Luigi Costantini – Presidente, Paolo Marotta – Estensore.
Laboratori Ecobios s.r.l. (avv.ti B. De Francesco e J. De Francesco) c.
Comune di Andrano (n.c.),
Impresa Toma Mario (n.c.).

sulla possibilità di affidare ad un’impresa presente sul mercato un appalto di lavori, nonostante un’altra impresa abbia acquisito uno specifico know how riguardo ad alcuni prodotti da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Appalto di lavori pubblici – Impresa in possesso di uno specifico know how – Esecuzione dei lavori da parte di altre imprese – Impossibilità – Va esclusa.

In caso di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, il fatto che una società abbia acquisito uno specifico know how in alcuni settori produttivi, realizzando e ponendo sul mercato prodotti innovativi per l’edilizia (nel caso di specie, idropitture termoisolanti, di produzione e commercializzazione esclusiva) non implica necessariamente che l’appalto indetto non possa, comunque, essere eseguito da altre imprese presenti sul mercato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2052 del 1998, proposto da:
Laboratori Ecobios s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Biagio De Francesco, Jolanda De Francesco, con domicilio eletto presso Biagio De Francesco in Lecce Piazza Mazzini, n. 7;

Comune di Andrano, n.c.;

Impresa Toma Mario, n.c.;

– del bando di gara per l’appalto dei lavori di manutenzione, restauro e risanamento dell’edificio adibito a scuola materna in Castiglione del 09.06.1998 prot. n. 3872;

– del verbale di pubblico incanto del 23.06.1998, relativo alla stessa gara d’appalto;

– della deliberazione di G.C. n. 140 del 24.06.1998;

– di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale

e per la declaratoria del diritto della società ricorrente alla legittima aggiudicazione dei lavori oggetto dell’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2009 il dott. Paolo Marotta e udito l’avv.to J. De Francesco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società ricorrente ha partecipato ad una gara indetta dal Comune di Andrano per l’appalto dei lavori di manutenzione, restauro e risanamento dell’edificio adibito a scuola materna in Castiglione, da tenersi con il criterio del massimo ribasso sull’importo, determinato a corpo.

La suddetta gara è stata aggiudicata all’impresa Toma Mario, che ha offerto un ribasso percentuale sull’importo a base d’asta del 17,64%, a fronte del ribasso offerto dalla società ricorrente dello 0,50%.

La società ricorrente, dopo aver premesso di avere ad oggetto sociale la ricerca scientifica per la individuazione di nuove tecnologie di prodotto nei settori del risparmio energetico, della ingegneria dei minerali, dell’agricoltura biologica ed ecologica, meccanica e chimica farmaceutica, precisa di aver realizzato e posto sul mercato prodotti innovativi per l’edilizia ed, in particolare, idropitture termoisolanti, la cui produzione e commercializzazione è esclusiva assoluta dei Laboratori Ecobios s.r.l.

Tanto premesso, la ricorrente censura gli atti di gara sopra indicati, dei quali contesta la legittimità sotto i seguenti profili:

– Violazione, erronea applicazione e falsa applicazione di legge. Erronea interpretazione dei principi regolatori della materia (L. 11.02.1994 n. 109; R.D. 23.05.1924 n. 827; Dir. P.C.N.- 29.04.1994; D.P.R. 573/94).

– Eccesso di potere, illogicità manifesta e contraddittorietà. Disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. Mancanza di motivazione. Perplessità.

Il Comune di Andrano non si è costituito.

Con Ordinanza n. 813/98, il Collegio, in diversa composizione, ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente.

Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2009, il ricorso è stato introitato per la decisione.

In primo luogo, la società ricorrente contesta lo stesso bando di gara per violazione delle disposizioni di legge e dei principi regolatori della materia relativamente alle modalità di scelta del contraente.

Secondo parte ricorrente, in relazione alla natura ed alla particolare tipologia delle prestazioni, l’oggetto dell’appalto in questione non può essere identificato nella mera esecuzione di lavori di pitturazione, assumendo invece piuttosto la connotazione di appalto misto, comprendente sia l’esecuzione di lavori che la fornitura di beni.

La natura mista dell’appalto pone il conseguente problema di individuare la disciplina normativa ad essa applicabile. A tal proposito, parte ricorrente evidenzia che la giurisprudenza sia italiana che comunitaria ha individuato il criterio della prevalenza, secondo il quale, al fine di individuare la disciplina applicabile, occorre aver riguardo al valore delle prestazioni dedotte in contratto.

Secondo parte ricorrente, in relazione a tale criterio, nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione la normativa relativa ai contratti di fornitura (DPR n. 573/1994) e non quella sui lavori pubblici, assumendo la fornitura dei beni un valore prevalente rispetto alla esecuzione dei lavori.

Nel caso di specie si sostiene che, essendo l’oggetto della gara prevalentemente la fornitura di beni coperti da privativa industriale, il criterio di affidamento avrebbe dovuto essere non la gara pubblica, ma la trattativa privata ai sensi dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924.

La società ricorrente censura gli atti impugnati per eccesso di potere, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, irrazionalità, disparità di trattamento, mancanza di motivazione.

Secondo parte ricorrente, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere applicabile la disciplina normativa in materia di lavori pubblici, gli atti impugnati sarebbero ugualmente censurabili, in quanto, per la tipologia delle lavorazioni oggetto d’appalto, dette lavorazioni non potrebbero essere eseguite che dalla società ricorrente.

Secondo parte ricorrente, la natura del contratto e delle prestazioni oggetto dell’appalto non consentivano all’Amministrazione comunale di potere aggiudicare l’appalto medesimo a mezzo di pubblica gara, dovendo invece l’Amministrazione aggiudicarle a trattativa privata al solo contraente che potesse garantire l’esecuzione dei lavori così come voluti e richiesti dall’Amministrazione.

