammissibilità della produzione documentale depositata dall’Avvocatura generale dello Stato nel corso dell’udienza pubblica del 22 settembre 2009, stante la tardività di tale produzione e l’opposizione della resistente Regione Lombardia sul punto.

3.1. – Sempre in via preliminare devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa della Regione Lombardia.

3.2. – L’errore materiale nell’indicazione della norma impugnata denunciato dalla resistente è effettivamente sussistente (l’articolo 49 della legge regionale n. 26 del 2003, i cui commi 1 e 4 sono oggetto del ricorso statale, è stato interamente sostituito dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006 e non dall’articolo 2 della stessa legge, erroneamente indicato dalla difesa erariale), ma ciò non preclude l’ammissibilità del ricorso, dato che questo riporta il testo esatto delle disposizioni impugnate, sicché nessun dubbio sussiste in ordine alla identificazione delle stesse.

3.3. – Quanto alla prospettata incertezza ed oscurità del petitum, si deve rilevare che il ricorso enuncia con sufficiente chiarezza i motivi di censura, là dove contesta, in relazione alla normativa statale di settore in materia di servizio idrico integrato, l’obbligo di separazione tra la gestione della rete e della erogazione del servizio idrico, nonché i criteri di affidamento di quest’ultimo, previsti dalla legge regionale censurata.

3.4. – Non appare, infine, sussistere la prospettata aberratio ictus del ricorrente, atteso che, contrariamente a quanto assume la difesa regionale, il ricorso censura, in via generale, la possibilità di affidare separatamente la gestione delle reti e l’attività di erogazione del servizio (prevista dall’impugnato comma 1 dell’art. 49 della legge regionale, n. 26 del 2003) e non l’affidamento della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile (previsto nei non impugnati commi 2 e 3 del medesimo art. 49). Disciplina quest’ultima, che, peraltro, non è stata oggetto di impugnazione da parte dello Stato.

4. – Nel merito può anzitutto rilevarsi che entrambe le disposizioni regionali impugnate riguardavano il servizio idrico integrato.

La relativa disciplina statale è stata dettata, essenzialmente, dal d.lgs. n. 152 del 2006, il cui art. 141 evidenzia come lo Stato, per regolare tale oggetto, abbia fatto ricorso a sue competenze esclusive in una pluralità di materie: funzioni fondamentali degli enti locali, concorrenza, tutela dell’ambiente, determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni.

Deve, in altri termini, parlarsi di un concorso di competenze statali, che vengono esercitate su oggetti diversi, ma per il perseguimento di un unico obiettivo, quello dell’organizzazione del servizio idrico integrato.

4.1. – Ciò premesso in linea generale, devono ora trattarsi separatamente le questioni relative al primo ed al quarto comma dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come modificato dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, sostitutivo di detti commi.

5. – La questione sollevata avverso l’art. 49, comma 1, in riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del d.lgs. n. 152 del 2006, è fondata.

5.1. – L’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel disciplinare la gestione delle reti e l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che siano le discipline di settore a stabilire i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali può essere separata da quella di erogazione degli stessi. Pone, cioè, un generale divieto di separazione, salva la possibilità per le discipline di settore di prevederla.

Per quanto attiene al servizio idrico integrato, come si è detto, la disciplina statale di settore è recata dal d.lgs. n. 152 del 2006.

Quest’ultimo non prevede né espressamente né implicitamente la possibilità di separazione della gestione della rete idrica da quella di erogazione del servizio idrico; mentre in varie disposizioni del decreto sono riscontrabili chiari elementi normativi nel senso della loro non separabilità.

L’art. 147, comma 2, lettera b) del d.lgs. n. 152 del 2006, in particolare, nel testo vigente alla data di promulgazione della legge regionale impugnata, impone alle Regioni di osservare, in sede di modifica delle delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, oltre i principi di efficienza, efficacia ed economicità, soprattutto quello di «unicità della gestione e, comunque, del superamento della frammentazione verticale delle gestioni».

In questo contesto appare non rilevante la novella recata alla prima parte dello stesso art. 147, comma 2, lettera b), nonché all’art. 150, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 dal d.lgs. correttivo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n, 152, recante norme in materia ambientale), secondo la quale, nella individuazione dei principi vincolanti le Regioni nella organizzazione degli ambiti territoriali ottimali e nella scelta delle forme e delle procedure di affidamento, l’espressione «unicità della gestione» deve essere sostituita con quella di «unitarietà della gestione».

Indipendentemente da ogni considerazione sul valore semantico dei termini «unicità» ed «unitarietà» della gestione, è, infatti evidente che parlare di «unitarietà», anziché di «unicità» delle gestioni, non vale a consentire l’opposto principio della separazione delle gestioni stesse. In altri termini, le due gestioni, quella delle reti e quella dell’erogazione, alla luce della sopravvenuta disciplina statale, potranno anche essere affidate entrambe a più soggetti coordinati e collegati fra loro, ma non potranno mai fare capo a due organizzazioni separate e distinte.

La non separabilità tra gestione della rete ed erogazione del servizio idrico è confermata anche da ulteriori disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006.

Anzitutto, gli artt. 151, commi 2 e 4, e 153 del d.lgs. n. 152 del 2006, sia prima che dopo la novella recata dal decreto correttivo n. 4 del 2008, prevedono che il gestore del servizio idrico integrato debba gestire e curare la manutenzione (ordinaria e straordinaria) delle reti e quindi escludono che possa darsi una distinzione tra gestore della rete, tenuto alla sua manutenzione, e erogatore del servizio, che da tale obbligatoria attività sia sollevato.

L’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, poi, tanto nel testo vigente alla data di promulgazione della legge regionale impugnata, quanto in quello risultante dalle successive novelle, regola l’affidamento del servizio idrico integrato senza differenziare affatto tra affidamento della rete e del servizio di erogazione e quindi senza consentire una separazione tra di essi.

5.2. – Stabilito che la disciplina statale di settore non consente la separabilità tra gestione della rete e gestione del servizio idrico integrato, resta da chiarire che tale principio risulta vincolante per il legislatore regionale, in quanto riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di funzioni fondamentali dei comuni (art. 117, secondo comma, lettera p), Cost.). Infatti, le competenze comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per l’evidente essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117.

Ciò non toglie, ovviamente, che la competenza in materia di servizi pubblici locali resti una competenza regionale, la quale, risulta in un certo senso limitata dalla competenza statale suddetta, ma può continuare ad essere esercitata negli altri settori, nonché in quello dei servizi fondamentali, purché non sia in contrasto con quanto stabilito dalle leggi statali.

L’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, novellato dalla legge regionale n. 18 del 2006, dunque, ponendo il principio della separazione delle gestioni, violava specificamente la competenza statale in materia di funzioni fondamentali dei comuni, laddove, in contrasto con la disciplina statale, consentiva ed anzi imponeva una separazione non coordinata tra la gestione della rete e l’erogazione del servizio idrico integrato.

5.3. – Resta assorbita ogni ulteriore questione relativa al comma 1 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come modificato dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006.

6. – Le questioni sollevate in ordine al comma 4 del medesimo art. 49 sono, invece, non fondate.

6.1. – Le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica sono regolate, in via generale, dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 e dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008. Norme entrambe emanate nell’esercizio della competenza statale in materia di tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione (cfr. sent. n. 272 del 2004).

Inconferente risulta, pertanto, in subiecta materia l’invocazione da parte del ricorrente degli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, nonché dell’articolo 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, posto che la regolamentazione di tali modalità non riguarda un dato strutturale del servizio né profili funzionali degli enti locali ad esso interessati (come, invece, la precedente questione relativa alla separabilità tra gestione della rete ed erogazione del servizio idrico), bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento.

6.2. – La disciplina statale vigente al momento della proposizione del ricorso (art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000) prevedeva, al riguardo, più forme di affidamento, consentendo che esso avvenisse, oltre che a favore di società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, anche, a determinate condizioni, a favore di società a capitale misto pubblico–privato ovvero di società a capitale interamente pubblico.

Al fine di garantire una maggiore concorrenzialità dei relativi mercati la successiva disciplina recata dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, che si è in parte sovrapposta e in parte integrata con quella dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, ha previsto la necessità della gara pubblica per l’affidamento del servizio pubblico locale a rilevanza economica, limitando ulteriormente e sempre con il rispetto delle norme comunitarie il ricorso a forme di affidamento differenti.

In questo contesto si inserisce la disposizione regionale impugnata, la quale, peraltro, in riferimento al solo servizio di erogazione idrica, prevedeva una disciplina parzialmente differente, consentendo solo l’affidamento mediante gara pubblica.

Le norme statali, tanto quelle vigenti all’epoca dei fatti, quanto le attuali, sono, come si nota, meno rigorose di quelle poste dalla Regione. Occorre allora stabilire se le Regioni, in tema di tutela della concorrenza, possono dettare norme che tutelano più intensamente la concorrenza, rispetto a quelle poste dallo Stato.

Al riguardo, deve considerarsi che la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 18 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”);

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come sostituito dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia n. 18 del 2006, sollevate, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettere e) e p) della Costituzione, in relazione all’articolo 148, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 novembre 2009.

