Pres. Giovannini – Est. Bottiglieri
Novogas S.p.a. (oggi Liquigas S.p.a.) (Avv.ti A.Guarino e S.A.Romano) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Provvedimento sanzionatorio – Destinatarie – Soltanto poche imprese del settore – Difetto di motivazione – Omessa accertamento ad altre imprese – Illegittimità – Disparità di trattamento

È illegittimo, in quanto viziato da disparità di trattamento, il provvedimento dell’AGCM con il quale è stata ritenuta una pratica concordata con effetti restrittivi della concorrenza la prassi commerciale adottata da alcune società di adoperare clausole contrattuali uniformi, poiché sanziona soltanto poche imprese del settore, laddove il grande numero di concorrenti ha continuato ad operare secondo la prassi commerciale censurata, senza dare conto delle ragioni in forza delle quali la decisione non ha riguardato anche gli altri operatori del mercato (1).

— *** —

(1) T.a.r. Lazio, Rm, Sez. I, 17 gennaio 2000, n. 189

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10345 del 1993, proposto da:

Novogas s.p.a., poi Liquigas s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Salvatore Alberto Romano, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, p.zza Borghese, n. 3;

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

del provvedimento assunto dall’intimata Autorità nell’adunanza del 28 aprile 1993, notificato in data 11 maggio 1993.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 16 giugno 2010, il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 8 luglio 1993, depositato il successivo 13 luglio, la Novogas s.p.a., poi Liquigas s.p.a., ha impugnato il provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 28 aprile 1993, notificatole in data 11 maggio 1993.

Detto provvedimento ha concluso l’istruttoria avviata, ai sensi dell’art. 14 della l. 287/90, per presunte violazioni degli artt. 2 e 3 della legge stessa, nei confronti del Centro Italiano GPL e delle imprese ad esso aderenti (ovvero le maggiori imprese operanti sul mercato nazionale del GPL), tra cui la ricorrente, avente ad oggetto il contratto tipo deliberato dal centro in data 14 aprile 1992 per la fornitura di GPL per uso combustione in piccoli serbatoi collocati presso l’utenza.

In particolare, l’Autorità: descriveva gli elementi essenziali del contratto tipo(durata pluriennale; vincolo di esclusiva a favore della fornitrice; impegno dell’utente all’acquisto di un quantitativo minimo annuo di prodotto; facoltà dell’impresa di variazione del prezzo; contestuale cessione in comodato dall’impresa all’utente del serbatoio); qualificava la determinazione come deliberazione di un’associazione di imprese e, pertanto, una intesa ai sensi dell’art. 2, comma 1, della l. 287/90; considerava che la suddetta intesa era suscettibile di restringere in maniera consistente il gioco della concorrenza del mercato, in violazione dell’art. 2, comma 2, della stessa legge; considerava, infine, che le imprese in argomento detenessero collettivamente una posizione dominante sul mercato e che l’applicazione concordata del contratto tipo potesse costituire abuso ai sensi dell’art. 3 della l. 287/90.

Nel corso del procedimento, il Centro e le imprese aderenti formulavano richiesta di autorizzazione ex art. 4 della l. 287/90 e procedevano, in ogni caso, in data 3 dicembre 1992, a revocare l’adozione del contratto tipo.

Il provvedimento per cui è causa ha stralciato la posizione di quattro imprese, ha respinto la richiesta di autorizzazione in deroga di cui appena sopra, ha affermato che la revoca del contratto tipo rende superflua ogni relativa statuizione, ed ha, infine stigmatizzato la prassi commerciale consistente nell’adozione di clausole contrattuali uniformi tra le imprese del settore considerato (relative: al vincolo pluriennale di fornitura da tre a cinque anni; al vincolo di esclusiva a favore della fornitrice; alla cessione in comodato del serbatoio; alla facoltà del creditore di modifica del prezzo; alla previsione di acquistare un quantitativo minimo annuo di GPL, qualora non meramente indicativa; all’obbligo di rimborso da parte dell’utente delle spese di rimozione del serbatoio in caso di risoluzione del contratto), ritenuta una pratica concordata con effetti restrittivi della concorrenza, violativa dell’art. 2, comma 1, lett. a) e b), della l. 289/9. Ciò in quanto concreta l’imposizione di prezzi con andamento divergente rispetto al prezzo di riferimento, rende più difficile la sostituzione del fornitore, impedisce la concorrenza tra i fornitori e penalizza quelli che scelgono di entrare nel mercato senza avvalersi della clausola di esclusiva.

Per l’effetto, le imprese rimaste destinatarie del provvedimento (la ricorrente Novogas oltre che Agipconvengas, Api, Butangas, Fiamma Sarda, Fina, Liquipibigas, Monteshellgas, Socogas e Ultragas) sono state diffidate a cessare la pratica in argomento ed a comunicare nel termine di novanta giorni le misure adottate per ristabilire le condizioni di concorrenza del mercato.