Si contesta anche il criterio del massimo ribasso, in quanto il costo dei materiali da utilizzare non consentirebbe di procedere a ribassi in misura concorrenziale con altre imprese.

Gli atti impugnati sarebbero, altresì, censurabili in quanto l’esecuzione a regola d’arte dei lavori sarebbe inconciliabile con il criterio di scelta del contraente adottato dall’amministrazione ed in quanto l’impresa aggiudicataria sarebbe nella impossibilità oggettiva di eseguire i lavori richiesti dal bando di gara, non essendo in possesso dei prodotti e del know- how necessari.

Sotto il profilo della capacità tecnica, si evidenzia inoltre che l’impresa aggiudicataria sarebbe abilitata a svolgere opere murarie, ma non anche le attività di isolamento tecnico, impermeabilizzazione e restauro conservativo.

Il proposto gravame non può essere accolto.

Non appare, anzitutto, condivisibile quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla qualificazione dell’appalto indetto dal Comune di Andrano come appalto misto, nel quale il ruolo della fornitura della pittura avrebbe avuto un ruolo preponderante rispetto a quello della esecuzione dei lavori. Dall’esame della Relazione tecnica, emerge, con chiara evidenza, che oggetto dell’appalto è rappresentato essenzialmente dalla esecuzione di lavori nell’edificio adibito a scuola materna, consistenti:

– nella esecuzione di lavori di isolamento termico delle pareti esterne e risanamento delle medesime dalle infiltrazioni mediante la tecnica impermeabilizzante consistente nella effettuazione di un cappotto- cuscinetto di prodotto multiminerale, termoisol
– nel trattamento delle pareti interne, previa pulizia e stuccatura delle superfici da trattare, con prodotto multiminerale, termoisolante e rifrangente, finalizzato al risparmio energetico;

– nella pitturazione di tutti i radiatori (termosifoni) esistenti nel plesso scolastico.

Le caratteristiche dei prodotti da utilizzare nella esecuzione dei lavori sono, invece, specificate nell’elenco prezzi, allegato al bando di gara.

Dall’esame degli atti di gara emerge, quindi, che, diversamente da quanto prospettato dalla società ricorrente, quello indetto dal Comune di Andrano con gli atti sopra richiamati deve essere qualificato come un appalto di lavori di manutenzione e di risanamento, consistenti soprattutto in lavori di isolamento termico delle pareti esterne dell’edificio adibito a scuola materna, da attuarsi con prodotti impermeabilizzanti, e nella pitturazione degli ambienti interni del medesimo edificio, da realizzarsi con prodotti termoisolanti.

Passando, poi, all’esame delle censure sollevate dalla ricorrente in ordine alla procedura di scelta del contraente adottata dalla amministrazione comunale (asta pubblica con il criterio del prezzo più basso), in luogo di quella della trattativa privata ai sensi dell’art. 41 del Regolamento di contabilità (R.D. n. 827/1924), ritenuta dalla società ricorrente più idonea, si fa rilevare quanto segue.

Il fatto che la società ricorrente avesse acquisito uno specifico know how in alcuni settori produttivi, realizzando e ponendo sul mercato prodotti innovativi per l’edilizia ed, in particolare, idropitture termoisolanti, di produzione e commercializzazione esclusiva, non implica necessariamente che l’appalto indetto dal Comune di Andrano non potesse, comunque, essere eseguito da altre imprese presenti sul mercato.

La competenza acquisita dalla società ricorrente nel campo dei prodotti di pittura non costituisce di per sé elemento preclusivo alla esecuzione dei lavori di cui sopra da parte della impresa aggiudicataria, una volta che non venga dimostrato, in maniera oggettiva, l’inidoneità di quest’ultima ad eseguirli, assicurando il rispetto delle modalità stabilite nella relazione tecnica e l’utilizzo di prodotti specificati nell’elenco prezzi.

Orbene, la società ricorrente non ha fornito sufficienti elementi probatori in tal senso, essendosi limitata a contestare in maniera generica la capacità della ditta aggiudicataria di eseguire a perfetta regola d’arte l’esecuzione del predetto appalto, né tantomeno ha fornito elementi concreti idonei a dimostrare la sua esclusiva idoneità ad eseguire l’appalto, tale da giustificare l’affidamento a trattativa privata.

Conseguentemente non può essere condivisa neppure la conclusione cui perviene parte ricorrente, secondo la quale, essendo l’oggetto della gara prevalentemente la fornitura di beni coperti da privativa industriale, il criterio di affidamento avrebbe dovuto essere non la gara pubblica, ma la trattativa privata, ai sensi dell’art. 41 del Regolamento di contabilità (R.D. n. 827/1924).

Diversamente da quanto prospettato dalla società ricorrente, in considerazione della qualificazione dell’appalto in questione come un comune appalto di lavori di manutenzione e della mancata allegazione da parte della società ricorrente, sul piano probatorio, di elementi specifici e concreti in merito al carattere esclusivo delle prestazioni, oggetto dell’appalto, l’asta pubblica, da svolgersi con il criterio del prezzo più basso, rappresentava la procedura più corretta per la scelta del contraente privato, in quanto, ponendo a confronto i diversi operatori economici, consentiva al Comune di aggiudicare l’esecuzione dei lavori medesimi, secondo le modalità specificate e con l’utilizzo dei materiali prescritti negli atti di gara, al prezzo più basso.

Del pari si rivelano generiche e non supportate da argomentazioni concrete le censure relative al carattere non concorrenziale dei prezzi offerti dalla impresa aggiudicataria o alla presunta inidoneità di quest’ultima ad eseguire le opere appaltate a perfetta regola d’arte.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Nulla per le spese, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

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