Depositata in Cancelleria il 20 novembre 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2009 n.307 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Rel. Fantini
RAI Radio Televisione Italiana Spa (Avv. E. Sticchi Damiani) c.
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato), Codacons (Avv. C. Rienzi

sulla competenza dell’A.G.COM. ad emanare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta; sulla decorrenza del limite temporale entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 L. n. 689/81; sulla illegittimità del provvedimento sanzionatorio avviato dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. quando sia intervenuta sui fatti l’archiviazione da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa Autorità

1) Diritto delle comunicazioni – Organi di garanzia del sistema radiotelevisivo – Competenza dell’A.G.COM. – Provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta – Sussiste – Incompatibilità tra il D. Lgs. n. 74/92 e la L. 223/90 – Abrogazione tacita dell’art. 8, II comma, della L. Mammì – Non sussiste

2) Diritto delle comunicazioni – Disciplina pubblicitaria – Contestazione di pubblicità occulta effettuata otto mesi dopo la trasmissione del messaggio pubblicitario contestato – Legittimità – Ragioni

3) Diritto delle comunicazioni – Organi di garanzia del sistema radiotelevisivo – Provvedimento sanzionatorio della pubblicità occulta emanato dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. nonostante l’archiviazione disposta dal Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa Autorità – Illegittimità – Ragioni

1) Sussiste la competenza dell’A.G.COM. ad emanare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta, in quanto il subentro della normativa contenuta nel D. Lgs. n. 74/92 non è idoneo a causare la tacita abrogazione dell’art. 8, II comma, della L. 223/90 (Disciplina del sistema radiotelevisivo) con la conseguente esclusiva attribuzione della stessa competenza all’A.G.C.M. che eventualmente sarebbe chiamata a chiedere il parere preventivo dell’A.G.COM., ove il messaggio pubblicitario sia stato diffuso attraverso la stampa, la via radiofonica o televisiva. Infatti, per aversi abrogazione tacita, occorre una incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti, tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione: sebbene sia problematica l’armonizzazione, non risulta che sia del tutto impossibile operare un’applicazione contemporanea dell’art. 8, II comma, della L. Mammì e del D. Lgs. n. 74/92.

2) E’ legittima la contestazione dell’addebito per pubblicità occulta da parte dell’A.G.COM. effettuata a distanza di otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario contestato, in quanto, il limite temporale di novanta giorni entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 L. n. 689/81, e collegato alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione; inoltre, la durata dell’accertamento, che rende mobile il dies a quo per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto e sulla base della complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell’infrazione.

3) E’ illegittimo il provvedimento sanzionatorio della pubblicità occulta avviato dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. quando sia intervenuta sui fatti l’archiviazione da parte del competente Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa Autorità, in quanto, la relazione del Direttore di quest’ultimo dipartimento costituisce presupposto di procedibilità per l’accertamento formale dei fatti e non anche quella del Direttore dell’altro dipartimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
Stefania SANTOLERI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 2963/2005 R.G. e n. 2953/2006 R.G. proposti dalla
RAI – Radio Televisione Italiana S.p.a., in persona del Direttore degli Affari Legali e Societari pro tempore Avv. Rubens Esposito, rappresentata e difesa dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Bocca di Leone n. 78;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

del Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. Giuseppe Ursini, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Rienzi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Mazzini n. 73;

per l’annullamento
– quanto al ricorso n. 2963/2005 R.G., della delibera prot. n. 281/04/CSP del 22/12/2004 adottata dall’A.G.COM., notificata in data 13/1/05, recante ad oggetto “diffida alla società RAI (emittente televisiva in ambito nazionale “RAI UNO”) per la violazion
– quanto al ricorso n. 2953/2006 R.G., della delibera n. 06/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’A.G.COM. in data 12/1/2006 e notificata alla RAI in data 21/2/2006, recante “ordinanza – ingiunzione alla RAI (emittente per la r