Avverso il descritto provvedimento la ricorrente ha avanzato le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 12, 14 e 15 della l. 287/90, in congiunzione con gli artt. 3, comma 3, 7 e 14 del d.p.r. 461/91. Con il mezzo si assume che la discrasia tra l’oggetto dell’istruttoria ricavabile dall’atto di avvio del procedimento (contratto tipo) e quello del provvedimento finale (prassi commerciale uniforme) abbia leso il principio del contraddittorio;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, e dell’art. 1, comma 4, della l. 287/90 – eccesso di potere per erroneità, contraddittorietà dei presupposti, difetto di motivazione di istruttoria. Con la censura si sostiene che, secondo i principi dell’ordinamento comunitario, il semplice parallelismo, anche consapevole, del comportamento di una pluralità di imprese non è sufficiente ad integrare una pratica concordata, ove manchi la prova che tale comportamento sia apprezzabilmente differente da quello che risulterebbe dalla normale dinamica del mercato. Nella specie, si prosegue, tale prova manca del tutto, anche atteso che lo schema contrattuale in parola è applicato in via generalizzata da tutte le imprese del settore, e costituisce una prassi instauratasi da lungo tempo;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, lett. a) e b), della l. 287/90 – eccesso di potere per carenza ed erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento. Con le articolate argomentazioni della censura si contesta che la supposta pratica concordata possa essere ritenuta restrittiva della concorrenza;

4) eccesso di potere per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta. Si lamenta che il provvedimento penalizza solo alcuni operatori, pur riconoscendo espressamente che lo schema contrattuale in parola è di applicazione generalizzata e non recente;

5) violazione dell’art. 4 della l. 287/90 – eccesso di potere per errore sui presupposti e per carente e contraddittoria motivazione. Con la finale censura vengono avversate le motivazioni che il provvedimento ha posto a base del rigetto della richiesta di deroga formulata nel procedimento, ai sensi dell’art. 4 della legge di riferimento.

Si è costituita in resistenza l’intimata Autorità.

Con ordinanza 29 luglio 1993, n. 1763, la domanda di sospensione interinale dell’esecuzione del provvedimento impugnato formulata in via incidentale dalla ricorrente è stata accolta.

La società ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

Il ricorso è stato indi trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 giugno 2010.

DIRITTO

1. E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 28 aprile 1993.

Detto provvedimento, adottato, oltre che nei confronti della ricorrente Novogas s.p.a., ora Liquigas s.p.a., anche nei confronti di Agipconvengas, Api, Butangas, Fiamma Sarda, Fina, Liquipibigas, Monteshellgas, Socogas e Ultragas, respinta la richiesta di autorizzazione in deroga presentata dalle società ai sensi dell’art. 4 della l. 287/90, ha ritenuto la prassi commerciale adottata dalle predette società, consistente nell’adozione di clausole contrattuali uniformi (relative: al vincolo pluriennale di fornitura da tre a cinque anni; al vincolo di esclusiva a favore della fornitrice; alla cessione in comodato del serbatoio; alla facoltà del creditore di modifica del prezzo; alla previsione di acquistare un quantitativo minimo annuo di GPL, qualora non meramente indicativa; all’obbligo di rimborso da parte dell’utente delle spese di rimozione del serbatoio in caso di risoluzione del contratto), una pratica concordata con effetti restrittivi della concorrenza, violativa dell’art. 2, comma 1, lett. a) e b), della l. 289/9. Per l’effetto, le imprese destinatarie del provvedimento sono state diffidate a cessare la pratica stessa e a comunicare nel termine di novanta giorni le misure adottate per ristabilire le condizioni di concorrenza del mercato.



2. Al riguardo, deve osservarsi che con sentenza 17 gennaio 2000, n. 189, la Sezione ha accolto il ricorso presentato da Butangas avverso il medesimo provvedimento qui impugnato, ritenendo fondata ed assorbente la censura di disparità di trattamento formulata da essa società, fondata sulla circostanza che l’ingiunzione di cui trattasi ha colpito solo poche imprese del settore, laddove il grande numero di concorrenti ha continuato ad operare secondo la prassi commerciale censurata.

La Sezione, in particolare, ha osservato che il provvedimento impugnato, nell’imporre la cessazione della pratica concordata alle imprese destinatarie dello stesso, espone le medesime ad una opera di revisione dei contratti in corso, con possibili effetti di perdita della clientela.

In relazione a tali effetti, è stato altresì osservato, l’Amministrazione non ha dato conto della ragione in forza della quale la pratica di clausole contrattuali uniformi in tema di fornitura di più prestazioni con vincoli di esclusiva e di durata pluriennale, e con comodato del serbatoio, è stata ritenuta un comportamento anticoncorrenziale, eppertanto vietato, solo nei confronti di una quota appena maggioritaria del mercato, mentre una porzione dello stesso pressoché equivalente potrebbe persistere nel comportamento ritenuto illecito.

Tale elemento è stato, conclusivamente, ritenuto suscettibile di far affiorare serie perplessità sull’idoneità del provvedimento a ripristinare il libero gioco della concorrenza, oltrechè ad attestare la contrarietà dello stesso con il principio dell’imparzialità dell’azione amministrativa.



3. Nella controversia in trattazione, la stessa argomentazione accolta dalla sentenza della Sezione n. 189 del 2000 è stata spesa dall’attuale ricorrente nel quarto motivo di ricorso.

Con la detta doglianza, la Liquigas ha, infatti, denunziato l’eccesso di potere per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta, lamentando che il provvedimento, pur riconoscendo espressamente che la pratica commerciale stigmatizzata è di applicazione generalizzata e non recente, non ha penalizzato tutti gli operatori del settore, ma solo alcuni di essi, ponendoli in una condizione di obiettivo svantaggio rispetto a tutti gli altri che possono continuare liberamente ad adottare lo schema contrattuale in parola.

Sul punto, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dall’orientamento già assunto con la richiamata statuizione, che va, conseguentemente, qui ribadito nei medesimi termini sopra esposti.



4. Per tutto quanto precede, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato anche nei confronti della odierna ricorrente.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/8/2010 n.30483 proviene da Giustamm.