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.G.COM. e del Codacons;
Visto il ricorso per motivi aggiunti al ricorso n. 2953/06 R.G.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 7.12.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Sticchi Damiani per la società ricorrente e l’Avv. Cinquina, in sostituzione dell’Avv. Rienzi, per l’associazione controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto (n. 2963/05 R.G.) notificato nei giorni 12/3/05 e seguenti e depositato il successivo 25/3 la ricorrente premette che in data 20/12/03, nel corso del programma televisivo “Torno sabato … e tre”, condotto da Giorgio Panariello, trasmesso su Rai Uno, si registrava la partecipazione di numerosi personaggi del mondo dello spettacolo, della cultura, e del cinema.
Tra questi, gli attori Alena Seredova, Vincenzo Salemme e Casagrande, che si esibivano in uno sketch, alla fine del quale venivano congedati dal presentatore che dava notizia del fatto che gli stessi erano interpreti del film “Ho visto le stelle” in uscita a Natale; era altresì presente il giornalista Bruno Vespa, intervistato da Tosca D’Aquino, che teneva in mano il libro “Il Cavaliere e il Professore”, mostrandone la copertina, come pure l’attore Roberto Farnesi insieme ai comici I Fichi d’India; si esibivano anche Massimo Boldi e Christian De Sica, dei quali era presentato il film “Natale in India”, di imminente uscita nelle sale, con trasmissione del relativo trailer.
Inoltre, sul finire della puntata del 6/1/04 di “Torno sabato … e tre”, svolgentesi a Milano, in conformità di specifica convenzione del 31/12/03 intercedente tra la Regione Lombardia e la RAI, avente ad oggetto un rapporto di sponsorizzazione televisiva, i conduttori, al fine di promuovere i prodotti alimentari tipici di quella Regione, improvvisavano uno sketch comico nel quale veniva posta a confronto la mole del maestro d’orchestra Paolo Belli con il peso di svariate forme di prodotti di Grana Padano (formaggio) e Franciacorta (vini).
In data 16/2/04 il Codacons segnalava all’A.G.C.M. ed all’A.G.COM. vari episodi di pubblicità occulta asseritamente avvenuti nelle predette due puntate del programma “Torno sabato … e tre”, con particolare riguardo al film “Natale in India” ed ai prodotti Grana Padano e Franciacorta.
Il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’A.G.COM. con il provvedimento prot. n. 661/DVC/04 in data 7/4/04 ha ritenuto, con riferimento tanto alla puntata del 20/12/03, quanto alla puntata del 6/1/04, che “dall’esame delle registrazioni … in tutti e due i casi segnalati dal Codacons non si riscontra la violazione di quanto segnalato”.
Solo con riferimento ad una diversa presunta violazione (ed in particolare per pubblicità non segnalata del libro “Il Cavaliere e il Professore”, avvenuta nel corso del programma “Quelli che il calcio” del 7/12/03, trasmesso da Rai Due) il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo, con il medesimo provvedimento, ha “trasmesso per il seguito di competenza” i verbali al Dipartimento Garanzie e Contenzioso.
Conseguentemente il Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. avrebbe dovuto prendere atto dell’archiviazione motivata della denuncia del Codacons in ordine al programma “Torno sabato … e tre” per quanto riguarda i presunti episodi di pubblicità occulta avvenuti nelle puntate del 20/12/03 e del 6/1/04.
In maniera del tutto ingiustificata il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha invece ignorato il precedente provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo nella parte in cui aveva stabilito l’insussistenza di qualsiasi violazione, da parte della RAI, delle norme relative al divieto di pubblicità occulta, pervenendo alla contestazione della violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 con atto prot. n. CONT/96/04/DGC/AEM in data 21/7/04.
Con tale atto il direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso si è limitato a citare gli estremi del provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo, senza però riferire dell’opposto contenuto del medesimo, assegnando il termine di 15 giorni dalla notifica della contestazione per la produzione di deduzioni giustificative (presentate in data 6/8/04).
Avverso il provvedimento di diffida impugnato deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione degli artt. 1, VI comma, della legge n. 249/97 e 31 della legge 223/90; violazione dell’art. 7 del D.lgs. n. 74/1992; incompetenza.
Il provvedimento impugnato è illegittimo anzitutto per l’incompetenza dell’Autorità che lo ha adottato (l’A.G.COM.); in materia di repressione della c.d. pubblicità occulta, species del genus pubblicità ingannevole, competente è infatti unicamente l’A.G.C.M.
Né ha pregio la tesi dell’A.G.COM. che rinviene la propria competenza decisoria concorrente nella prospettiva della tutela di un diverso interesse, che è quello del telespettatore ad una corretta fruizione dei programmi televisivi, ed in particolare ad un’immediata individuazione del messaggio televisivo avente finalità commerciale (mentre obiettivo dell’A.G.C.M. è la tutela dei consumatori dal fenomeno della pubblicità ingannevole, onde evitare indebite alterazioni del comportamento economico dei destinatari della pubblicità).
Va considerato infatti che sino al D.lgs. 25/1/1992, n. 74 nell’ordinamento italiano non esisteva una definizione organica di pubblicità occulta o clandestina, disciplinata invece a livello comunitario dalle direttive 89/552/CEE e 84/450/CEE.
Il D.lgs. n. 74/92 (recettivo della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole), ed in particolare gli artt. 1, 2 e 4, hanno inteso ricomprendere nel più ampio concetto di pubblicità ingannevole anche la pubblicità non trasparente (id est : occulta), in quanto l’ingannevolezza del messaggio pubblicitario può riguardare non solo i contenuti, ma anche la forma o presentazione del medesimo, in altri termini la stessa riconoscibilità della pubblicità come tale da parte del destinatario.
La disposizione dell’art. 4, nello stabilire che la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale, assorbe quella precedente e settoriale (riguardante il solo settore radiotelevisivo) di cui all’art. 8, II comma, della legge n. 223/90.
L’art. 7 del D.lgs. n. 74/92 ha individuato come unica Autorità competente per l’adozione di provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità ingannevole ed occulta l’A.G.C.M.; il rapporto con l’A.G.COM. è disciplinato dal quinto comma della norma in questione, il quale prevede che, allorché il messaggio pubblicitario sia stato diffuso attraverso la stampa, per via radiofonica o televisiva, l’A.G.C.M., prima di provvedere, chiede il parere dell’A.G.COM, riconoscendo a quest’ultima un ruolo meramente consultivo.
Deve dunque ritenersi che il D.lgs. n. 74/92 costituisca, ai sensi dell’art. 15 delle preleggi, una disciplina che regola in maniera organica l’intera materia della pubblicità ingannevole, comprensiva anche della pubblicità occulta, determinando l’abrogazione implicita delle previgenti norme di cui alla legge Mammì.
Tale incompatibilità si estende evidentemente anche al momento sanzionatorio, che resta dunque riservato all’A.G.C.M.
Del resto, la tesi della competenza concorrente dell’A.G.COM. in materia di pubblicità occulta, oltre che contrastare con l’art. 41, I comma, lett. a), della legge di delega n. 427/90, è anche foriera di gravi contraddizioni logico – giuridiche; si pensi al rischio della difformità di decisioni tra le due Autorità, e potenzialmente fra i giudicati, ovvero alla violazione del principio del ne bis in idem, connesso al fatto che verrebbero ad essere irrogate due sanzioni per uno stesso fatto.
Appare inoltre fallace la stessa distinzione tra telespettatore e consumatore, essendo unica ed indissociabile la sfera di interessi del fruitore del messaggio pubblicitario televisivo.
A conferma della illogicità dell’assunto della competenza concorrente va anche considerato che risulterebbe ben strana l’asimmetria per cui nel procedimento dell’A.G.COM. non è previsto un intervento, con funzioni consultive, anche dell’A.G.C.M., in conformità di quanto prescritto, a parti invertite, dall’art. 7, V comma, del D.lgs. n. 74/92.
Ferme le premesse di cui sopra in ordine all’incompetenza dell’A.G.COM. (salvo a voler configurare una residuale competenza della medesima limitatamente al controllo di un’adeguata separazione della pubblicità tabellare rispetto alla rimanente programmazione, mediante utilizzo di mezzi ottici ed acustici di evidente percezione, irrilevante peraltro nella fattispecie in esame), la ricorrente impugna in via subordinata il regolamento dell’Autorità in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite di cui alla delibera n. 538/01/CSP del 26/7/2001 (ed in particolare gli artt. 1, 3 e 6), che sembrerebbe autoattribuire all’A.G.COM. la competenza in materia di pubblicità occulta o clandestina, assumendone il contrasto con l’art. 7 del D.lgs. n. 74/92, oltre che con l’art. 1, VI comma, lett. b), della legge n. 249/97, che ha espressamente attribuito all’A.G.COM. la vigilanza sulle modalità di distribuzione dei servizi e dei prodotti, inclusa la pubblicità in ogni forma diffusa, fatte salve le competenze attribuite dalla legge a diverse Autorità.
2) Violazione dell’art. 31, IV comma, della legge 6/8/1990, n. 223 e dell’art. 14 della legge 24/11/1981, n. 689; motivazione carente od insufficiente; eccesso di potere.
L’art. 14 della legge n. 689/81, richiamata dall’art. 31, IV comma, della legge n. 223/90, dispone che la violazione sia immediatamente contestata al trasgressore, e comunque entro novanta giorni dall’accertamento della stessa.
Nel caso di specie la trasmissione dei messaggi pubblicitari è avvenuta in data 20/12/03 ed in data 6/1/04; la contestazione degli addebiti da parte dell’A.G.COM è invece intervenuta solamente in data 2/8/04, e cioè a distanza di circa sette mesi dall’accertamento dei fatti che l’avrebbero determinata.
Va ancora evidenziato come, a fronte della ricezione della denuncia del Codacons in data 23/2/04, il Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’Autorità, preposto ad esperire ogni opportuna ed idonea verifica circa la fondatezza dei fatti segnalati, ha provveduto a redigere la propria relazione il 7/4/04, inoltrandola al Dipartimento Garanzie e Contenzioso.
Quest’ultimo, come già esposto, ha provveduto alla notifica della contestazione il 2/8/04, e cioè a distanza di quattro mesi dalla chiusura dell’istruttoria da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo.
Né appare condivisibile l’assunto dell’Autorità secondo cui il dies a quo verrebbe a coincidere con la data di espletamento delle valutazioni, in fatto ed in diritto, da parte del Dipartimento Garanzie e Contenzioso, esclusivamente competente all’accertamento formale (nel caso di specie intervenuto in data 21/7/04) ed all’adozione dell’atto di contestazione ai sensi dell’art. 4 della delibera n. 425/01/CONS.
Ed invero, così opinando, verrebbe ad essere completamente eluso il termine di garanzia previsto dall’art. 14, II comma, della legge n. 689/81; ad ogni modo la ricorrente impugna la deliberazione n. 425/01/CONS, ed in particolare il predetto art. 4, I comma, per contrasto con l’art. 14, II comma, della legge n. 689/81.
3) Violazione dell’art. 3, III, IV, V comma, e degli artt. 4 e 8 del regolamento approvato con delibera A.G.COM. n. 425/01/CONS del 7/11/2001; carenza di potere; incompetenza; eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti; difetto di motivazione; violazione dei principi del giusto procedimento.
Il regolamento di cui alla delibera n. 425/01/CONS, nel testo modificato dalla successiva delibera n. 336/03/CONS del 24/9/03, ha ampliato fortemente le competenze del Dipartimento Vigilanza e Controllo, assegnando allo stesso la competenza a disporre direttamente l’archiviazione delle denunce di infrazione (cfr. art. 3).
Il successivo art. 4 legittima il direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso a procedere all’avvio del procedimento solo sulla base della relazione e degli atti trasmessi ai sensi dell’art. 3, III comma, ossia solamente in relazione a quelle denunce che il Dipartimento Vigilanza e Controllo abbia ritenuto fondate.
Nella fattispecie in esame il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha posto in essere una macroscopica violazione delle predette disposizioni del regolamento in materia di procedure sanzionatorie; ed infatti, a fronte di un provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo che aveva ravvisato l’infondatezza della denuncia del Codacons, salvo che per il mancato rispetto dell’intervallo minimo di venti minuti tra i break pubblicitari segnalati, ha sovvertito la decisione, proponendo all’organo collegiale di sanzionare la RAI per presunti messaggi pubblicitari, in adesione proprio a quella denuncia del Codacons, che invece era stata, in parte qua, archiviata dal Dipartimento a ciò competente.
Ciò configura l’illegittimità dell’atto di contestazione e del verbale di accertamento formale adottati dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso in data 21/7/2004 e dunque l’illegittimità dell’avvio dello stesso procedimento sanzionatorio, nonché la carenza di potere e l’incompetenza del Dipartimento Garanzie e Contenzioso; l’illegittimità di tali atti endoprocedimentali vizia in via derivata il provvedimento finale adottato dall’organo collegiale con la delibera prot. n. 281/04/CSP del 22/12/04.
Sotto altro profilo, tanto l’atto di contestazione, quanto il verbale di accertamento formale dei fatti in data 21/7/04 sono illegittimi anche per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
In essi viene infatti menzionato il provvedimento n. 661/DVC/04 del 7/4/04 inviato dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, ma senza alcuna valutazione e neppure indicazione dei contenuti di quest’ultimo in ordine alla riscontrata infondatezza delle contestazioni relative al divieto di pubblicità occulta.
Il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha, in altri termini, omesso del tutto di motivare sulle ragioni per le quali ha inteso discostarsi dalle valutazioni, di segno diametralmente opposto, operate dal Dipartimento Vigilanza e Controllo.
Va ancora segnalato che il Dipartimento Garanzie e Contenzioso, allorché ha proposto il provvedimento sanzionatorio all’organo collegiale, ha omesso di informarlo dell’opposta posizione in precedenza assunta dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, come si evince dal testo della delibera n. 281/04/CSP del 22/12/04, che neppure menziona il provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo.
4) Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione sotto altro profilo; violazione dei principi in materia di pubblicità non trasparente stabiliti dalle direttive 84/450/CEE e 89/552/CEE; violazione degli artt. 8, II comma, della legge n. 223/1990 e degli artt. 1, 2 e 4 del D.lgs. n. 74/92; violazione dei principi interpretativi in ordine alla riconoscibilità in via indiziaria del rapporto di committenza pubblicitaria; illogicità manifesta; violazione degli artt. 21 e 33, I comma, della Costituzione; violazione del D.M. n. 581/1993 in materia di sponsorizzazioni di programmi televisivi.
Va anzitutto denunciata la palese contraddittorietà del provvedimento impugnato rispetto alle analitiche ed esaustive motivazioni in fatto ed in diritto addotte dal Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa A.G.COM. a sostegno della infondatezza della denuncia del Codacons e dell’insussistenza di qualsivoglia messaggio di natura pubblicitaria ed occulta.
Tale vizio di contraddittorietà è aggravato dal difetto di motivazione del provvedimento impugnato, che non menziona mai i contenuti e la stessa esistenza del provvedimento prot. n. 661/DVC/04 del Dipartimento Vigilanza e Controllo.
Ad ogni modo, per tuziorismo, si procede a confutare le motivazioni poste a base della delibera prot. n. 281/04/CSP del 22/12/2004
In primo luogo, per accertare e sanzionare il fenomeno della pubblicità occulta occorre verificare che il messaggio possa qualificarsi effettivamente come “pubblicità” ed a tale scopo si deve enucleare un rapporto di committenza; risultando a volte difficile la prova storica del rapporto di committenza, che è nell’esclusiva disponibilità delle parti, viene ammesso il ricorso allo strumento probatorio indiretto rappresentato da “elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti”, che consentano di individuare in modo univoco il fine esclusivamente promozionale del messaggio, mirante ad orientare il pubblico verso l’acquisto del bene o del servizio menzionato, piuttosto che renderlo edotto della sua produzione o disponibilità.
Solamente una volta appurata la natura pubblicitaria del messaggio è possibile valutarne il carattere della “non trasparenza”, ovvero il fatto che il messaggio pubblicitario non sia stato reso riconoscibile come tale.
Nel caso di specie l’A.G.COM. riconosce che non sussiste la prova storica del rapporto di committenza tra la ricorrente ed i produttori del film “Natale in India”; sono state però valorizzate, quali indici presuntivi, anzitutto le asserite alterazioni del programma a causa della presenza in video degli attori – protagonisti “con modalità, almeno apparentemente, non direttamente riconducibili alle esigenze di scena del varietà”.
Inoltre la presentazione di alcune immagini del trailer cinematografico sarebbe “estranea agli scopi e ai contenuti del programma”, sottolineandosi come lo stesso sia stato trasmesso all’interno di uno dei break pubblicitari consentiti nei momenti di interruzione del programma; sarebbero poi stati usati toni enfatici e celebrativi, come pure particolarmente significativa è stata ritenuta la presenza in scena degli attori, “personaggi così significativi nel panorama artistico da poter dispiegare una forte influenza sui telespettatori”.
Non è dato comprendere come possa ritenersi presuntivo dell’esistenza di un occulto rapporto di committenza pubblicitaria il riferimento informativo ad un film, allorché un medesimo comportamento sia stato tenuto rispetto ad altri film diretti concorrenti per il medesimo segmento di mercato e periodo temporale (il riferimento è alle pellicole “Il Paradiso all’improvviso” di Pieraccioni e “Ho visto le stelle” di Salemme).
L’A.G.COM ha del tutto trascurato le deduzioni difensive della RAI in ordine al carattere usuale ed abituale della presenza, quali ospiti, all’interno del programma “Torno sabato … e tre”, di personaggi del mondo del cinema, della televisione e dello spettacolo, specialmente italiani
L’Autorità non ha affatto tenuto conto della natura informativa del messaggio, obliterando la valenza culturale del film in questione.
Con riguardo, poi, ai riferimenti ai consorzi “Grana Padano” e “Franciacorta”, avvenuti nella puntata del 6/1/04, gli stessi sono stati inseriti in un contesto in cui risulta assolutamente evidente la sponsorizzazione da parte della Regione Lombardia, in conformità di quanto disposto dal D.M. n. 581/93, con conseguente inapplicabilità, per incompatibilità logica prima ancora che giuridica, dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 (divieto di pubblicità non segnalata). E’ infatti evidente che la sponsorizzazione è sempre palese, in quanto con essa un’impresa pubblica o privata finanzia un programma allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio o la sua immagine.
Va d’altro canto aggiunto che “Franciacorta” non è il marchio che designa il prodotto di una particolare impresa, ma è una D.O.C.G., ossia il nome geografico di una zona viticola particolarmente vocata, con cui viene qualificato un vino di rinomata qualità, le cui specifiche caratteristiche sono la risultante delle condizioni naturali dei luoghi e dei metodi di vinificazione seguiti nella zona.
Anche “Grana Padano” non è un marchio che designa una particolare impresa, bensì una D.O.P.
Appare dunque ragionevole che la Regione Lombardia abbia ritenuto di indicare all’emittente tali prodotti tipici, a denominazione di origine controllata o protetta, trattandosi peraltro dei prodotti lombardi più noti e caratteristici.
Si sono costituiti in questo giudizio l’A.G.COM. ed il Codacons chiedendo la reiezione del ricorso.
Con successivo atto (n. 2953/06 R.G.), notificato nei giorni 23/3/06 e seguenti e depositato il successivo 4/4, la RAI ha impugnato la delibera n. 06/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’A.G.COM. in data 12/1/06 (e notificata il successivo 21/2), recante ordinanza – ingiunzione alla RAI (emittente RAI UNO) per la violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90, come trasfuso nell’art. 4, I comma, lett. c), del D.lgs. n. 177/2005.
Espone la RAI che, a seguito della diffida di cessare dal comportamento illegittimo, di cui alla delibera n. 281/04/CSP, oggetto del ricorso iscritto sub n. 2963/05 del R.G., benché si sia conformata all’oggetto della diffida stessa, è sata destinataria della comminatoria della sanzione pecuniaria, oggetto del presente gravame, irrogata, in assenza di un sia pure minimo contraddittorio, ed all’esito di un procedimento dall’abnorme durata (in quanto avviatosi con la nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo prot. n. 663/DVC/05 del 6/5/2005 e conclusosi in data 12/1/06, seppure notificato in data 21/2/06) per asserita inottemperanza alla precedente diffida, con riferimento alla trasmissione, nel corso della puntata del 13/3/2005 del programma “Domenica in” e della puntata del 14/3/05 del programma “Porta a porta”, di alcuni spezzoni del trailer cinematografico del film “The Clan”, diretto ed interpretato dall’attore Christian De Sica.
Deduce a sostegno del ricorso principale i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 51, II comma, del D.lgs. n. 177/2005; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.
La norma epigrafata, con riferimento alla violazione delle norme sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c), del T.U.R. fa divieto all’Autorità di irrogare direttamente ed immediatamente una sanzione pecuniaria, imponendo la preventiva contestazione dell’addebito al soggetto interessato, e poi la diffida a cessare dal comportamento illegittimo entro un termine non superiore a 15 giorni.
Solo ove il comportamento persista l’A.G.COM. può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria.
Nel caso di specie, al contrario, il provvedimento impugnato è intervenuto senza previa contestazione degli addebiti, e senza adozione della necessaria diffida.
Né è sufficiente richiamarsi all’atto di contestazione adottato in data 21/7/04 ed alla successiva diffida del 22/12/04, oggetto del ricorso n. 2963/05 R.G., in quanto tale contestazione e tale diffida avevano ad oggetto un episodio diverso da quello oggetto della sanzione oggi inflitta con l’impugnato provvedimento del 12/1/06.
I comportamenti precedentemente “contestati” riguardavano la trasmissione del trailer di un determinato film (“Natale in India”) e l’inquadratura di determinati prodotti commerciali (Grana Padano e Franciacorta), mentre quello odiernamente sanzionato è oggettivamente differente (principalmente sotto il profilo del programma televisivo, ma anche della condotta materialmente tenuta e dei soggetti coinvolti), e dunque non ricompreso nella diffida a cessare dal comportamento illegittimo.
Non può configurarsi l’inottemperanza ad una diffida consistente in un comportamento diverso, e cioè non coincidente sotto il profilo della condotta materiale tenuta e dei soggetti coinvolti.
Un nuovo comportamento richiede di essere valutato in contraddittorio, al fine di verificare la sussistenza della violazione, specie se trattasi di pubblicità occulta, situazione problematica richiedente una complessa indagine.
La diffida, in quanto atto amministrativo a contenuto puntuale riconducibile alla categoria degli ordini di non facere, non è un richiamo al generale ordine di rispettare le leggi, ma presuppone una fattispecie concreta, traducendosi nell’ordine di interrompere la condotta materiale.
2) Violazione degli artt. 4, 6, 7, 9, 10 e 21 ter della legge n. 241/90; violazione dei principi generali di garanzia della partecipazione e del contraddittorio procedimentale; violazione degli artt. 29 e 31 del regolamento di organizzazione e funzionamento dell’A.G.COM. approvato con delibera n. 316/02/CONS; violazione dell’art. 2, 24 comma, della legge n. 481/1995; violazione degli artt. 12 e 14 della legge n. 689/81; violazione degli artt. 2, 4 e 7 del regolamento in materia di procedure sanzionatorie dell’A.G.COM. approvato con delibera n. 425/01/CONS.
Anche ad ammettere che non fosse necessaria una nuova diffida ai sensi dell’art. 51, II comma, del T.U.R., certamente occorreva un previo procedimento amministrativo caratterizzato dalla garanzia di una qualche forma di contraddittorio, imposta in via generale dalla legge generale sul procedimento amministrativo.
La novella alla legge n. 241/90 contenuta nella legge n. 15/2005 ha rafforzato il principio del contraddittorio, prevedendolo anche in fase di esecuzione coattiva (art. 21 ter).
Anche gli artt. 29 e 31 del regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’A.G.COM., approvato con delibera n. 316/02/CONS, prescrivono, per tutte le tipologie di atti, il rispetto dei principi della trasparenza, partecipazione e contraddittorio; nello stesso senso depongono l’art. 2, XXIV comma, della legge n. 481/95 e l’art. 14 della legge n. 689/81.
Ne discende che del tutto illegittimamente l’A.G.COM. ha omesso la preventiva notifica della contestazione dell’addebito.
3) Inosservanza del termine perentorio per la conclusione del procedimento; violazione dell’art. 2 della legge 7/8/1990, n. 241, e degli artt. 4 e 4 bis del regolamento dell’A.G.COM. in materia di procedure sanzionatorie approvato con delibera n. 425/01/CONS.
Ex art. 4 bis del regolamento in materia di procedure sanzionatorie (delibera n. 425/01/CONS) il termine per l’adozione del provvedimento finale è di 150 giorni decorrenti dalla notifica della contestazione.
L’Autorità nel caso di specie ha violato anche tale norma, non avendo mai proceduto alla notifica di alcuna preventiva contestazione dell’addebito; inoltre il provvedimento sanzionatorio è stato adottato (in data 12/1/06) dopo 251 giorni dall’avvio del procedimento (mediante la nota prot. n. 663/DVC/05 in data 6/5/05 del Dipartimento Vigilanza e Controllo).
Senza considerare che la notifica del provvedimento, necessaria ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 241/90, è intervenuta in data 21/2/06.
4) Eccesso di potere per illogicità e manifesta ingiustizia; illegittimità derivata.
Il presupposto del provvedimento impugnato è l’asserita inottemperanza alla diffida a cessare dalla violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 di cui alla delibera n. 281/04/CSP del 22/12/2004.
Ove si riconosca tale nesso di presupposizione, il provvedimento oggetto del presente ricorso deve ritenersi affetto in via derivata dei vizi dell’atto presupposto, articolati come censure del gravame n. 2963/05 R.G., ed alla cui esposizione si fa dunque rinvio.
Con atto, regolarmente notificato e depositato, sono stati dedotti i seguenti motivi ulteriori di ricorso :
5) Violazione dell’art. 1, VI comma, lett. b), n. 3, della legge n. 249/97, dell’art. 4, I comma, lett. c), e dell’art. 51 del D.lgs. n. 177/2005; violazione dell’art. 11 del D.lgs. n. 177/2005 e degli artt. 19, 20, 23 e 26 del D.lgs. n. 206/2005; incompetenza.
L’analisi dell’evoluzione normativa conferma l’incompetenza dell’A.G.COM. ad adottare provvedimenti repressivi della c.d. pubblicità occulta; particolare rilievo assume il codice del consumo adottato con il D.lgs. n. 206/2005 (il quale ha riassorbito i decreti legislativi n. 74/1992, n. 67/2000, nonché la legge n. 49/2005 in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione).
In particolare, il Titolo III della Parte II del Codice (artt. 18/32), rubricato “Pubblicità e altre comunicazioni commerciali”, ha inteso per la prima volta raggruppare tutte le norme di tutela degli utenti in relazione al fenomeno pubblicitario.
L’art. 26 del codice del consumo accentra le competenze amministrative di tipo accertativo, cautelare, inibitorio e sanzionatorio in capo all’A.G.C.M., riconoscendo un ruolo consultivo all’A.G.COM. (cui è richiesto un parere obbligatorio, ma non vincolante) allorché il messaggio pubblicitario sia diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana, ovvero per via radiofonica o televisiva.
Né appare sufficiente a fondare la potestà dell’A.G.COM. il richiamo agli art. 4 e 51 del T.U.R., anzitutto perché rispetto a questo testo normativo si pone come lex posterior il codice del consumo.
Peraltro è lo stesso T.U.R. ad escludere espressamente la competenza dell’A.G.COM.; significativa appare in tale direzione la previsione dell’art. 11, norma di salvaguardia che mantiene ferme le competenze attribuite dalle vigenti norme all’A.G.C.M.
Del resto, l’art. 4 invocato dall’A.G.COM. è norma generale, con valenza ricognitiva, e non già costitutiva di competenze amministrative.
Anche l’art. 51, I comma, lett. c) del T.U.R. deve essere interpretato mediante coordinamento sistematico con la predetta disposizione dell’art. 11, e dunque escludendo dalla sfera di pertinenza dell’A.G.COM. le competenze decisorie già attribuite dall’ordinamento all’A.G.C.M.
Diversamente opinando, e cioè ammettendo una competenza concorrente dell’A.G.COM., si determinerebbe un sistema così irragionevole, da imporre la remissione degli atti alla Corte costituzionale, cui compete la valutazione della legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 4 e 51 del T.U.R. e 9, 20, 23 e 26 del codice del consumo in relazione al parametro degli artt. 3, 21, 24, 41, 97 e 111 della Costituzione.
6) Violazione del principio di leale collaborazione tra le Autorità amministrative indipendenti; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 36 del regolamento di organizzazione e funzionamento dell’A.G.COM. di cui alla delibera n. 316/02/CONS.
Nel caso di specie l’A.G.COM. ha totalmente omesso di coinvolgere nel procedimento sanzionatorio, quanto meno in sede istruttoria, l’A.G.C.M., assumendo unilateralmente la decisione di irrogare la sanzione pecuniaria, mentre la stessa giurisprudenza amministrativa ha evidenziato la necessità che non si verifichino bis in idem o difformi valutazioni tra le due Autorità, che devono quindi coordinarsi in un’ottica di leale collaborazione, anche con lo strumento tipico dell’intesa (secondo quanto dispone, del resto, lo stesso art. 36 della delibera n. 316/02/CONS).
7) Violazione dei principi in materia di pubblicità non trasparente stabiliti dalle direttive 84/450/CEE e 89/552/CEE; violazione degli artt. 4 del T.U.R. e 19, 20 e 23 del codice del consumo; violazione dei principi interpretativi in ordine alla riconoscibilità in via indiziaria del rapporto di committenza pubblicitaria; eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti, carenza istruttoria ed illogicità manifesta; violazione degli artt. 21 e 33, I comma, della Costituzione.
Il provvedimento impugnato non ha tenuto conto della naturalezza dell’evento comunicativo rispetto al contesto, allo stile ed ai contenuti della restante parte della trasmissione televisiva in cui lo stesso è stato veicolato.
Il tono utilizzato nella presentazione del film “The Clan” depone in senso diametralmente opposto alla sussistenza di un rapporto di committenza pubblicitaria.
Si sono costituiti anche in questo giudizio l’A.G.COM. ed il Codacons concludendo per la reiezione del ricorso.
All’udienza del 7/12/2006 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. – Per motivi di ordine processuale va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi n. 2963/05 del R.G. e n. 2953/06 del R.G., a norma dell’art. 52 del R.D. 17/8/1907, n. 642 (Reg. proc. Cons. Stato), risultando gli stessi in rapporto di connessione sia oggettiva, che soggettiva.
2. – Principiando dall’esame del ricorso n. 2963/05 R.G., avente ad oggetto principale la delibera dell’A.G.COM. del 22/12/04 contenente la diffida alla RAI per violazione dell’art. 8, II comma, della legge 6/8/1990, n. 223, per avere effettuato, nel corso del programma di intrattenimento “Torno sabato … e tre”, nelle puntate del 20/12/03 e del 6/1/04, una pubblicità occulta rispettivamente in favore del film “Natale in India” e dei prodotti Grana Padano e Vini Franciacorta, va dunque ricordato che con il primo motivo viene dedotta l’incompetenza dell’A.G.COM. ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta.
Allega la società ricorrente, in sintesi, come a seguito del D.lgs. 25/1/1992, n. 74, la nozione di pubblicità occulta sia stata ricompresa in quella di pubblicità ingannevole (arg. ex art. 1, II comma), realizzandosi un’abrogazione tacita (ex art. 15 delle “preleggi”) dell’art. 8, II comma, della legge Mammì, e ciò abbia comportato anche un’espressa attribuzione di competenza all’A.G.C.M., che, a norma dell’art. 7, V comma, del predetto D.lgs. n. 74 è chiamata solamente a chiedere il parere dell’A.G.COM. ove il messaggio pubblicitario sia stato diffuso attraverso la stampa, la via radiofonica o televisiva, con conseguente inconfigurabilità di una competenza “concorrente” di quest’ultima Autorità.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione.
L’assunto di parte ricorrente è dunque, in prima approssimazione, che la norma dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 (prescrivente che la “pubblicità televisiva e radiofonica deve essere riconoscibile come tale ed essere distinta dal resto dei programmi con mezzi ottici e acustici di evidente percezione”), di portata speciale ratione materiae, sia stata abrogata per incompatibilità dalla disciplina generale contenuta nel D.lgs. n. 74/92, che, nell’attuare la direttiva 84/450/CEE, contiene una disciplina generale in materia di pubblicità ingannevole, comprendente anche la pubblicità occulta.
Ad avviso del Collegio tale tesi, nella sua radicalità, non appare persuasiva né sul piano formale, né su quello sostanziale.
Con riguardo a questo secondo profilo, sembra deporre in senso favorevole alla configurabilità di una “competenza concorrente” dell’A.G.COM. non solo l’interesse tutelato, cui è fatto espresso riferimento nel provvedimento gravato, ma anche la considerazione, del resto adombrata dalla stessa ricorrente nei propri scritti difensivi, che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo “contenutistici”, ma anche di tipo “estrinseco”, concernenti le modalità attuative (si pensi al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l’utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non sembra rientrare nella competenza dell’A.G.C.M.
Può peraltro affermarsi che l’assunto della RAI trova smentita anche sotto il profilo più propriamente formale.
E’ noto, a questo riguardo, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, formatosi sull’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile, con riguardo alla previsione che riconosce l’abrogazione tacita di una legge quando sussiste incompatibilità fra le nuove disposizioni e quelle precedenti, ovvero quando la nuova legge disciplina la materia già regolata da quella anteriore; in sede ermeneutica si è in particolare ritenuto che detta incompatibilità si verifica solo quando fra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, sì che dall’applicazione ed osservanza della nuova legge derivi necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra (in termini, ex multis, Cass., Sez. I, 21/2/2001, n. 2502).
Tale non può ritenersi la relazione giuridica che si instaura tra l’art. 8 della legge Mammì e la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 74/92, che, pure, contiene una regolamentazione estensibile anche alla pubblicità occulta (cfr. artt. 1, II comma, 2, lett. b, e 4), anche se risulta indubbiamente problematica l’armonizzazione tra i due contesti normativi, specie con riferimento a quanto disposto dall’art. 7 in tema di “tutela amministrativa”, ove è riconosciuta la competenza decisoria prevalente dell’A.G.C.M., con enucleazione di un ruolo consultivo dell’A.G.COM.
Ciò non consente peraltro di escludere in radice una possibile competenza concorrente dell’Autorità odierna resistente, quand’anche residuale, o comunque certamente caratterizzata in termini di specialità.
La conferma, sul piano interpretativo, di ciò si rinviene non solo nel fatto che l’art. 8 (ed in particolare il suo secondo comma) della legge n. 223/90 è stato espressamente abrogato (presupponendosene dunque la vigenza) dall’art. 54 del T.U.R. (di cui al D.lgs. 31/7/2005, n. 177), ma soprattutto nella considerazione che la norma nello stesso contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è previsto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che “siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”, e la cui valenza referenziale, di principio, è ribadita anche dal successivo art. 37, I comma.
Al contempo, con specifico riguardo alla potestà sanzionatoria dell’A.G.COM., va aggiunto che l’art. 51, I comma, sub lett. c), del T.U.R. attribuisce all’Autorità proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c).
Né a diversa soluzione può indurre il “codice del consumo”, contenuto nel coevo (di poco posteriore al T.U.R.) D.lgs. 6/9/2005, n. 206, peraltro inapplicabile ratione temporis, che, nel Capo II, relativo ai “caratteri della pubblicità”, Sezione I, contiene una disciplina della pubblicità ingannevole sostanzialmente riproduttiva di quella del D.lgs. n. 74/92, anche per quanto attiene al riparto di competenze tra le Authorities (art. 26), e dunque tale da non consentire di escludere con sufficiente grado di certezza la competenza concorrente dell’A.G.COM.
Le ragioni ora esposte inducono, in via di stretta consequenzialità, a disattendere anche l’impugnativa del regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite, di cui alla delibera dell’A.G.COM. n. 538/01/CSP in data 26/7/2001, non essendone ravvisabile il contrasto con l’art. 7 del D.lgs. n. 74/92 e neppure con l’art. 1, VI comma, lett. b), n. 3, della legge istitutiva dell’Autorità (legge 31/7/1997, n. 249), la cui ratio va piuttosto ravvisata in un’avvertita esigenza di coordinamento tra le Autorità con competenze in materia di vigilanza sulla pubblicità.
3. – Con il secondo mezzo di gravame si allega poi la tardività della contestazione dell’addebito, che è stata effettuata a distanza di circa otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario, in violazione di quanto prescritto in via generale dall’art. 14 della legge 24/11/1981, n. 689.
Anche tale censura deve essere disattesa.
La Sezione ha in più occasioni, anche recentemente (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, 21/7/2006, n. 6182; 4/12/2006, n. 13604), rappresentato come, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, i limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689/81 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento, e non alla data di commissione della violazione; inoltre la legittimità della durata dell’accertamento, che rende mobile il dies a quo per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto, e sulla base della complessità delle “indagini” tese a riscontrare la sussistenza della infrazione, e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione (in termini, tra le tante, Cass., Sez. I, 4/2/2005, n. 2363; Cass., Sez. lav., 8/8/2005, n. 16642; Cass., Sez. I, 18/2/2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 3/7/2004, n. 12216).
Ciò significa che, in linea di principio, non è ravvisabile un’illegittimità dell’art. 4 della delibera n. 425/01/CONS (pure fatta oggetto di gravame) che prevede la notifica dell’atto di contestazione nel termine di novanta giorni dall’accertamento formale dei fatti, avvenuto, nel caso di specie, in data 12/7/04 (in termini anche Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 2652/05).
E, con riguardo alla fattispecie in esame, caratterizzata dalla indubbia complessità ed opinabilità dell’accertamento di una fattispecie di pubblicità occulta, implicante la risoluzione di delicate questioni giuridiche, può ritenersi sostanzialmente congruo il tempo impiegato dall’Autorità, tanto più considerando che il Dipartimento Vigilanza e Controllo ha trasmesso gli atti al Dipartimento Vigilanza e Contenzioso in data 7/4/04.
4. – Con il terzo mezzo di gravame viene dedotta la violazione degli artt. 3 e 4 della delibera n. 425/01/CONS (contenente il regolamento in materia di procedure sanzionatorie), nell’assunto che il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha avviato il procedimento di contestazione dell’addebito, per i fatti poi sanzionati, nonostante che su di questi fosse intervenuta l’archiviazione da parte del competente Dipartimento Vigilanza e Controllo, con conseguente preclusione procedurale, ed illegittimità derivata della delibera gravata.
La censura è fondata, e dunque meritevole di positiva valutazione.
Dispone invero l’art. 3 del regolamento in materia di procedure sanzionatorie (nel testo risultante dalla riforma apportata dalla delibera n. 336/03/CONS in data 24/9/03 dell’A.G.COM.) che il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dispone l’archiviazione della denuncia qualora, all’esito delle verifiche, i fatti segnalati non risultino fondati, come pure delle denunce generiche o manifestamente infondate.
Nel sistema delineato dal regolamento, dunque, al direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo, cui compete l’impulso al procedimento all’esito della varifica circa i fatti segnalati, è attribuito il potere di archiviare le denunce che si rivelino infondate, venendo a costituire un primo filtro alla proponibilità del procedimento sanzionatorio, il cui avvio è caratterizzato dall’atto di contestazione, conseguente all’accertamento formale dei fatti.
E’, questa, una circostanza di sicuro rilievo procedurale, tanto più ove coordinata con la previsione del successivo art. 4, che, pur riconoscendo anche al direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso il potere di archiviazione delle denunce, allorché non emargano fatti che integrano violazione delle disposizioni di settore, in tale modo prefigurando un secondo filtro all’avvio del procedimento, al contempo chiarisce che presupposto di procedibilità per l’accertamento formale dei fatti è la relazione del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo di cui all’art. 3, III comma, del regolamento.
Ciò significa che, in assenza di detta relazione concernente l’avviso del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo sulla fondatezza dei fatti contestati, è precluso l’avvio del procedimento con l’atto di contestazione da parte del direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso.
E dunque nel caso di specie era configurabile una preclusione all’avvio del procedimento, avendo il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo espresso il motivato avviso, con la nota prot. n. 661/DVC/04 in data 7/4/04, che relativamente alle trasmissioni del 20/12/03 e del 6/1/04 dello spettacolo “Torno sabato …” non si riscontravano le violazioni segnalate dal Codacons.
La “trasmissione degli atti” al Dipartimento Garanzie e Contenzioso appare dunque finalizzata a consentire il “seguito di competenza” con riguardo alla pubblicità non segnalata nella trasmissione “Quelli che il calcio” del 7/12/03, e, per quanto concerne la trasmissione “Torno sabato”, per la sola messa in onda di eventi pubblicitari consecutivi a distanza di tempo inferiore a venti minuti, in violazione di quanto prescritto dall’art. 3, IV comma, della legge n. 122/98, quanto al resto avendo il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo proceduto ad un’archiviazione implicita della denuncia di infrazione.
Ove si volesse prescindere, per mera ipotesi, dalla descritta preclusione procedurale, che rende illegittimo l’avvio del procedimento, ed, in via derivata, la conclusiva diffida gravata, detti atti risultano comunque inficiati quanto meno sotto il profilo del vizio motivazionale.
Ed invero, a fronte di una valutazione di infondatezza della segnalazione, espressa dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, il direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso era quanto meno tenuto ad adeguatamente motivare la propria differente valutazione dei fatti, non essendo certamente consentito obliterarne il contenuto alla luce non solo dei principi generali, ma anche di quanto precedentemente osservato nell’esegesi degli artt. 3 e 4 della delibera n. 425/01/CONS.
5. – L’accoglimento del terzo motivo di ricorso, portando all’annullamento della delibera n. 281/04/CSP dell’A.G.COM., permette al Collegio di prescindere dalla disamina del quarto mezzo, che può dunque essere dichiarato assorbito.
6. – In definitiva, il ricorso n. 2963/05 del R.G. deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, nei sensi di cui alla motivazione che precede.
7. – L’accoglimento del ricorso avverso la diffida impone anche l’accoglimento del presente ricorso iscritto sub n. 2953/06 del R.G., avente ad oggetto l’ordinanza – ingiunzione, motivata nella considerazione della violazione dell’art. 4, I comma, lett. c), del T.U.R., riproduttivo derll’art. 8, II comma, della legge n. 223/90, dovendosi ritenere la sanzione pecuniaria anzitutto invalida in via derivata dalla illegittimità del presupposto atto di diffida.
Ed invero l’ordinanza – ingiunzione trae fondamento proprio dall’asserita inottemperanza alla precedente diffida; né serve indugiare a verificare se si versi in un caso di illegittimità derivata meramente viziante, ovvero ad effetto caducante, essendo stato impugnato l’atto consequenziale, ed espressamente dedotto il motivo – vizio della illegittimità derivata dalla diffida (con il quarto motivo del ricorso principale).
E’ evidente, in ogni caso, che l’annullamento della diffida “pregiudica” anche l’ordinanza – ingiunzione, privandola del suo presupposto necessario, sì che non può produrre alcun effetto.
Del resto, anche dinanzi ad atti appartenenti a diverse serie procedimentali, per configurare il nesso di derivazione, è sufficiente che sussista una preordinazione funzionale, che si traduce in un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 11/2/2002, n. 785).
Tali considerazioni esimono il Collegio da ogni ulteriore approfondimento sui profili più problematici della vicenda, tra cui quello della tardività del provvedimento sanzionatorio, svolti con le censure del ricorso principale e con i motivi ulteriori di ricorso.
8. – Alla stregua di quanto precede, entrambi i ricorsi devono essere accolti, nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 2963/05 e 2953/06 R.G., così decide : a) li riunisce; b) li accoglie entrambi, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7.12.2006.

Francesco Corsaro Presidente

Stefano Fantini Componente, Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 17/1/2007 n.307 proviene da Giustamm.

Pres. Balba, Est. Rasol
Società Edilgreen Srl. (Avv.ti D. Mastrogiuseppe e L. Francinella) c/ Comune di Silvi (Avv. C. Scarpantoni)

illegittimo l’atto di archiviazione della DIA se fondato sulla mancanza di un provvedimento già assunto ma tardivamente comunicato

Autorizzazioni e concessioni – DIA – Assenza di provvedimento assunto ma tardivamente comunicato all’interessato – Archiviazione della DIA – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittimo l’atto di archiviazione della DIA qualora sia fondato sulla mancanza di un provvedimento (nulla osta ambientale nella fattispecie) che l’ente responsabile ha già assunto ma che ha comunicato all’interessato con colpevole ritardo.

illegittimo l’atto di archiviazione della DIA se fondato sulla mancanza di un provvedimento già assunto ma tardivamente comunicato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. n.307/2005
Reg. Ric. n. 415/2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO
L’AQUILA

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 415/2001 proposto dalla
Società Edilgreen Srl.,
rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente dagli Avv.ti Dalmazio Mastrogiuseppe e Laura Francinella, con domicilio eletto in L’Aquila, presso lo studio dell’Avv. Francesco Camerini, v.S.Francesco Di Paola, n.19,

c o n t r o

il Comune di Silvi, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto in L’Aquila, Vico Licenze, 25, presso lo studio dell’Avv. Alessandro Gentileschi,

per l’annullamento
del provvedimento emesso il 5.7.2001, n.21164, con cui d’ufficio è stata disposta l’archiviazione della denuncia d’inizio attività (D.I.A.) presentata dalla ricorrente il 19.3.2001, con contestuale diffida a non iniziare i lavori, nonché dell’ordinanza del 18.7.2001 di sospensione dei lavori e della successiva ordinanza del 1°.8.2001 di demolizione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 aprile 2005 il magistrato, Consigliere Luciano Rasola;

Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Espone la Società ricorrente d’aver presentato al Comune di Silvi, in data 19.3.2001, una denuncia di inizio di attività edilizia (DIA) per la realizzazione di una pista da ballo in cemento a servizio dell’antistante bar “La Vela” su area di sua proprietà residuata dal Piano di lottizzazione “Pazienza e Santarelli e Sanpà di Silvi”.
In data 5.7.2001 il Comune emetteva il provvedimento n.21164, ricevuto dalla Società Edilgreen il 19.7.2001, di archiviazione e diffida a non intraprendere i lavori, ritenendo la DIA come non presentata per la mancanza del preventivo Nulla osta e parere per il vincolo cui la zona è sottoposta da parte del Comune di Silvi e Ministero BB.AA.CC. e per la mancanza del Nulla osta comunale per occupazione suolo pubblico.
Senonchè, prima del provvedimento di archiviazione, in data 11.6.2001 la Commissione comunale ambientale aveva espresso parere favorevole, comunicato alla ricorrente con la nota del 10.7.2001, ricevuta il 19.7.2001.
Avendo saputo del parere favorevole espresso per il vincolo ambientale, la Socieà Edilgreen il 18.7.2001 dava inizio ai lavori, di cui veniva ordinata la sospensione con provvedimento recapitato il 29.7.2001, mentre in data 1°.8.2001 veniva emesso atto di demolizione, notificato il 6.8.2001.
Avverso detti provvedimenti la ricorrente deduce, con il primo motivo di ricorso, la violazione dell’art.7 L.241/1990.
Con la seconda censura formulata viene denunciata la violazione della L.4.12.1993, n.493 di conversione del D.L. 5.10.1993, n.398, come modificato dall’art.2.60, L.23.12.1996, n.662, in quanto il Comune di Silvi non ha espresso alcun rilievo nel termine di 20 giorni previsto dall’art.4 della normativa citata.
Si assume inoltre l’illogicità e contraddittorietà del provvedimento di archiviazione per mancanza di nulla osta ambientale, in quanto, allorché l’ente si è espresso in tal senso era già stato manifestato il parere favorevole ambientale da parte della competente Commissione comunale.
Dalla illegittimità del provvedimento di archiviazione la Società ricorrente fa derivare l’illegittimità dei successivi provvedimenti di sospensione dei lavori e di demolizione, ritenendo tuttavia gli stessi affetti da vizi propri, essendo errato il presupposto che l’area di intervento sarebbe di fatto e di diritto aperta al pubblico e urbanisticamente destinata dal P.R.G. a verde pubblico con il vincolo dell’assoluta inedificabilità.
Al riguardo la Società Edilgreen fa presente che l’area fa parte del Piano di lottizzazione suindicato e che a seguito di ciò tale area è stata destinata dal P.R.G. a verde pubblico attrezzato, in cui, lungi dal sussistere un vincolo di inedificabilità assoluta, è possibile insediare, ex art.43.3.4 NTA del PRG, “impianti scoperti per lo spettacolo, la musica, la cultura e il divertimento” o comunque “…attrezzature complementari e di supporto per commercio al minuto di prodotti alimentari e di bevande, bar, caffè, gelaterie, birrerie…”.
Detta area è nel pieno possesso e in piena proprietà della ricorrente, non essendo a tutt’oggi intervenuta alcuna cessione gratuita, prevista dal P.d.L., in favore del Comune di Silvi, che peraltro non ha posto in essere procedure ablatorie per acquisirla.
Su tale area è stata realizzata una piattaforma in calcestruzzo “a filo d’erba” ad uso pista da ballo, aperta al pubblico, opera che, non prevedendo volumetrie e altezze, sarebbe assoggettabile solo alla D.I.A., il che viene confermato dallo stesso Comune nel provvedimento impugnato laddove affermasi che “la S.V., dopo aver ottenuto il suddetto Nulla-osta, potrà ripresentare la Denuncia di inizio Attività”.
Il Comune quindi avrebbe applicato erroneamente misure sanzionatorie per opere assoggettabili a D.I.A..
Viene infine proposta la censura di violazione dell’art.4.3 L. 47/1985, per aver il Comune emesso l’ordine di demolizione dopo appena 30 giorni dall’ordine di sospensione dei lavori.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale che eccepisce in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuto difetto d’interesse nel rilievo che il provvedimento di archiviazione sarebbe da ritenersi superato dalla misura demolitoria, mentre nel merito si ritiene infondato il ricorso, chiedendosene il rigetto.
La causa è stata trattenuta per la decisione nell’udienza pubblica del 6 aprile 2005.

D I R I T T O

Il ricorso è fondato e va accolto.
L’eccezione mossa dal Comune non ha pregio, in quanto deve ritenersi sussistente l’interesse della Società ricorrente all’annullamento dell’anomalo provvedimento di archiviazione della D.I.A., derivando dalla eliminazione di tale atto l’illegittimità, pure denunciata, delle misure repressive adottate, in disparte la illegittimità delle stesse anche per ulteriori vizi propri.
Nel merito si rileva che nella specie è incontroverso che , presentata in data 19.3.2001 la denuncia di inizio attività, il provvedimento di archiviazione della stessa, considerata tamquam non esset (considerata, cioè, come non presentata), è stato adottato a distanza di quattro mesi e cioè in data 5.7.2001 e recapitato il 19.7.2001.
Orbene, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere in via generale che, decorso il termine perentorio di venti giorni dalla presentazione della denuncia di inizio di attività, questa si traduce nell’implicito assenso alla realizzazione dell’opera in virtù della valutazione legale tipica stabilita dalla legge (TAR Campania, Napoli, sez.II, 9.4.2004, n.4532).
In tale situazione, l’Amministrazione comunale non può più esercitare i poteri inibitori esercitabili sempre nel termine di venti giorni dalla presentazione della D.I.A. e previsti dall’art.4.15 D.L.398/1993, convertito nella L.493/1993, secondo cui il Sindaco, ove sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica agli interessati l’ordine motivato di non procedere alle trasformazioni previste, potendo l’amministrazione soltanto, ricorrendone i presupposti, esercitare poteri in via di autotutela ed emanare gli eventuali provvedimenti sanzionatori del caso (TAR Veneto, sez.II, 7.3.2003, n.1685).
Siffatti principi affermati in via generale dalla giurisprudenza non sembrano tuttavia applicabili al peculiare caso di specie, in cui non può dirsi maturato l’implicito assenso alla realizzazione dell’opera, trattandosi di intervento su area assoggettata a vincolo di tutela ambientale, tanto che la Società ricorrente, unitamente alla D.I.A., ha prodotto anche l’istanza per ottenere il nulla osta ambientale e, decorsi i venti giorni dalla presentazione della citata denuncia, non ha dato inizio ad alcun lavoro, nella consapevolezza pur essa che nessuna autorizzazione tacita poteva essere maturata, dopo il decorso dei venti giorni, in assenza del detto nulla osta.
Il comma 8° dell’art.4 citato ammette infatti la facoltà di avvalersi della procedura semplificata costituita dalla D.I.A. per gli interventi previsti dal 7° comma subordinatamente all’assenza di vincoli paesaggistici, storici, ambientali, urbanistici, nonché all’assenza di contrasto con strumenti di pianificazione o programmazione immediatamente operativi.
Vero è che, se la facoltà di presentare la D.I.A. è stata esercitata illegittimamente, era onere di inibire l’inizio di qualsiasi attività nel termine perentorio di venti giorni e non dopo quattro mesi., così come dispone il già menzionato 15°comma dell’art.4, che testualmente recita: “Nei casi di cui al comma 7, il sindaco, ove entro il termine indicato al comma 11 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica agli interessati l’ordine motivato di non effettuare le previste trasformazioni”, è altresì vero che, di fatto, nessuna trasformazione era stata posta in essere dalla ricorrente conscia che non si era maturato alcun assenso tacito per la ragione innanzi indicata.
Sotto i profili appena esaminati, se deve convenirsi che il Comune, sia pure con ritardo, ha tuttavia agito legittimamente emettendo il provvedimento di archiviazione della D.I.A., considerandola priva di efficacia, per altro verso detto provvedimento deve ritenersi illegittimo per come i fatti si sono svolti.
Va qui richiamato ancora il 15°comma dell’art.4, secondo cui, sempre entro il termine di venti giorni, va attivato il potere inibitorio del Comune, con l’effetto di privare di ogni efficacia la facoltà illegittimamente esercitata, e, se ciò si fosse verificato, la ricorrente avrebbe potuto comunque inoltrare una nuova denuncia munita del nulla-osta ambientale, così come prevede la seconda parte del citato 15° comma, da cui può desumersi che l’acquisizione di autorizzazioni, nulla osta, pareri e assensi comunque denominati debba avvenire in via preventiva, nel senso che detti atti debbano già esistere al momento della presentazione della D.I.A..
Il Comune non si è attivato nei venti giorni, ma ha emesso l’atto impugnato dopo quattro mesi, quando cioè il nulla osta ambientale già esisteva.
E’ accaduto infatti che, mentre la Commissione comunale ambientale ha espresso parere favorevole all’intervento in data “11.6.2001”, con verbale n.5, comunicato alla ricorrente con la inspiegabilmente tardiva nota del 10.7.2001, n.9143, recapitata il 19.7.2001, di accoglimento di richiesta di nulla-osta per vincolo di tutela ambientale, il Dirigente del IV Settore del Comune, del tutto contraddittoriamente e artatamente, emetteva l’atto impugnato in data 5.7.2001, recapitato al ricorrente il 19.7.2001, quando cioè detto Dirigente era a conoscenza del citato parere favorevole espresso l’11.6.2001 da Organo di cui lui stesso faceva parte, affermando falsamente nell’atto impugnato che mancava il citato nulla osta, la richiesta del quale, di contro, al momento della disposta archiviazione (5.7.2001), era già stata accolta dalla competente Commissione comunale.
Il “gioco” delle date sembra alquanto scoperto.
L’atto di archiviazione è, dunque, illegittimo perché si fonda sulla mancanza di un provvedimento (nulla osta ambientale) che l’ente stesso aveva già assunto e poi comunicato con colpevole ritardo all’interessato con la suddetta nota del 10.7.2001, recapitata il 19 successivo; detto atto, per potersi legittimamente fondare sulla mancanza del nulla osta avrebbe dovuto essere adottato prima dell’11.6.2001.
In relazione allo svolgimento degli indicati fatti la ricorrente non doveva inoltrare una nuova denuncia munita del nulla osta, così come prescrive la seconda parte del 15°comma, perché ciò presuppone che il Comune eserciti tempestivamente i poteri inibitori, nel termine cioè di venti giorni, per cui la D.I.A. in questione, munita del parere favorevole ambientale espresso quando ancora nessun potere inibitorio era stato assunto, non poteva che essere considerata valida fin dalla data dell’11.6.2001, data rispetto alla quale la misura di archiviazione risulta ulteriormente illegittima perché assunta oltre i venti giorni previsti dall’11°comma dell’art.4 della L.493/1993 e successive modificazioni.
Quanto alla mancanza, pure evidenziata nell’atto di archiviazione, dell’altro nulla osta per occupazione di suolo pubblico, si tratta di nulla osta infondatamente richiesto perché l’intervento interessa area di proprietà privata, come riconosce lo stesso Comune in diversi passaggi delle emesse ordinanze di sospensione dei lavori e di demolizione.
Dalla illegittimità del primo atto impugnato deriva la illegittimità delle successive misure repressive adottate, che presentano tuttavia anche vizi propri.
In ordine alla questione della proprietà dell’area, vero è che si tratta di area del Piano di lottizzazione assoggettata all’obbligo della cessione gratuita in favore del Comune, ma è anche vero, come lo stesso ente è costretto a riconoscere, che detta cessione non è stata mai formalizzata e che comunque non è stato mai attivato il procedimento per l’acquisizione coattiva della stessa, che a tuttoggi risulta dunque ancora di proprietà privata, ancorché destinata, secondo il P.d.L e il P.R,G. a “verde pubblico attrezzato”, zona questa disciplinata dall’art.43 delle N.T.A dello strumento urbanistico che non ne sancisce tuttavia l’inedificabilità assoluta, contrariamente a quanto affermato negli atti impugnati.
I commi 3 e 4 del citato art.43 prevedono che in detta zona possano essere insediati “impianti scoperti per lo spettacolo, la musica, la cultura e il divertimento” o “attrezzature complementari e di supporto per commercio al minuto di prodotti alimentari e di bevande, bar, caffè, gelaterie, birrerie”.
L’opera realizzata dalla ricorrente su area, allo stato, di sua proprietà, costituita da una piattaforma in cls “a filo d’erba” ad uso pista da ballo non appare né in contrasto con la disciplina del P.R.G., né con il sistema che prevede la possibilità di alcuni interventi con la semplice D.I.A..
Si tratta infatti di opera che non prevede volumetrie o altezze dal suolo che la possano far rientrare nella nozione di costruzione, tanto che lo stesso Dirigente del IV Settore, nel provvedimento di archiviazione, non ne mette in dubbio la fattibilità in tal senso, a seguito cioè di D.I.A., rilevando solo la mancanza del nulla osta ambientale, prodotto il quale si afferma ancora, sempre nel medesimo atto, che il richiedente “potrà ripresentare la denuncia di inizio attività”.
Nella specie dunque il Comune ha emesso provvedimenti repressivi per un’opera assoggettabile a D.I.A., applicando erroneamente l’art.4.2 della L.47/1985, laddove avrebbe dovuto limitarsi, ricorrendone i presupposti, ad applicare eventualmente l’art.4.13 della L.493/1993 che commina una sanzione pecuniaria per opere realizzate in assenza di D.I.A.
Per le ragioni tutte superiormente esposte il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori censure prospettate.
Le spese di causa possono tuttavia essere equamente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, accoglie il ricorso specificato in epigrafe , per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2005, con la partecipazione dei magistrati:

Santo BALBA – Presidente
Luciano RASOLA – Consigliere, rel., est.
Fabio MATTEI – Referendario

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO
IL 17/05/05

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